- Trabajo realizado Dra. Angelina Ferreyra de de la Rúa

Sumario: I. La justicia especializada de familia. II. La guarda o tenencia de menores. III. El otorgamiento de la tenencia. IV. Régimen de visitas. 1. Formas de cumplimiento. V. Aspectos procesales. 1. La tenencia y el régimen de visitas como medida cautelar. 2. Aspectos relativos a la prueba. VI. Conclusiones.

I. La justicia especializada de familia

El proceso de familia está encaminado a la actuación del Derecho de Familia, esto es, a la composición en sede judicial de los conflictos que se susciten en su seno.

Los tribunales de familia modernos son diseñados como organismos idóneos para la solución de conflictos familiares. A tal efecto, hoy ya no se discute la necesidad de la existencia de tribunales especializados, con trámites adecuados al fin pacificador perseguido y regidos por ciertos principios que permiten la efectiva realización del Derecho de Familia.

Estos tribunales especializados y técnicamente asesorados contribuyen a garantizar y consolidar la convivencia, y resolver con mayor justicia y eficacia los conflictos familiares. El funcionamiento de estos órganos jurisdiccionales suponen la existencia de procesos especiales y diferentes de los implementados para la solución de conflictos puramente patrimoniales.

En este sentido, en la organización del fuero familiar, deben respetarse ciertos caracteres que hacen a su naturaleza e identidad. Ellos están dados por la exclusividad en su competencia, su extrapatrimonialidad y la necesidad de imponer la especialización de sus operadores1.

La exclusividad se refiere a la defensa de su competencia material que debe versar taxativamente sobre "asuntos personales derivados de las relaciones de familia". Resulta perjudicial para el funcionamiento de estas unidades judiciales y afecta a la regla de celeridad, el incluir en su competencia asuntos que no son propiamente familiares y que, en definitiva, entorpecen el trámite de los que sí lo son (por ej.: no resulta procedente incluir el juicio universal de sucesión, rectificaciones de partidas, declaraciones de incapacidad, etc.). Por ende, esta nota significa que sólo entenderán en cuestiones patrimoniales cuando ellas se encuentren inescindiblemente vinculadas con la cuestión familiar (por ej.: alimentos, disolución de la sociedad conyugal, etc.).

Por último, la especialización implica que quienes participan en el trámite como operadores de la justicia deben poseer versación en la materia familiar y, además, especiales condiciones de idoneidad para la resolución de los conflictos familiares. Cabe destacar en este aspecto la incidencia de la interdisciplinariedad. En efecto, los tribunales especiales que funcionan en nuestro país son auxiliados por equipos técnicos, estructurados con similares características, e integrados por profesionales médicos, psicólogos, psiquiatras y asistentes sociales.

La vigencia de ciertos principios judiciales propios también hace a la idiosincrasia de este fuero particular. Se trata, en general, de viejas y tradicionales reglas que remozadas o aggiornadas resultan funcionales a los nuevos modelos judiciales. Tienen en cuenta sus características y la influencia que la solución de los conflictos tiene respecto del orden público general y familiar.

Así, son inherentes al proceso de familia, la inmediación, la conciliación que opera más que como una regla como un verdadero principio, el impulso procesal de oficio, la regla de la confidencialidad o reserva y la elastización del principio de congruencia.

La tarea de los jueces actualmente se complica porque el mapa de las relaciones familiares ha cambiado y no se manifiestan solamente a partir de la familia matrimonial, sino que es frecuente que los problemas se susciten en el seno de familias ensambladas donde las relaciones de convivencia y sus soluciones resultan más dificultosas.

Acertadamente se ha expresado que en la materia familiar rigen, por otra parte, pautas jurídicas y legales en las que a menudo se incluyen criterios tributarios de equidad, ya que resuelven problemas humanos distintos tratando de proveer a las nuevas formas de convivencia. En efecto, el conflicto familiar exige una composición "humana", que no se agota en el estricto marco de lo jurídico, que si bien le brinda soporte a la decisión y aleja cualquier atisbo de arbitrariedad, no impide la prevalencia de criterios esencialmente discrecionales2.

Cabe destacar, asimismo, la importante función docente que se cumple desde estos tribunales. Esto es así porque quienes requieren el auxilio del fuero por regla general son personas carenciadas, que frecuentemente ignoran la forma de hacer valer sus derechos, y sus límites dentro de las situaciones conflictivas.

En nuestro país funcionan algunos tribunales de familia con estructura diferenciada, competencia material acotada y procedimientos especiales. Estos últimos han sido diseñados sobre la base de procesos por audiencias con caracteres propios a fin de que resulten aptos para solucionar la problemática familiar3. Así el trámite adoptado es el de procesos mixtos con instancias oralizadas, aunque con variantes no sustanciales entre las diferentes provincias que los han adoptado.

El juez de familia debe estar munido de poderes especiales para la instrucción, dirección y solución del litigio en cuya suerte se encuentra involucrado el orden público familiar y general.

Se trata, entonces, de un nuevo modelo de justicia, en el que se privilegia la protección concreta del interés superior de la familia, a través de esquemas flexibles que favorecen la actuación de un juez comprometido con los resultados; "activista" también en lo sustantivo, no tanto para la composición garantística tradicional sino más bien a los fines de una "administración equitativa" y teleológica, pacificadora de los singulares conflictos de que se trata4.

En este trabajo abordaremos los aspectos procesales referidos al tema de la tenencia y régimen de visitas. Estos ítems integran la competencia material del fuero y son regulados con características generales marcadas por las directivas del Código Civil y diversidades contenidas en las leyes provinciales5.

II. La guarda o tenencia de menores*

La necesidad de otorgar la guarda o tenencia de menores a uno de los padres y la correlativa determinación de un régimen de visitas surge ante la necesidad insoslayable que se genera ante el desmembramiento de la guarda.

La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (art. 264, primer párrafo, Cód. Civ.). Se encuentra integrada por diversos derechos-deberes, tales como la educación, la corrección, la vigilancia, la asistencia espiritual y material y la representación legal. En este contexto el derecho-deber de guarda aparece como uno de los contenidos de la patria potestad. Se advierte, entonces, que el ejercicio de estas potestades y el cumplimiento de los deberes señalados a los padres con relación a los hijos menores presupone su custodia permanente y que han de convivir con ellos (arts. 90, inc. 6º, 265, 275 y 276, Cód. Civ.)6.

El ejercicio de la custodia de los hijos no ofrece dificultades cuando ambos progenitores conviven, pues ejercen ambos la titularidad de la autoridad parental. Sin embargo, cuando la situación familiar se deteriora, ya sea por la interrupción de la convivencia parental o por la difícil relación entre padres e hijos, y éstos quedan bajo el cuidado de uno solo de ellos, se produce lo que se ha dado en llamar "el desmembramiento de la guarda"7.

Las leyes especiales que rigen el trámite familiar incluyen a la guarda o tenencia y al régimen de visitas en su competencia material. Se trata de instituciones del Derecho de Familia encaminadas a la protección del hijo menor y a su educación, y tienden al logro de un desarrollo físico y psicológico de forma tal que puedan desenvolverse en su vida adulta.

La guarda común entonces implica la cohabitación de padres e hijos. La desmembrada supone la atribución de la tenencia a uno de los cónyuges y el correspondiente establecimiento de un régimen de visitas para el otro. Así, es un derecho correlativo ya que a la par del derecho subjetivo de los padres, aparece el de los hijos de estar junto a sus padres, o mantener contacto, lo que constituye un deber para aquéllos.

La determinación de quién ha de detentar la tenencia de los menores, entonces, sólo se plantea cuando los padres son no convivientes o se encuentran separados o divorciados.

III. El otorgamiento de la tenencia

El Código Civil y los ordenamientos procesales familiares señalan, a fin de otorgar judicialmente la tenencia, caminos procesales diferentes. Al respecto, es de destacar que los problemas relativos al otorgamiento de la tenencia y régimen de visita para los menores generalmente se presentan como accesorios o conexos a un juicio principal de separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio. Por ello, es infrecuente el planteo de estos conflictos como trámite autónomo o principal.

La primera y más importante forma de solución está dada por el convenio celebrado entre los padres determinando quién va a detentar su ejercicio. Ello ha de ser resultado de un acuerdo meditado y maduro de los progenitores, quienes habrán tenido en cuenta la experiencia previa en la convivencia y el interés del menor o menores. El consenso se presenta así como la mejor de las soluciones, pero no exime al tribunal de revisar lo acordado antes de su homologación a fin de verificar si consulta adecuadamente el interés de los menores.

La solución contenciosa en sede judicial se presenta como subsidiaria y sólo debe acudirse a ella cuando existe discrepancia entre los progenitores.

En este caso será el órgano judicial el que decidirá a quién atribuir la guarda provisoria o definitivamente, teniendo en cuenta las características especiales de cada caso.

Igual situación se presenta en el caso de existencia de hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos progenitores. El ejercicio de la patria potestad corresponderá a ambos padres en forma compartida si conviven, pero si se interrumpió la cohabitación, debe resolverse quién ejercerá la tenencia con similares pautas que si se tratara de hijos matrimoniales, aunque en esta alternativa la reclamación de la guarda será siempre acción principal.

Como es sabido, el Código Civil en materia familiar regula cuestiones procesales ya que el tema de fondo y de forma se encuentran inescindiblemente unidos. Así, en los artículos 205, 215 y 236, regula el trámite de separación o divorcio por presentación conjunta y prevé la posibilidad de que la demanda contenga acuerdos sobre tenencia y régimen de visitas.

Estos acuerdos se presentan como accesorios del juicio principal, pero pueden tramitarse por separado si son contenciosos.

Por su parte el artículo 231 del Código Civil prevé la alternativa de que la tenencia o régimen de visitas sean solicitados como medida cautelar o urgente durante juicio de separación personal o divorcio vincular o aun antes de su iniciación.

Es habitual que ante la separación de los padres, los hijos menores permanezcan conviviendo con la madre, quien generalmente ejerce una guarda de hecho desde la ruptura de la pareja. Ello encuentra fundamento en que la mujer es quien, tradicionalmente, ha permanecido más tiempo en el hogar, se ha encargado de las tareas domésticas y de las correspondientes a la educación y cuidado y salud de los hijos. Además se posibilita que en la traumática situación que los hijos viven se mantengan los afectos referidos a sus actividades habituales: al barrio, los amigos, la escuela, etcétera. Tal solución facilita la adaptación del niño a la nueva situación8.

Por otra parte, el cuadro de disgregación se complica por las modificaciones económico-sociales y culturales producidas en la familia contemporánea; también por la existencia de familias ensambladas debido a parejas o matrimonios sucesivos de los progenitores. Estas nuevas situaciones alteran, en numerosos supuestos, las formas de solución tradicionales. Son entonces los jueces de familia quienes deben resolver de la manera más conveniente y justa. Para ello deberán analizar jurídica y socialmente la nueva situación y tendrán en cuenta los intereses familiares en consonancia con los del menor.

La regla general de solución para el otorgamiento de la guarda, impartida por el Código Civil, expresa que se deberá otorgar la tenencia al progenitor que se considere más idóneo (art. 206, Cód. Civ.). En consecuencia, deberá resolverse adjudicando su ejercicio a aquel padre en el que concurran condiciones que hagan presumir que resultarán mejores para la convivencia del menor en el seno familiar. La resolución recaerá entonces "eligiendo" al progenitor que esté en mejores condiciones de hacerlo9.

Por ello acertadamente se ha dicho que "el principio general y básico que domina la materia es el siguiente: debe tenerse en cuenta, primordialmente, el interés de los hijos, su conveniencia y su bienestar, y, aun sin descuidar los legítimos derechos de los padres sobre sus hijos, resolverse en función de ese interés, sin que el marido o la esposa puedan alegar preferente derecho, salvo, por supuesto, la preferencia que a favor de la madre otorga la ley respecto de los hijos menores de cinco años (art. 206)"10.

Sin embargo el otorgamiento de la guarda judicial a uno de los padres no implica el cese para el otro del derecho-deber de supervisar la educación y demás condiciones de vida referidas a sus hijos menores. Por el contrario, tal situación supone el deber de vigilancia de las relaciones personales de los hijos y también el de comunicar al otro las situaciones que pueden resultar perjudiciales para ellos. Asimismo, el desmembramiento de la guarda pone en evidencia el cumplimiento de ciertas obligaciones, como el deber de asistencia que comprende proveer lo necesario en el orden material y en lo espiritual. Frente a terceros, cuando el menor causa daño bajo la órbita de supervisión del padre no guardador, se quiebra la solidaridad que la ley les impone, en principio, a ambos progenitores (art. 1114, Cód. Civ.). Sin embargo, una pauta importante resulta de la obligación del padre guardador de permitir y estimular la comunicación del otro con sus hijos.

IV. Régimen de visitas

Como consecuencia de la residencia en diferentes domicilios de padres e hijos, se debe establecer un régimen de visitas a los fines de proveer el contacto con el progenitor no conviviente. Se trata, al igual que la tenencia, de un derecho-deber que se traduce en la necesidad de "mantener adecuada comunicación entre padres e hijos.

"El objetivo que persigue todo régimen de visitas es estrechar las relaciones familiares y su establecimiento descansa en la necesidad de asegurar la solidaridad familiar y proteger los legítimos afectos que derivan de ese orden de relaciones. Por ello debe ser establecido de modo que contemple tanto el interés de los padres como el de los hijos menores, y aun cuando es al de estos últimos a los que hay que dar preeminencia, debe advertirse que el interés del menor, rectamente entendido, requiere de modo principalísimo que no se desnaturalice la relación con sus padres"11.

La denominación tradicional dada a esta institución no siempre es adecuadamente entendida por el lego. En efecto, de su literalidad podría colegirse que sólo se puede realizar el contacto progenitor-hijo en forma de "visita" en el domicilio de quien detente la tenencia. Sin embargo esto no es correcto y muchas veces la visita en tal domicilio resulta perjudicial ya que con ella puede afectarse la libertad en la relación entre el padre y el hijo no conviviente a la vez que producir interferencias en el ámbito doméstico privado del otro progenitor.

La comunicación, por ende, puede realizarse tanto en el domicilio del menor como en el del padre no conviviente o en otro lugar que resulte propuesto conforme a las circunstancias. Para facilitar el correcto entendimiento de esta situación hay que tener en cuenta que su fundamento echa raíces en la necesidad de cultivar el afecto, de estabilizar los vínculos familiares y propender a su subsistencia real, efectiva y eficaz. Entonces, aunque la nomenclatura asignada resulte insuficiente y confusa para designar la amplitud de la institución, se da una serie de soluciones diferenciadas que transitan desde alternativas sumamente pautadas a soluciones flexibles que las partes o el juez imaginen para su mejor cumplimiento.

1. Formas de cumplimiento

El régimen de visitas podrá, al igual que el de tenencia, ser acordado entre los padres. Son ellos los más habilitados para proponer sus modalidades aprovechando a tal fin pautas que la experiencia de convivencia previa les ha otorgado. Sólo ante la falta de acuerdo procede su determinación por vía judicial.

Este derecho del padre se corresponde con otro correlativo del hijo, por lo que se debe alentar, en general, la interrelación, procurando superar desavenencias y distanciamientos. Puede concluirse, entonces, que como contrapartida de la "guarda material" que detenta un progenitor, debe existir una verdadera "guarda espiritual" complementaria a cargo del otro.

Este "derecho de comunicación" no se limita a padres e hijos sino que tiene mayor amplitud y es comprensivo también del contacto del menor con otros parientes, tales como los abuelos y demás ascendientes, descendientes, hermanos. Se ha señalado que es razonable que así sea, ya que resultaría contrario al interés del hijo menor fracturar sus vínculos familiares, aun cuando esto respondiera a la decisión de quien ejerce la patria potestad12.

Cuando se plantean dificultades en el régimen de comunicación es conveniente que las partes acepten sugerencias de los consejeros de familia o del órgano jurisdiccional. A tal efecto puede proponerse un régimen de entrevistas psicológicas a fin de que los profesionales experimentados de los equipos técnicos colaboren en la solución.

Los tribunales podrán ordenar dichas entrevistas y ante la falta de cooperación de los padres podrán valorar la renuencia como un indicio desfavorable que podrá incidir en futuras resoluciones.

También podrá el tribunal ordenar, en forma reservada y cautelar, la constatación, por medio de asistentes sociales, del desarrollo de la vida familiar de cada progenitor a fin de verificar condiciones materiales del alojamiento y condiciones de vida en general. Ello se logra con la realización de encuestas ambientales y vecinales que podrán presentar modalidades específicas en cada caso.

Respecto de la forma de cumplimiento efectivo de las visitas, el juez podrá establecerlas utilizando reglas más o menos elásticas o más o menos rígidas, según las características del caso, y teniendo en cuenta como dato preponderante lo expresado por los progenitores y el interés del menor, quien puede ser escuchado. La evaluación de la experiencia del desarrollo de regímenes anteriores puede constituir fundamento serio para la fijación de otras características definitivas. El régimen de visitas debe resultar favorecedor y enriquecedor de la relación padres hijos a través de un trato fluido, constante y armónico entre todos ellos. Las decisiones que en base a estos elementos tomen los tribunales en relación al régimen de visitas pueden ser experimentales. Ello significa que a veces será necesario comenzar con un régimen de visitas estructurado rígidamente para luego, conforme a su evolución y experiencia, establecerlo en forma más elástica. Así, cuando el conflicto interparental, en vez de adquirir potencia expansiva, se va desactivando, se advierten efectos saludables respecto de los hijos menores. Se manifiesta entonces una mayor proclividad a resolver civilizada y consensualmente las cuestiones atinentes a los hijos13.

Se plantean también casos especiales en los que, por encono entre los padres o dificultades profundas en la relación de éstos entre sí o con alguno de los hijos, se advierta la necesidad de supervisión del contacto y a tal efecto se establezca un lugar seguro para los encuentros. Puede instrumentarse aprovechando el domicilio de parientes, casa de amigos, etcétera. También, en casos graves y cuando las circunstancias así lo aconsejen, podrán realizarse en la sede del tribunal bajo supervisión de los profesionales de los equipos técnicos.

Cuando las dificultades se plantean por la realidad de un padre incumplidor o, por el contrario, por la existencia de un obstaculizador, el tribunal de familia debe verificar y controlar su forma de cumplimiento con el fin de desactivar estas actitudes, proponer alternativas y prevenir sobre las consecuencias gravosas que la situación puede ocasionarles.

"Es fundamental la ponderación que efectúe el tribunal de las actitudes que adopte el cónyuge guardador en relación a la facilitación de los momentos de encuentro del hijo con el otro padre"14. El incumplimiento de un régimen de contacto produce perjuicios psicológicos en el menor, quien generalmente se siente afectado por la ausencia. Sin embargo, no es posible imponer en forma coactiva el contacto. Creemos que el único método funcional es el camino de la persuasión que se inicia a partir de las reglas educadoras que señalan los integrantes del fuero familiar y que procuran proveer fundamentalmente a la reflexión de los padres. Es común que cuando los contendientes entienden cuáles son sus obligaciones y el beneficio de su cumplimiento comiencen a respetarlas. Caso contrario el resultado final puede ser la desintegración parental.

No debe vincularse el incumplimiento del régimen de visitas al menor con el incumplimiento de la obligación alimentaria. Si ello se hiciera no sólo se estaría castigando al renuente sino también al hijo, el que debe permanecer ajeno a los problemas legales existentes entre los progenitores. No corresponde, en consecuencia, condicionar el régimen de visitas al cumplimiento de la obligación alimentaria; tal incumplimiento otorga a la madre acreedora de los alimentos el derecho de ejecutar por la vía adecuada la mencionada condena, pero no cabe atribuirle alcance tal como para impedir las visitas del padre a sus hijos15.

Es necesario, por último, persuadir a los cónyuges para que comprendan que si bien se puede haber quebrado irreversiblemente el afecto entre esposos, su relación como padres debe continuar y a tal efecto deben realizar esfuerzos para una buena comunicación16.

V. Aspectos procesales

Los fueros de familia especializados que funcionan en el país prevén procedimientos adecuados a los fines del otorgamiento de la guarda y la fijación consecuente del régimen de visitas.

Es común que ambas medidas se presenten como conexas o accesorias de un trámite principal de separación personal o divorcio vincular.

Sin embargo también pueden plantearse como en trámite contencioso autónomo.

Por último, ambas instituciones se regulan como medidas cautelares, urgentes o innominadas a partir de la norma del artículo 231 del Código Civil, tema que analizaremos separadamente.

Los procedimientos tendientes a resolver los conflictos relativos a la tenencia de menores deben procurar su solución en forma expeditiva, esto es, con un trámite que resulte el más ágil y breve.

A tal efecto pueden advertirse tres vías judiciales diferenciadas en las leyes procesales.

1. La primera forma de solución para dirimir la tenencia y establecer un régimen de visitas es el acuerdo de partes.

La alternativa consensual supone que los padres pueden acordar durante el trámite de divorcio o en otra oportunidad, a cuál de ellos se le asignará la custodia de los hijos, fijando con mayor o menor minuciosidad las pautas por las que se regirá el contacto. Es conveniente que en el acuerdo se incluya previsión sobre forma de contacto para acontecimientos especiales tales como día del padre, o de la madre, cumpleaños, fiestas de Navidad, Año Nuevo, etcétera. En estos casos, si los acuerdos son sometidos a los tribunales, éstos participarán sólo en su revisión. Sin embargo, si lo estiman conveniente podrán tomar contacto con las partes y escuchar a los menores a fin de verificar si el contenido de lo acordado coincide con lo que efectivamente sucede en el seno familiar y si resulta lo más conveniente, y en caso afirmativo dictarán resoluciones homologatorias.

Nada impide, sin embargo, que el convenio sea celebrado privadamente y no sea sometido a revisión judicial.

2. Estos acuerdos también pueden obtenerse como resultado de la etapa prejurisdiccional o intrajurisdiccional celebrada ante asesores o consejeros de familia. Tanto en el régimen cordobés como en el de la Provincia de Buenos Aires se ha previsto la intervención de estos funcionarios en una etapa conciliatoria. Es así que actúan desde el primer momento, previo a la etapa contenciosa, orientando, aconsejando y procurando la conciliación17.

Estas instancias conciliatorias son exitosas. Su bondad la demuestran las estadísticas.

Cabe señalar que esta tarea que cumplen en forma específica asesores o consejeros dan un perfil propio al fuero de familia, y resulta de trascendencia en orden a la pacificación familiar aun cuando el acuerdo se logre parcialmente o no llegue a concretarse. Estos funcionarios establecen el primer contacto e informan a las partes sobre sus derechos, las aconsejan procurando desactivar el litigio y proponen fórmulas que estiman viables a los fines de la solución. Pueden los consejeros, para el mejor cumplimiento de su función, requerir el auxilio de los integrantes de los equipos técnicos, especialmente de psicólogos y asistentes sociales. También pueden intentar fórmulas experimentales dentro de los límites temporales establecidos por las leyes para la etapa.

3. El camino legal establecido por las leyes forales para la determinación judicial contenciosa autónoma ha sido resuelto con diferencias que no resultan sustanciales en las legislaciones provinciales.

3.1. Así, la ley cordobesa prevé un trámite de juicio especial más breve que el juicio común para el otorgamiento de guarda y fijación de régimen de visitas18. En efecto, la ley provincial 7676 adjudica competencia para resolver sobre la tenencia y régimen de visitas a los jueces de familia, estableciendo que entenderán "en juicio verbal y actuado, en las causas previstas en los incisos 8º (guarda) y 9º (régimen de visitas), del artículo 16 de la ley 7676". Este trámite, que resultó expeditivo, fue utilizado sin mayores inconvenientes durante la vigencia del Código Procesal provincial anterior. En efecto, pese a la marcada característica escrita de ese cuerpo legal era útil, ya que la inmediación se cumplía en una audiencia que se realizaba ante el juez, en la cual se contestaba la demanda y se ofrecía y diligenciaba la prueba en forma concentrada (arts. 430 y ss., CPC, hoy derogado). Luego el mismo juez de familia dictaba sentencia, quedando a salvo para las partes la posibilidad de deducir recursos ordinarios ante la Cámara de Familia respectiva. Los problemas comienzan a plantearse cuando por modificación de la ley procesal se elimina el juicio verbal que es reemplazado por el llamado "juicio abreviado" que no prevé audiencia y, por lo tanto, no ofrece posibilidad concreta de contacto directo del juez y partes. Se transforma entonces en un trámite formal y escrito.

Sin embargo es necesario señalar que, más que por deficiencia del Código Procesal cordobés, el bache surge por defecto de la propia ley foral que además de efectuar remisiones improcedentes, lo hace a un sistema legal inadecuado. En rigor, pensamos que el trámite de los juicios especiales debió preverse en forma completa en la propia ley 7676. Este inconveniente debe superarse en una futura reforma, estableciendo un trámite explícito y breve para estos juicios especiales con una instancia que posibilite el contacto directo entre juez y partes, y órganos de prueba19.

3.2. La determinación de tenencia y régimen de visita en el trámite de la ley 11.453 con vigencia en la Provincia de Buenos Aires, se efectúa por el procedimiento general previsto para los procesos de conocimiento. Ello supone que, ante el fracaso de la etapa conciliatoria, se realizan las dos audiencias de trámite: la preliminar y la de visita de causa, y la sentencia será dictada en forma unipersonal o por el organismo colegiado según las circunstancias (art. 838, ley 11.453 de la Prov. de Buenos Aires, incorporado al CPCC). Esto es así porque dicha ley intenta una interesante experiencia por la que permite a las partes optar a fin de que la sentencia definitiva sea dictada por un cuerpo unipersonal o colegiado. Por ello, se ha dicho que "experimenta un sistema mixto en el que perviven reservas taxativas de colegialidad"20.

1. La tenencia y el régimen de visitas como medida cautelar

El moderno Derecho Procesal analiza la necesidad de adaptar las instituciones a los requerimientos actuales y se preocupa especialmente por lograr una mayor eficacia en los trámites judiciales. Se procura, en consecuencia, obtener más celeridad en los procedimientos, la simplificación en las instituciones y la flexibilización de los instrumentos legales. Estos planteos alcanzan especialmente a las medidas cautelares. A esos fines se reformulan algunas de sus instituciones y se propone lo que se ha denominado en la doctrina proceso urgente comprensivo de las medidas cautelares clásicas, la tutela anticipatoria y la medida autosatisfactiva21.

En el proceso de familia las medidas cautelares exhiben caracteres comunes y rasgos que las diferencian respecto del régimen establecido para las cautelares generales. Ello sucede tanto con referencia a sus condiciones de procedencia, como en lo atinente a su forma de tramitación y, por último, también en el régimen de caducidad.

En cuanto a sus condiciones de procedencia es necesario que se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y simultáneamente el peligro en la demora: a veces estas situaciones se presumen desde las propias circunstancias fácticas presentadas. La contracautela no es requisito para su despacho.

También presentan similitudes en cuanto a su mutabilidad y provisoriedad.

En efecto, como toda medida precautoria tanto la guarda provisoria como la fijación de las visitas son esencialmente interinas y mutables, y pueden ser modificadas o dejadas sin efecto, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen. En tal sentido, puede decirse que se caracterizan por su inestabilidad y versatilidad, y es sabido que ellas pueden ser ordenadas en forma experimental y luego ajustadas a las circunstancias. Ello es así puesto que cumplen un fin tuitivo respecto de los menores; en consecuencia, deben modificarse, si así lo aconseja su interés, tantas veces como sea necesario.

Por otra parte, las resoluciones de los jueces relativas a la tenencia y al régimen de visitas tienen siempre carácter provisorio. Esto significa que si cambia la situación fáctica que les dio origen puede también modificarse lo resuelto en ellas.

Por eso se ha dicho que todo lo referente a cuestiones en que se encuentre involucrada la situación de menores de edad, es de resolución provisoria, toda vez que lo decidido hoy puede no resultar conveniente mañana y, de invocarse razones de entidad suficiente que incidan sobre el interés del menor, dé lugar a transformaciones sustanciales22.

En cuanto a la oportunidad para su despacho, pueden ser solicitadas en juicio independiente, antes de la demanda o durante la tramitación del juicio de divorcio.

Las leyes procesales no les imponen plazo de caducidad como a las medidas cautelares patrimoniales ya que su establecimiento resultaría contrario a la propia institución familiar y a los valores que pretenden preservarse.

Respecto al procedimiento, es poco frecuente que se despachen inaudita parte ya que generalmente se realiza algún trámite sumario o verificatorio antes de su despacho. También si las circunstancias lo exigen se escucha a la contraria antes de su ordenamiento.

Además, pueden resolverse sin estricto sometimiento a todas las reglas procesales ya que encuentran su fundamento en el artículo 231, primera parte, del Código Civil y rige, por aplicación analógica, el artículo 206, segunda parte, de dicho ordenamiento, en lo pertinente23.

La jurisprudencia ha diferenciado tenencia provisional y tenencia definitiva, considerando a la primera la que se acuerda como medida cautelar (art. 231, Cód. Civ.) y la segunda aparece regulada como efecto de la separación personal y del divorcio, o conforme al trámite establecido en la ley ritual (conf. art. 217)24.

Ahora bien: los proveídos cautelares generales por esencia y naturaleza son instrumentales o accesorios de un proceso principal; pero estas cautelares sobre persona adquieren generalmente perfiles propios y se presentan con cierta autonomía respecto del trámite principal.

Estos proveídos se diferencian esencialmente en cuanto a su objeto, ya que encuentran su fundamento en la protección de las personas y no de bienes materiales.

Modernamente se las analiza distinguiéndolas de las estrictamente cautelares. En efecto, en ellas se va perfilando una idiosincrasia propia y con caracteres diferentes; por ello se las ha denominado como medidas de tutela urgente, anticipada o anticipatorias. A tal fin se señala que resulta suficiente que se verifique una fuerte probabilidad del derecho (más que simple verosimilitud) para que se anticipe la tutela pretendida a través de una providencia puramente interina aunque suficiente para componer de momento, temporalmente y de modo provisional, la litis25.

Otra doctrina ha afirmado que en ciertos casos denotan una cierta tendencia a independizarse de la pretensión principal; por tal motivo se admite que puedan asumir roles autónomos desprendiéndose de su carácter instrumental, y por último se advierte que pueden agotarse con su despacho y suministrar la satisfacción inmediata de lo pretendido. Se produce así un desdibujamiento del carácter accesorio que apareja una evidente identificación de su objeto con el de la pretensión de fondo y su anticipación en tal contexto26.

Por este motivo han sido denominadas también como procesos o "medidas autosatisfactivas", nomenclatura con la que han sido admitidas en algunos ordenamientos legales27.

Estas llamadas medidas autosatisfactivas se presentan como resoluciones jurisdiccionales urgentes que requieren para su despacho la acreditación de una "fuerte probabilidad" de que la pretensión sea atendida. No son instrumentales, ni provisionales y se encuentran, como hemos dicho, sujetas a la regla rebus sic stantibus28.

La medida autosatisfactiva se presenta como una especie dentro del género del proceso urgente y el fenómeno se concreta cuando la pretensión de fondo coincide con la cautelar. Por eso se ha dicho que las cautelares familiares "dan respuestas jurisdiccionales prestas a coyunturas urgentes y por su despacho, además, el justiciable obtiene la satisfacción de su pretensión sin que ello dependa de actividades ulteriores".

En realidad, puede concluirse que sin perjuicio del nomen juris que se les adjudique hoy presentan un perfil propio y diferenciado del proceso cautelar clásico y exhiben elementos distintivos acerca de los cuales ha trabajado abundantemente la doctrina.

2. Aspectos relativos a la prueba

La materia probatoria presenta particularidades en el ámbito familiar pero estos aspectos se tornan más evidentes en lo relativo a las instituciones que tratamos. Así, la necesidad de una participación activa del juez y su contacto directo con las partes, ya que deberá no sólo intentar la conciliación o el acuerdo sino que también debe, en algunos casos, ordenar oficiosamente el diligenciamiento de medidas de prueba.

Por otra parte resulta indispensable la participación también activa y controlante de los elementos de prueba por parte del Ministerio Público Pupilar que cumple con la representación promiscua (art. 59, Cód. Civ.).

En tal sentido se pone énfasis en la necesidad de asegurar la inmediación a fin de que los contactos entre el magistrado, las partes y los órganos de prueba sean directos sin intermediarios y sucedan en diálogo desprovisto de formalidades.

Al efecto, los ordenamientos legales prevén que las pruebas oralizadas se reciban por medio de interrogatorios libres e informales dirigidos a las partes y testigos y se elimina el arcaico procedimiento de la absolución de posiciones29.

En orden a los elementos de convicción cobra relevancia la prueba de indicios y se le otorga valor a la declaración de allegados, aunque sean éstos parientes o sujetos relacionados con las partes por vínculos de consanguinidad y afinidad30.

La nota más trascendente en materia probatoria está dada por la importancia que adquiere, para formar la convicción del tribunal, la conducta asumida por las partes. Así, por ejemplo, la razonabilidad en el trato y la facilitación de contacto del menor con el otro progenitor son elementos que pueden resultar dirimentes en el otorgamiento de la tenencia, en su cambio y en la determinación de los regímenes de visita. Por el contrario, el obstruccionismo es dirimente en la resolución negativa del tribunal.

Por ello se ha expresado que "Las obstrucciones del derecho de visitas provenientes de la madre a quien se le ha dado la tenencia, constituye fundamento suficiente para modificarla, pues con dicha actitud se posterga el derecho y bienestar del menor a quien estas visitas también benefician, atento que debe prevalecer como factor decisivo a esos fines el interés moral o material del menor sobre cualquier otra circunstancia que pueda concurrir a cada caso"31.

También se ha afirmado que "El incumplimiento del régimen de visitas constituye un elemento de convicción de relevancia y por ello se ha resuelto que resulta actitud denotativa suficiente como prueba de la falta de comprensión del delicado papel que está obligado a desempeñar el padre. Implica un comportamiento que autoriza a la vez a la fijación de límites"32.

Por último debe señalarse la significativa vigencia que adquieren los principios de favor de la prueba y el de adquisición. Por ellos el resultado de la actividad probatoria se adquiere para el proceso, ya que ella responde a una finalidad común. Como consecuencia de esto puede ser aprovechada aun por aquella parte que fue ajena a su producción y el órgano jurisdiccional podrá utilizarlos en su valoración aunque se hubiese intentado su renuncia. En tal sentido las afirmaciones realizadas por las partes, sea espontáneamente o las obtenidas por interrogatorios, pueden ser valoradas en contra del interés del propio declarante. Del mismo modo, las declaraciones de testigos se aprovechan para la causa.

Estas reglas poseen particular trascendencia en el procedimiento de familia, en el que no se establecen límites para la búsqueda de la verdad y lo que se pretende es la obtención de la verdad real, material o histórica.

En rigor, el punto de equilibrio está dado en el logro de la llamada "verdad jurídica objetiva" que pretende aventar los males que acarrea al servicio de justicia el exceso ritual manifiesto33.

Una particularidad a señalar en este tipo de actuaciones está dada por el hecho de que en materia probatoria familiar los jueces deben a veces escuchar a los menores. Esta posibilidad implica también el reconocimiento correlativo del derecho de acceso a la justicia por parte del menor. Muchas veces son ellos quienes proveen al tribunal de elementos valiosos para decidir la cuestión sobre estos puntos trascendentes para su vida. Cabe señalar, sin embargo, que si bien la opinión del menor es un elemento probatorio de importancia, no reviste carácter vinculante para el órgano jurisdiccional, quien deberá analizar sus derechos, deseos o expresiones conforme a las reglas de la sana crítica racional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso34.

Es así que la intervención de los menores en los juicios en los que se discute su tenencia o régimen de visitas muchas veces no puede soslayarse, aunque cabe tener presente que su opinión o participación no puede resultar vinculante para la resolución a dictarse, máxime si circunstancias tales como la corta edad de éstos les impide pronunciarse sobre los temas que se ventilan en el expediente judicial, por la obvia imposibilidad para discernir válidamente cuestiones de esa índole. Ello no contradice lo dispuesto por el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, por cuanto dicha norma se refiere a que debe tenerse en cuenta la opinión del menor en los supuestos que expresamente determina (cumplidos ciertos recaudos de madurez y requerida por profesionales idóneos a tal fin)35.

VI. C onclusiones

1) La necesidad de otorgar la guarda o tenencia de los hijos menores a uno de sus padres y la correlativa determinación de un régimen de visitas surge ante la necesidad insoslayable que se genera por el desmembramiento de la guarda. Es que el ejercicio común de la custodia de los hijos no ofrece dificultades cuando ambos progenitores conviven pues ejercen ambos la titularidad de la autoridad parental.

2) La guarda y el régimen de visitas son instituciones del Derecho de Familia encaminadas a la protección del hijo menor y a su educación y tienden al logro de su desarrollo físico y psicológico de forma tal que puedan desenvolverse en la vida adulta. La determinación de quién ha de detentar la tenencia de los menores sólo se plantea cuando los padres son no conviventes o se encuentran separados o divorciados.

3) El Código Civil y las leyes procesales familiares establecen diferentes vías para el otorgamiento judicial de la tenencia comprensivas de los convenios judiciales o extrajudiciales celebrados por los padres y de vías contenciosas principales o accesorias.

4) El Código Civil, a partir de la norma contenida en el artículo 231, prevé también la posibilidad cautelar para resolver estas cuestiones "antes de iniciar el juicio de separación personal o divorcio o durante su tramitación".

5) Por otra parte el moderno Derecho Procesal procura adaptar las instituciones a los requerimientos actuales y se preocupa especialmente por lograr eficacia en los trámites judiciales. Estas reformulaciones alcanzan especialmente a las medidas cautelares. Así, se advierte que en el proceso familiar las medidas cautelares se van diferenciando respecto del régimen general de las cautelares patrimoniales. En efecto, las cautelares familiares presentan una idiosincrasia propia y caracteres diferentes, por lo que son aceptadas como medidas de tutela urgente, anticipada o anticipatoria, o como procesos autosatisfactivos.

6) La materia probatoria también presenta particularidades en el proceso familiar en orden a las facultades oficiosas de los tribunales para ordenar y diligenciar prueba; en la utilización de interrogatorios libres e informales para la recepción de pruebas oralizadas; en la importancia y valor que se adjudica a la prueba de indicios; en la trascendencia que se otorga a la conducta asumida por las partes; en la necesidad que tienen los tribunales de escuchar a los menores involucrados.

1 BERTOLDI DE FOURCADE, María V. y FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina, Régimen procesal del fuero de familia, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 5.

2 BERIZONCE, Roberto O., La tipicidad del proceso de familia y su reflejo en la tutela cautelar anticipatoria, en Revista de Derecho Procesal, Nº 1, Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 148.

3 Así sucede tanto en el fuero de familia de la Prov. de Buenos Aires (ley 11.453), como en el de Córdoba (ley 7676), que actúan con trámite de proceso por audiencias aunque acusan diferencias en su procedimiento. También este procedimiento es el elegido en el proyecto elaborado para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de reciente presentación.

4 BERIZONCE, Roberto; BERMEJO, Patricia y AMENDOLARA, Zulema, Tribunales y proceso de familia (ley 11.453 modificada por ley 12.318), La Plata, Buenos Aires, 2001, p. 18.

5 Nota: Al efecto tomaremos como base para el estudio: las leyes de organización y funcionamiento del fuero de familia de Córdoba, Nº 7675 y 7676 del año 1988; la ley 11.453 del año 1993 de la Provincia de Buenos Aires, y texto del Anteproyecto del Código Procesal para el Fuero de Familia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de reciente presentación ante las autoridades.

* Advertencia: Se advierte que consideramos que sólo corresponde a la competencia del fuero familiar el tema relativo al otorgamiento de la guarda de menores no sometidos al patronato. Consecuentemente, no analizaremos cuando la guarda se refiera a menores sometidos al patronato del Estado, por corresponder a la competencia de los tribunales de menores.

6 BERTOLDI DE FOURCADE y FERREYRA DE DE LA RÚA, Régimen procesal del fuero de familia cit., p. 12.

7 BERTOLDI DE FOURCADE y FERREYRA DE DE LA RÚA, ob. cit., p. 335.

8 Nota: en tal sentido la jurisprudencia ha expresado que: "No puede dejar de advertirse en el caso, que los menores tienen desarrollado su centro de actividades colegiales y de relación humana con sus amigos en su lugar, y que en consecuencia, la transferencia de ellos a otro importaría un serio desarraigo, agravando el cuadro de carencias afectivas que ciertamente padecen" (CCCom. 5ª Nom. de Córdoba, 3-3-95, A. I. 60; trib de origen: JCCom. 2ª Nom. de Córdoba, "B. T. del V. s/Solicita homologación. Incidente de tenencia", Semanario Jurídico, Nº 1056, t. 73, p. 362.

9 Nota: la jurisprudencia en este sentido ha resuelto: "Es necesario discernir con cuál de los padres la decisión será menos traumática para los menores en el caso concreto. No se debe olvidar que el pleito por la determinación de la tenencia de los menores está instituido a favor de los mismos y no para satisfacer actitudes seudonarcisistas que en los progenitores se pueden desarrollar" (CCCom. 5ª Nom. de Córdoba, 3-3-95, A. I. 60, "B. T. del V. s/Solicita homologación. Incidente de tenencia" cit.

10 ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, 1989, t. 2, p. 181.

11 KIELMANOVICH, Jorge, Procesos de familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 167.

12 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 47.

13 MAKIANICH DE BASSET, Lidia, Derecho de visitas, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 18.

14 BERTOLDI DE FOURCADE y FERREYRA DE DE LA RÚA, ob. cit., p. 327.

15 CNCiv., sala C, 26-12-85, "L., H. L. c/C., A. M.", J. A. 1986-III, sínt.

16 Al existir hijos nacidos de ese matrimonio, subsiste siempre el vínculo que los une como padres puesto que el menoscabo o la ruptura del vínculo paterno-filial provoca, habitualmente, conflictos difíciles de superar en la edad adulta (CNCiv., sala J, 30-11-95, "P., H. O. c/T., S. A.", J. A. 1998-II, síntesis).

17 Nota: en Córdoba, ley 7676, arts. 46 y 49. En la Prov. de Buenos Aires, ley 11.453, arts. 833 y 835.

18 Ley 7676, art. 21, inc. 8º.

19 Citamos como modelo de relevancia el trámite establecido en el proyecto de ley de organización y funcionamiento del fuero de familia para la CABA, presentado en el año 2002. Proyecto elaborado por la comisión integrada por la suscripta y los Dres. Jorge Kielmanovich, Nelly Minyersky y Carina Laroca (arts. 20, 21 y 20-12).

20 BERIZONCE, BERMEJO y AMENDOLARA, ob. cit., p. 34.

21 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina, Medida autosatisfactiva en el proceso de familia, en L. L. del 19-10-99.

22 CNCiv., sala F, 17-5-94, "G., S. H. c/M. J. E.", J. A. 1994-IV, sínt.

23 KIELMANOVICH, Procesos de familia cit., p. 166.

24 ZANNONI, Derecho Civil. Derecho de Familia cit., p. 181.

25 BERIZONCE, BERMEJO y AMENDOLARA, ob. cit., p 34.

26 KIELMANOVICH, ob. cit., p. 30. CCCom. de Morón, sala 2ª, 14-2-95.

27 Así en la ley 11.529 de la Provincia de Santa Fe, Ley de Prevención contra la Violencia Familiar. En el art. 5º, denominado Medidas autosatisfactorias, requiere para su despacho: peligro en la demora y fuerte probabilidad de que las pretensiones sean atendibles (más que la simple verosimilitud del derecho).

28 PEYRANO, Jorge W., Vademécum de las medidas autosatisfactorias, en J. A. del 3-4-96, Nº 5979.

29 Cabe señalar como inexplicable que la ley 7676 mantenga la prueba de absolución de posiciones. Sin embargo debe aclararse que su uso no es frecuente y sí el interrogatorio libre e informal para partes y testigos.

30 Nota: Así el art. 20-6 del proyecto de ley de organización y procedimiento de la justicia de familia para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires expresa: "Los parientes consanguíneos o afines en línea directa de las partes podrán ser ofrecidos como testigos y tendrán el deber de comparecer, declarar y decir la verdad".

31 CCCom. de Mar del Plata, sala 1ª, 12-11-96, "C., H. D. c/A., L. s/Tenencia", BA B1351475. Mag. votantes: De Carli, Dalmasso.

32 CNCiv., sala B, 20-6-89, "B. A., J. y otro c/E. R., A. A.", J. A. 1990-III, sínt.

33 BERTOLINO, Pedro, La verdad jurídica objetiva, Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 4.

34 CNCiv., sala E, 7-11-95, "L., P. A. c/B., C. J.", L. L. 1997-E-690.

35 CNCiv., sala L, 22-4-96, "F., N. S. c/G., J. A.", J. A. 1999-IV, sint.

Fuente: Apadeshi (correo)