08/11/07: El desarrollo estatal, jurisdiccional y familiar de la protección del interés superior del niño
El desarrollo estatal, jurisdiccional y familiar de la protección del interés superior del niño
Manuel BERMÚDEZ TAPIA
___________________
Modo de citar, por haber sido publicado en:
Manuel Bermúdez Tapia. El desarrollo estatal, jurisdiccional y familiar de la protección del interés superior del niño. En: IUS, doctrina. Nº 8/2007, Agosto. páginas 163 - 173
Lima: Grijley, 2007.
1. Introducción
En el Perú la protección de los derechos del niño suelen tener una connotación idílica por cuanto la realidad está muy lejana de los preceptos legales. Problemas de índole social, económico, culturales e incluso la violencia terrorista han afectado los derechos de los más vulnerables en la sociedad peruana, esto es, de los menores.
Los niños en este sentido se encuentran en una pirámide invertida de acceso a la protección de sus derechos fundamentales. Primero, porque requieren de una tercera persona para poder hacer valer sus derechos. Segundo porque en la eventualidad que tengan que vivir en una familia separada sus progenitores se constituirán en posibles agresores tanto de violencia física como emocional. Tercero, porque la sociedad en su conjunto no le brinda las herramientas suficientes para poder desarrollar sus habilidades.
Frente a este panorama desolador –que ya de por sí es grave– la situación de vulneración de los derechos del niño se vuelve aun más crítica cuando este se encuentra inmerso en un proceso judicial. Así, por ejemplo, se entablan procesos para el reconocimiento a un apellido (identidad), por los alimentos para la subsistencia (vida) y por los propios derechos (dignidad).
Asimismo, en el Perú los juzgados de familia parecen no percibir que además de resolver un conflicto de intereses entre los progenitores se deben tutelar los derechos de los niños no sólo atendiendo a las circunstancias socioeconómicas que los rodean, sino también salvaguardarlos de sus propias familias, aunque cueste plantearlo.
Esta búsqueda de defensa de los derechos de ese grupo más vulnerable de nuestra sociedad tiene una premisa fundamental de desarrollo: el interés superior del niño, el cual se traduce en acciones de políticas afirmativas por parte del Estado, en acciones políticas de los órganos estatales, en protección judicial y en deberes de vinculación a los padres quienes deben comprender que los niños requieren más que un sustento económico.
2. Normatividad constitucional y legal
Los derechos de los niños y adolescentes se encuentran recogidos en una serie de documentos internacionales que nuestra legislación ha asimilado como ley nacional. Entre los documentos internacionales con carácter vinculante, podemos citar de manera referencial:
• El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 16º (derechos de la niñez)
• La Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 7º (derecho al nombre, nacionalidad, vinculación parental del niño), artículo 9º (derecho al vinculo paterno filial), artículo 18º (obligaciones comunes respecto de los hijos)
• La Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional, artículo 3º (cuidado del hijo a cargo de los padres), artículo 4º (cuidado del niño a cargo de terceras personas).
De la misma manera nuestra legislación interna ha desarrollado como puntos prioritarios proteger a la niñez no sólo por su condición de grupo sino también como sujeto de derechos:
• La Constitución de 1993, artículo 1º (dignidad), artículo 2º (vida, igualdad ante la ley, intimidad familiar, identidad étnica, idioma, nacionalidad, integridad personal), artículo 4º (protección estatal), artículo 6º (deberes y derechos producto de vínculo paterno filial).
• En los últimos años la legislación igualmente ha desarrollado diversos preceptos como:
a. La Ley que crea el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (Ley Nº 28970) y sus concordancias, Decreto Supremo Nº 002-2007-JUS (Reglamento) y la Resolución Ministerial Nº 044-2007-JUS.
En un análisis objetivo, si bien tiene un origen noble de protección de las mujeres y niños en estado de abandono material y moral frente al progenitor que rehúsa cumplir sus obligaciones, la presente ley presenta problemas en cuanto a su efectividad social. Pues si bien su objetivo puede ser satisfecho con prestaciones económicas esta ley no asegura la prestación de atenciones afectivas ni una vinculación entre progenitor e hijo, razón por la cual debemos reiterar que la ley solo se encarga de un aspecto del problema.
b. La Ley Nº 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial.
Las estadísticas de abandono material, moral y económico de muchos niños ha motivado una serie de acciones legislativas para paliar estos índices, que de por sí justifican la creación de la mencionada ley.
Todas estas normas sobre la base de la protección de derechos económicos y sociales han procurado defender los intereses del niño; sin embargo, incurren en error por cuanto distancian –en términos afectivos– a un progenitor respecto de su hijo y por ello podemos señalar que los legisladores peruanos deberían regular: una ley que sancione la obstrucción del vínculo familiar.
Lamentablemente, los vínculos entre los progenitores con sus hijos luego de una separación o divorcio –sea por el motivo que fuere– no termina solo con el acto de la separación.
Por lo general, los conflictos entre los progenitores se mantienen y se incrementan, y dado que ya no se puede victimar al otro cónyuge luego de la separación, es el niño quien asume estos niveles de violencia –la mayoría de las veces psicológica– que se pueden materializar en el síndrome de alienación paterno-filial, Padrectomia y obstrucción del vínculo paterno-filial.
A diferencia del Perú en contextos internacionales como en Argentina (Ley Nº 24270 del 03/11/1993) y España (Código Civil catalán y de Sevilla) se sancionan las prácticas de obstrucción del vínculo entre el progenitor con derecho a visitas o no conviviente, por cuanto los efectos de estas prácticas terminan generando problemas psicológicos en los hijos.
En el Perú, la Comisión de la Mujer (desde el 2004) no ha tenido a bien proceder a desarrollar proyecto alguno que reprima la obstrucción del vínculo paterno-filial, sobre todo a un interés en mantener la idealización del concepto de mujer-victima.
3. El interés superior del niño
El principio del interés superior del niño, como concepto debe entenderse en un esquema amplio de interpretaciones legislativas y acciones gubernamentales por realizar. La tutela del interés superior del niño tiene por objetivo constituir una garantía al desarrollo integral del niño, por lo cual no puede ser restringido a una mera “directriz” porque este concepto gaseoso impide una real aplicación de sus objetivos en los procesos judiciales donde se ventilan los derechos del niño.
Por ello, la primera acción que se debería realizar en un proceso judicial vinculado a los derechos del niño es realizar un test de protección de derechos sobre la base de dos aspectos complementarios:
a) Una directriz de preferencia de interpretaciones normativas. Así, el magistrado deberá optar por hacer prevalecer la norma más favorable al menor con independencia de su nivel jurídico.
b) El resultado de la evaluación psicológica del menor y progenitores a efectos de determinar el derecho del menor de convivir con el “mejor progenitor”.
Solo con este mecanismo sería factible una protección real de los niños en un proceso judicial, por cuanto la judicatura suele interpretar que se protege los derechos de estos con una preferencia –por lo general– hacia las mujeres, sobre la base de las acciones afirmativas en la materia.
Por tanto este test de protección de derechos debe ser realizado aun antes de la etapa de conciliación y saneamiento procesal, por cuanto los derechos del niño no pueden estar una situación de desprotección e indefensión procesal si es que consideramos los plazos y lentitud judicial para dictar una sentencia.
4. La necesidad de la unificación de procedimientos en los que se necesite defender los derechos del niño o adolescente
Los derechos de los niños involucrados en los problemas judiciales de sus progenitores tienen dos normas sustantivas que la regulan: el Código Civil (CC) y el Código del Niño y del Adolescente (CNA); y una norma procesal que es: el Código Procesal Civil (CPC).
Sin embargo, por su carácter de sujeto de derechos limitado a una representación procesal –por lo general de uno de sus progenitores– la defensa de sus derechos nunca es realizada por acción directa lo cual genera no solo una equivocación respecto de la protección de tales derechos, sino también una acción de perjuicio directa con respecto del otro progenitor.
Bajo esta apreciación, los derechos de los niños usualmente son planteados por las madres pero no tienen una premisa directa de protección, siendo limitadas a las acciones favorables a quien tiene la representación procesal y termina por vincular directamente derechos fundamentales como la determinación de una residencia, convivencia con un progenitor, alimentación y sustento moral, etc.
El resultado de esta situación no garantiza el cumplimiento de una acción estatal de protección del interés superior del niño, dado que la dispersión legal y la praxis judicial no cumplen con el objetivo máximo que es brindar una tutela efectiva al niño.
Se debería realizar una modificación legislativa, a efectos de obtener una unificación general de todos aquellos procedimientos y procesos en los cuales se involucre derechos o protección de un niño o adolescente, en el “proceso único” que señala el Código del Niño y del Adolescente, a efectos de conceder al progenitor sin tenencia/custodia un procedimiento judicial más inmediato, menos oneroso en términos económicos y menos perjudicial para las dobles relaciones entre: el padre/madre con el hijo y la de los padres entre sí.
Así, pues, un único procedimiento evitaría la disparidad de procedimientos tuitivos de derechos de menores, garantizaría al progenitor (de cualquier condición) una sumarización de esfuerzos y agilización de tiempo. En forma complementaría evitaría una acumulación de procesos y sobrecarga procesal en el Poder Judicial y el Ministerio Público.
Una sumarización de procedimientos penales, familiares y civiles en el proceso único tal y como describe el CNA, daría contenido material al artículo IX del Título Preliminar de dicho Código por cuanto se vería inmerso y fundamentado en la obligación del Estado de ejecutar “medidas” en aras de proteger los derechos de los niños y adolescentes.
Del mismo modo el artículo 8º de la Declaración de los derechos del niño, y el numeral 2 del artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, tendrían mayor sentido y efectividad, respecto de la consideración: “el niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro”, debiéndose entender respecto del Estado, de protección y acceso inmediato a la tutela judicial efectiva y respecto “de las medidas legislativas y administrativas adecuadas”, desarrolladas por cada norma.
5. El perfil del magistrado en la especialidad de familia
El magistrado de esta especialidad debe tener como premisa básica el hecho de proteger los intereses de los menores que se encuentren envueltos en los problemas judiciales de los progenitores en uso correcto del principio del interés superior del niño y adolescente sin llegar al extremo de atribuirse facultades coercitivas y sancionadoras como si fuese magistrado penal, muy a pesar que la ley pretenda darle esta atribución.
El error del legislador en su mediana comprensión del Derecho Penal como última ratio para sancionar actos contrarios a bienes jurídicos calificados y protegidos, no puede ser extendido a la labor de la magistratura. El magistrado solo podrá actuar bajo los principios penales si la situación procesal amerita una protección y garantía mínima de protección de derechos fundamentales de las personas que comprenda el proceso judicial.
Nos referimos en forma directa a las reglas del Derecho Penal porque el magistrado impondrá reglas mínimas y sus resoluciones no se traducirán dentro de una continuidad sin fundamento de la teoría del Derecho penal del enemigo, porque en estos casos el “enemigo” tiene un grado de parentesco sanguíneo con el menor y puede provocar mayores niveles de violencia, victimización y daño psicológico entre las partes.
Igualmente deberá tener la suficiente capacidad para apartarse de la literalidad de la norma dependiendo del caso concreto, siguiendo la premisa de Hans Reichel “todo tiene sus límites, aun la obediencia hacia la ley” . Como por ejemplo en la aplicación casuística y sesgada de la regulación de la tenencia de niños menores de tres años a favor de la madre (inciso b del artículo 84º del CNA) que resulta inconstitucional al violar el principio de igualdad entre los progenitores.
Nuestro punto de vista responde a las constantes acciones afirmativas de género que el legislador ha promulgado durante los últimos años en el ámbito familiar que en términos prácticos llega a generar una desproporción sobre los efectos finales, porque privan de derechos al padre, en la eventualidad este sea el perjudicado en la relación matrimonial por causas atribuibles a la madre (infidelidad, adulterio y conducta deshonrosa).
El manejo discrecional de causales de divorcio o separación de cuerpos como la conducta deshonrosa, la injuria (basta con una y no como lo regula el inciso 4 del artículo 333º del Código Civil), homosexualidad y hasta conductas que no afectan la ética ni la moral deberán ser elementos primordiales para el magistrado de familia que valorará el daño provocado en un ratio de máximas y mínimas morales en determinadas situaciones.
Así, la conducta deshonrosa que perjudica al cónyuge en forma directa e indirecta al hijo deberá ser evaluada en menor preferencia frente a las situaciones donde el hijo es el agraviado principal . Solo en estos casos el causante del daño podrá ser privado de derechos respecto de la tenencia, custodia y visitas sobre sus hijos.
Estas situaciones se remediarían si el legislador eliminase las referencias de género y solo mencionare que los derechos pertinentes serán conferidos o ponderados a favor de quien viene realizando una buena “paternidad” o “maternidad” haciéndose justicia al progenitor más próximo al menor. Este criterio responde a un test de buena paternidad.
Si bien en la sociedad peruana la mujer es la principal víctima en casos de violencia familiar, debemos considerar que la labor de la justicia no debe procurar extender procesos de victimización y generar víctimas de segundo grado o secundarios (doble victimización) hacia los varones y, peor aún, a los hijos, quienes –la mayoría de las veces– en múltiple casos evidencian síntomas de sufrir el Síndrome de Alienación Parental por prácticas de “Padrectomia” a cargo de la madre.
Un severo problema de la doctrina penal y familiar es el manejo –prácticamente de manera absoluta y excluyente– de un único sujeto y objeto de estudio (mujer) en una perspectiva de víctima en los diferentes niveles de victimización (primaria, secundaria y terciaria), sin considerar a otros actores sociales involucrados; provocando una serie de procesos complementarios ampliatorios de victimización, victimación, victimología y violencia que se manifiesta en la ley, la doctrina y la práctica jurisdiccional, al no tomarse en cuenta el hecho que los menores son más propensos a ser víctimas crónico-permanentes, que los abuelos tienden a ser víctimas invisibles y que los progenitores con defectos, circunstancias personales (pobreza) o deméritos morales (adulterio) a ser víctimas estructurales al no tener garantía a una tutela judicial efectiva.
Por estas circunstancias, el magistrado de esta especialidad debe priorizar la tutela de los derechos de los menores en los conflictos jurídicos de los padres por aquello que constituya una mejor opción para los hijos (Interés Superior del Niño), así implique no atender las circunstancias de género, ni la racionalidad instrumental de la ley en una aplicación racional del test de buena paternidad.
Por lo tanto, tanto el juez como el fiscal, deben tener presente que la ley guiará el procedimiento y el derecho sustantivo que fundamentará su resolución. Asimismo, deberán tomar en consideración que su sentido común deberá actuar como un mecanismo distinto a la mera interpretación legal de una situación.
Resolver un caso de filiación, de exclusión de patria potestad, de alimentos, o de los derechos de los menores situados en conflictos entre progenitores no son temas exclusivamente jurídicos, son problemas sociales y gran parte de la victimización de segundo grado que se produce en todo proceso judicial en estos temas perjudica no solo la imagen del Poder Judicial y del Ministerio Público ante la sociedad, sino que la desvinculación personal del magistrado en estos casos incrementa los costos sociales y económicos de este problema.
Así, pues, una dilación innecesaria, una resolución ambigua, una interpretación sesgada de un petitorio o defensa, además de generar situaciones perjudiciales a las partes, provocan un severo cuestionamiento a los principios constitucionales, procesales y civiles de tutela jurisdiccional efectiva, de la economía y celeridad procesal, de la socialización del proceso, adecuación normativa y procesal, que en conjunto es síntoma de una victimización estructural contra las partes de parte del sistema judicial y que el Estado no podrá nunca resarcir el daño.
El juez y fiscal se deben vincular, en la medida de lo aceptable, con los problemas de las partes, porque de otro modo emitirán resoluciones que solo tendrán validez y legitimidad en la judicatura, pero que no tendrá efecto entre las partes, ampliando el problema original. En otras palabras, les sería muy útil manejar el concealed discretion en sus procesos porque así podrían optimizar el concepto del Interés Superior del Niño en forma rápida, eficaz y oportuna.
6. Elementos útiles para la toma de decisiones jurisdiccionales
Tanto el juez como el fiscal de familia al momento de fundamentar sus resoluciones judiciales y dictámenes fiscales deberán conjugar un conjunto de elementos de racionalidad, legalidad y diligencia, aun antes de emitir una sentencia final, por cuanto los derechos de los niños en el proceso no pueden estar en una situación de indefensión y bien harían en conceder en forma provisional derechos en forma preliminar, con el auto admisorio del proceso, en casos en los cuales se denuncie violencia familiar física del progenitor respecto del menor.
Estos elementos útiles se complementan desde dos ámbitos de interpretación: i) un ámbito legal y racional y ii) un ámbito en el cual se ponga en realce los vínculos existentes entre los progenitores con el menor.
6.1 Respecto de principios legales y racionales
a. Test de validez constitucional
Respecto de consideraciones que puedan perjudicar a un progenitor respecto del otro, en los cuales no existan elementos perjudiciales para el menor en un test de buena paternidad.
b. El test de equidad aristotélica
Los jueces y fiscales de la especialidad de familia al resolver conflictos de intereses en los cuales se encuentre un menor, deberán ponderar la prevalencia de los principios de equidad aristotélica (justo medio) respecto de la aplicación racional de una norma legal.
6.2 Respecto de los elementos humanos del proceso
a. El test de buena paternidad
Dicho test consiste en la evaluación de la conducta personal, social y familiar del progenitor respecto de su vínculo con el menor.
Asimismo, este test procura evaluar la relación existente entre el progenitor y el menor y no debe estar sujeta a las apreciaciones directas e indirectas de la relación existente entre los progenitores, ni a la conducta social de los mismos.
Las consideraciones personales del progenitor serán evaluadas en forma secundaria y en los casos en los cuales la pericia psicológica determine que antepone sus propios intereses a los del menor, la evaluación de este test generará un informe negativo a este progenitor y el juez deberá conceder mayores derechos al otro progenitor por cuanto este reúne una mejor vinculación con el menor y de esta forma se tutela sus intereses de la mejor manera.
La ejecución de este test de buena paternidad debería ser programada antes de las etapas decisorias del proceso judicial, por cuanto le permitirían al magistrado resolver en forma preliminar la custodia o tenencia del menor en determinadas situaciones.
b. Manejo de la concealed discretion en los casos de cuestionamiento moral a un progenitor
La teoría del concealed discretion (discreción encubierta) es una formula de discrecionalidad ética de los abogados del Common Law, de evaluar en forma preliminar un eventual resultado procesal del cliente, pudiendo descartar la representación legal si los resultados de esta evaluación fueran desfavorables.
Para el caso de la vinculación de este mecanismo discrecional de manejo de pronósticos con el desarrollo de procesos judiciales, los magistrados podrían “acercarse” más al proceso rígido al que están acostumbrados, acercándose más sus “clientes” en el servicio que brindan y sobre la base de los méritos de sus demandas y respuestas de sus contrapartes, evaluar preliminarmente a qué parte le podría favorecer el derecho y la razón; permitiéndole dirigir todo el proceso sobre una base preliminar, optimizando recursos procesales (evitará dilaciones innecesarias o sancionará inmediatamente una temeridad procesal de alguna parte), humanos, logísticos y generando un menor costo social, económico y político a su institución.
c. La labor concialitoria en búsqueda del resultado más justo para todos: La tenencia compartida.
Actualmente el CNA regula el régimen de tenencia en el Perú sobre la base del los artículos 81º al 87º dejándose un margen discrecional a los progenitores para que ellos mismos decidan un régimen al cual deberán comprometerse a respetar y cumplir.
En segunda instancia es el juzgador quien definirá la tenencia y a pesar de la costumbre judicial, no debería ser “a favor de alguien”, sino a favor de todos los implicados; implicando positivamente a ambos progenitores, hijos e inclusive abuelos.
Usualmente suele ser determinante el factor del comportamiento del progenitor que ha originado la separación para limitarle sus derechos respecto de sus hijos, pero como reiteramos, esta no debería ser tomada en cuenta a primera instancia, sino sólo una vez que se determine que el acusado no prioriza la integridad y bienestar de su hijo.
Esta figura jurídica si bien puede tener una naturaleza idílica, debería ser la meta de toda familia separada o divorciada respecto de los beneficios de sus hijos y en España, Italia, Argentina y Brasil, por citar algunos casos de iniciativas legislativas, se viene teorizando la necesidad de fundamentar y judicializar esta figura, por las ventajas que propone y la factibilidad de ser descartada en caso de incumplimiento de algún progenitor.
7. El análisis y efecto social de una resolución judicial
Los estudios de reforma judicial en la mayor parte de la región basan sus propuestas en la accesibilidad a la justicia, la administración de recursos logísticos y humanos, la gratuidad del servicio y la optimización de la jurisprudencia. Sin embargo, no existen datos relevantes sobre los análisis de costos tanto económicos como sociales de estas reformas judiciales.
Parte del error de estas políticas radica en centralizar la optimización de resultados macro sociales e institucionales, sin considerar que los verdaderos efectos positivos que toda política de reforma debería tener, es la limitación práctica y real de la participación judicial en las partes en una única instancia.
Esta falta de previsión de resultados prácticos en los justiciables genera que toda acción estatal de reforma judicial termine en aliviar solo algunos aspectos de una problemática más amplia que termina por deslegitimar una función estatal de tanta importancia como es la prestación del servicio de justicia.
La labor de los magistrados igualmente no resulta ser un buen índice para visualizar las políticas de reforma, por cuanto continúan generando jurisprudencia contradictoria, contraria a principios racionales, con elevados niveles de interpretación literal de la legislación y hasta confusa.
El amparo de los magistrados ante una equivocación resulta ser la apelación, cuando ese criterio debería ser el elemento de optimización de su labor profesional. Si bien la cultura judicial peruana es litigiosa, la apelación debe ser un mecanismo de acceso a una instancia superior en casos de evidente falta a la verdad material y legal, y dicho procedimiento evidencia que los magistrados de primera instancia no han realizado una labor diligente.
Esta falta de diligencia para el caso de nuestro estudio, genera en las partes:
7.1. El incremento del costo emocional en las partes - los nuevos procesos de victimización
a. Víctimas estructurales.
Los justiciables más vulnerables en los procesos de familia, los niños y mujeres (en ese orden) por lo general incrementan los sentimientos de frustración, violencia y venganza entre los progenitores, al tener que participar en un proceso judicial que en el mejor de los casos tendrá una duración mínima de dos años y una máxima de cinco años.
La sola ampliación de las instancias y trámites judiciales genera nuevas víctimas de un proceso de fragmentación familiar y violencia social: la victimización de las partes judiciales a cargo del Estado y este tipo de violencia de llama “estructural”.
b. La Padrectomia.
Es el alejamiento forzado de un progenitor en su rol paterno, generado tanto por acción del otro cónyuge (acción familiar) como por una acción judicial.
Este alejamiento no solo genera en los niños la situación de desprotección moral y afectiva, sino que también le genera problemas de índole psicológico que pueden llegar al suicidio infantil.
c. El Síndrome de Alienación Parental.
Es aquel efecto psicológico generado en un menor a raíz de la conducta deliberada de uno de sus progenitores en contra del otro progenitor. La proyección de conductas reiteradas de perjuicio en contra del progenitor sin derecho a convivencia es usual en los procesos de divorcio por causal en nuestro país.
d. Obstrucción del vínculo paterno filial
Similar a la Padrectomia se traduce en acciones concretas de parte del progenitor conviviente con el menor en contra del otro progenitor o de parte de la Judicatura, producto de causas generadas de violencia familiar en contra del menor.
Los casos de obstrucción de parte de un progenitor, puede provocar situaciones de secuestro involuntario, traslados fuera de la ciudad de residencia del menor, salidas internacionales (legal kidnapping) o un impedimento a cumplir un régimen de visitas a favor del otro progenitor.
Esta obstrucción de vínculo, en Argentina está considerada dentro de la legislación penal y está regulada en la Ley Nº 24270 (3 de noviembre de 1993). En Europa igualmente está regulada en la mayoría de naciones, pero en el Perú todavía no existe una regulación específica.
e. El abandono legal de los derechos de los abuelos
Debido a su situación de terceros respecto de los derechos del niño, los abuelos por lo general no pueden hacer valer sus derechos de visitas respecto de sus nietos, por una limitación temporal y física en la eventualidad haya una restricción de derechos de su propio hijo con respecto del menor.
7.2 El costo social para la sociedad.
Los procesos de violencia social se amplían en los procesos judiciales al no tener una previsibilidad las resoluciones judiciales y no agotarse las instancias en un único procedimiento judicial.
7.3 El costo económico para las partes procesales.
Si bien las tasas judiciales están exoneradas y se considera el auxilio judicial para accionar determinados procesos judiciales, los costos económicos indirectos de un proceso judicial son elementos que no son considerados en los análisis de políticas de reforma judicial.
7.4 El costo económico para el Estado.
En directa proporción a los bajos niveles presupuestales, reducción de cobro de tasas y prestación de auxilio procesal, el Estado en forma involuntaria genera el destino de un presupuesto considerable en la atención de problemas judiciales de las partes, provocando la desatención de proyectos de reformas más institucionales.
7.5 El costo de la disfuncionalidad del servicio: La deslegitimación del sistema de justicia.
El mayor costo que afronta el Estado respecto de los procesos judiciales en la especialidad de familia, es el descrédito en la efectividad, inmediatez y desprotección de derechos materializada en las resoluciones judiciales.
La inseguridad que significa acudir a órganos jurisdiccionales en el Perú es un elemento de desprotección de la ciudadanía, que el Estado no ha podido mejorar y genera el peor resultado para un régimen democrático: el descrédito en una función estatal como es el servicio de justicia.
Manuel BERMÚDEZ TAPIA
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Modo de citar, por haber sido publicado en:
Manuel Bermúdez Tapia. El desarrollo estatal, jurisdiccional y familiar de la protección del interés superior del niño. En: IUS, doctrina. Nº 8/2007, Agosto. páginas 163 - 173
Lima: Grijley, 2007.
1. Introducción
En el Perú la protección de los derechos del niño suelen tener una connotación idílica por cuanto la realidad está muy lejana de los preceptos legales. Problemas de índole social, económico, culturales e incluso la violencia terrorista han afectado los derechos de los más vulnerables en la sociedad peruana, esto es, de los menores.
Los niños en este sentido se encuentran en una pirámide invertida de acceso a la protección de sus derechos fundamentales. Primero, porque requieren de una tercera persona para poder hacer valer sus derechos. Segundo porque en la eventualidad que tengan que vivir en una familia separada sus progenitores se constituirán en posibles agresores tanto de violencia física como emocional. Tercero, porque la sociedad en su conjunto no le brinda las herramientas suficientes para poder desarrollar sus habilidades.
Frente a este panorama desolador –que ya de por sí es grave– la situación de vulneración de los derechos del niño se vuelve aun más crítica cuando este se encuentra inmerso en un proceso judicial. Así, por ejemplo, se entablan procesos para el reconocimiento a un apellido (identidad), por los alimentos para la subsistencia (vida) y por los propios derechos (dignidad).
Asimismo, en el Perú los juzgados de familia parecen no percibir que además de resolver un conflicto de intereses entre los progenitores se deben tutelar los derechos de los niños no sólo atendiendo a las circunstancias socioeconómicas que los rodean, sino también salvaguardarlos de sus propias familias, aunque cueste plantearlo.
Esta búsqueda de defensa de los derechos de ese grupo más vulnerable de nuestra sociedad tiene una premisa fundamental de desarrollo: el interés superior del niño, el cual se traduce en acciones de políticas afirmativas por parte del Estado, en acciones políticas de los órganos estatales, en protección judicial y en deberes de vinculación a los padres quienes deben comprender que los niños requieren más que un sustento económico.
2. Normatividad constitucional y legal
Los derechos de los niños y adolescentes se encuentran recogidos en una serie de documentos internacionales que nuestra legislación ha asimilado como ley nacional. Entre los documentos internacionales con carácter vinculante, podemos citar de manera referencial:
• El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 16º (derechos de la niñez)
• La Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 7º (derecho al nombre, nacionalidad, vinculación parental del niño), artículo 9º (derecho al vinculo paterno filial), artículo 18º (obligaciones comunes respecto de los hijos)
• La Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional, artículo 3º (cuidado del hijo a cargo de los padres), artículo 4º (cuidado del niño a cargo de terceras personas).
De la misma manera nuestra legislación interna ha desarrollado como puntos prioritarios proteger a la niñez no sólo por su condición de grupo sino también como sujeto de derechos:
• La Constitución de 1993, artículo 1º (dignidad), artículo 2º (vida, igualdad ante la ley, intimidad familiar, identidad étnica, idioma, nacionalidad, integridad personal), artículo 4º (protección estatal), artículo 6º (deberes y derechos producto de vínculo paterno filial).
• En los últimos años la legislación igualmente ha desarrollado diversos preceptos como:
a. La Ley que crea el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (Ley Nº 28970) y sus concordancias, Decreto Supremo Nº 002-2007-JUS (Reglamento) y la Resolución Ministerial Nº 044-2007-JUS.
En un análisis objetivo, si bien tiene un origen noble de protección de las mujeres y niños en estado de abandono material y moral frente al progenitor que rehúsa cumplir sus obligaciones, la presente ley presenta problemas en cuanto a su efectividad social. Pues si bien su objetivo puede ser satisfecho con prestaciones económicas esta ley no asegura la prestación de atenciones afectivas ni una vinculación entre progenitor e hijo, razón por la cual debemos reiterar que la ley solo se encarga de un aspecto del problema.
b. La Ley Nº 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial.
Las estadísticas de abandono material, moral y económico de muchos niños ha motivado una serie de acciones legislativas para paliar estos índices, que de por sí justifican la creación de la mencionada ley.
Todas estas normas sobre la base de la protección de derechos económicos y sociales han procurado defender los intereses del niño; sin embargo, incurren en error por cuanto distancian –en términos afectivos– a un progenitor respecto de su hijo y por ello podemos señalar que los legisladores peruanos deberían regular: una ley que sancione la obstrucción del vínculo familiar.
Lamentablemente, los vínculos entre los progenitores con sus hijos luego de una separación o divorcio –sea por el motivo que fuere– no termina solo con el acto de la separación.
Por lo general, los conflictos entre los progenitores se mantienen y se incrementan, y dado que ya no se puede victimar al otro cónyuge luego de la separación, es el niño quien asume estos niveles de violencia –la mayoría de las veces psicológica– que se pueden materializar en el síndrome de alienación paterno-filial, Padrectomia y obstrucción del vínculo paterno-filial.
A diferencia del Perú en contextos internacionales como en Argentina (Ley Nº 24270 del 03/11/1993) y España (Código Civil catalán y de Sevilla) se sancionan las prácticas de obstrucción del vínculo entre el progenitor con derecho a visitas o no conviviente, por cuanto los efectos de estas prácticas terminan generando problemas psicológicos en los hijos.
En el Perú, la Comisión de la Mujer (desde el 2004) no ha tenido a bien proceder a desarrollar proyecto alguno que reprima la obstrucción del vínculo paterno-filial, sobre todo a un interés en mantener la idealización del concepto de mujer-victima.
3. El interés superior del niño
El principio del interés superior del niño, como concepto debe entenderse en un esquema amplio de interpretaciones legislativas y acciones gubernamentales por realizar. La tutela del interés superior del niño tiene por objetivo constituir una garantía al desarrollo integral del niño, por lo cual no puede ser restringido a una mera “directriz” porque este concepto gaseoso impide una real aplicación de sus objetivos en los procesos judiciales donde se ventilan los derechos del niño.
Por ello, la primera acción que se debería realizar en un proceso judicial vinculado a los derechos del niño es realizar un test de protección de derechos sobre la base de dos aspectos complementarios:
a) Una directriz de preferencia de interpretaciones normativas. Así, el magistrado deberá optar por hacer prevalecer la norma más favorable al menor con independencia de su nivel jurídico.
b) El resultado de la evaluación psicológica del menor y progenitores a efectos de determinar el derecho del menor de convivir con el “mejor progenitor”.
Solo con este mecanismo sería factible una protección real de los niños en un proceso judicial, por cuanto la judicatura suele interpretar que se protege los derechos de estos con una preferencia –por lo general– hacia las mujeres, sobre la base de las acciones afirmativas en la materia.
Por tanto este test de protección de derechos debe ser realizado aun antes de la etapa de conciliación y saneamiento procesal, por cuanto los derechos del niño no pueden estar una situación de desprotección e indefensión procesal si es que consideramos los plazos y lentitud judicial para dictar una sentencia.
4. La necesidad de la unificación de procedimientos en los que se necesite defender los derechos del niño o adolescente
Los derechos de los niños involucrados en los problemas judiciales de sus progenitores tienen dos normas sustantivas que la regulan: el Código Civil (CC) y el Código del Niño y del Adolescente (CNA); y una norma procesal que es: el Código Procesal Civil (CPC).
Sin embargo, por su carácter de sujeto de derechos limitado a una representación procesal –por lo general de uno de sus progenitores– la defensa de sus derechos nunca es realizada por acción directa lo cual genera no solo una equivocación respecto de la protección de tales derechos, sino también una acción de perjuicio directa con respecto del otro progenitor.
Bajo esta apreciación, los derechos de los niños usualmente son planteados por las madres pero no tienen una premisa directa de protección, siendo limitadas a las acciones favorables a quien tiene la representación procesal y termina por vincular directamente derechos fundamentales como la determinación de una residencia, convivencia con un progenitor, alimentación y sustento moral, etc.
El resultado de esta situación no garantiza el cumplimiento de una acción estatal de protección del interés superior del niño, dado que la dispersión legal y la praxis judicial no cumplen con el objetivo máximo que es brindar una tutela efectiva al niño.
Se debería realizar una modificación legislativa, a efectos de obtener una unificación general de todos aquellos procedimientos y procesos en los cuales se involucre derechos o protección de un niño o adolescente, en el “proceso único” que señala el Código del Niño y del Adolescente, a efectos de conceder al progenitor sin tenencia/custodia un procedimiento judicial más inmediato, menos oneroso en términos económicos y menos perjudicial para las dobles relaciones entre: el padre/madre con el hijo y la de los padres entre sí.
Así, pues, un único procedimiento evitaría la disparidad de procedimientos tuitivos de derechos de menores, garantizaría al progenitor (de cualquier condición) una sumarización de esfuerzos y agilización de tiempo. En forma complementaría evitaría una acumulación de procesos y sobrecarga procesal en el Poder Judicial y el Ministerio Público.
Una sumarización de procedimientos penales, familiares y civiles en el proceso único tal y como describe el CNA, daría contenido material al artículo IX del Título Preliminar de dicho Código por cuanto se vería inmerso y fundamentado en la obligación del Estado de ejecutar “medidas” en aras de proteger los derechos de los niños y adolescentes.
Del mismo modo el artículo 8º de la Declaración de los derechos del niño, y el numeral 2 del artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, tendrían mayor sentido y efectividad, respecto de la consideración: “el niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro”, debiéndose entender respecto del Estado, de protección y acceso inmediato a la tutela judicial efectiva y respecto “de las medidas legislativas y administrativas adecuadas”, desarrolladas por cada norma.
5. El perfil del magistrado en la especialidad de familia
El magistrado de esta especialidad debe tener como premisa básica el hecho de proteger los intereses de los menores que se encuentren envueltos en los problemas judiciales de los progenitores en uso correcto del principio del interés superior del niño y adolescente sin llegar al extremo de atribuirse facultades coercitivas y sancionadoras como si fuese magistrado penal, muy a pesar que la ley pretenda darle esta atribución.
El error del legislador en su mediana comprensión del Derecho Penal como última ratio para sancionar actos contrarios a bienes jurídicos calificados y protegidos, no puede ser extendido a la labor de la magistratura. El magistrado solo podrá actuar bajo los principios penales si la situación procesal amerita una protección y garantía mínima de protección de derechos fundamentales de las personas que comprenda el proceso judicial.
Nos referimos en forma directa a las reglas del Derecho Penal porque el magistrado impondrá reglas mínimas y sus resoluciones no se traducirán dentro de una continuidad sin fundamento de la teoría del Derecho penal del enemigo, porque en estos casos el “enemigo” tiene un grado de parentesco sanguíneo con el menor y puede provocar mayores niveles de violencia, victimización y daño psicológico entre las partes.
Igualmente deberá tener la suficiente capacidad para apartarse de la literalidad de la norma dependiendo del caso concreto, siguiendo la premisa de Hans Reichel “todo tiene sus límites, aun la obediencia hacia la ley” . Como por ejemplo en la aplicación casuística y sesgada de la regulación de la tenencia de niños menores de tres años a favor de la madre (inciso b del artículo 84º del CNA) que resulta inconstitucional al violar el principio de igualdad entre los progenitores.
Nuestro punto de vista responde a las constantes acciones afirmativas de género que el legislador ha promulgado durante los últimos años en el ámbito familiar que en términos prácticos llega a generar una desproporción sobre los efectos finales, porque privan de derechos al padre, en la eventualidad este sea el perjudicado en la relación matrimonial por causas atribuibles a la madre (infidelidad, adulterio y conducta deshonrosa).
El manejo discrecional de causales de divorcio o separación de cuerpos como la conducta deshonrosa, la injuria (basta con una y no como lo regula el inciso 4 del artículo 333º del Código Civil), homosexualidad y hasta conductas que no afectan la ética ni la moral deberán ser elementos primordiales para el magistrado de familia que valorará el daño provocado en un ratio de máximas y mínimas morales en determinadas situaciones.
Así, la conducta deshonrosa que perjudica al cónyuge en forma directa e indirecta al hijo deberá ser evaluada en menor preferencia frente a las situaciones donde el hijo es el agraviado principal . Solo en estos casos el causante del daño podrá ser privado de derechos respecto de la tenencia, custodia y visitas sobre sus hijos.
Estas situaciones se remediarían si el legislador eliminase las referencias de género y solo mencionare que los derechos pertinentes serán conferidos o ponderados a favor de quien viene realizando una buena “paternidad” o “maternidad” haciéndose justicia al progenitor más próximo al menor. Este criterio responde a un test de buena paternidad.
Si bien en la sociedad peruana la mujer es la principal víctima en casos de violencia familiar, debemos considerar que la labor de la justicia no debe procurar extender procesos de victimización y generar víctimas de segundo grado o secundarios (doble victimización) hacia los varones y, peor aún, a los hijos, quienes –la mayoría de las veces– en múltiple casos evidencian síntomas de sufrir el Síndrome de Alienación Parental por prácticas de “Padrectomia” a cargo de la madre.
Un severo problema de la doctrina penal y familiar es el manejo –prácticamente de manera absoluta y excluyente– de un único sujeto y objeto de estudio (mujer) en una perspectiva de víctima en los diferentes niveles de victimización (primaria, secundaria y terciaria), sin considerar a otros actores sociales involucrados; provocando una serie de procesos complementarios ampliatorios de victimización, victimación, victimología y violencia que se manifiesta en la ley, la doctrina y la práctica jurisdiccional, al no tomarse en cuenta el hecho que los menores son más propensos a ser víctimas crónico-permanentes, que los abuelos tienden a ser víctimas invisibles y que los progenitores con defectos, circunstancias personales (pobreza) o deméritos morales (adulterio) a ser víctimas estructurales al no tener garantía a una tutela judicial efectiva.
Por estas circunstancias, el magistrado de esta especialidad debe priorizar la tutela de los derechos de los menores en los conflictos jurídicos de los padres por aquello que constituya una mejor opción para los hijos (Interés Superior del Niño), así implique no atender las circunstancias de género, ni la racionalidad instrumental de la ley en una aplicación racional del test de buena paternidad.
Por lo tanto, tanto el juez como el fiscal, deben tener presente que la ley guiará el procedimiento y el derecho sustantivo que fundamentará su resolución. Asimismo, deberán tomar en consideración que su sentido común deberá actuar como un mecanismo distinto a la mera interpretación legal de una situación.
Resolver un caso de filiación, de exclusión de patria potestad, de alimentos, o de los derechos de los menores situados en conflictos entre progenitores no son temas exclusivamente jurídicos, son problemas sociales y gran parte de la victimización de segundo grado que se produce en todo proceso judicial en estos temas perjudica no solo la imagen del Poder Judicial y del Ministerio Público ante la sociedad, sino que la desvinculación personal del magistrado en estos casos incrementa los costos sociales y económicos de este problema.
Así, pues, una dilación innecesaria, una resolución ambigua, una interpretación sesgada de un petitorio o defensa, además de generar situaciones perjudiciales a las partes, provocan un severo cuestionamiento a los principios constitucionales, procesales y civiles de tutela jurisdiccional efectiva, de la economía y celeridad procesal, de la socialización del proceso, adecuación normativa y procesal, que en conjunto es síntoma de una victimización estructural contra las partes de parte del sistema judicial y que el Estado no podrá nunca resarcir el daño.
El juez y fiscal se deben vincular, en la medida de lo aceptable, con los problemas de las partes, porque de otro modo emitirán resoluciones que solo tendrán validez y legitimidad en la judicatura, pero que no tendrá efecto entre las partes, ampliando el problema original. En otras palabras, les sería muy útil manejar el concealed discretion en sus procesos porque así podrían optimizar el concepto del Interés Superior del Niño en forma rápida, eficaz y oportuna.
6. Elementos útiles para la toma de decisiones jurisdiccionales
Tanto el juez como el fiscal de familia al momento de fundamentar sus resoluciones judiciales y dictámenes fiscales deberán conjugar un conjunto de elementos de racionalidad, legalidad y diligencia, aun antes de emitir una sentencia final, por cuanto los derechos de los niños en el proceso no pueden estar en una situación de indefensión y bien harían en conceder en forma provisional derechos en forma preliminar, con el auto admisorio del proceso, en casos en los cuales se denuncie violencia familiar física del progenitor respecto del menor.
Estos elementos útiles se complementan desde dos ámbitos de interpretación: i) un ámbito legal y racional y ii) un ámbito en el cual se ponga en realce los vínculos existentes entre los progenitores con el menor.
6.1 Respecto de principios legales y racionales
a. Test de validez constitucional
Respecto de consideraciones que puedan perjudicar a un progenitor respecto del otro, en los cuales no existan elementos perjudiciales para el menor en un test de buena paternidad.
b. El test de equidad aristotélica
Los jueces y fiscales de la especialidad de familia al resolver conflictos de intereses en los cuales se encuentre un menor, deberán ponderar la prevalencia de los principios de equidad aristotélica (justo medio) respecto de la aplicación racional de una norma legal.
6.2 Respecto de los elementos humanos del proceso
a. El test de buena paternidad
Dicho test consiste en la evaluación de la conducta personal, social y familiar del progenitor respecto de su vínculo con el menor.
Asimismo, este test procura evaluar la relación existente entre el progenitor y el menor y no debe estar sujeta a las apreciaciones directas e indirectas de la relación existente entre los progenitores, ni a la conducta social de los mismos.
Las consideraciones personales del progenitor serán evaluadas en forma secundaria y en los casos en los cuales la pericia psicológica determine que antepone sus propios intereses a los del menor, la evaluación de este test generará un informe negativo a este progenitor y el juez deberá conceder mayores derechos al otro progenitor por cuanto este reúne una mejor vinculación con el menor y de esta forma se tutela sus intereses de la mejor manera.
La ejecución de este test de buena paternidad debería ser programada antes de las etapas decisorias del proceso judicial, por cuanto le permitirían al magistrado resolver en forma preliminar la custodia o tenencia del menor en determinadas situaciones.
b. Manejo de la concealed discretion en los casos de cuestionamiento moral a un progenitor
La teoría del concealed discretion (discreción encubierta) es una formula de discrecionalidad ética de los abogados del Common Law, de evaluar en forma preliminar un eventual resultado procesal del cliente, pudiendo descartar la representación legal si los resultados de esta evaluación fueran desfavorables.
Para el caso de la vinculación de este mecanismo discrecional de manejo de pronósticos con el desarrollo de procesos judiciales, los magistrados podrían “acercarse” más al proceso rígido al que están acostumbrados, acercándose más sus “clientes” en el servicio que brindan y sobre la base de los méritos de sus demandas y respuestas de sus contrapartes, evaluar preliminarmente a qué parte le podría favorecer el derecho y la razón; permitiéndole dirigir todo el proceso sobre una base preliminar, optimizando recursos procesales (evitará dilaciones innecesarias o sancionará inmediatamente una temeridad procesal de alguna parte), humanos, logísticos y generando un menor costo social, económico y político a su institución.
c. La labor concialitoria en búsqueda del resultado más justo para todos: La tenencia compartida.
Actualmente el CNA regula el régimen de tenencia en el Perú sobre la base del los artículos 81º al 87º dejándose un margen discrecional a los progenitores para que ellos mismos decidan un régimen al cual deberán comprometerse a respetar y cumplir.
En segunda instancia es el juzgador quien definirá la tenencia y a pesar de la costumbre judicial, no debería ser “a favor de alguien”, sino a favor de todos los implicados; implicando positivamente a ambos progenitores, hijos e inclusive abuelos.
Usualmente suele ser determinante el factor del comportamiento del progenitor que ha originado la separación para limitarle sus derechos respecto de sus hijos, pero como reiteramos, esta no debería ser tomada en cuenta a primera instancia, sino sólo una vez que se determine que el acusado no prioriza la integridad y bienestar de su hijo.
Esta figura jurídica si bien puede tener una naturaleza idílica, debería ser la meta de toda familia separada o divorciada respecto de los beneficios de sus hijos y en España, Italia, Argentina y Brasil, por citar algunos casos de iniciativas legislativas, se viene teorizando la necesidad de fundamentar y judicializar esta figura, por las ventajas que propone y la factibilidad de ser descartada en caso de incumplimiento de algún progenitor.
7. El análisis y efecto social de una resolución judicial
Los estudios de reforma judicial en la mayor parte de la región basan sus propuestas en la accesibilidad a la justicia, la administración de recursos logísticos y humanos, la gratuidad del servicio y la optimización de la jurisprudencia. Sin embargo, no existen datos relevantes sobre los análisis de costos tanto económicos como sociales de estas reformas judiciales.
Parte del error de estas políticas radica en centralizar la optimización de resultados macro sociales e institucionales, sin considerar que los verdaderos efectos positivos que toda política de reforma debería tener, es la limitación práctica y real de la participación judicial en las partes en una única instancia.
Esta falta de previsión de resultados prácticos en los justiciables genera que toda acción estatal de reforma judicial termine en aliviar solo algunos aspectos de una problemática más amplia que termina por deslegitimar una función estatal de tanta importancia como es la prestación del servicio de justicia.
La labor de los magistrados igualmente no resulta ser un buen índice para visualizar las políticas de reforma, por cuanto continúan generando jurisprudencia contradictoria, contraria a principios racionales, con elevados niveles de interpretación literal de la legislación y hasta confusa.
El amparo de los magistrados ante una equivocación resulta ser la apelación, cuando ese criterio debería ser el elemento de optimización de su labor profesional. Si bien la cultura judicial peruana es litigiosa, la apelación debe ser un mecanismo de acceso a una instancia superior en casos de evidente falta a la verdad material y legal, y dicho procedimiento evidencia que los magistrados de primera instancia no han realizado una labor diligente.
Esta falta de diligencia para el caso de nuestro estudio, genera en las partes:
7.1. El incremento del costo emocional en las partes - los nuevos procesos de victimización
a. Víctimas estructurales.
Los justiciables más vulnerables en los procesos de familia, los niños y mujeres (en ese orden) por lo general incrementan los sentimientos de frustración, violencia y venganza entre los progenitores, al tener que participar en un proceso judicial que en el mejor de los casos tendrá una duración mínima de dos años y una máxima de cinco años.
La sola ampliación de las instancias y trámites judiciales genera nuevas víctimas de un proceso de fragmentación familiar y violencia social: la victimización de las partes judiciales a cargo del Estado y este tipo de violencia de llama “estructural”.
b. La Padrectomia.
Es el alejamiento forzado de un progenitor en su rol paterno, generado tanto por acción del otro cónyuge (acción familiar) como por una acción judicial.
Este alejamiento no solo genera en los niños la situación de desprotección moral y afectiva, sino que también le genera problemas de índole psicológico que pueden llegar al suicidio infantil.
c. El Síndrome de Alienación Parental.
Es aquel efecto psicológico generado en un menor a raíz de la conducta deliberada de uno de sus progenitores en contra del otro progenitor. La proyección de conductas reiteradas de perjuicio en contra del progenitor sin derecho a convivencia es usual en los procesos de divorcio por causal en nuestro país.
d. Obstrucción del vínculo paterno filial
Similar a la Padrectomia se traduce en acciones concretas de parte del progenitor conviviente con el menor en contra del otro progenitor o de parte de la Judicatura, producto de causas generadas de violencia familiar en contra del menor.
Los casos de obstrucción de parte de un progenitor, puede provocar situaciones de secuestro involuntario, traslados fuera de la ciudad de residencia del menor, salidas internacionales (legal kidnapping) o un impedimento a cumplir un régimen de visitas a favor del otro progenitor.
Esta obstrucción de vínculo, en Argentina está considerada dentro de la legislación penal y está regulada en la Ley Nº 24270 (3 de noviembre de 1993). En Europa igualmente está regulada en la mayoría de naciones, pero en el Perú todavía no existe una regulación específica.
e. El abandono legal de los derechos de los abuelos
Debido a su situación de terceros respecto de los derechos del niño, los abuelos por lo general no pueden hacer valer sus derechos de visitas respecto de sus nietos, por una limitación temporal y física en la eventualidad haya una restricción de derechos de su propio hijo con respecto del menor.
7.2 El costo social para la sociedad.
Los procesos de violencia social se amplían en los procesos judiciales al no tener una previsibilidad las resoluciones judiciales y no agotarse las instancias en un único procedimiento judicial.
7.3 El costo económico para las partes procesales.
Si bien las tasas judiciales están exoneradas y se considera el auxilio judicial para accionar determinados procesos judiciales, los costos económicos indirectos de un proceso judicial son elementos que no son considerados en los análisis de políticas de reforma judicial.
7.4 El costo económico para el Estado.
En directa proporción a los bajos niveles presupuestales, reducción de cobro de tasas y prestación de auxilio procesal, el Estado en forma involuntaria genera el destino de un presupuesto considerable en la atención de problemas judiciales de las partes, provocando la desatención de proyectos de reformas más institucionales.
7.5 El costo de la disfuncionalidad del servicio: La deslegitimación del sistema de justicia.
El mayor costo que afronta el Estado respecto de los procesos judiciales en la especialidad de familia, es el descrédito en la efectividad, inmediatez y desprotección de derechos materializada en las resoluciones judiciales.
La inseguridad que significa acudir a órganos jurisdiccionales en el Perú es un elemento de desprotección de la ciudadanía, que el Estado no ha podido mejorar y genera el peor resultado para un régimen democrático: el descrédito en una función estatal como es el servicio de justicia.
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jose escribió: