IMPORTANTE: Algunos alcances más actuales sobre este tema se realizan en el post: "El JNE por fin convoca a referéndum sobre el Fonavi. ¿Podríamos evitarnos el costo de la consulta?"

En una actitud que constituye un abierto desacato a la autoridad judicial, el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) se mantiene en sus trece y se niega a acatar la disposición de la juez del Sétimo Juzgado Civil de Lima, Rosa María Cabello, que le ordenó dar cumplimiento a lo resuelto por el Tribunal Constitucional (TC), es decir, convocar al referéndum sobre el Fonavi, en un plazo de 48 horas de notificado. Según información periodística, dicha notificación se habría realizado el lunes 31 de marzo pasado, por lo que el plazo habría vencido el miércoles 02 de abril. Sin embargo, ni esa fecha, ni posteriormente el JNE ha cumplido con la orden judicial.

En declaraciones publicadas el pasado 04 de abril Juan Falconí, Secretario General (e) del JNE, para justificar la rebeldía de su institución frente a la decisión del Poder Judicial, ha señalado que: "Esta no es una solución jurídica, no es un tema que pase por el Poder Judicial, es una salida política y es el Congreso el que está dando la salida"; asimismo, indicó que hay en el Congreso cuatro proyectos sobre el tema en su agenda de debate.

Asimismo, según información aparecida en Expreso, en su edición del 03 de abril, una fuente del JNE señalaba que dicho organismo presentó, a través de su procurador público, un recurso de nulidad contra la resolución del juzgado. “Definitivamente [según dicha fuente] el Jurado no va a acatar porque quedaría un mal precedente que una jueza le diga al Poder Judicial (sic) llame a referéndum”. La misma fuente señaló que de acuerdo al artículo 44 de la Ley de Derechos de Participación y Control Ciudadano, y el artículo 80 de la Ley Orgánica de Elecciones, la convocatoria a este tipo de consulta sólo puede ser efectuada por la autoridad electoral competente, es decir por el Jurado Nacional de Elecciones; lo cual echaría por tierra las afirmaciones de los fonavistas, quienes señalan que el [Poder Judicial] podría establecer la fecha de la consulta popular si el Jurado se resiste a acatar la orden judicial." La ilustrada fuente del JNE, finalmente, explicaba que la "convocatoria directa a un referéndum no está entre las facultades y prerrogativas del juez para ejecutar la sentencia sobre el caso Fonavi porque podría incurrir en prevaricato”. En la misma fecha, el miembro del Pleno de ese organismo electoral, Carlos Vela Marquillo, declaraba que la procuraduría del JNE analizaba la resolución judicial para dar una respuesta jurídica al caso.

De los hechos señalados, la estrategia del JNE, para salirse con la suya, queda en evidencia: lo que pretende es dilatar al máximo el proceso de ejecución de la sentencia del Tribunal Constitucional (a cargo del Poder Judicial), aunque para ello tenga que emplear articulaciones procesales maliciosas, como presentar recursos con fines evidentemente dilatorios, con la esperanza de que el Congreso de la República apruebe alguna ley sobre la devolución de los aportes al Fonavi, de modo que se produzca sustracción de la materia; es decir, que la sentencia se convierta en inejecutable.

Traduciendo la posición de los funcionarios y "fuentes" del JNE, lo que ellos están diciendo es que en este país, las decisiones del TC o del Poder Judicial (que son decisiones jurídicas), pueden incumplirse si se tienen buenas relaciones con el poder político (el Congreso o el Poder Ejecutivo), como para que este interfiera en las decisiones del organismo jurisdiccional. Sin embargo, negarse a cumplir con una decisión judicial derivada de una sentencia final del TC, amparándose en lo que puedan decidir los órganos políticos del Estado, constituye una grave afectación al Estado de Derecho y debería ser objeto de rechazo. Lamentablemente, la escasa cultura jurídica y democrática que aún subsiste en nuestro país, como un pesado lastre, no permite que la opinión pública mayoritaria comprenda, en su debida dimensión, la gravedad del comportamiento del JNE en este asunto.

Así por ejemplo, Juan Paredes Castro, editor de opinión y política de El Comercio, por quien guardamos el mayor de los respetos, se ha dejado confundir con los galimatías del JNE. En efecto, en su columna titulada "El Fonavi de nuevo en el candelero", del 03 de abril pasado, en lugar de condenar la abierta violación al orden jurídico nacional perpetrado por el JNE, se lamenta de que el Gobierno y el Congreso no quieren poner las manos al fuego y que, indiferentes ellos, no hayan encontrado una fórmula para la devolución o resarcimiento de los aportes al Fonavi. Tal indiferencia de dichos poderes del Estado, a juicio de Paredes Castro, habría permitido que "sobrevenga el temor inevitable: de que cualquier juez de turno, cual autoridad electoral, terminaría por ordenarle al JNE la convocatoria a referéndum que este organismo cree, con todo derecho, que es su potestad ejecutarla o no", afectando con ello "la prerrogativa exclusiva del Jurado Nacional de Elecciones de convocar o no a esta consulta popular", debido a "la intervención del Séptimo Juzgado Civil de Lima que se siente con atribuciones para colocar al JNE ante un plazo perentorio de cumplimiento de 72 horas."

Lo que no ha tomado en cuenta el connotado periodista es que, en un Estado Constitucional de Derecho que se respete, las decisiones del máximo intérprete de la Constitución y del Poder Judicial se cumplen, más allá que se esté de acuerdo o no con lo decidido por esos fueros. Tal como señala Paredes Castro, "los pilares legales e institucionales de nuestra estabilidad jurídica presentan todavía graves vacíos y contradicciones"; sin embargo, son precisamente actitudes como las del JNE las que afectan dichos pilares de la legalidad, institucionalidad y estabilidad jurídica.

No señor Paredes Castro, luego de emitida la sentencia sobre este caso por el TC, el JNE no tiene derecho de decidir no convocar al referéndum. Tiene que hacerlo, y si no lo hace, el juez encargado de la ejecución de la sentencia constitucional tiene la potestad y el deber de adoptar directamente las medidas necesarias para su cabal cumplimiento. Es decir, si el JNE no cumple, en el plazo de ley, con lo ordenado (convocar a referéndum), pues corresponde hacerlo al juez ejecutor, conforme lo establece taxativamente el artículo 59 del Código Procesal Constitucional, tal como lo hemos explicado con mayor detalle en nuestro anterior post sobre esta cuestión. Por ello, no es que la juez encargada de la ejecución de la sentencia del TC "se sienta" con atribuciones para otorgar al JNE un plazo para el cumplimiento de la sentencia. No señor. Realizar ese requerimiento es un deber que tiene la juez de acuerdo a lo que le ordenan las normas sobre la ejecución de las sentencias emitidas en los procesos constitucionales.

En ese sentido, los argumentos de la "fuente" del JNE, de que la convocatoria a referéndum sólo puede hacerla el JNE y no el juez (porque incurriría en prevaricato), son falaces. Es verdad que el organismo que tiene la atribución (y el deber) de convocar a referéndum es el JNE, ya que esa competencia le ha sido otorgada por ley. Sin embargo, si dicho organismo no cumple con realizar la convocatoria cuando está obligado a hacerlo (como ocurre en este caso), entonces se aplican las normas del Código Procesal Constitucional, que facultan al juez a sustituir a los funcionarios que omiten cumplir con el mandato judicial de modo que se logre su cabal cumplimiento. Es decir, el Poder Judicial sí puede convocar a la consulta popular ante la resistencia del JNE de acatar la orden judicial. Si no existieran esas normas, las sentencias constitucionales serían un saludo a la bandera.

En suma, dado que ya ha ocurrido el incumplimiento por parte del JNE del requerimiento judicial, el juez constitucional se encuentra expedito para convocar al referéndum, sustituyendo al JNE, sin perjuicio de aplicar las sanciones que correspondan a los rebeldes, tal como lo sustentamos en nuestro anterior artículo sobre este tema (del 29 de enero de 2008).

ACTUALIZACIÓN (16/abr/2008):

Juez multa a miembros del JNE por no acatar resolución sobre el caso Fonavi

De acuerdo a lo informado el día de hoy por diversos medios de prensa, como La República, Perú 21, La Primera, El Comercio (edición online), entre otros, el juez del Sétimo Juzgado Civil de Lima, Hugo Oré Morales (quien reemplazó a la juez Rosa María Cabello), impuso una multa de S/. 700.00 (setecientos soles) o dos URP (Unidades de Referencia Procesal) a cada uno de los miembros del Pleno del JNE, por negarse a acatar la resolución de dicho juzgado de que convoquen a referéndum para definir la devolución de las aportaciones al Fonavi, en el proceso de ejecución de la sentencia del Tribunal Constitucional.

Asimismo, a través de la misma resolución, el juez Oré Morales habría requerido nuevamente a los miembros de dicho organismo electoral, para que en un plazo de dos días cumplan con la sentencia del TC, es decir, convoquen al referéndum ordenado, bajo apercibimiento, en caso de que continúen en su actitud rebelde, de adoptar las medidas para el cabal cumplimiento de dicha sentencia. Entre esas medidas se encuentra la convocatoria directa a la consulta popular por parte del juez, la destitución a los miembros del Pleno del JNE, así como la denuncia penal contra dichos funcionarios, en aplicación de las normas sobre ejecución de sentencias establecidas por el Código Procesal Constitucional, tal como lo hemos explicado en anterior post sobre este tema.

ACTUALIZACIÓN (18/abr/2008):

JNE se declara en rebeldía e insiste en que no convocará a referéndum

En declaraciones aparecidas el de hoy en los medios de prensa, como El Comercio, Perú 21, La Primera, Expreso, El Peruano (Andina, agencia peruana de noticias), entre otros, el JNE, a través de su secretario general, Juan Falconí, insistió en que dicho organismo no retrodecerá un su posición por lo que "no realizará" el referéndum ordenado por el Tribunal Constitucional y por el Poder Judicial, por ser un tema tributario y tratarse de un caso cerrado para dicho organismo.

Al respecto, es necesario precisar que no es al JNE al que le corresponde realizar el referéndum, sino a la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE). En efecto, de conformidad con el artículo 182º de la Constitución Política, así como de diversas normas electorales como la Ley Orgánica de Elecciones (Ley N.º 26859) y la Ley Orgánica de la ONPE (Ley N.º 26487), este órganismo es la autoridad máxima en la organización y ejecución de todos los procesos electorales, de referéndum y otros tipos de consulta popular. Por tanto, una vez convocado, es a la ONPE a quien le corresponde "realizar" el referéndum. Parece ser, pues, que la obsesión que tienen algunos funcionarios del JNE por desaparecer a la ONPE, les hace cometer actos fallidos y confundir sus propias funciones. ¿O habrá sido una "confusión" deliberada?

El referido funcionario también señaló que el JNE aún no ha sido notificado con la resolución del Sétimo Juzgado Civil de Lima, que impuso una multa de dos URP (Unidades de Referencia Procesal) a cada uno de los miembros del Pleno del JNE, por negarse a acatar la resolución de dicho juzgado. Al respecto, el funcionario manifestó su extrañeza porque dicha información haya sido obtenida y difundida por el abogado de los fonavistas, "quien es parte interesada en el proceso, y no por las autoridades judiciales, como corresponde".

Por lo visto el señor Falconí no tiene experiencia como litigante, ya que parece desconocer que las partes de un proceso tienen todo el derecho de revisar los expedientes judiciales y obtener la información actualizada de su estado y del contenido de las resoluciones, aún antes de que se hayan diligenciado las notificaciones. Y, que se sepa, no existe norma legal alguna que prohíba a las partes, en los procesos constitucionales, a hacer pública la información que obtengan sobre el particular. No tiene, pues, nada de raro o de irregular que haya sido el abogado de los fonavistas quien haya informado a la prensa sobre el contenido de una resolución ya emitida. De otro lado, no es función de las autoridades judiciales divulgar a los medios de comunicación el contenido de sus resoluciones, sino notificarlas a las partes.

Finalmente, el secretario general del JNE volvió a la carga con su argumento de que el caso Fonavi requiere de una "solución política" por parte del Congreso y no pasa por el Poder Judicial ni por un referéndum.

IMPORTANTE: Unos análisis más exhaustivos sobre este tema se realizan en nuestros artículos:

- “La ejecución de las sentencias de los jueces constitucionales. A propósito de la sentencia del TC respecto al referéndum sobre el Fonavi”, Gaceta Constitucional, Tomo N.º 02, Lima, Gaceta Jurídica, febrero 2008, pp. 73-80; y

- “Últimos alcances sobre la ejecución de la STC respecto al referéndum sobre el Fonavi”, Gaceta Constitucional, Tomo N.º 04, Lima, Gaceta Jurídica, abril 2008, pp. 101-107.