Los retos del Fuero Militar Policial constitucionalizado

Los retos del Fuero Militar Policial,
Constitucionalizado

José Francisco Gálvez

La entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1094 del 1º de setiembre del 2010 nos plantea una nueva etapa en la vigencia de la Justicia Militar Policial. Jurisdicción especializada reconocida por la tradición constitucional peruana y cuya existencia en la actual Carta se deriva de legalidad y legitimidad con que actúen los efectivos al momento de cumplir con la misión de defensa y seguridad encomendada por el Estado . Diseño que se sustenta en la separación del poder (artículo 43º), en la supremacía constitucional (artículo 51º); en los principios y derechos de la función jurisdiccional (artículo 139º), en la función de casación ejercida por la Corte Suprema de las resoluciones del fuero militar siempre que se relacione con la pena de muerte (artículo 141º) y en los delitos de función o actos de servicio (artículo 173º).

La doctrina no le ha otorgado un tratamiento uniforme a su regulación como tribunal que lleva a cabo la impartición de justicia, cuyo principio emana del pueblo. De ahí que la Constitución no la haya comprendido dentro de las entidades reguladas por numerus clausus a través de la ley orgánica , siendo en nuestra opinión materia de una norma de desarrollo constitucional.

1. El ámbito castrense y el civil en el ámbito jurisdiccional: Puntos de encuentro

Desde el final de los años noventa la sociedad ha reclamado una mayor vinculación más estrecha entre el ámbito castrense jurídico y la jurisdicción de la Corte Suprema de República, máxima instancia de impartición de justica. Una revisión de nuestra tradición normativa nos puede demostrar que desde el siglo XIX siempre ha existido pero que además ha faltado una continuidad institucional en el diseño del Estado. Así, la constitución de 1828, en las atribuciones del Poder Ejecutivo estableció que Presidente de la República, quien era Jefe de Estado y de Gobierno:


Artículo 90º, inciso 31: Provee con arreglo á ordenanza [existente o expedida por el Congreso] á las consultas que se le hagan en los casos que ella previene, sobre las sentencias pronunciadas por los juzgados militares .

Hecho que no es singular ya que incluso el Poder Ejecutivo, de acuerdo al Reglamento de Tribunales del 10 de abril de 1822 realizaba la contienda de competencia.
Sin embargo y como lo indicáramos en una publicación anterior , fue la Carta de 1834 la que estableció dentro del Estado peruano y a la usanza del Derecho Indiano la conformación del fuero privativo militar:

Poder Judicial. Art. 110º Habrá también un Consejo Supremo de la Guerra, compuesto de vocales y un fiscal nombrados por el Congreso. Asimismo tribunales especiales para el comercio y minería.
Disposiciones Transitorias. Art. 5º Hará asimismo la Convención [el Congreso] el nombramiento de los Vocales del Consejo Supremo de la Guerra, luego que expida la ley correspondiente .

El 5 de junio de 1834 el Congreso expidió la ley indicando la composición del Consejo: Tres generales o coroneles del ejército, uno de igual clase de la armada, tres vocales de la Corte Suprema de la República así como de un fiscal. La presidencia recayó en el general de mayor graduación o antigüedad. La ley del 25 de julio del mismo año indicó que el Tribunal de los Siete Jueces o Tribunal de Responsabilidad tomaría conocimiento de los recursos contra los miembros del Consejo así como los de nulidad interpuestos contra dicho Consejo.

Años después, el gobierno de Nicolás de Piérola promulgó la ley del 20 de diciembre de 1899 que aprobó el Código de Justicia Militar. Con él se estableció el Consejo Supremo de Guerra y Marina, siendo presidido por el doctor Simón Gregorio Paredes quien asumió dicho cargo como vocal más antiguo de los representantes de la Corte Suprema ante el Consejo y ante la falta de General de División. Integraron además esa institución: Por el ejército: el general de brigada Juan Manuel Echenique y los coroneles Isaac Recabarren, Bruno Morales Bermúdez y Miguel Valle Riestra; por la armada: los capitanes de navío Camilo N. Carrillo y Francisco Sáenz y por la Corte Suprema los doctores Ricardo Ortiz de Ceballos y Manuel León Castellanos como vocales y Miguel Antonio de la Lama, como fiscal .

Presidencia que estuvo a cargo de un civil y que luego de 112 años la detenta otro civil en la persona del contralmirante AP en retiro Carlos Enrique Mesa Angosto, como Presidente del Tribunal Supremo Militar Policial. Hecho que nos propone como reflexión si además de lo expuesto y en algún futuro el tribunal militar contase con la presencia de vocales supremo del fuero común. Hecho que en el pasado ya se había experimentado.

En términos de procesales, la Corte Suprema de Justicia de la República siempre estuvo vinculada a los fallos del fuero privativo. Tesis que se vió reforzada en el tenor del Decreto Ley 14605 o Ley Orgánica del Poder Judicial (25 de julio de 1963), dado por la Junta Militar de Gobierno:

“Título XI, artículo 114º estableció que: También corresponde a la Corte Suprema conocer en primera y segunda instancia: 1º De las causas que se sigan contra el Presidente de la República, Ministros de Estado, Representantes al Congreso, …, y miembros del Consejo de Oficiales Generales, por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, aunque hayan cesado del cargo.
2º De los juicios de responsabilidad civil contra los Vocales y Fiscales de la propia Corte y de las Cortes Superiores y contra los miembros del Consejo de Oficiales Generales.
En las causas y juicios que se trata este artículo, la primera Instancia se tramitará ante la Segunda Sala y la Segunda Instancia ante la Primera Sala de la Corte Suprema.

Circunstancia que revelaba la afinidad al interior del sistema judicial de entonces, integrando el fuero común con el militar. Relación que se ha perdido en su mayor parte ya que en la actualidad sólo se aplicaría en los fallos relacionados con la imposición de la pena de muerte por delito de traición a la patria, en los casos de guerra exterior.

Sin embargo, podríamos argumentar por vía de interpretación que ante la carencia del supuesto de la pena de muerte que evidencia la nula efectividad del derecho en la relación entre estas dos instituciones; ello puede significar el punto de partida al aplicar el aforismo que “quien puede lo más, puede lo menos”. Más aún cuando la Corte Suprema de Justicia de la República constituye la máxima instancia en impartición de justicia en el país.

De esta forma la casación se extendería a todo proceso ventilado al interior de los tribunales militares que se desprendan del delito de función o acto de servicio, interpretando la norma en sentido amplio incluso mediante las “mutaciones constitucionales”, reconocidas por la doctrina y que no alteran la redacción constitucional .

Desde la Carta de 1979, la impartición de justicia ha incorporado a otra justicia extraordinaria, garante del cumplimiento de la Constitución. Antes Tribunal de Garantías Constitucionales y en la actualidad Tribunal Constitucional, abocados a orientar las prácticas realizadas del Poder político así como aquellas provenientes de la sociedad. Razón por la cual tanto la organización como las sentencias del entonces Consejo Supremo de Justicia Militar terminaron siendo objeto de procesos de inconstitucionalidad como de habeas corpus y amparo, respectivamente. Lo que demuestra la recuperación del nexo con la civilidad, descartándose la existencia de toda institución desarticulada del Estado Democrático Constitucional vigente.

Ello demuestra además la injerencia de la interpretación del Derecho que en la última década ha logrado una fuerza eficaz en las sentencias y plenos jurisdiccionales de la Corte Suprema de la República como del Tribunal Constitucional. Con ello, la doctrina y jurisprudencia se convierten en instrumentos que se armonizan con lo señalado taxativamente por la ley. Mostrando la vigencia del principio de constitucionalidad que integra al de legalidad así como a las otras fuentes como la doctrina, la jurisprudencia y la costumbre, sometiéndolas a la percepción de nuevos valores, hechos y nuevas tendencias de la Teoría del Derecho. Razón por la cual la capacitación es vital para una labor de reingeniería jurídica.

2. Reflexiones en torno a la constitucionalidad del Fuero Militar Policial

La puesta en vigencia de los Decretos Legislativos números 1094 y 1096, del 1º de setiembre del 2010 forman parte de la estrategia de la jurisdicción militar policial que busca su adecuación al compás de los principios que enarbola la Constitución, luego que la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial o Ley Nº 29182 fuese constitucionalizada por parte del Tribunal Constitucional en la sentencia 00001-2009/PI-TC; del 4 de diciembre del 2009.

Sus fundamentos jurídicos esgrimidos marcaron una nueva interpretación a través de la figura del precedente que posee el llamado overruling, según el cual se desarrolla jurisprudencia sentando un nuevo precedente que anula al anterior . Sin embargo, cabe preguntarse si todos los fundamentos jurídicos esgrimidos ya fueron satisfechos o superados. Pues incluso, la teoría del Derecho indica que al tratarse de una ley no sólo la norma posterior anula a anterior sino que además la especificidad prevalece sobre la generalidad. Por el fortalecimiento institucional del fuero militar policial urge que se vaya corrigiendo en los hechos lo que aparentemente ya no rige de los precedentes anteriores.

La gestión lograda por el almirante Mesa Angosto motivó que el Tribunal Constitucional reconsiderara la participación de oficiales jurídicos (abogados asimilados con rango militar o policial) en actividad como jueces y fiscales en las investigaciones y la expedición de fallos en la jurisdicción militar-policial, superando el cuestionamiento expresado en los fundamentos del expediente Nº 0023-2003-AI/TC del 31 de octubre de 2004:

“Fundamento 42: El Tribunal Constitucional comparte los argumentos expuestos por la demandante (Defensoría del Pueblo) pues el hecho de que los tribunales militares sean conformados en su mayoría por oficiales en actividad vulnera los principios de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, además del principio de separación de poderes, ya que, por un lado, quienes integran las diversas instancias de la jurisdicción militar son funcionarios de tales institutos castrenses y por otro lado, porque, por principio es incompatible que personas sujetas a los principios de jerarquía y obediencia como los profesionales de armas que ejercen funciones jurisdiccionales puedan ser al mismo tiempo independientes e imparciales”.

Argumento que dejaba entrever que en el fuero común nunca se vulneraban los principios de independencia e imparcialidad y que el ámbito jurídico castrense era una constante al ser proclive a su constante incumplimiento y donde incluso militares de armas o de carrera eran preferidos para ejercer funciones jurisdiccionales, como a la usanza antigua. Hechos que la casuística demostró su falta de veracidad.

Aspecto que no se puede circunscribir sólo al cumplimiento de las leyes sino a contemplarlo a través de los propios instrumentos de fiscalización por parte de la Oficina de Control de la Magistratura y del Presidente de la justicia, sea ordinaria o extraordinaria.

La sentencia emitida por el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Expediente Nº 00001-2009-PI/TC a través de sus fundamentos jurídicos (48 y siguientes) permitió que sean oficiales jurídicos, en actividad como en retiro, quienes desempeñen las funciones de magistratura y fiscalía militar policial. Por ser fuero privativo, es el Poder Ejecutivo el llamado a efectuar los nombramientos y las remociones. Aspecto que en otros Estados se desarrolla en forma armoniosa y sin que ello signifique la contravención de normas o velos de una presunta corrupción e injerencia política como algunos actores sociales y políticos peruanos lo han dejado entrever o que implique un retroceso en las apreciaciones vertidas anteriormente.

El diseño del Fuero Militar Policial al tenor del artículo V del Título Preliminar de la Ley 29182 o Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial establece la conformación del fuero castrense integrando oficiales jurídicos en actividad y en retiro y al cual debe incorporarse abogados civiles, previa modificatoria de la normativa. Si bien se ha sostenido sobre la necesidad de la formación jurídico militar proveniente de los años de servicio en los Institutos castrenses y la Policía Nacional, ello no es óbice para que también se tenga una preparación académica mediante cursos de postgrado de no menos un año de duración complementando con la asistencia periódica de candidatos a jueces y fiscales militares a actividades presenciales en las instalaciones militares y policiales .

La Presidencia del Tribunal Supremo Militar Policial es desempeñada por un oficial jurídico con el grado de general o almirante en situación de retiro (Decreto Legislativo 1096, artículo 11º) al igual que la Presidencia de la Fiscalía Militar Policial (Decreto Legislativo 1096, artículo 24º). Característica que fortalece a la institución, descartándose el argumento de la subordinación de la línea de mando que involucra todo tipo de presión incluso castrense.

Sin embargo, revisando el funcionamiento en las otras instancias que conforman el Fuero Militar Policial del Perú encontramos que aún no se podido superar el cuestionamiento que hiciera el Tribunal Constitucional en el fundamento 36 de la sentencia 0023-2003 AI-TC:

“Esta garantía [de inamovilidad de los jueces] es constantemente invocada en el ámbito de la jurisdicción militar, dado que la realidad militar no permite su eficaz cumplimiento, pues por la propia naturaleza de las funciones de los miembros del servicio activo –que hacen de jueces-, resultan susceptibles de rotación, y no necesariamente para seguir desempeñando las mismas funciones jurisdiccionales ”

Como sabemos, cada año los Institutos y la Policía Nacional llevan a cabo la política de rotación o destaque de los oficiales de armas y además de los de servicio incluidos los jurídicos, ratificando excepcionalmente al efectivo en su puesto. Con ello, la inversión en capacitación judicial que ha tomado varios meses de preparación realizada por el Fuero a través del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar Policial deja de tener efecto, pues el Oficial Jurídico termina por ser transferido por su comando, asignándole una labor administrativa generalmente.

De ahí que, para lograr que el proceso de institucionalidad sea efectivo se requiera del establecimiento de un Plan Estratégico Quinquenal elaborado a propuesta del Presidente del Fuero Militar Policial, concertado y aprobado por una Comisión de Alto Nivel integrada por los Ministros de Defensa y del Interior así como por el Comandante del Comando Conjunto, los Comandantes Generales de los Institutos Castrenses, Director de la Policía Nacional y el propio Presidente del Fuero con el objeto que se establezca el número de oficiales jurídicos en actividad que serían derivados como personal estable del Fuero Militar Policial por el plazo de cinco años de acuerdo a los requerimientos y para el funcionamiento de los juzgados, salas y fiscalías bajo el carácter de inamovibles.

Estabilidad que no vulneraría su posibilidad de ascenso ni afectaría su derecho previsional, pues éste se produciría cumpliendo su labor jurisdiccional o fiscal, llevándose a cabo la transferencia de las remuneraciones de los magistrados y fiscales militares al juzgado o tribunal militar policial correspondiente. Incluso el Comandante General respectivo o el Director General de la Policía Nacional podrían delegar en el Presidente del Fuero Militar la imposición de sus charreteras o galones con motivo del ascenso de producirse durante el plazo señalado.

Pues en definitiva, la remuneración de los oficiales jurídicos proviene del Estado peruano y su transferencia evitaría a todas luces la generación de dependencia alguna del Instituto al cual pertenece y por otro lado se lograría una uniformidad ya que para todas las circunstancias su obligación sería para con el Fuero Militar Policial durante esos cinco años.

Planteamiento que ya se había expresado con anterioridad, incluso el jurista César Landa Arroyo en su voto singular de la sentencia 0001-2009 PI/TC, fundamentos 29 y siguientes, expresaba la necesidad de un Estatuto Jurídico Básico Militar donde además de contemplar el aspecto de ratificación y remoción se involucre el de carácter remunerativo, otorgando al juez o fiscal militar los mismos derechos y obligaciones que sus similares del fuero común. Con lo cual se evitaría la vulneración al ejercicio de su independencia y autonomía.

Con ello se iría superando uno de los retos de este fuero constitucionalizado, conjugando en los hechos su tradición con las nuevas tendencias doctrinarias y procedimentales que se entrelazan con la protección y vigencia de los Derechos Humanos. Pues su alejamiento pondría en cuestionamiento su actuación y en una coyuntura política futura incluso su desaparición.

3. Finalidad y principios del Código Penal Militar Policial

La expedición del Código Penal Militar Policial o CPMP (Decreto Legislativo 1094, expedido el 1° de setiembre del 2010) introduce aportes en la legislación penal militar que se sustentan en su Título Preliminar en los principios de constitucionalidad y legalidad que amparan la jurisdicción del fuero privativo, estableciendo taxativamente la conformación de juzgados y cortes así como de las conductas delictivas y penas establecidas.

Para la justicia militar policial el oficial y el subalterno se encuentran en el mismo nivel de simetría para las investigaciones como el desarrollo del proceso, lo cual no pone en cuestionamiento el constante ejercicio de la autoridad ya que los principios de mando y obediencia se sustentan por un aspecto funcional.

Planteamiento acorde con la defensa de la persona como bien jurídico real y que armoniza la decisión política de la criminalización con los límites democráticos al ius puniendi enarbolados en la norma constitucional. Es por ello que del anterior Código de Justicia Militar Policial (Decreto Legislativo 961) se ha conservado el aspecto garantista declarado y manifiesto del Estado.

Por otro lado, se ha corregido la visión resociabilizadora del imputado en el fuero privativo, propio del común, por una sancionadora y preventiva (artículo IX CPMP) de acuerdo a la naturaleza organizacional y jerárquica de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú.

De esta manera, se aprecia que el delito genera una crítica penal permanente, inter relacionando la culpabilidad con la humanidad, basado ambos en la prevalencia de los Derechos Humanos. Así que el texto legal conjuga la función de la pena, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, la culpabilidad, el derecho de defensa y la prohibición de la doble incriminación como la analogía.

Los delitos incorporados en el CPMP nos llevan a poner en debate su naturaleza como las características del delito de función, la correspondencia con los bienes jurídicos tutelados por las Fuerzas Armadas y Policía Nacional así como la relación entre la misión que la Constitución les asigna y el establecimiento de nuevos supuestos propensos a militarizarse por la circunstancia en que se producen. Valorándose si se encuentran comprendidos o no en el ámbito militar.

Los delitos constituyen elementos jurídicos del derecho penal en general, a los que le asisten criterios como razonabilidad y proporcionalidad, aplicables en función del sujeto común. En el caso del sujeto o efectivo militar o policial notamos que su condición le plantea restricciones en el goce de derechos (libertad de tránsito, matrimonio, etc.) y sus obligaciones por su condición son mayores a las del civil (orden de inamovilidad así como la política de agravamiento en las sanciones). Circunstancia que no significa plantear eximentes a la presunta sanción sino demostrar que la labor o misión de seguridad y defensa afecta su derecho.

De ahí que no es extraño que dicha labor también se vea reflejada en contemplar los bienes jurídicos tutelados vinculados a su trabajo y cuya lesión se convierte en la desnaturalización de los actos de servicio o delitos de función que involucran sólo al militar en actividad.

En la sentencia 0017-2003 AI/TC, fundamento 134, el Tribunal Constitucional Peruano estableció tres características que identifican al delito de función:

“Que se afecten bienes jurídicos propios de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, vinculados a las labores que la Constitución les asigna. De ahí que la antijuricidad de la conducta encuentra la vulneración a dichos bienes relacionados con su operatividad y cumplimiento de la misión ordenada”.

Que el sujeto activo sea un militar o policía en actividad, pues dada esa condición se trata del cumplimiento de un deber militar policial u obligación funcional acorde con los preceptos que la Constitución y la ley señalan.

Sin embargo, el propio fundamento deja abierta una excepción:

“Evidentemente, están excluidos del ámbito de la jurisdicción militar aquellos que se encuentran en situación de retiro, si es que el propósito es someterlos a un proceso penal-militar por hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho ”.

Por último, que el delito debe haberse cometido en acto de servicio o con ocasión de él, lo que reviste una responsabilidad cuya magnitud es de gravedad para la institución a la cual presta servicio y de ahí que sea requerido o conminado a sufrir una sanción.

Planteamiento expuesto en la sentencia en mención y que ahora el Decreto Legislativo 1094 o CPMP recoge en su artículo II del Título Preliminar. Aspecto que a su vez nos deriva a contemplar si la conducta afectada es o no en estricto vinculada al derecho disciplinario, permitiendo analizar la necesidad y la proporcionalidad entre la naturaleza de la conducta así como en la sanción misma.

En ese sentido, es pertinente iniciar el desarrollo del argumento partiendo de la obligatoriedad en el acatamiento de los preceptos escritos y valorativos que la Constitución señala, sujetos a la interpretación del legislador en calidad de primer intérprete y luego por la magistratura constitucional como supremo intérprete y definitivo.

El derecho penal militar goza en mi opinión de una casuística comprensible con el análisis del ejercicio de los deberes funcionales, de ahí que encontremos además a aquellos delitos militarizados relacionados con la misión que desempeñan las fuerzas del orden y que si bien no es un bien jurídico señalado taxativamente no deja de relacionarse con la misión de seguridad y defensa que la Constitución les otorga.

Supuesto que justamente propicia que el legislador pondere juicios de valor entre los bienes jurídicos afectados, donde no se desconoce la existencia de los derechos garantizados pero que en circunstancias anómalas o excepcionales se hallan suspendidos o limitados, porque ante ello el Estado debe restablecer legítimamente el orden y la paz social.

Estamos de acuerdo con la necesidad de limitar el ejercicio del poder frente a cualquier arbitrariedad pero ello no significa negar a la autoridad el goce de discrecionalidad para el eficaz cumplimiento de su cometido y/o el restablecimiento del orden. De ahí que, el robo de alimentos o de combustible al interior de una instalación militar es similar al efectuado en un supermercado o grifo. Hecho que pone de manifiesto la circunstancia y necesidad de su requerimiento y donde el Derecho reponga al estado anterior lo sucedido, dando a cada uno lo suyo.

De ahí que, la naturaleza excepcional del delito como de la jurisdicción que lo contempla se aboque a su conocimiento y no se pretenda convertir en excepcional algo que evidentemente no lo es. La casuística en los últimos tiempos nos presenta dos hechos contemplados al amparo del Decreto Legislativo 961 y distinguir el razonamiento al cual han arribado los magistrados militares policiales:
El caso de Carlos Alberto Roldán Brignole, Jefe de la XI Dirección Territorial de la Policía (DIRTEPOL) sancionado por negarse a desalojar el puente Montalvo (Moquegua) que ocupara un grupo de manifestantes reclamando por el canon minero y cuyo número sobrepasaba al de los custodios del orden. Caso producido el 16 de junio del 2008, también conocido como el Moqueguazo.

En primera instancia la Vocalía de Instrucción a cargo del vocal supremo militar policial general (r) Pedro Cabezas Córdova sentenció al general Roldán por el delito de Omisión de Cumplimiento del deber de función operativa (artículo 132º de Código de Justicia Militar Policial) al negarse a expulsar a cerca de 25 mil pobladores que han tomado el puente Montalvo.

Posteriormente, la Sala de Guerra del Tribunal Supremo Militar Policial declaró insubsistente el fallo anulando la condena de 18 meses contra el referido oficial y ordenó al vocal supremo militar Cabezas concluir con las diligencias previas que incluían la inspección ocular in situ así como incorporar en el proceso la manifestación del entonces Director de la Policía Nacional general Octavio Salazar.

Normativa que el supremo intérprete ya había sometido al examen de constitucionalidad, concluyendo que no generaba contradicción alguna con el ordenamiento vigente:

“Fundamento jurídico 86. Distinto es el caso del artículo 132° del CJMP, pues esta norma penal pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que, estando al mando de una Unidad encargada de restablecer el orden interno o público (en acto de servicio), emplea o hace emplear las armas, sin causa justificada o sin orden expresa, o sin cumplir las formalidades previas para ello, siempre que se cause grave daño, afectando el bien jurídico correcto ejercicio del mando militar (bien jurídico que es propio de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y relacionado con las funciones vitales de estas instituciones). Por tanto, en la aludida norma penal se presentan las características básicas del delito de función, por lo que no contraviene el artículo 173° de la Constitución.”

En aplicación del mismo articulado hallamos el segundo caso, el más reciente, relacionado con los sucesos ocurridos el 5 de junio de 2008, en la provincia de Bagua, región Amazonas motivados para el desalojo de la carretera y de la llamada Curva del Diablo.

Luego de las investigaciones que comprendió una visita in situ del vocal instructor almirante (r) AP Luis de la Piedra Temple, el TSMP dictó sentencia por el delito de Omisión de Cumplimiento del deber de función operativa (artículo 132º de Código de Justicia Militar) a los generales PNP Luis Muguruza Delgado, Javier Uribe Altamirano y al general EP Saúl Silva Albán, como responsables de las lesiones y de los muertos que comprendió el operativo, que a diferencia del caso de Moquegua causó 33 víctimas entre policías y civiles; un policía desaparecido y 205 heridos (entre civiles y policías). Además que el fallo expedido no comprende las indemnizaciones para los deudos.

Proceso complejo dada la participación de otros actores sociales y políticos y que al no ser comprendidos en la investigación castrense policial, ha debido instaurarse un proceso paralelo por parte de la máxima instancia de administración de justicia. De lo que sabemos al concluir estas líneas, en el fuero común la denuncia penal se halla aún en la Sala Penal Liquidadora Transitoria de Bagua.
Pese a ello no encontramos proporcionalidad entre lo sucedido y la sanción establecida, lo cual debilita la institucionalidad jurídica del TSMP al no actuar de manera ejemplar y al contrario, promover el cuestionamiento en la labor de sus operadores.
En ese sentido, la sentencia 00012-2006 TC referida a la demanda de inconstitucionalidad del Código de Justicia Militar (Decreto Legislativo Nº 961, del 11 de enero del año 2006) había recogido de la doctrina y de su par español en su fundamento jurídico 16 el criterio de proporcionalidad:

“El juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos fundamentales y, en concreto, en materia penal, respecto a la cantidad y calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado, debe partir (...) de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática (...) ”

El restablecimiento del orden constitucional no sólo se produce con la mera intervención de la Fuerzas Armadas sino también el asentimiento de la sociedad como del liderazgo y de la voluntad política del Presidente de la República como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, la cual termina perfeccionar el uso del monopolio de la fuerza.

Las observaciones vertidas anteriormente nos permiten señalar que en el ordenamiento jurídico peruano continua vigente del fundamento jurídico 87 de la sentencia 00023-2003-AI/TC, del 9 de junio del 2004, es decir, que el fuero ha dejado de ser personal para volverse institucional, es decir restringido al delito de función.

Lamentablemente los redactores del Decreto Legislativo 1094 o CPMP no se han percatado de este detalle. Muy por el contrario usan parcialmente el argumento de los casos citados líneas más abajo provenientes del Derecho Comparado para invocar una indebida protección del efectivo, sobre todo cuando la discrecionalidad del ejercicio de su mando pueda ser sometida a cuestionamiento.

La interpretación del caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Los Estados Unidos de México no debe tomar en forma segmentada ni aislada la lectura de los fundamentos 283 y 284 sino integrada al resto de enunciados ya que la naturaleza institucional del ámbito militar es restringida.

“283. Por otra parte, al analizar los diversos argumentos vertidos por el Estado al explicar el ejercicio de la jurisdicción militar en el presente caso, llama la atención del Tribunal la aplicación del artículo 57, fracción II, inciso a), del Código de Justicia Militar en la decisión del Primer Tribunal Colegiado (supra párr. 261). Dicha disposición se refiere a la extensión de la jurisdicción militar sobre delitos del fuero ordinario cuando sean “[c]ometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo” (supra nota 272).

284. Al respecto, el Tribunal resalta que si bien en diversas legislaciones se prevé la competencia de la jurisdicción militar sobre delitos que tengan origen en el fuero ordinario cuando son cometidos por militares en activo, es necesario que se establezca claramente la relación directa y próxima con la función militar o con la afectación de bienes jurídicos propios del orden militar”.

Hecho que nos deriva necesariamente de la aplicación del principio de juez natural e imparcial, del cual goza toda persona (víctima o familiar de la misma), amparado por la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 8.1 y que la sentencia en mención alude:

275. La Corte destaca que cuando los tribunales militares conocen de actos constitutivos de violaciones a derechos humanos en contra de civiles ejercen jurisdicción no solamente respecto del imputado, el cual necesariamente debe ser una persona con estatus de militar en situación de actividad, sino también sobre la víctima civil, quien tiene derecho a participar en el proceso penal no sólo para efectos de la respectiva reparación del daño sino también para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia (supra párr. 247).

En tal sentido, las víctimas de violaciones a derechos humanos y sus familiares tienen derecho a que tales violaciones sean conocidas y resueltas por un tribunal competente, de conformidad con el debido proceso y el acceso a la justicia. La importancia del sujeto pasivo trasciende la esfera del ámbito militar, ya que se encuentran involucrados bienes jurídicos propios del régimen ordinario.

Observamos que en el caso Radilla el Estado mexicano se elaboró la defensa sobre la base que la justicia militar en dicho país puede salirse del estricto y cerrado ámbito de su jurisdicción porque el efectivo militar se halla premunido de un fuero personal, extendiéndose a la conducta que realiza; sobrepasando inclusive al sujeto pasivo (víctima). Relación que la Corte Interamericana considera que genera imprecisiones en la relación entre el delito ordinario y los bienes castrenses presuntamente afectados.

286. La Corte estima que el artículo 57, fracción II, inciso a), del Código de Justicia Militar es una disposición amplia e imprecisa que impide la determinación de la estricta conexión del delito del fuero ordinario con el servicio castrense objetivamente valorado. La posibilidad de que los tribunales castrenses juzguen a todo militar al que se le imputa un delito ordinario, por el sólo hecho de estar en servicio, implica que el fuero se otorga por la mera circunstancia de ser militar. En tal sentido, aunque el delito sea cometido por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal castrense.

Hecho que a todas luces difiere del caso peruano donde el fuero dejó de ser personal como se establece de la sentencia 0017-2003 AI/TC, cuyos fundamentos jurídicos que no se han visto renovados por la sentencia del año 2009 aún surte efectos bajo los precedentes establecidos.
El segundo argumento usado por los redactores del CPMP está referido al caso Michael Généreux contra la Reina: Corte Suprema de Canadá . En él, la Corte decidió la aplicación del régimen de justicia militar a un miembro de las fuerzas armadas acusado por delito contra la Ley de Estupefacientes (Narcotic Control Act) y por deserción. Proceso que según los magistrados no violaba el derecho del acusado a un trato equitativo, aunque el primer delito fuese común. Trato reconocido en el artículo 15° de la Carta de Derechos y Libertades del Canadá, reconociéndose además al Tribunal Militar como competente, independiente e imparcial para sancionar por parte de la Corte Suprema de ese país. De lo cual se puede inferir que la actuación judicial castrense era excepcional y consentida por la máxima instancia de justicia.

Acorde con este criterio, la Corte Suprema del Canadá sostuvo además que la sanción del delito de función tenía una función pública y castigaba los hechos relacionados no solo con la disciplina y orden castrense, sino también hechos de carácter público que ponen en peligro la defensa nacional, aún cuando se encuentren sancionados en la ley penal común:

“Aunque el Código de Servicio de Disciplina se refiere principalmente a mantener la disciplina y la integridad en las fuerzas armadas canadienses, no sólo sirven para regular la conducta que socava dicha disciplina y la integridad. El Código sirve una función pública y por el castigo de la conducta específica que pone en peligro el orden público y el bienestar. Muchos de los delitos de los que un acusado puede ser acusado de conformidad con el Código de Servicio de Disciplina, que se compone de las partes IV a IX de la ley de defensa nacional, se refieren a asuntos que son de carácter público. Por ejemplo, cualquier acto u omisión que sea punible con arreglo al Código Penal o cualquier otra Ley del Parlamento también es un delito tipificado en el Código de Servicio de Disciplina.”

Argumento que fue considerado en la contestación de la demanda de inconstitucionalidad promovida por el Colegio de Abogados de Lima contra el Fuero Militar Policial en el año 2009 y que recogiera la vigencia y reconocimiento de la institucional del sistema judicial militar canadiense, cuyos miembros son oficiales en actividad y poseen formación jurídico militar así como su propia cultura jurídica.

4. Consolidando la capacitación en el Fuero Militar Policial

Como hemos señalado, la vigencia del principio de constitucionalidad nos ha llevado a examinar el establecimiento de los principios, pero sobre todo de su aplicación en atención a las garantías que el Estado garantiza para que la sanción contra el efectivo militar o policial esté acorde con el debido proceso. A ello se añaden, el acatamiento de los Tratados, Convenios y Convenciones sobre Derechos Humanos, suscritos y ratificados por nuestro país. La doctrina y jurisprudencia comparada sirve para fortalecer la misión que corresponde a los diferentes operadores jurisdiccionales y fiscales integrantes del Fuero Militar Policial.

Es así que la capacitación y evaluación permanente de todos los magistrados y fiscales (supremos, superiores y jueces) así como de los relatores y auxiliares demanda una planificación de cursos, talleres así como de visitas a las instituciones civiles como se iniciara durante la gestión del general SJE Juan Pablo Ramos Espinoza, entonces Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar.

De ahí la urgencia que Plan Quinquenal para el Fuero Militar Policial sugerido en el acápite anterior y acorde con el Estatuto de Justicia Militar propuesto por César Landa se contemple con la vigencia del Manual y Reglamento de Organización y Funciones, el Manual del Fiscal Militar Policial y el Manual del Juez Militar Policial.

Capacitación que la Ley 29182, Disposición Transitoria, Única le asigna al Centro de Altos Estudios de Justicia Militar Policial (CAEJMP). El Reglamento de Organización y Funciones (R.O.F) complementa esta misión al establecer en forma taxativa que:

Artículo 51º.- De la formación académica. Los Vocales, Jueces y Fiscales deberán cumplir con los cursos académicos que determine el Centro de Altos Estudios de la Justicia Militar, y los que correspondan a su respectivo grado. Los cursos académicos que los Vocales, Jueces y Fiscales deban seguir estarán previstos en el Plan de Carrera de los Oficiales del Cuerpo Jurídico Militar Policial, en cuya formulación participará como miembro nato, el Director del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar .

Los redactores del Decreto Legislativo 1096, que modificara la Ley 29182, establecieron en la Disposición Complementaria, Única:

El Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, creado por la Ley Nº 26677, es un órgano desconcentrado del Fuero Militar Policial. Depende del Presidente del Tribunal Supremo Militar Policial. Capacita y perfecciona a los miembros del Cuerpo Jurídico Militar Policial.
Su Director es un Vocal Supremo, Oficial General o Almirante en situación de actividad, designado por el Pleno del Tribunal Militar Policial por un período de un (1) año. Puede ser llamado a integrar Sala cuando sea necesario. Su Reglamento será aprobado por acuerdo del Consejo Ejecutivo del Fuero Militar Policial


Sin embargo, al poner en práctica esta directiva se aprecia que el Centro no puede cumplir una labor idónea, primero porque no existe la certeza de la inmovilidad de los Oficiales Jurídicos en actividad como jueces y fiscales en la labor jurisdiccional y en segundo lugar, ya que al colocar a un vocal supremo como Director se daría la paradoja que además de evaluar a todos los magistrados y fiscales lo haría con sus propios pares, desvirtuándose de esta manera la transparencia y naturaleza de las evaluaciones.

En razón que los vocales supremos son nombrados por el Poder Ejecutivo, sólo éste es el indicado para que a través de una institución autónoma se satisfagan los requerimientos propios para la preparación y evaluación de los magistrados, fiscales, relatores y auxiliares, de acuerdo a las necesidades del cargo.

Circunstancia que nos lleva a plantear la existencia del CAEJMP como órgano autónomo, vinculado directamente con el Ministro de Defensa, a quien informaría periódicamente de la ejecución de los planes de capacitación. Su labor se desenvolvería estrechamente con el desempeño de los operadores jurisdiccionales y fiscales en todo el país y además administrativos. Para ello, contaría con un presupuesto propio como acontece con la Academia de la Magistratura o la Escuela del Ministerio Público entre otras entidades, integrándose en su cometido la Escuela Jurídica del Ejército para la capacitación de los administrativos, formando parte del Centro. En definitiva, una integración y racionalización de recursos del Estado.

La dirección recaería en un abogado y académico, a propuesta del propio Ministro de Defensa o del Presidente del TSMP. Con ello, se desvirtuaría también la presunta injerencia de los oficiales que aunque en retiro podrían tener ciertos vínculos con sus compañeros de promoción o allegados. Para su labor, el Director General contaría con la colaboración de un Director Académico y del Comité Asesor con representación de los institutos castrenses así como de la Policía Nacional.

Por otro lado, y por la naturaleza del cargo su tratamiento se equipararía a los de Oficial Superior, lo cual ayudaría a facilitar la comunicación y relaciones con los miembros de las Institutos y Policía en todo nivel. Así, la capacitación sería verdaderamente un arma eficaz más aún cuando por ningún motivo nadie podría excusarse de no ser evaluado (como ocurre cuando los efectivos tienen que ir una vez al año al chequeo médico), siendo los resultados de las pruebas difundidos públicamente.

Propuestas expuestas que buscan consolidar la institucionalidad del Fuero Militar Policial y que requiere de la voluntad de su Presidente llamado a vigilar y fiscalizar el desempeño de los funcionarios civiles y militares, de acuerdo con la estructura jerárquica que la ley y el reglamento establecen.


5. Conclusiones

Las reflexiones formuladas líneas arriba nos obliga a señalar la necesidad de proseguir con una reforma integral para la jurisdicción militar policial, donde se plantee una relación más directa con la jurisdicción ordinaria, ya que su naturaleza es excepcional.

Por otro lado, las innovaciones que se produzcan deben reflejar transparencia cuyo objetivo sirva también para reivindicar la desacreditada imagen de una justicia militar policial ante la percepción social, más aún con los casos comentados y sometidos a su jurisdicción hallamos una desproporción entre el derecho y la sanción.

El fortalecimiento institucional no busca generar blindajes jurídicos a los efectivos como los redactores del Código Penal Militar Policial nos han querido convencer. Por el contrario, si por razones de seguridad el Estado requiere de personal uniformado en actividad para salvaguardar el orden, entonces éste los debe dotar de instrumentos jurídicos que les permitan cumplir su misión, complementarios con la vigencia irrestricta de los Derechos Humanos y de la Constitución y que sean eficaces en caso de ser comprendidos en un proceso judicial futuro.

El destierro de la injerencia política y castrense sólo se producirá en la medida que la Justicia Militar Policial demuestre ante la sociedad la solidez de sus argumentos y su proceder como fuero privativo. De ahí que además sea necesario que la judicatura militar policial muestre que su ámbito de operatividad se diferencia de las costumbres que suelen darse al interior de los cuarteles. Con ello se logrará la integración de los civiles que además de abogados se desempeñan como secretarias y auxiliares administrativos mejorando en el trato ya que en otros tiempos se consentía por parte de la Institución y como algo natural maltratarlos e incluso ningunearlos. Pues finalmente son servidores y funcionarios del Estado y si se debe prescindir de ellos que sea por las faltas cometidas de naturaleza laboral y no personal.

La capacitación puede aspirar a lograr cambios pero nada se logrará sin el apoyo económico, político y judicial que a los actores respectivos les concierne dentro de un plazo razonable que se iniciará con la ejecución del Plan Quinquenal propuesto líneas arriba y una voluntad institucional que lo conciba.


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