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Abogado Tributarista Roberto Pablo Rocano
Especialista en Derecho Tributario - Empresarial

PUBLICIDAD ENGAÑOSA COMO TIPO PENAL

PUBLICIDAD ENGAÑOSA COMO TIPO PENAL
El artículo 238° del Código Penal señala que “ el que hace, por cualquier medio publicitario, afirmaciones falsas sobre la naturaleza, composición, virtudes o cualidades sustanciales de los productos o servicios anunciados, capaces por sí mismas de inducir a error grave al consumidor, será reprimido con noventa a ciento ochenta días – multa”.

PUBLICIDAD COMERCIAL
Primero debemos delimitar el concepto de publicidad comercial, para lo cual nos remitiremos a la normativa administrativa. El Indecopi señala que, a efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 691 (cuyo TUO fue aprobado mediante DS. N° 039-2000-ITINCI de 11/12/2000) y sus normas reglamentarias, constituye publicidad comercial cualquier forma de comunicación pública que tenga por finalidad o como efecto, fomentar, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de servicios, captando o desviando “de manera indebida” las preferencias de los consumidores. No constituye publicidad comercial la propaganda política y la publicidad institucional, entendida ésta última como aquella que tiene por finalidad promover conductas de relevancia social, tales como el ahorro de energía eléctrica, la preservación del medio ambiente, el pago de impuestos, entre otras (Resolución N° 089-1996-CCD- INDECOPI. 11/12/1996). Posteriormente el Tribunal enmienda la Resolución N° 096-96-TDC, mediante la cual se aprobó el precedente de observancia obligatoria que establece los alcances del concepto “publicidad comercial”, eliminándose la frase “de manera indebida” del texto de la referida resolución (Res N° 103-1996-TDC-Indecopi, 23/12/1996).

PUBLICIDAD ENGAÑOSA COMO TIPO PENAL
El artículo 238° del Código Penal señala que “ el que hace, por cualquier medio publicitario, afirmaciones falsas sobre la naturaleza, composición, virtudes o cualidades sustanciales de los productos o servicios anunciados, capaces por sí mismas de inducir a error grave al consumidor, será reprimido con noventa a ciento ochenta días – multa”.

PUBLICIDAD COMERCIAL
Primero debemos delimitar el concepto de publicidad comercial, para lo cual nos remitiremos a la normativa administrativa. El Indecopi señala que, a efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 691 (cuyo TUO fue aprobado mediante DS. N° 039-2000-ITINCI de 11/12/2000) y sus normas reglamentarias, constituye publicidad comercial cualquier forma de comunicación pública que tenga por finalidad o como efecto, fomentar, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de servicios, captando o desviando “de manera indebida” las preferencias de los consumidores. No constituye publicidad comercial la propaganda política y la publicidad institucional, entendida ésta última como aquella que tiene por finalidad promover conductas de relevancia social, tales como el ahorro de energía eléctrica, la preservación del medio ambiente, el pago de impuestos, entre otras (Resolución N° 089-1996-CCD- INDECOPI. 11/12/1996). Posteriormente el Tribunal enmienda la Resolución N° 096-96-TDC, mediante la cual se aprobó el precedente de observancia obligatoria que establece los alcances del concepto “publicidad comercial”, eliminándose la frase “de manera indebida” del texto de la referida resolución (Res N° 103-1996-TDC-Indecopi, 23/12/1996).

PRINCIPIO DE VERACIDAD:
El artículo 4º de las normas de publicidad en Defensa del Consumidor señala que los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta. Esta es la expresión legislativa del principio de veracidad de la publicidad, cuyo sentido consiste en que, en toda actividad publicitaria, se respete la verdad, evitando que se deformen o falseen los hechos o se induzca a error.
La afectación al principio de veracidad se encuentra estrechamente relacionada con la vulneración del derecho a la información de los consumidores, Ello debido a la doble naturaleza de la infracción, al principio de veracidad publicitaria, la cual constituye un ilícito concurrencial relacionado con un acto de competencia desleal y, a la vez, una afectación al derecho a la información de los consumidores (Res. N° 0901-2004/TDC-INDECOPI, 07/12/2004).
Finalmente, para interpretar el requisito de veracidad exigido para la licitud de la publicidad comparativa debe aplicarse con criterio interpretativo el artículo 4º del decreto Legislativo N° 691 que establece que los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad o exageración puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de la venta. (Resolución N° 072-2006/CCD-INDECOPI-07/12/1996).
Respecto a la inducción a error en los consumidores por obra de la actividad publicitaria, debe ser determinada sobre la base de la evaluación de la calidad de cada tipo de consumidor en particular. Así, deberá tenerse en cuenta si se trata de un consumidor medio o de un consumidor experto, es decir, se deben analizar las circunstancias subjetivas y objetivas que rodean al caso concreto, de tal forma que si, por ejemplo, el consumidor hubiera confiado, negligentemente, en la veracidad de un anuncio, no deberá ser tutelado porque el Derecho no puede proteger a quienes, teniendo todo en su favor, no utilizan los instrumentos que, dentro de los grados mínimos de razonabilidad, han estado a su disposición para no confiar en el contenido de un anuncio publicitario determinado (1).
La doctrina señala que la inducción a error –a diferencia de la simple falsedad- puede ocurrir incluso cuando las afirmaciones presentadas en el anuncio sean verdaderas, dependiendo de la forma en que dichas afirmaciones sean presentadas y de las imágenes que acompañan a dichas afirmaciones (2).

PUBLICIDAD ENGAÑOSA COMO TIPO PENAL:
Es un delito de mera actividad, no necesita un resultado.
Es abstracto porque el juez verificará ex ante la posibilidad de haber inducido a error a un consumidor. Se dice por ello que es un delito de idoneidad (3).
La publicidad engañosa implica una “conducta desleal” que atenta contra la competencia y afecta a través de un ataque contra los consumidores, a los competidores que sí compiten lealmente. Según lo dicho, la fuente constitucional que enmarca el tipo penal no es sólo la protección del interés de consumidores y la garantía del “derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran en el mercado”, sino también la protección de la economía de mercado y de la competencia (4).
Sin embargo no es muy claro el límite que debe existir entre la protección administrativa y la protección penal.
La vía administrativa exige un carácter de idoneidad del acto “ilícito”:
a) El carácter de información falsa o ambigua.
b) El tipo de consumidor, quien debe ser uno racional, quien debe hacer un análisis exhaustivo y profundo del anuncio.

Por eso se dice que el anuncio puede ser manifiestamente falso, dependerá, por tanto de la percepción y análisis del consumidor.

El Indecopi entiende que para denunciar penalmente se debe acreditar un dolo especial (malicia, intensión de perjudicar a los competidores o consumidores), y en algunos casos grave amenaza o perjuicio a los consumidores, por ejemplo cuando se trata de medicamentos, productos alimenticios, etc.). Sin embargo se critica esta posición ya que el tipo penal no contiene estas exigencias.

BIBLIOGRAFIA
1) En Actualidad Jurídica (Gaceta Jurídica) N° 144, Página 245.
2) FABIZE. Regis et, al, Droit de la Publicité el de la promotion des ventes.2° ed. Dalloz. Paris, 2002. Pág 49. Señalado en Actualidad Jurídica N° 148 Pág. 270 (Jurisprudencia Mercantil Comenta) Caso Unique.
3) Abanto Vásquez, Manuel (1997). Los Delitos contra la competencia, en Revista Themis Nº 36. Pág. 149.
4) Abanto Vásquez, Manuel (1997). Los Delitos contra la competencia, en Revista Themis N° 36. Pág. 151.

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Comentarios

muy interesante tema. en estos momentos realizo un trabajo de investigacion sobre cual es el rol del gobierno con respecto a un tema particular. lo explico:
al final de un spot, una voz en off amontona una serie de limitaciones o condiciones que en forma mas parecen un insulto que un anuncio. las letras diminutas, los farmacos milagrosos que pueden ocasionar daños a consecuencia, etc... A QUIEN PUEDE RECURRIR EN ESTE CASO EL CONSUMIDOR?(claro esta que ademas de indecopi, ya que luego solo queda en letra muerta cada reclamo)

Publicado por CRISTHIAN CABALLERO at 13/11/08 11:56:07

Estimado Cristhian

Efectivamente, existe una actuación demasiado restrictiva por parte de Indecopi, en el sentido de pretender ser la única Institución competente para ver estos caso y dejar sólo los hechos más graves (o cuando ya se ha producido el daño) a la vía penal, cuando no lo señala así la ley penal.

Sin embargo, Indecopi cuenta con los mecanismos necesarios para poder aplicar las medidas cautelares que correspondan.

En tal sentido, considero que haciendo un buen planteamiento en la denuncia podría paralizar la venta o producción de los productos que haces referencia.

Respecto a los avisos televisivos que señalas, definitivamente pueden ser sancionados por Indecopi, incluso de oficio, debido a que algunos resultan totalmente ininteligibles. Estos mensaje por lo general están referidos a las excepciones o a las fechas límite de las promociones.

Publicado por rpablo at 13/11/08 19:44:05

Estimados Srs:
La promoción engañosa de RYPLEY con la famosa propaganda de los famosos vales por compras que han venido publicitando por la compra mayor a S/200.00, es una estafa que hacen al público porque al hacercarse a efectuar el canje de los vales por productos (según la prppaganda) solo hacen valer los vales como monto de descuento pór producto y el saldo debes pagarlo en efectivo o con tarjeta Rypley, P/F ante la indignación de miles de personas que he visto en las tiendas, desearía puedan orientarme los pasos a efectuar para la denuncia correspondiente ante INDECOPI o instancia que corresponda.
Gracias

Publicado por Humberto at 30/11/09 20:11:14

EN RELACION A LAS TARJETAS DE CRÉDITO LOS BANCOS NUNCA COMUNICAN Q UNO PUEDO EXIMIRSE DE LAS DISPOSICIONES EN EFECTIVO, POR TANTO USAR SÓLO LA TARJETA PARA CONSUMOS. ESTA OMISIÓN IMPORTANTE ES PUBLICIDAD ENGAÑOSA?

Publicado por JUAN at 01/02/10 07:57:17

SEÑORES; SOY ESTUDINTE DE UNA UNIVERSIDAD PARTICULAR; CUANDO ME MATRICULE EN LA EERIDA, ME ENTREGARON UN CRIPTICO EN EL CUAL SE INCLUIA LA CURRICULAR DE LS SEMESTRES A ESTUDIAR, EN LA CUAL SE NOTABAN ALGUNOS CURSOS QUE LLEVABAN UN ARTERISCO , EL CUAL ERA EXPLICADO EN EL MARGEN CENTRAL DE LA MAGINA EN EL CUAL SE DECIA PARA SER DICTADO EN LA SE SEDE QUE SE ESTABLEZCA; A LA FECHA HE APROBADO EL 5TO CICLO Y PAGADO LA ATRICULA Y DOS MESES DE PENSIONES(NO HE REGISTRADO LA MATRICULA) POR CUANTO PENSE QUEA ESTAS ALTURAS DE LA CARRERA PARA CONTADOR QUE SE ME OFERTO, LOS CUROS LLAMADOS (ARTERISCO) IBAN A SER DICTADO, CUANDO HE CONCURRIDO A VER LA CURRICULA DEL 6TO CILO VEO CON SORPRESA Y DESAGRADO QUE NO SE INCLUYEN EN NINGUN MOMENTO LOS REFERIDOS CURSOS NI TAMPOCO DEFINEN EN QUE SEDE SE DICTARAN LOS CURSOS (CON ARTERISCO); POR LO EXPLICADO POR UDS, DEBO ENTENDER QUEEXISTEN INDICIO PROBADOS DE PUBLICIDAD ENAÑOSA,
POR FAVOR REQUIERO SE ME ORIENE LOS PASOS A SEGUIR PARA RECUPERAR EL DINERO DE LA MATRICULA Y DOS CUOTAS DE MENSUALIDAD AGOSTO Y SETIEMBRE (NO ME HE MATRICULADO SOLO HE PAGADO) A QUE INSITUCIONES DEBO ACUDIR PARA QUE SE ME DEVUELVA MI DINERO, Y SI DEBO OPLANTAR UNA DEMANDA POR ESTAFA Y POR DAÑOS Y PERJUICIOS POR HABER VIOLENTADO MI ESPECTATIVA DE OTENER UNA PREPARACION AADEMICA DE ACUERDO A LA OFERTA DE SERVICIO BRINDADA PO DICHA UNIVERSIDAD.

Publicado por JORGE GONZALES R. at 28/08/10 02:26:40

SEÑORES DESEO SABER QUE ACCION PUEDO TOMAR CON RELACION A TEMA UNIVERSIDAD (PUBLICADO POR JORGE GONZALES)

Publicado por JORGE GONZALES at 10/09/10 09:28:44

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