EL ESTADO EMPLEADOR: EL PAGO DE ENCARGATURAS EN LAS INSTITUCIONES ESTATALES SUJETAS AL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO


El presente artículo fue publicado en la Revista "Diálogo con la Jurisprudencia" Vol.16 N° 166/Julio 2012

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I. ANTECEDENTES Y SINTESIS DEL CASO:

a) La señora Gaby Lily Zegarra Alata, ingresó a laborar al Despacho Presidencial, el 05 de abril de 2002, sujeta a un contrato a plazo indeterminado para ejercer el cargo de Asistente de la Gerencia de Recursos Humanos, con Nivel Remunerativo S-1, percibiendo una remuneración mensual de S/. 5,300.00 Nuevos Soles. Por disposición del Jefe de la Casa de Gobierno, durante el periodo comprendido entre el 01 de junio de 2002 al 31 de agosto de 2002, ejerció vía encargatura el cargo de Gerente de Recursos Humanos; asimismo, durante el periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 2003 al 08 de agosto de 2004, ejerció vía encargatura el cargo de Jefe de Desarrollo y Organización de la Gerencia de Recursos Humanos. Durante ambos periodos, la trabajadora percibió la misma remuneración prevista para el cargo que fue contratada.

b) En ese orden de ideas, la trabajadora interpuso una demanda contra su empleador, a efectos de que éste le abone la suma de S/. 79,653.33 Nuevos Soles por concepto de la diferencia entre remuneración percibida y la remuneración correspondiente a los cargos de Gerente de Recursos Humanos y efe de Desarrollo y Organización de la Gerencia de Recursos Humanos, cuya encargatura ejerció en los periodos señalados.

c) El Décimo Noveno Juzgado de Trabajo de Lima, expidió sentencia, declarando Fundada la demanda; asimismo, resolviendo la apelación formulada por la parte demandada, mediante Sentencia de Vista, la Segunda Sala Laboral de Lima Confirmó la sentencia apelada. Finalmente, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia, declaró Improcedente el Recurso de Casación interpuesta por la parte demandada.

1.2 ARGUMENTOS DEL PODER JUDICIAL PARA AMPARAR LA DEMANDA.

a) El Juez de Primera instancia, resuelve amparar la demanda, estableciendo propiamente el principio de igualdad de trabajo, invocando en su decisión el numeral 8) del artículo 427° del Tratado de Versalles, referido al trato equitativo entre los trabajadores. Asimismo, invoca Informes Legales emitidos por la propia Oficina de Gerencia de Recursos Humanos de la demandada.

b) Por su parte, el Colegiado Superior, reafirma el principio de igualdad de derechos sin discriminación, invocando las sentencias del Tribunal Constitucional recaída en los Expedientes N° 0048-2004-AI/TC y N° 01875-2006-PA/TC.

c) La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia, emite Auto Calificatorio, declarando Improcedente el Recurso de Casación interpuesto por la parte demandada, precisando que las instancias de mérito, no afectaron el principio de legalidad, pues si bien es cierto, el Decreto Legislativo N° 728 no regula el pago de encargaturas, tampoco limita o prohíbe el desarrollo de aquellas, en consecuencia, corresponde otorgar a la demandante el pago de las diferenciales en contraprestación por las actividades que realizó.

II. CONSIDERACIÓN INICIAL

Como es de conocimiento público, hoy en día, en el Estado existen diversas entidades, sea a nivel de Gobierno Central, Regional y Local, e inclusive los Organismos Constitucionales Autónomos, cuyos trabajadores están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, regulado por el Decreto Legislativo 728. En ese escenario, existe una multiplicidad de casos en que el Estado empleador viene siendo emplazado a nivel judicial e inclusive administrativo, cuando es renuente a pagar remuneraciones diminutas producto de encargaturas dispuestas a su personal.

Si bien es cierto, de un punto de vista inicial, y certero por cierto, dicha diferenciación no guarda armonía con el principio de igualdad consagrado en la Constitución Política; se debe tener presente, además, que existen institutos propios del derecho laboral privado, a cuyas normas se ha sometido libremente el Estado en calidad de empleador, que evidencian la obligación de entregar una remuneración acorde al cargo efectivamente prestado, Por ello, en el presente trabajo, pretendemos analizar la controversia suscitada, a través del ámbito normativo supranacional, constitucional y laboral. Asimismo, haremos referencia a la tratativa que en la actualidad se viene dando a esta situación por parte de la Autoridad Nacional del Servicio Civil –SERVIR-, y el Tribunal de Servicio Civil.

III. EL DERECHO A UNA REMUNERACIÓN JUSTA Y EQUITATIVA: DE LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES AL DECRETO LEGISLATIVO 728.

La Constitución Política vigente, establece en sus artículos 23° y 24°, que nadie está obligado a prestar servicios sin retribución, y que todo trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. Entonces, a tenor de las disposiciones constitucionales citadas, válidamente podemos concluir que la remuneración percibida como retribución por el trabajo o servicio realizado, se constituye como un derecho fundamental. La consagración de la remuneración como un derecho fundamental, no nace exclusivamente a partir de lo dispuesto en la Constitución, si no que tiene su génesis en el ordenamiento supra nacional; así por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, establece en los numerales 2 y 3 de su artículo 23º que “ Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual” y “Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales establece en su artículo 7º ha señalado que los Estados Partes en dicho Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial “a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”.

Asimismo, el numeral 2º de los Principios y Derechos fundamentales de la OIT establece que sus miembros, entre ellos el Estado Peruano, tienen el compromiso de respetar, promover y hacer realidad la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. En ese orden, el Convenio N° 100 de la OIT relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, establece en su artículo 1° que a los efectos del presente Convenio: a) el término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último; b) la expresión igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor designa las tasas de remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo”.

Conforme se aprecia, la normativa internacional obliga al Estado Peruano a seguir determinada línea directriz al momento de legislar sobre la remuneración como elemento esencial en toda relación de trabajo, proscribiendo la discriminación en la remuneración y propiamente obligado a garantizar el mandato constitucional referido a una remuneración justa y equitativa acorde al trabajo prestado, es decir, se debe resaltar su naturaleza contraprestativa tanto en su aspecto cualitativo como cuantitativo. Por ello, la igualdad de oportunidades como premisa fundamental en el ámbito laboral, obliga a todo empleador ya sea el Estado o un particular, a no generar una diferenciación exenta de razonabilidad y por ende, se torne en arbitraria.

Por ello, el Tribunal Constitucional acertadamente ha señalado en su sentencia recaída en el Expediente N° º 00027-2006-PI (FJ. 15. Caso Proceso de Inconstitucionalidad contra la Ley Nº 27360 ‘Ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario”) que “el mandato constitucional ha previsto como condición que la remuneración que el trabajador perciba como contraprestación por la labor (entendida en términos latos) que realiza debe ser equitativa y suficiente; características que constituirían los rasgos esenciales del derecho a la remuneración… Una cuestión adicional que nuestro ordenamiento jurídico nacional imprime a la remuneración, con el fin que pueda calificar como tal, es su carácter de libre disponibilidad”.

A nivel legal podemos apreciar que el artículo 6° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que “Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa. No constituye remuneración computable para efecto de cálculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social así como para ningún derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto.”.
Conforme se puede apreciar, dicha definición legal, es de carácter netamente técnico y genérico, por lo que su interpretación y aplicación en todo y para todo ámbito, debe hacerse a partir de lo dispuesto tanto en el ordenamiento internacional, como la Constitución Política.

Por ello, a partir de una aplicación sistemática de las normas, podemos concluir válidamente que no puede tolerarse la existencia de actos discriminatorios en relación a los derechos laborales y propiamente a la remuneración. Referente a este aspecto, el Tribunal Constitucional, ha precisado que tales actos discriminatorios pueden ser por acción directa o indirecta. De esta manera, en su sentencia recaída en el Expediente N° 0008-2005-PI/TC (FJ 23.Caso Proceso de Inconstitucionalidad contra la Ley N° 28175 “Ley Marco del Empleo Público) estableció que “La discriminación en materia laboral, strictu sensu, se acredita por los dos tipos de acciones siguientes: Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguible se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad….Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores”.

Conforme a la jurisprudencia emitida por nuestro Tribunal Constitucional, a ningún empleador, incluyendo al Estado, se puede admitir acciones que configuren actos de discriminación laboral salarial bajo ningún supuesto, pues ello, vacía el contenido esencial del derecho de todo trabajador a una remuneración justa y equitativa.

IV. LAS ENCARGATURAS CONSTITUYEN UN TRASLADO FUNCIONAL UNILATERAL QUE GENERA EL DERECHO A PERCIBIR LA REMUERACIÓN PREVISTA PARA EL CARGO EJERCIDO.

Al igual que la remuneración, la subordinación constituye otro elemento esencial del Contrato de Trabajo, este elemento está contenido normativamente en el artículo 9° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, donde se establece que "El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades de trabajo".

En la doctrina nacional, Cortés Carcelén, afirma con meridiana precisión que el artículo citado, contiene tres facultades propias del empleador: i) El poder de dirección: la facultad de impartir órdenes al trabajador para que realice una adecuada prestación de servicios. ii) El poder de fiscalización: el cual consiste en supervisar las labores encomendadas al trabajador, y iii) El poder de sancionar: se expresa en la posibilidad que tiene el empleador de sancionar las acciones u omisiones que signifiquen un incumplimiento de las labores encomendadas o que atenten contra principios fundamentales de convivencia (por ejemplo, respeto a los compañeros de trabaja, etc.).

Por tanto, dentro de las facultades de dirección que ostenta todo empleador se encuentra la posibilidad de trasladar unilateralmente a sus trabajadores a otro lugar y/o realizar otras funciones, a fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos empresariales. Consecuentemente, el Estado empleador tiene plena facultad de organizar funcionalmente sus entidades, acorde a los objetivos, metas y funciones asignadas a sus reparticiones en sus diferentes niveles de gobierno. De lo anterior, se desprende que las entidades estatales a través de sus representantes pueden disponer traslados dentro de una institución pública sujeta al régimen laboral privado, debiendo tener presente que tal actuación no puede ni debe ser considerado como un Acto Administrativo, si no, propiamente un acto de gestión, siempre que ello se justifique en el mejor desempeño del servicio público.

Por otro lado, si bien es cierto, el Decreto Legislativo 276 consagra expresamente la facultad de disponer traslados funcionales y el pago de la correspondiente remuneración diferencial, no encontramos conforme a derecho que tales normas sean aplicadas por analogía a las entidades vinculadas por el Decreto Legislativo 728, toda vez que tales normas nacen sobre supuestos distintos, debiendo resaltar que si el Estado se ha sometido por propia voluntad normativa al régimen laboral privado, debe someterse a sus reglas, sin mayor distinción y/o preferencia que cualquier particular, por ello, no es válido que se apliquen las normas del Decreto Legislativo por analogía, puesto que ello, en muchos casos pudiera dar lugar a situaciones desfavorables tanto para el empleador como el trabajador. Por el contrario, consideramos que sí resulta aplicable al presente caso, el artículo 3° del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 28175 “Ley Marco del Empleo Público” donde se consagra el Principio de Imparcialidad, por el cual “la función pública y la prestación de servicios públicos se ejerce sin discriminar a las personas y sin realizar diferencias”

Dicho lo anterior, debemos tener en cuenta que la “encargatura” constituye por excelencia un traslado funcional unilateral por parte del Estado empleador, que altera la prestación del servicio en el sentido de imponer mayores responsabilidades y/o cuantía de la carga laboral a las inicialmente pactadas en el contrato de trabajo. Por ende, atendiendo al carácter sinalagmático del contrato de trabajo, éste contiene prestaciones recíprocas, en consecuencia, la modificación del servicio prestado por el trabajador que implica el otorgamiento de mayores responsabilidades, necesariamente debe corresponder la modificación de la remuneración; en caso contrario, se estaría dañando el elemento estructural de todo contrato de trabajo, pues implícitamente se estaría generando una disminución cualitativa en la remuneración, al imponerse mayor trabajo por igual salario.

Por lo expuesto, es válido concluir que el Estado empleador, en aras de salvaguardar el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, está obligado a incrementar la remuneración de manera razonable y proporcional acorde al cargo ejercido vía encargatura, y garantizando igualdad salarial, entre quienes ostentan el mismo rango de carrera; por ello, el Estado empleador, debe verificar que el personal a quien se le otorga una encargatura, debe cumplir con el perfil requerido y acorde al cargo vacante, no pudiendo ser este aspecto, un argumento para negar el pago remunerativo correspondiente, habida cuenta, que es el propio Estado quien impone unilateralmente la referida encargatura.

V. PRONUNCIAMIENTOS DE LA AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y EL TRIBUNAL DE SERVICIO CIVIL.

De conformidad con el Decreto Legislativo Nº 1023 y el Decreto Supremo Nº 007-2010-PCM, la Autoridad Nacional del Servicio Civil es la entidad rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos del personal al servicio del Estado. Por su parte, el Tribunal del Servicio Civil, es un órgano integrante de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, cuya función es la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del sistema, debiendo resaltar que los pronunciamientos que emita agotan la vía administrativa, pudiendo ser pasibles de impugnación ante el Poder Judicial a través del Proceso Contencioso Administrativo.

En ese sentido, mediante Informe Legal N° 286-2010-SERVIR/GL-OAJ de fecha 28 de setiembre de 2010, absolviendo una consulta formulada por el Gobierno Regional de Huánuco, referido al pago por encargatura a un trabajador que ocupa el cargo de Obrero Municipal Permanente, se estableció lo siguiente: a) Al estar los obreros Municipales sujetos al régimen laboral de la Actividad Privada no le son aplicables las normas materia de encargo previstas en el Decreto Legislativo 276, su Reglamento y Disposiciones conexas, b) En el régimen laboral de la Actividad Privada la posibilidad de pagar las encargaturas emerge de las prestaciones recíprocas, y c) Corresponde a cada entidad determinar el tratamiento que debe dar a los trabajadores que hayan hecho algún “encargo”.

En la misma línea de criterio, mediante Informe Legal N° 175-2011-SERVIR/GL-OAJ de fecha 28 de febrero de 2011, absolviendo una consulta formulada por el Instituto de Radio y Televisión Peruana –IRTP- referido al pago de encargaturas en el régimen laboral de la actividad privada, se estableció lo siguiente: a) El régimen de la carrera administrativa regulada por el Decreto Legislativo 276 no es aplicable al Decreto Legislativo 728, y en este {ultimo no se encuentran regulados de manera específica los efectos del encargo, y c)El diferencial remunerativo está condicionado al ejercicio efectivo del cargo de mayor responsabilidad, por lo que al concluir la encargatura, quedaría a su vez, sin efectos el derecho a recibir mayor ingreso.

Por su parte, la Primera Sala del Tribunal de Servicio Civil, mediante Resolución N° 1133-2010-SERVIR/TSC-PrimeraSala de fecha 29 de setiembre de 2010, emitida en el Expediente N° 582-2010-SERVIR/TSC (Impugnante Jiménez Verástegui), declaró Fundado el recurso de apelación, ordenando que la Superintendencia Nacional de los Registro Púbicos, le abone el pago que corresponde pervivir por asignación de funciones por encargatura y rotación. En igual sentido, la Primera Sala del Tribunal de Servicio Civil, mediante Resolución N° 1750-2010-SERVIR/TSC-PrimeraSala de fecha 29 de setiembre de 2010, emitida en el Expediente N° 582-2010-SERVIR/TSC (Impugnante Pereda Ulloa), declaró Fundado el recurso de apelación, ordenando que la Superintendencia Nacional de los Registro Púbicos, le abone el pago que corresponde pervivir por asignación de funciones por encargatura. Los pronunciamientos de la Primer Sala del Tribunal del Servicio Civil, tienen como común denominador, el hecho de establecer que si bien es cierto, los efectos del ejercicio de encargaturas no se encuentran expresamente regulados en el Decreto Legislativo 728, dicho vacío debe ser cubierto desde la perspectiva del Derecho Laboral, pero ajustándose a las reglas en materia de gasto fiscal para las entidades públicas, por tanto, el pago que irrogue las encargaturas, debe sujetarse de forma estricta al presupuesto autorizado a cada entidad.

En este último aspecto, discrepamos del Tribunal de Servicio Civil, o en el mejor de los casos, consideramos que incurre en un error de precisión, que puede prestarse a ambigüedad e interpretación, pues el señalar que el pago de encargaturas debe sujetarse en forma estricta al presupuesto que tenga cada entidad, contraviene de manera expresa el principio laboral de razonabilidad, por el cual, en palabras de Américo Plá Rodríguez, “constituye un límite o de freno formal y elástico al mismo tiempo, aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad de circunstancias posibles”.

El argumento de insuficiencia presupuestal puede dar lugar en muchos casos, a negar una remuneración por encargatura al trabajador, a quien válidamente le asiste tal derecho; en todo caso, consideramos que hubiere sido necesario y razonable que el Tribunal de Servicio Civil, establezca que corresponde a la autoridad competente en cada entidad estatal, bajo responsabilidad, verificar la existencia de disponibilidad presupuestaria como requisito previo a la encargatura de un cargo a determinado trabajador, por cuanto, una vez que la encargatura esté formalizada, al trabajador le asiste el derecho a percibir la remuneración correspondiente, y al Estado la obligación de pagar la remuneración establecida a dicho cargo, sin distingos ni justificaciones de ninguna clase, sostener lo contrario, implicaría desconocer la normatividad internacional y constitucional a la cual todos los peruanos nos encontramos sometidos, por mandato expreso del artículo 38º de la Constitución Política.

VI. CONCLUSIONES

La Constitución Política en concordancia con los instrumentos normativos internacionales, a los cuales el Estado Peruano se encuentra vinculado, otorgan a la remuneración la calidad de derecho fundamental, por ende, todo acto del Estado, ya sea como legislador o como un empleador, así como todo particular, debe tener en cuenta, tal condición, cuando pretenda regular o establecer parámetros sobre dicho elemento esencial del contrato de trabajo.

Si bien es cierto, el Decreto Legislativo 728, no regula de modo expreso el pago de remuneraciones por encargaturas, el Poder de dirección de todo empleador, así como el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, determinan fehacientemente que toda encargatura de funciones, que implica una mayor responsabilidad e inclusive un incremento en la jornada de trabajo, implícitamente debe reconocer el incremento de la remuneración, caso contrario, se estaría configurando un acto de discriminación en abierta contravención al ordenamiento internacional y constitucional.

Cuando el empleador sea el Estado, las autoridades correspondientes, bajo expresa responsabilidad, deben verificar la existencia de disponibilidad presupuestal, como condición previa al otorgamiento de encargaturas, toda vez, que la fala o insuficiencia de recursos, no puede dar lugar al desconocimiento de un derecho amparado por la Constitución y los tratados internacionales, máxime si dicha conducta discriminatoria, podría generar el inicio de acciones judiciales en contra del Estado.