EL PROBLEMA DE LOS BIENES DE DOMINIO PUBLICO

Diversos autores señalan las múltiples diferencias entre el dominio privado, propio del derecho de propiedad, y el dominio público, señalado en el artículo 73° de la norma constitucional y a la cual hemos hecho referencia en el primer capítulo del presente trabajo. A ello hay que agregar el hecho de que el dominio público no es propiedad, puesto que impide que el bien sea susceptible de transmisión . Y es que el dominio público implica que el bien sometido a demanialidad se encuentra afectado a un uso público o a un servicio público , a lo que hay que agregar la propia declaración de demanialidad a partir de una Ley, en mérito del principio de legalidad.

Como lo hemos señalado, el concepto de dominio público es un concepto instrumental, de naturaleza compleja, que es empleado por el Estado para extraer un bien determinado del mercado, a fin de impedir que el mismo pueda ser transferido o adquirido por prescripción, como lo señala la norma constitucional. Esta situación genera evidentes limitaciones a varios derechos fundamentales, en primer lugar, el derecho de propiedad que incluye también el derecho a acceder a la propiedad privada; asimismo, existen limitaciones a los derechos de libertad de empresa y libertad de comercio, contenidas en el artículo 59° de la Constitución, dado que no existe posibilidad de comprar o vender dichos bienes.

Como se ha señalado, entonces, el bien de dominio público genera ciertas distorsiones, puesto que no permite que los bienes puedan asignarse a sus usos más eficientes . Lo que ocurre es que la propiedad privada, como lo hemos señalado, permite la asignación de los bienes a sus usos más eficientes. Es cierto que el otorgamiento de concesiones respecto a bienes públicos permite paliar esta distorsión. Pero, por un lado, no todos los bienes de dominio público pueden ser otorgados en concesión. Por otro lado, estos bienes susceptibles de aprovechamiento económico, en su mayoría, podrían ser transferidos en propiedad a los particulares, quienes los aprovecharían de manera más eficiente puesto que los mismos irían de un titular a otro titular hasta llegar a quien lo explote de la manera más adecuada.

Ahora bien, la legislación sobre recursos naturales, como se ha señalado en el capítulo precedente, resuelve en parte esta distorsión al establecer que los recursos naturales son de propiedad del titular de la concesión una vez que los mismos son extraídos conforme a la normatividad vigente. En general, como hemos dicho, la concesión de bienes de uso público permite corregir esa distorsión, al admitir el aprovechamiento económico de dichos bienes sin que los mismos sean transferidos a los particulares.

Ahora bien, es necesario hacer claras distinciones entre el dominio privado y el dominio público. Es necesario señalar, inicialmente que el dominio público implica la facultad del Estado de declarar que bien es de dominio público, para extraerlo del mercado y evitar que el mismo pueda ser transferido (la llamada inalienabilidad) y no implica que el bien sea de dominio patrimonial del Estado. Por otro lado, el dominio privado no implica facultades exorbitantes, siendo los títulos de naturaleza civil y no administrativa, mientras en el dominio privado el Estado es titular de potestades de ius imperium que no poseen los particulares .

La concesión de bienes de uso público a fin de explotarlos económicamente confiere entonces derechos de naturaleza administrativa, al igual que la concesión minera, que otorga un derecho real inmueble, que es transferible sin autorización alguna, que es distinto a los derechos de propiedad sobre el predio en el que se asienta el yacimiento minero y que se origina en un acto administrativo .

Finalmente, el dominio público tiene su origen en una finalidad pública, en tanto el dominio privado – que también puede corresponderle al Estado, con algunas limitaciones – se origina en el interés privado, no obstante la importancia social de la protección a la propiedad privada, como hemos visto antes. Los particulares no pueden adquirir el dominio sobre los bienes públicos, salvo que los mismos sean desafectados, de la misma manera como fueron afectados.

En puridad jurídica el dominio público no es un derecho real administrativo que tiene el estado sobre determinados bienes públicos, sino por el contrario muestra su soberanía respecto de ellos, sin ejercer su titularidad. Lo cual vemos una significativa diferencia respecto al dominio privado en el cual los particulares tienen derechos reales oponibles erga omnes sobre determinados bienes sean muebles o inmuebles. Tanto es así que el Estado puede ser propietario de bienes en términos de propiedad privada, que no son bienes de dominio público.

Como por ejemplo cuando el Estado celebra un contrato de compraventa en el cual puede, o adquirir bienes – que son domino privado – o transferirlos, a diferencia de los bienes públicos que no son susceptibles de ser transferidos dada su condición de inalienables al haberse separado del mercado (tráfico jurídico) precisamente por el uso público al cual han sido afectados. Como lo hemos esbozado los bienes de dominio público son inalienables, imprescriptibles y no son susceptibles de gravamen, siendo inembargables .

En este orden de ideas se entiende que todo régimen jurídico especial de los bienes de dominio público está en función de su afectación a un fin público. Así, los recursos naturales en general se configuran como bienes de dominio público en su fuente, como lo hemos señalado, hasta que sean explotados por el concesionario, momento en el cual pasan a ser dominio privado del mismo, que es a su vez susceptible de participar del tráfico jurídico. Los bienes de dominio privado, a la vez, son susceptibles de ser transferidos, de ser adquiridos por prescripción y de ser gravados, sin que sea relevante quien sea su titular.

Respecto de los minerales a explotar.

Asimismo, conforme a lo preceptuado por la Constitución, los minerales antes de ser extraídos no pertenecen al titular de la concesión, sino que son en puridad jurídica bienes de domino público, que son susceptibles de explotación económica por los particulares. Sin embargo una vez extraídos, dichos minerales son de titularidad del concesionario, al igual que el resto de recursos naturales que se explotan a través de una concesión.

En primer lugar, debemos señalar que concepto de dominio público es un concepto instrumental, de naturaleza compleja, que es empleado por el Estado para extraer un bien determinado del mercado, a fin de impedir que el mismo pueda ser transferido o adquirido por prescripción, como lo señala la norma constitucional.

Esta declaración de demanialidad, como lo define la doctrina, surge como resultado de evidentes razones de interés público, y por la necesidad de asegurar que el bien siga siendo usado como hasta el momento, por la utilidad del mismo y por su afectación a un uso o servicio público . En este orden de ideas, es la propia constitución la que le otorga dicho carácter al dominio público, al establecer en su artículo 73° que los citados bienes son inalienables e imprescriptibles, razón por la cual están fuera del comercio de los hombres. Ello a su vez genera que el Estado permita su aprovechamiento económico por parte de los particulares, a través del uso de la facultad conferida por los artículos 66° y 73° de la norma constitucional, lo cual configura una facultad exorbitante de la misma al poder ser otorgados en concesión.

Sin embargo, el artículo II del Título Preliminar del TUO de la Ley General de Minería establece que los recursos minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible, lo cual por un lado, parece indicar, que los citados recursos son de propiedad privada del Estado, razón por la cual el mismo podría disponer libremente de los mismos; y por otro lado, la calificación de inalienabilidad e imprescriptibilidad que se señala en la citada norma pareciera mostrarnos que en realidad nos encontramos ante bienes de dominio público, cuya propiedad no le corresponde al Estado de manera alguna, sino que el Estado en representación de la Nación, es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales.

Es importante aclarar que pese a ello al concesionario sí adquiere un derecho de propiedad sobre las sustancias minerales una vez que las mismas han sido extraídas y, en consecuencia, puede disponer libremente de ellas. A fin de generar contraprestación por ello, se determina el pago de la respectiva regalía, conforme a la discutida norma vigente sobre el particular, cuyo análisis excede las finalidades del presente trabajo.

Lo antes señalado opera de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4° de la Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, el mismo que señala que los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean los mismos renovables o no renovables, son Patrimonio de la Nación – lo cual está señalado en la norma constitucional, como lo hemos señalado antes -, sin embargo, una vez obtenidos de la forma señalada por la Ley, se convierten en domino de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos. Ello permite afirmar, una vez más, que el Estado no es titular de los recursos minerales, sino más bien de la potestad para otorgar la posibilidad de su explotación, en uso de su poder soberano. Tanto es así, que el Estado requiere de concesión para poder explotar recursos naturales, y en especial, recursos mineros, a través de la empresa minera del Estado.

Es preciso señalar que una adecuada interpretación al artículo 4° antes señalado, cuando menciona que los recursos naturales mantenidos en su fuente son patrimonio de la Nación (soberanía del Estado), se refiere a aquellos recursos que mantenidos en su fuente no han sido otorgados aun a particulares, ya que una vez que el Estado otorga mediante concesión a un particular la explotación de un recurso natural, este posee un derecho expectaticio sobre los recursos en su fuente.

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