APUNTES Y COMENTARIOS AL PROYECTO Nº 1846/2012-PE “LEY DEL SERVICIO CIVIL” (SEGUNDA PARTE)

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En esta oportunidad, continuando con los comentarios al Proyecto de Ley 1846/2012-PE nos abocaremos al estudio de los ocho últimos Títulos, consistentes en: i) Servidores Civiles de Carrera, ii) Servidores de Actividades Complementarias, iii) Régimen Especial para Municipalidades, iv) Disposiciones comunes para Directivos Públicos, Servidores de Carrera y Servidores de Actividades Complementarias, v) Gestión de la capacitación, vi) Gestión del rendimiento y evaluación del desempeño vii) Las Compensaciones y viii) Régimen disciplinario y Procedimiento sancionador. En tal sentido, al igual que en la primera parte de este trabajo, buscamos resaltar los aspectos más importantes y gravitantes de esta propuesta legislativa, contrastándola en cuanto fuese necesario y pertinente con el marco legal vigente, así como la Jurisprudencia que ha venido emitiendo el Tribunal Constitucional, el Poder Judicial, apoyándonos en la Jurisprudencia extranjera en cuanto fuese aplicable.

I. SERVIDORES CIVILES DE CARRERA

El proyecto de Ley invoca la profesionalización y retención de personal especializado como objeto del Servicio Civil de Carrera, el mismo que estaría conformado por los servidores que realizan actividades directamente vinculadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de administración interna de una entidad, en el ejercicio de una función administrativa, la prestación de servicios públicos, o la gestión institucional. En este grupo no están incluidos los funcionarios, los directivos públicos, los servidores de confianza, los servidores de servicios complementarios ni los contratados temporalmente.

En cuanto a su estructura, se organiza por familias de puestos que son la agrupación o clasificación de puestos que tienen funciones, características y propósitos similares. A su vez, las familias de puestos están conformadas por niveles de menor a mayor complejidad de funciones y responsabilidades. Los puestos se distribuyen dentro de dichos niveles.

Respecto a la incorporación, ésta se realiza por concurso público de méritos transversal o abierto. En el primer caso, se accede a un puesto distinto en la propia entidad o en una entidad diferente dirigido solo a los servidores civiles de carrera, siempre que cumplan con el perfil del puesto. En el segundo caso, se accede a un puesto de la carrera pública, pudiendo postular cualquier persona sea o no servidor civil de carrera siempre que cumpla con el perfil del puesto.

Se precisa que los servidores civiles que renuncien podrán reingresar al servicio civil de carrera en mismo nivel o continuar en progresión a un nivel superior, siempre que, en ambos casos, ganen el concurse convocado para el puesto al que postulen. El reingreso debe producirse dentro de los dos (2) años posteriores a la renuncia.

En lo que respecta a la progresión interinstitucional, el Proyecto precisa que ésta permite al servidor de carrera acceder a un puesto vacante en cualquier entidad del Estado, ya sea a un puesto del mismo nivel o superior dentro de una misma familia de puestos, o del mismo nivel superior o inferior en otra familia de puestos. La progresión se realiza a través de un concurso público de méritos transversal. El proyecto limita la progresión, al establecer que ésta solo podrá darse hasta dos niveles superiores, respecto del nivel en que se encuentra el servidor civil. Asimismo, el derecho a la progresión se ve más restringido al establecer como requisito la permanencia de cierto tiempo (no se establece el plazo) en el nivel originario y tener una calificación de “personal de buen rendimiento” en las evaluaciones de los últimos dos años.

Como hemos señalado, la manera idónea de retener personal calificado al servicio del Estado empleador, es otorgar estabilidad laboral a sus trabajadores, así como una línea de carrera que permita el desarrollo personal y profesional de los trabajadores y una adecuada política remunerativa; sin embargo, vemos que la progresión está condicionada a la calificación por dos años como “personal de buen rendimiento” lo cual consideramos equivocado, más aún, cuando las reglas para las evaluaciones en muchos aspectos están siendo remitidos a las normas reglamentarias.

En lo que respecta al periodo de prueba, el Proyecto de Ley refiere que éste es por un plazo de tres (03) meses que, de no ser superado, da lugar a la terminación del vínculo con la entidad. Se establece que determinadas situaciones no estarán sujetas a este periodo de prueba, las cuales estarán determinadas por las normas reglamentarias.

En el caso que un servidor civil de carrera en ejercicio de su derecho a la progresión en la carrera, el puesto que éste haya ocupado, podrá ser cubierto por contrato temporal de suplencia, el cual se realiza directamente, sin concurso y solo por el plazo que dure el periodo de prueba; solo puede extenderse por el tiempo adicional que tome realizar el concurso para cubrir el puesto dejado por el servidor que superó el periodo de prueba. El proyecto de ley, confusamente establece que los servicios prestados bajo la condición de contratación temporal de suplencia no generan derecho alguno.

Respecto al periodo de prueba, De la Cueva, refiere que se conoce como Período de Prueba en las relaciones de trabajo, un término breve, al iniciarse la prestación de los servicios, destinado a que el trabajador pruebe su aptitud. En ese sentido, si bien es cierto, el servidor civil de carrera, ha ingresado por un concurso público, ello no es óbice para que, una vez iniciada la relación laboral, esté sujeto a un periodo de prueba, el cual debe ser establecido de manera proporcional y racional acorde a la naturaleza y características del cargo ocupado, pudiendo ser incluso superior a los tres meses, como sucede en el caso del régimen laboral privado, donde se establece un periodo de seis (6) meses para el personal de confianza y un (1) año para el personal de dirección, como está regulado para el régimen laboral privado. Así por ejemplo, en la medida que los Directivos Públicos ingresan por concurso público, dada la naturaleza y responsabilidad de estos cargos, consideramos que el periodo de tres (3) meses resultaría insuficiente.

Asimismo, consideramos equivocado el emplear contratos temporales de suplencia, para cubrir el puesto de aquel trabajador que estando en pleno progreso en la carrera, no va a retornar a su puesto inicial, estableciendo además como causal de renovación, el plazo que demore la convocatoria a concurso público de dicha plaza, lo cual, dada la inercia del Estado puede prolongarse por periodos amplios, lo cual se complica aún más, cuando el Proyecto señala que estos trabajadores no tienen derecho alguno. Es decir, tampoco existe derecho a las compensaciones?, la norma es oscura en este extremo.

II. LOS SERVIDORES DE ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS

El Proyecto, define como servidores civiles de actividades complementarias a quienes realizan labores de soporte, complemento, manuales u operativas respecto a las funciones sustantivas y de administración interna que realiza cada entidad. Estos servidores también ingresan mediante concurso público de méritos con un periodo de prueba que no podrá ser mayor a tres (3) meses.

Se establece además que pueden ser contratados a plazo indeterminado o a plazo fijo; en este último caso, procede para la ejecución de proyectos o servicios específicos. Consecuentemente, estos contratos culminan a la terminación del proyecto o servicio específico, el cumplimiento de la condición resolutoria o el vencimiento del plazo previsto en el contrato. Estos servidores, están habilitados para postular a los concursos internos siempre que cumplan con los requisitos correspondientes.

Finalmente, el proyecto refiere que las actividades desarrolladas por los Servidores de Actividades Complementarias pueden ser tercerizadas de acuerdo a las condiciones que se establezca en las normas reglamentarias.

Al respecto, consideramos que el Estado no puede actuar como un empleador privado, que en mérito a incurrir en menores costos laborales, recurre a la intermediación y tercerización de servicios, y ello básicamente, porque es función obligación del Estado, brindar la posibilidad a todo ciudadano, de acceder a la carrera pública, independientemente del nivel educativo o grado académico que ostente. Si bien es cierto, en la actualidad, muchas instituciones estatales tercerizan actividades complementarias, ello no es motivo suficiente para que dicha situación cambie en un nuevo marco normativo que debe ser de carácter progresivo conforme lo establece nuestra Constitución. Asimismo, la situación descrita se agrava cuando las normas referidas a la tercerización de servicios, otorgan un trato preferente al Estado, en perjuicio de los trabajadores, al establecer que la tercerización de servicios en el sector público se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia. Finalmente, es preciso dejar sentada nuestra posición un error reiterativo en este proyecto de ley, consistente en remitir aspectos sustanciales a las normas reglamentarias, lo cual consideramos errado.

III. RÉGIMEN ESPECIAL PARA MUNICIPALIDADES

El Proyecto establece que el personal de las municipalidades se rige por la presente ley con excepción de aquellas que cuenten hasta con veinte (20) personas laborando para la entidad bajo cualquier régimen o modalidad de contratación, en cuyo caso las municipalidades tendrán un régimen especial adecuado a sus características y necesidades, el cual no podrá asignar menos derechos que los contemplados en el Proyecto. Asimismo, se establece que éste régimen especial contará con condiciones, requisitos, procedimientos y metodologías especiales los cuáles serán desarrollados en las normas reglamentarias de la presente Ley.

Respecto a las Municipalidades, debemos tener presente que el artículo 37º de la Ley N° 27972, “Ley Orgánica de Municipalidades”, respecto al régimen laboral de los obreros municipales, establece que a estos trabajadores al régimen laboral de la actividad privada. Asimismo, el Tribunal Constitucional tiene un criterio uniforme, respecto al cual, la modificatoria del artículo 52° de la Ley N.° 23853, (Ley Orgánica de Municipalidades derogada) efectuada mediante Ley N° 27469, salvo en el caso de que los trabajadores hayan aceptado expresamente la modificación de su régimen laboral, no puede convertir un régimen público en uno privado, ya que la ley no tiene efectos retroactivos, y porque, de no mediar aceptación expresa, la aplicación del artículo único de la Ley N.° 27469 importaría la violación del artículo 62° de la Constitución Política, que garantiza que los términos contractuales incluidos los de índole laboral no pueden ser modificados por las leyes.

En ese sentido, debe quedar claro que la aplicación de este nuevo régimen de servicio civil, así como el régimen especial que alude el Proyecto no puede ser aplicado de manera unilateral a los servidores municipales, esto lo prevé el Proyecto; sin embargo, la Décima Segunda Disposición Complementaria Final establece que –entre otras- las disposiciones sobre sindicación y huelga son de aplicación inmediata para los trabajadores estatales sujetos a los Decretos Legislativos 276 y 728.

IV. DISPOSICIONES COMUNES PARA LOS DIRECTIVOS PÚBLICOS, SERVIDORES DE CARRERA Y SERVIDORES DE ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS

El Proyecto crea una lista de accesitarios, que será integrada por aquellos postulantes que aprueben el concurso pero no alcancen una vacante. Esta lista de accesitarios solo es de aplicación respecto del puesto convocado y se extingue automáticamente en los casos en que el ganador del puesto supere el periodo de prueba o a los seis (6) meses de concluido el concurso.

Por otra parte, se denomina “Desplazamiento” a la acción de administración mediante la cual un servidor civil, por disposición fundamentada de la Entidad, pasa a desempeñar diferentes funciones dentro o fuera de su entidad, teniendo en consideración las necesidades del Servicio Civil y el nivel ostentado. No se establece las condiciones remunerativas de estos desplazamientos, dejándose en manos de las normas reglamentarias su regulación, lo cual consideramos un error.

Se establece además que las personas pertenecientes a las carreras especiales podrán ocupar puestos definidos como parte del servicio civil de carrera, de actividades complementarias o directivos, quedando suspendidos sus derechos conferidos el los regímenes especiales, pudiendo retomar a su carrera especial, en el mismo nivel y condiciones en que se produjo la suspensión de la misma.

Se establece la prohibición para todo servidor, incluyendo a los funcionarios, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección o contratación de personas están prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio. Son nulos los contratos o designaciones que se realicen en contravención de lo dispuesto en este artículo.

Al respecto, debemos que recordar que conforme a la Ley N° 26771, el nepotismo se configura cuando “los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio”. En el presente caso, el Proyecto estaría ampliando la comisión de nepotismo a todo tipo de servidor público, lo cual consideramos acertado, toda vez, que en la práctica se aprecia que tales actos, no son necesariamente ejecutados por personal de dirección o de confianza.

Un aspecto relevante del Proyecto es que establece la posibilidad de contratar “excepcionalmente” de manera directa a plazo fijo para los casos de suspensión imperfecta, así como los casos de incremento extraordinario y temporal de actividades que determinen las normas reglamentarias. Se establece que estas situaciones deben estar debidamente justificadas y tales contratos no pueden tener una duración mayor a nueve (9) meses y solo pueden ser renovados por una sola vez por un periodo de tres (3) meses como máximo, cuyo término concluyen de pleno derecho y son nulos los actos en contrario.

La casuística judicial nos da una muestra clara que el Estado se ha venido generando para sí mismo, enormes contingencias económicas producto de la desnaturalización de contratos temporales, tanto en el Decreto Legislativo 276 y el Decreto Legislativo 728; en el primer caso, al amparo de la Ley 24041 una ingente cantidad de contratados obtuvieron sentencias favorables en cuanto a la reposición en el empleo, asimismo, en el caso del régimen de la actividad privada, por la configuración de causales de desnaturalización de contratación modal previstas en el artículo 74° del Decreto Supremo 003-97-TR, trabajadores contratados temporalmente, han obtenido su reposición y plenamente habilitados a peticionar vía otra acción judicial, el pago de remuneraciones devengadas o peticionadas a titulo indemnizatorio en otros casos. En tal sentido, consideramos errado que se siga otorgando esta posibilidad de contratación de personal en supuestos casos de “incremento extraordinario”, debiendo limitarse a los supuestos de suspensión imperfecta y suplencia.

V. GESTIÓN DE LA CAPACITACIÓN

Por la capacitación, el Proyecto de Ley, busca mejorar el desempeño de los servidores civiles, así como fortalecer y mejorar sus capacidades que permitan alcanzar el logro de objetivos institucionales. Las reglas de la capacitación son:

a) Busca mejorar la productividad de las entidades públicas.
b) Se basa en criterios objetivos que garanticen la productividad de los recursos asignados para tal fin buscando igualdad y equidad, evitando discriminación de los servidores.
c) Busca la especialización y eficiencia.
d) Los resultados de la capacitación deben ser medibles.
e) Es financiada por el Estado, quedando el servidor obligado a permanecer, al menos, el doble de tiempo que duró la capacitación.

SERVIR es considerado como el Órgano Rector de la capacitación para el Sector Público. Las entidades públicas deberán planificar su capacitación tomando en cuenta sus necesidades. Se establece que el personal contratado temporalmente no está comprendido dentro de los programas de capacitación, con excepción de las actividades destinadas a la inducción. Los tipos de capacitación son:

a) Formación laboral: es la que tiene por objeto capacitar a los servidores civiles en cursos, talleres, seminarios, diplomados u otros que no conduzcan a grado académico o título profesional. Están comprendidas en la formación laboral, la capacitación interinstitucional y las pasantías, organizadas con la finalidad de transmitir conocimientos de utilidad general a todo el sector público.
b) Formación Profesional: es la que conlleva a la obtención, principalmente, del grado académico de maestrías en áreas requeridas por las entidades, atendiendo a la naturaleza de las funciones que desempeñan y a su formación profesional.

El personal del servicio civil puede acceder a la formación laboral con cargo a los recursos de la entidad, para los funcionarios públicos y servidores civiles de confianza no podrá exceder, por año, del monto equivalente al doble del total de su compensación económica mensualizada. Asimismo, se establece que solo podrán ser sujetos de formación profesional los servidores civiles de carrera. Excepcionalmente, los Directivos Públicos que no sean de confianza, podrán acceder a maestrías siempre que ellas provengan de un fondo sectorial, de un ente rector o de algún fideicomiso del Estado para becas y créditos.

Al respecto es importante mencionar que a fines del año 2006 se creó el Fondo para el Fortalecimiento del Capital Humano destinado a financiar becas de estudios de postgrado para profesionales que prestan servicios en el Estado. Posteriormente, a mediados del año 2008, mediante Ley 29244 se estableció la implementación y funcionamiento de este Fondo; sin embargo, en la práctica este Fondo no fue implementado hasta que la Ley de Presupuesto Público para el año 2012 creó el llamado Programa Piloto de Crédito-Beca con parte de los recursos del citado Fondo, disposición que recién a finales del año 2012 fue reglamentada mediante Decreto Supremo N° 122-2012-PCM.

Las características principales del programa Crédito-Beca es que financiará parte de los costos asociados a los estudios de postgrado de “profesionales que prestan servicios en las entidades del Estado” en áreas de “ingeniería, ciencias básicas, ciencias de salud, educación, ciencias agropecuarias y del medio ambiente, economía y gestión pública”. Este programa será administrado por SERVIR. El monto máximo anual del Crédito-Beca será de US$ 50 mil hasta por no más de dos y tres años en caso de maestrías o doctorados, respectivamente. El periodo de gracia, que es el tiempo que tomen los estudios del programa de postgrado, se podrá ampliar en seis meses. El plazo del préstamo no podrá exceder los diez años. El crédito no generará intereses durante el periodo de gracia y luego paga una tasa efectiva anual de 5%. El crédito se condonará parcial o totalmente en función a los años en los que el beneficiario trabaje continuamente “en áreas de su especialidad en entidades del Estado”.

Consideramos que el objeto principal de toda capacitación es mejorar la eficiencia de los trabajadores para que estos aporten en el incremento de la productividad, lo que ha dado grandes resultados en el desempeño de los individuos que componen la fuerza laboral, en pro de estos y de su empleador, no siendo el Estado ajeno a esta realidad, por lo que cualquier medida que promueva su implementación en el Estado debe merecer un debido apoyo y reconocimiento.

VI. DE LA GESTIÓN DEL RENDIMIENTO Y LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO

Respecto a la gestión de rendimiento, el Proyecto refiere que ésta comprende el proceso de evaluación del desempeño, cuya finalidad es estimular el buen rendimiento y el compromiso del servidor civil; así como identificar y reconocer el aporte de los servidores y evidenciar sus necesidades para mejorar su desempeño, estando sujetos a evaluación todos los servidores civiles de carrera, los servidores civiles de servicios complementarios y los Directivos Públicos.

Se establece que las Oficinas de Recursos Humanos, o las que hagan sus veces, y la Alta Dirección son responsables de las evaluaciones, las cuales se realizarán en la oportunidad y forma establecida por SERVIR, siendo éste un proceso obligatorio, integral, sistemático y continuo de apreciación objetiva y demostrable del rendimiento del servidor. Se establece así, las siguientes reglas mínimas:

a) El servidor debe conocer los factores o metas con los que será evaluado antes de la evaluación.
b) El proceso se realiza en función de factores mensurables, cuantificables y verificables.
c) Los factores a medir como desempeño deben estar relacionados con las funciones del puesto
d) La evaluación se realiza con una periodicidad anual

Estas evaluaciones deben ajustarse a las características institucionales a los servicios que brindan y a los tipos de puestos existentes en una entidad. La evaluación se realizará tomando en cuenta principalmente factores o metas individuales relacionadas a la función que desempeña el servidor. Adicionalmente, se pueden tomar en cuenta factores grupales cuando se hubiera establecido oficialmente indicadores de gestión para la entidad y sus unidades orgánicas.

El proceso de evaluación debe garantizar que se comunique al servidor civil los métodos, la oportunidad; y las condiciones de la evaluación y los resultados de la misma. Quien se encuentre disconforme podrá solicitar documentadamente la confirmación de la calificación adjudicada ante un Comité, cuya conformación la establecerá el reglamento, que definirá la situación de modo irrecurrible; salvo la calificación como “personal de ineficiencia comprobada” que lleva a la terminación del vínculo laboral, en cuyo caso se puede recurrir al Tribunal del Servicio Civil en vía de apelación.

El proyecto incide en señalar que la evaluación es la base para el desarrollo de la línea de carrera, las compensaciones y la determinación de la permanencia en la entidad. Como resultado de la evaluación, los servidores serán calificados como:

a) Personal de rendimiento distinguido;
b) Personal de buen rendimiento;
e) Personal de rendimiento sujeto a observación;
d) Personal de ineficiencia comprobada.

Solo los servidores que califiquen como personal de rendimiento distinguido o personal de buen rendimiento, tienen derecho a participar en los procesos de progresión en la carrera, que se convoquen en el Estado.

Según el proyecto, las entidades solo podrán calificar como personal de rendimiento distinguido hasta el diez por ciento (10%) de los servidores civiles en cada evaluación. Los métodos de evaluación están delegados a las normas reglamentarias.

Las Oficinas de Recursos Humanos, están obligadas a desarrollar actividades de capacitación para el personal calificado como “Personal de rendimiento sujeto a observación”, en los seis (6) meses posteriores a la evaluación; sin embargo, se establece que de ser evaluado por segunda vez y calificado como personal de rendimiento sujeto a observación, será considerado como personal de ineficiencia comprobada.

Este aspecto ha sido y viene siendo cuestionado por muchas centrales sindicales estatales, siendo identificado como un mecanismo legal para habilitar ceses colectivos análogos a los ejecutados en la década de los noventa. En ese sentido, es válido recordar que en el año 2001, mediante Ley 27452, se dispuso la creación de una comisión especial encargada de revisar los procedimientos de cese colectivo de trabajadores llevados a cabo entre los años 1991 y 2000, en las empresas del Estado que fueron sometidos a un proceso de promoción de la inversión privada. Asimismo, ese mismo año, mediante Ley 27487, se estableció que las instituciones y organismos públicos, las empresas del Estado no sujetas a procesos de promoción de la inversión privada, así como los gobiernos locales y las empresas municipales, debían conformar comisiones especiales integradas por representantes de éstas y de los trabajadores, encargadas de revisar los ceses colectivos de personal a través de procedimientos de evaluación de personal efectuados al amparo del Decreto Ley 26093 o en procesos de reorganización autorizados por norma legal expresa. Mediante Ley 27586 se estableció la conformación de una Comisión Multisectorial encargada de evaluar la viabilidad de las sugerencias y recomendaciones contenidas en los informes finales elaborados por las Comisiones Especiales de las entidades incluidas dentro de los alcances de la Ley 27487.

Finalmente se expidió la Ley 27803, por la cual se crea el Registro Nacional de Ex Trabajadores Cesados Irregularmente, en donde se consignará a los ex trabajadores que hayan sido objeto de un cese irregular con la finalidad de acceder a una serie de beneficios.

Nosotros consideramos que la existencia de un nuevo marco normativo que habilite la posibilidad de establecer programas de evaluación con la finalidad de estimular el buen rendimiento y el compromiso del servidor civil que finalmente permitan garantizar su permanencia, no puede ser identificados como un mecanismo legal para habilitar ceses colectivos como los efectuados en la década de los noventa, y ello básicamente, porque el contexto económico y gubernamental es totalmente diferente. A diferencia de la década de los noventa nos encontramos en un Estado Constitucional de Derecho con la presencia y marcada independencia de los Poderes estatales y Órganos constitucionales autónomos como es el caso del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional; asimismo, la política económica actual es estable y a diferencia de años anteriores, no estamos inmersos en procesos inflacionarios galopantes que habiliten el cese colectivo de personal estatal. Ergo, es necesario tener presente que actualmente las planillas estatales continúan su crecimiento ascendente sin evidenciar un mejor funcionamiento del aparato estatal, por lo cual es viable establecer mecanismos de evaluación fehacientemente determinados y con reglas claras que dejen de lado actos arbitrarios que limiten derechos constitucionales. A ello debemos aunar, que la incapacidad, inoperancia y en muchos casos ociosidad, no puede ser premiada con estabilidad absoluta. Sin embargo, estos procesos de evaluación deben partir del contexto actual, lo que involucra tener en cuenta la existencia de remuneraciones diferenciadas y exiguas en muchos casos, lo cual ha generado la inexistencia de capacitación por parte de los servidores públicos y además la inexistencia de programas de capacitación por parte de las institucionales estatales, por lo que, una vez que se establezcan mecanismos de uniformidad en cuanto a capacitación y actualización resulta plenamente viable establecer programas de evaluación que de un lado permitan ascender en la carrera pública y de otro lado, permitan separar a servidores ineficientes.

VII. DE LAS COMPENSACIONES

La compensación viene a ser la retribución al trabajo ejecutado por las personas que prestan servicios para el Estado. El proyecto señala que la gestión de la compensación, se basa en: i) Competitividad, ii) Equidad, iii) Consistencia interna y iv) Consistencia intergubernamental. La compensación consta de dos partes: económica y no económica. La compensación económica está compuesta por la remuneración y las prestaciones.

El pago de compensaciones solo corresponde como contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, quedando prohibido el pago de compensaciones por días no laborados, salvo el pago por aplicación de suspensión imperfecta. El Proyecto establece además que las entidades podrán reconocer incrementos remunerativos, cuando los resultados obtenidos por el servidor en al menos las dos (2) últimas evaluaciones anuales consecutivas, hayan alcanzado la calificación de “personal de rendimiento distinguido”.

La remuneración es un derecho constitucional de todo trabajador, no siendo el servidor estatal excepción a esta regla, por lo que consideramos existe un vacío normativo al no establecer su condición de derecho laboral de primera orden, dada su naturaleza alimentaria. Ello pues guarda plena relación con lo que hemos señalado en la primera parte de este trabajo, en cuanto este Proyecto de Ley enfatiza en éste nuevo régimen de servicio civil uno de naturaleza estatutaria lo cual desdibuja los principales derechos de todo trabajador.

Por otro lado, si bien es cierto, respecto a los beneficios laborales como la CTS, y aguinaldos, los montos son menores a los que actualmente perciben los trabajadores estatales del régimen laboral privado, el Proyecto busca otorgar uniformidad a todos los servidores estatales bajo un único régimen, lo cual debe ser armonizado con las posibilidades económicas; por ende, el establecimiento del porcentaje para establecer el monto de estos beneficios, deben sujetarse a las verdaderas posibilidades económicas, lo cual debe estar respaldado en un estudio económico. Finalmente, consideramos viable el establecer otorgamiento de incentivos para los servidores estatales, esto no es una realidad ajena a nuestro país, pues algo rescatable de la década de los noventa es la existencia de convenios y acuerdos que regulaban el otorgamiento de incentivos. Así por ejemplo, podemos citar a los Convenios de Gestión de FONAFE (Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado), los Acuerdos de Gestión del MINSA (Ministerio de Salud), y los Convenios de Administración por Resultados (CAR).

Como bien lo señalan Henry Espinoza y Franklin Huaita, los incentivos aparecen como una herramienta poderosa para modificar la acción de las entidades públicas y promover en ellas una gestión sobre la base de resultados. Sin embargo, en el sector público la aplicación de incentivos es tan necesaria como compleja, y tener en cuenta las características del sector público y del diseño de los incentivos, son fundamentales para alcanzar el éxito.

En tal sentido, un correcto desarrollo del marco regulatorio de los incentivos a los servidores estatales puede contribuir a la mejora del desempeño de los trabajadores, además de otras medidas extra económicas que contribuyan a su desarrollo e identificación con su condición de servidor estatal.

VIII. REGIMEN ÉTICO DISCIPLINARIO Y PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

El proyecto considera falta a toda acción u omisión, dolosa o culposa, que contravenga las normas contenidas en el Proyecto, dando lugar a la aplicación de la sanción correspondiente. Las faltas se clasifican en leves y graves. Son Faltas Leves, las establecidas por el Reglamento Interno de cada entidad, estableciendo el Proyecto las conductas consideradas como Faltas Graves. Así también se establece que los servidores civiles, quedan sujetos al régimen de sanciones establecido en el referido Proyecto y en las normas que se dicten para su desarrollo, incluso cuando ya no estuvieran al servicio del Estado.

De acuerdo al tipo de faltas, las sanciones se dividen en: a) Amonestación escrita: correspondiente a faltas leves, b) Suspensión: correspondiente a faltas graves. Se impone desde un (1) día hasta un (1) año y c) Destitución: correspondiente a las faltas graves.

Asimismo, se establece que incurrir tres (3) veces en un periodo de doce (12) meses en una infracción leve equivale a una infracción grave. Es importante resaltar que la destitución acarrea la inhabilitación automática para el ejercicio de la función pública, no pudiendo, el servidor destituido, reingresar al Estado por un plazo de cinco (5) años, contados desde el cumplimiento efectivo de la sanción. Asimismo, se establece que la condena por delito doloso, origina el cese de la relación laboral con la entidad.

El Procedimiento administrativo disciplinario, está a cargo del Jefe inmediato del presunto infractor y una Comisión de Procedimiento Administrativo Sancionador, además de un Secretario Técnico (profesional del Derecho), quien participa en la fase de instrucción, encargado de ejecutar la actividad probatoria, precalificar las presuntas infracciones disciplinarias y administrar los archivos emanados del ejercicio de la potestad sancionadora de la entidad.

El Proyecto establece que las sanciones de suspensión impuestas por la Comisión de Procedimiento Sancionador pueden ser apeladas ante la máxima autoridad administrativa de la entidad, cuyo pronunciamiento agota la vía administrativa. En el caso de cese, suspensión de un año o la sanción de destitución, solo procederá el recurso de apelación ante el Tribunal de Servicio Civil.

El Proyecto refiere que la sanción administrativa debe ser idónea, necesaria y estrictamente proporcional a la dimensión de la Infracción; en tal sentido, se deben observar criterios objetivos para la determinación de la sanción administrativa, con la finalidad de que la sanción se ajuste a la gravedad de la infracción, al perjuicio causado y, de ser el caso, al beneficio ilícitamente obtenido; a las circunstancias de la comisión de la infracción; a la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor; ya su repetición o continuidad en la comisión de la infracción. La sanción de suspensión y destitución debe ser inscrita en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido creado por la Ley 27444, que administra SERVIR.

En lo que respecta al Procedimiento sancionador, el Proyecto guarda absoluto silencio respecto a los principios que inspiran el mismo. En ese sentido, como lo hemos señalado en otro trabajo, si bien es cierto, la Constitución no contiene una definición o conceptualización del derecho de defensa, ni las características del mismo, no existe discrepancia en establecer que este derecho se erige como una de las garantías constitucionales de capital importancia que integra el debido proceso en el ámbito de un proceso judicial, administrativo y, también en el seno de las relaciones entre privados. En tal sentido, el referido Proyecto debió establecer los lineamientos y directrices que permitan el ejercicio de este Derecho dentro del Procedimiento sancionador, omisión que resulta lesivo al Debido Procedimiento, no siendo escusa, la remisión a las normas reglamentarias, pues dada su naturaleza sustantiva, deben ser previstas en la Ley y no en el Reglamento. Igual suerte corren los principios de Tipicidad, Taxatividad, Irretroactividad, Concurso de Infracciones, Continuación de infracciones, Causalidad, Presunción de licitud, y de Non bis in ídem, previstos actualmente en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444.

IX. NUESTRAS CONCLUSIONES

1. En lo que respecta a los servidores civiles de carrera, el proyecto de Ley invoca la profesionalización y retención de personal especializado como objeto del Servicio Civil, estipulando el ingreso a través de concursos públicos transversales y abiertos, condicionando la progresión en la carrera al hecho de ser calificado como “personal de buen rendimiento” en las evaluaciones de los dos últimos años.

2. Se establece un periodo de prueba de tres (03) estableciendo la posibilidad de señalar los casos en que este periodo no estaría regulado, lo cual consideramos errado, en la medida que debe existir un periodo de prueba en toda contratación laboral, independientemente del ingreso por concurso público, y el mismo debe ser establecido de manera proporcional a la naturaleza del puesto, pudiendo ser superior a los tres (03) meses. Asimismo, se incurre en error al señalar que los servicios prestados bajo la condición de contratación temporal de suplencia no generan derecho alguno.

3. Se define como servidores civiles de actividades complementarias a quienes realizan labores de soporte, complemento, manuales u operativas respecto a las funciones sustantivas y de administración interna que realiza cada entidad, estableciéndose que estas labores pueden ser tercerizadas, lo cual consideramos un error, ya que se estaría configurando al Estado como un empleador privado, lo cual limita el derecho de todo ciudadano a ser parte del Estado a través de la carrera administrativa, conforme lo establece el artículo 40º de la Constitución, más aún, cuando las normas sobre tercerización, nos aplicadas limitadamente al Estado.

4. Se establece que las municipalidades se rigen por la presente ley con excepción de aquellas que cuenten hasta con veinte (20) personas laborando para la entidad bajo cualquier régimen o modalidad de contratación, en cuyo caso las municipalidades tendrán un régimen especial adecuado a sus características y necesidades, el cual no podrá asignar menos derechos que los contemplados en el Proyecto.

5. La creación de una lista de accesitarios, a ser será integrada por aquellos postulantes que aprueben el concurso pero no alcancen una vacante, es n aspecto positivo de la norma en la medida que otorga la posibilidad de acceder a un puesto de trabajo a quien obtuvo una calificación meritoria, así como evita los costos que involucran un nuevo concurso público.

6. Por “Desplazamiento” se entiende a la acción de administración mediante la cual un servidor civil, por disposición fundamentada de la Entidad, pasa a desempeñar diferentes funciones dentro o fuera de su entidad, teniendo en consideración las necesidades del Servicio Civil y el nivel ostentado. Esta situación, configuraría el Ius Variandi del Estado empleador, esto es, el ejercicio de su `Poder de Dirección que permite asignar funciones diferentes a sus servidores, no obstante, existe un vacío en cuanto a las Prestaciones a otorgar en tales supuestos.

7. De manera positiva, se regula la prohibición del nepotismo, haciéndola extensiva a todo servidor, a diferencia de lo previsto en la Ley Nº 26771 que la restringe a personal de Confianza y Dirección, además de ser considerada como Falta grave, que puede dar lugar a suspensión hasta de un año, e inclusive la destitución.

8. Se faculta la contratación temporal, bajo el argumento de un “incremento extraordinario y temporal de actividades”, lo cual consideramos un error que únicamente va a generar el mayor crecimiento de contingencias judiciales con consecuencias económicas para el Estado, lo cual queda evidenciado con la vasta Jurisprudencia que viene emitiendo el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional al respecto.

9. Un aspecto importante, es el hecho de regular de manera específica la Capacitación en aras de mejorar el desempeño de los servidores civiles, así como fortalecer y mejorar sus capacidades que permitan alcanzar el logro de objetivos institucionales, toda vez que el objeto principal de toda capacitación va a generar el incremento de la productividad, y la mejoras en la calidad del servicio prestado en caso del Estado a los ciudadanos.

10. Otro aspecto positivo es establecer una evaluación del personal a fin de estimular el buen rendimiento y el compromiso del servidor civil, buscando mejorar su desempeño, sobre la base de reglas mínimas que garanticen la inexistencia de actos de arbitrariedad que puedan dar origen a ceses colectivos como los suscitados en la década de los noventa. Ello también permitirá que el Estado no incurra en gastos de personal que abusando de una estabilidad absoluta, no contribuyan al desarrollo y cumplimiento de objetivos institucionales, esto es, la ineficiencia no debe ser blindada con estabilidad.

11. La compensación viene a ser considerada como la retribución al trabajo, está compuesta por la remuneración y las prestaciones; siendo positivo, el establecer la posibilidad de otorgar incrementos remunerativos. Asimismo, siendo las prestaciones derechos laborales de orden legal, su porcentaje en función a la remuneración, deben estar sustentados en las posibilidades económicas reales del Estado y no sobre la base de decisiones discrecionales, máxime si tenemos en cuenta que en el caso de la actividad privada, tanto la CTS como las Gratificaciones de Julio y Diciembre son otorgadas en un porcentaje equivalente al 100% de la remuneración.

12. En lo que respecta al Procedimiento Sancionador, el Proyecto omite establecer los principios que lo regulan, lo cual sitúa en un estado de indefensión de relevancia constitucional a los servidores públicos, siendo necesario que se regulen los principios de Tipicidad, Taxatividad, Irretroactividad, Concurso de Infracciones, Continuación de infracciones, Causalidad, Presunción de licitud, y de Non bis in ídem, entre otros.