“Anotaciones Constitucionales de la Sentencia del Tribunal Constitucional en el Proceso de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28389, de reforma constitucional de régimen pensionario, y contra la Ley N° 28449, de aplicación de nuevas reglas pensionarias previstas en el Decreto Ley N° 20530”



I.- Ideas Preliminares.
Analizando la sentencia del Tribunal Constitucional, encontramos que se puede encontrar dos grandes temas, uno respecto a la ley de reforma constitucional Ley 28389 y otro respecto a la Inconstitucionalidad de la ley 28449, recaída en los expedientes EXP. N. º0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC,0007-2005-AI/TC, 0009-2005-AI/TC(acumulados). Haciendo un análisis a la referida sentencia de inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de Abogados de Cusco, Colegio de Abogados del Callao, Cinco mil ciudadanos Civil representados por Juan Peña Figueroa, Víctor Lazo Cárdenas y Adolfo Juan Arbulú Castro, y Cinco mil ciudadanos representados por el doctor Carlos Blancas Bustamante, estos demandantes manifiestan que se habría vulnerando la protección al derecho de pensión en su contenido esencial, así como la trasgresión directa a la modificación de la constitución peruana.

II.- Consideraciones Generales.

2.1. Proceso de Inconstitucionalidad.-
Los orígenes de esta figura los encontráremos a inicios del siglo XIX con los primeros esbozos acerca del control constitucional; este control, que presupone la consideración de la constitución como norma jurídica suprema, (por tanto, vinculante para todos los poderes públicos y particulares), como es bien conocido, en 1803 con la sentencia de la Corte Suprema norteamericana en el marco del celebre caso “Marbury vs. Madison”. En nuestro sistema peruano encontraremos que el proceso de inconstitucionalidad se convirtió en la única figura que da protección a todos los derechos que constituyen el elemento dinámico de la primacía de la constitución, uno de los primeros antecedentes lo encontraremos en el Articulo 10 de la Constitución Peruana promulgada el 13 de octubre de 18562 , teniendo claro que este proceso constitucional protege la supremacía de la constitución frente a normas infra constitucionales. El Derecho Procesal Constitucional, desde su mirada objetiva hace referencia que la supremacía constitucional podría comprender dos planos una fáctico y otro normativo, teniendo dentro del fáctico el pleno acatamiento de la norma constitucional por todos lo que conforman el Estado, y como Normativo se traduce en la implementación, complementación y regulación de las normas infra constitucionales que deben de estar impregnadas de constitucionalidad, dejamos claro que la defensa de la constitución por verse vulnera por normas viciadas de inconstitucionalidad ya sea por la forma o el fondo es le objeto único del proceso de inconstitucionalidad.

2.2.- Derecho de Pensiones.-

En el presente acápite no realizaremos un análisis exhaustivo para poder encontrar el concepto acerca de la acepción “Pensión” o su evolución, más si nos remitiremos a los ya utilizados y establecido por la doctrina jurídica. “Pensión es la compensación pecuniaria vitalicia que concede el Estado a sus servidores y extensivamente a la familia de estos” . Por ende en el Perú el derecho a percibir una pensión justa, se protege como un derecho fundamental que se encuentra plasmado en la constitución peruana de 1993. Para no entrar en una infinita discusión del derecho a la pensión como derecho fundamental, podemos recordar que en los tratados internacionales se reconoce el derecho a la seguridad social y dentro de esto al derecho al pensión, así mismo lo menciona la sentencia analizada que el derecho fundamental a una pensión digna corresponde a toda persona de conformidad con los artículos 2, 3 y 11 de la constitución.

III.- Sobre los hechos y problemas constitucionalmente relevantes.

Iniciaremos dividiendo el tema en tres grandes hechos y dentro de estos encontraremos los problemas que acarrea este análisis de la Sentencia, El primer tema será la Seguridad Social y el derecho a la pensión, buscando si en realidad se vulnero este derecho fundamental en su contenido esencial, como segundo tema trataremos Las diferentes Teorías de los derechos Adquiridos en lo referente al régimen pensionario, y por ultimo examinaremos los Limites de la reforma constitucional y si vulnero por la forma o fondo la modificatoria a la constitución y si los cambios que ella origino a través de la sentencia en análisis causo algún perjuicio a los titulares de los derechos a una pensión.

3.1 La Seguridad Social y el Derecho a la Pensión.-

La seguridad social y el derecho a la pensión digna están intrínsicamente implicados uno con el otro ya que la constitución peruana de 1993 en sus artículos 10 y 11 mencionan, la seguridad social, y de manera más exacta el derecho a la pensión respectivamente. La seguridad social debe ser comprendida como un sistema inherente al estado Social y democrático de Derecho vinculado directamente con el principio de dignidad, lo que se manifiesta en las prestaciones necesarias para proteger el proyecto y la calidad de vida de las personas.
Del proceso en cuestión podemos encontrar que una de las partes (demandante), indica que con la reforma constitucional se ve gravemente afectada la intangibilidad de la seguridad social ya que esta posee:
“(...) tres aspectos fundamentales: la liberación de la necesidad como objetivo general; la garantía de seguridad económica a todos los miembros de la comunidad para el acceso a una vida digna; y la amplitud de instrumentos aplicables a este fin, con preferencia por los seguros sociales y la asistencia social” .

La respuesta a estas aseveraciones por parte del demandado fueron de manera genérica, señalando que no existe afectación a la seguridad social en el procedimiento de reforma constitucional realizado, de tal forma que la reforma es parte del desarrollo de la Seguridad Social en su conjunto; no hacerlo significa poner en riesgo todo el Sistema de Pensiones en el Perú, precisando que tal afirmación se encuentra en conexión directa con el hecho de que la seguridad social aparece constitucionalmente con el sustento del derecho a la pensión.

Para poder encontrar una posible solución a lo antes citado por las partes del proceso ene cuestión, recurriremos al mismo Tribunal constitucional nos remitiremos al fundamento 14 de la sentencia del Expediente N 0011-2002-AI/TC”(…) La seguridad Social(…) es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad”

La seguridad social esta reconocida en la constitución peruana en el artículo 10 como un “derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”.

De este modo podemos fácilmente encontrar que esta figura jurídica de la seguridad social se entiende como una garantía institucional, que obliga y vincula al estado a tener una función social. Esta inevitable vinculación de la seguridad social, como garantía institucional que la Constitución reconoce, la seguridad social está blindada contra una reforma legislativa -incluso constitucional- que la anule o la vacíe de contenido . Por ende debemos entender que la modificación no vulnera esta garantía institucional ya que el estado seguirá manteniendo la función de beneficiar a los trabajadores con el derecho de pensión como estructura de sus funciones sociales del estado.

Una vez ya establecido que la seguridad social que va concatenado con el derecho a la pensión o a la inversa es que veremos por que las partes sustentan que la modificatorias atentan contra la justicia e equidad del régimen pensionario así como las contraposiciones en lo referente a la nivelación de pensiones y como estas vulneran el contenido esencial de las pensiones, de este modo primero tenemos que recordar que:
Según los demandantes, el nuevo régimen pensionario no se sustenta en el valor de la justicia “(...) la afectación de esos derechos sociales individuales o subjetivos implica, coetánea e inseparablemente, la vulneración del principio del Estado Social de Derecho, el mismo que forma parte de la ‘fórmula política’ de la Constitución y, en tanto tal, ajena a al competencia del legislador ordinario para la reforma constitucional” .

Según el demandado, la reforma era necesaria por razón de justicia “(...) el objetivo principal del sistema pensionario es que todos tengan acceso a una pensión y que ésta ascienda a un monto razonable dado que la existencia del sistema no se limita al derecho de los trabajadores a ser pensionistas sino también se refiere a la razonabilidad en el monto percibido” .

De este modo notamos claramente que ambas partes no se encuentran de acuerdo respecto al tema de justicia distributiva en materia de pensiones, poniéndose en posiciones diferentes respecto al principio de equidad y solidaridad cuyos principios se encuentran intrínsicamente relacionados con la seguridad social, al margen de las distintas formas de aportaciones que puedan existir en nuestro país. De la sentencia encontraremos una respuesta al tema en debate, no es erróneo decir que las distintas modalidades de aportaciones a los regímenes pensionarios que encontramos en la legislación, es una dificultad para que se pueda tratar de manera objetiva y equitativa los montos de las pensiones para todos los ciudadanos. “aunque, por el principio de igualdad la legislación debe procurar que tienda a unificarse” , no podemos llegar a los extremos de que todos los pensionistas reciban un monto único como pensión, esto debe de regirse bajo un análisis del aporte personal que realiza cada individuo no llegando a que existan enormes diferencias entre los montos aportados y percibidos.

Según un informe presentado por la Presidencia del Consejo de Ministros, el Ministerio de Trabajo y Promoción Social y el Ministerio de Economía y Finanzas, la pensión más alta del régimen del Decreto Ley N° 20530 es veintiséis veces mayor que la más baja . Notoriamente vemos la falta de equidad respecto del régimen en análisis con su reforma.

Como vemos existen diversas posiciones respecto a instituciones que giran alredor de la pensión como derecho fundamental en su contenido esencial, la pregunta es que si estas modificatorias realmente vulneran el derecho a la pensión. “La definición de la pensión como derecho fundamental, y no como derecho humano, nos permite abordar su naturaleza como derecho incorporado al ordenamiento constitucional” de este modo estos derechos que los encontraremos recogidos en nuestra constitución. Pueden denominarse indistintamente como derechos constitucionales, derechos fundamentales, o derechos humanos. En lo referente al presente análisis nos limitaremos a referirnos al derecho a la pensión como derecho fundamental.

La sentencia menciona que no se ha producido la ‘desfundamentalización’ del derecho a la pensión por lo que se nos vemos en la imperiosa necesidad de trascribir el texto en referencia a este tema ya que concordamos con el texto y opinión del Tribunal que menciona:
Con la reforma constitucional no se ha producido la ‘desfundamentalización’ del derecho a la pensión. La Primera Disposición Final y Transitoria reformada expresa lo siguiente:
“(...) las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado, según corresponda”.
Antes la norma señalaba que
“(...) los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos se establezcan, no afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los decretos leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias”.
Comparando ambas normas, uno de los demandantes concluye que existe una
“(...) ‘desconstitucionalización’ o ‘desfundamentalización’ de los derechos a la seguridad social configurados en dicho régimen legal... En tal virtud, una materia que se encontraba vedada a la obra del legislador ordinario, es ahora ‘legalizada’, operándose una degradación de su jerarquía normativa, que supone dejar totalmente en manos del legislador ordinario la regulación del derecho pensionario del régimen antes mencionado... La conversión de un derecho constitucional en un derecho de origen legal, privándolo por consiguiente del rango normativo y de los especiales mecanismos de protección procesal propios de esa categoría de derechos, no puede presentarse como una mera modificación de un derecho fundamental sino como la supresión del mismo, operación ésta vedada al poder de reforma constitucional del órgano legislativo” .
Este argumento ha sido reformulado por otro de los recurrentes cuando expresa que
“(...) no resulta factible aplicar a raja tabla y de manera retroactiva, las nuevas reglas sobre la nivelación u homologación de las pensiones, efectuándose así reducción a las mismas, toda vez que tal homologación se concedió casi al universo de pensionistas del DL N° 20530 con anterioridad a la vigencia de la norma, por el carácter sui generis de las leyes de excepción” .

El Tribunal dejo asentada que respecto al tema de controversia en este punto no comparte las ideas del los demandantes al mencionar que no existió o se producio la ‘desfundamentalización’ del derecho a la pensión y la seguridad social, en todo lo referente a la nivelación de las pensiones de jubilación. Ya que de ningún modo se vulnero el derecho fundamental a la pensión en su contenido esencial, y que el contenido esencial del derecho a la pensión esta constituido por los elementos de acceso a una pensión, no ser privado arbitrariamente de ella y percibir una pensión minima vital llevando a que todas las personas que puedan acceder a una pensión se les garantice llevar una vida en condiciones de dignidad.
Teniendo la base de la Idoneidad humana y dignidad humana que protege la constitución a través de los derechos fundamentales, debemos hacer un alto para entender y dilucidar claramente el contenido del principio de Dignidad que no debe de tomarse solo como un concepto aislado, sino debe de tratar de fundamentarse moralmente conjuntamente con el Principio de autonomía, ya que el principio de dignidad vendría a ser la otra cara de la moneda de la autonomía, y que solo se concreta cuando se brinda las posibilidades de que el ser humano no sea tratado como objeto, cuando hablamos de autonomía como protección al individuo para que sea tratado siempre como sujeto siendo responsable de sus propias decisiones. “De este modo integrar el concepto de la libertad dándole un contenido moral. Buscando el contenido esencial de este derecho fundamental”. Ciertamente, no se trata de una adhesión que pueda ser medida o evaluada en el plano de la moral o la ética si no también se pueda extraer consecuencias jurídicas . Ya que recordemos que los procesos constitucionales en nuestro país ya se traten de un proceso de inconstitucionalidad solo proceden cuando exista una amenaza real a la primacía constitucional. “Los contenidos esenciales de cada uno de los bienes constitucionales no están desvinculados entre si, mas bien se determinan recíprocamente” .

3.2 Derechos Adquiridos en el régimen pensionario.-

Los derecho adquiridos es uno de los temas relevantes en el presenta análisis, y en su concepto mas primogénito acorde a nuestro tema podemos mencionar que los derecho adquiridos se basan en que por ninguna razón estos deban ser interpretados en menoscabo del los trabajadores o imponerles condiciones que desfavorezcan o se contraponga claramente a la normatividad legal, laboral o algún convenio colectivo.

La incertidumbre las encontraremos que según los demandantes se han afectado los derechos adquiridos de los pensionistas argumentado “(...) el derecho a la seguridad social y su desarrollo progresivo debe ser entendido e interpretado respecto de la población en general y no en función a un grupo pequeño de pensionistas, atendiendo, tal como lo hace el texto de reforma constitucional, a la equidad e interés social”

La respuesta fue innegable según el demandado, la progresividad debe analizarse con respecto a toda la población “(...) al analizar si existe progresividad o violación de esta garantía, esto no se puede medir en función a un grupo representativo de la situación que afronta el Estado en dicha materia sino en función al conjunto de la población, teniendo en cuenta que las medidas que se adopten no colisiones con la totalidad de derechos y se aprovechen al máximo los recursos que se dispongan, con equidad y anteponiendo la dignidad humana” .

Nuestro Tribunal Constitucional al transcurrir del tiempo ha ido estableciendo los criterios acerca de la teoría de los derechos adquiridos es así que se reconoce que en la constitución se adopta la teoría de los hechos cumplidos. Estos hechos cumplidos como regla para el conjunto del sistema y la de los derechos adquiridos como excepción para el ámbito pensionario. Entendiendo que las normas son obligatorias desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial el peruano, de este modo nos encontraremos que existe una excepción en lo referente a los derechos adquiríos del derecho de pensión. “Estamos ante una situación de excepción que permite que un conjunto de normas sean aplicadas ultraactivamente, por reconocimiento expreso de la disposición constitucional, a un grupo determinado de personas, quienes mantendrán sus derechos nacidos al amparo de una ley anterior, aunque la misma haya sido modificada posteriormente” Fundamento 10 de la sentencia sobre el Decreto Ley Nº 25967 .

Es innegable que para poder tener un panorama mas claro es que debemos entender que para la doctrina existen diferentes maneras de interpretación legislativa y no solo legislativa si no también doctrinaria respecto a los temas ya abordados, como son los derechos adquiridos en lo que refiere a la irretroactividad y retroactividad. “El significado literal en efecto, es una variable que depende de la competencia y de la institución lingüística de cada uno; y, en este sentido es algo bastante subjetivo.” Así lo menciona Basadre –La constitución rechaza la interpretación literal . Dejando claramente que este tipo de interpretación no se debe de aplicar para poder interpretar adecuadamente lo que el legislador quiso decir o trasmitir a través de la ley.

Sin embargo en doctrina no hay una única forma de lectura de los conceptos de irretroactividad y de retroactividad, más allá de entender que la primera situación es la ordinaria y la segunda la extraordinaria. Las interpretaciones de esos términos son básicamente dos y vienen formulados por la teoría de los derechos adquiridos y los hechos cumplidos .

Para poder tener una perspectiva final a este acápite sobre la sentencia en análisis, apoyaremos las nociones jurídicas del Tribunal Constitucional que menciono que en lo referente a la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993, antes de producirse la reforma, el contenido de dicha disposición era un tanto cuestionable a lo que concierne la protección a los directos titulares del derecho a al pensión, “(...) mantener la vigencia de la norma antigua aún cuando perjudica a los trabajadores o pensionistas, en el marco de una Constitución que no admite la retroactividad (...) Lo que resulta evidentemente ajeno al propósito de dicho precepto” Al igual que el Tribunal constitucional vemos y creemos que, en ese sentido, el artículo 3 de la Ley de Reforma N° 28389, no solo sienta los pilares para una transformación, transición en el sistema público del régimen de pensiones del Perú, si no que tampoco vulnera el acceso a este o algún derecho ya obtenido.


IV.- Conclusiones y recomendaciones.-



- Sostenemos que los abogados aun confundimos la utilización y defensa de los contenidos esenciales de los derechos fundamentales, en el presente y en muchos otros casos se pretende utilizar el proceso de inconstitucionalidad para proteger un derecho, olvidando que el proceso de inconstitucionalidad protege la primacía de la constitución como primer orden ante la transgresión a alguna ley infra constitucional, la doctrina, normatividad supranacional, nacional, jurisprudencia del supremo intérprete nacional como es el Tribunal Constitucional el objeto de protección del proceso de Inconstitucionalidad es la primacía de la constitución, y es lo que se debe tiene que probar de probar en un proceso.


- Se desprende de las muchas sentencias analizadas que se debió utilizar criterios mas amplios respecto a la consulta con el sector que iba a ser afectado con estas modificatorias del régimen pensionario, si bien es cierto esto no es parte del proceso de reforma mucho menos requisito para establecer una modificación, se hubiesen podido evitar engorrosos pleitos entre los trabajadores y el estado, que a la larga solo afectan a ambas partes


- El colegiado resuelve los casos uniformemente declarando fundada en parte e infundadas en la mayoría de la peticiones de los demandados, esto es teniendo por demostrado que dicha posición ante la norma que fue impugnada de inconstitucional, no tuvo dicho carácter ya que no transgredió el orden jurídico nacional, ni la primacía constitucional, mas si debe de revisarse para que pueda entrar en vigencia. Esto nos deja claro que con la dación de ley 28389 y 28449 no se vulnero en su contenido esencial el derecho la pensión, la seguridad social o los límites de reforma constitucional.

V. Referencia Bibliográfica.

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 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en los expedientes Exp. N.° 0050-2004-AI/TC, Exp. N.º 0051-2004-AI/TC, Exp. N.º 0004-2005-PI/TC, Exp. N.º 0007-2005-PI/TC, Exp. N.º 0009-2005-PI/TC. (Acumulados).