Dino Carlos Caro Coria




I


Aunque en la doctrina penal es constante el uso de la categoría «bienes jurídicos colectivos» debe advertirse que no reina acuerdo sobre su admisibilidad como categoría autónoma de la ciencia penal. Ciertamente, uno de los temas más debatidos en la actual teoría del bien jurídico(1) reposa precisamente en torno al contenido, necesidad de protección, relación material con los bienes jurídicos individuales y técnicas de tipificación de los comportamientos que afectan bienes colectivos(2). Frente a ello sin embargo, considero importante reivindicar su trascendencia y autonomía, en razón de las deseadas consecuencias político-criminales a que conduce(3).

El doble fundamento material de los bienes jurídicos colectivos se sostiene en la realidad social y en el modelo de Estado social. Por una parte, existen nuevas necesidades sociales derivadas de la expansión de la tecnósfera concebida en el seno de la revolución industrial, técnica y científica, y que demandan su satisfacción, entre otros medios, a través de una eficaz protección jurídica para enfrentar esos riesgos de la modernidad(4). Pues bien, la atención de tales demandas tiene precisa acogida en el modelo de Estado social y democrático de Derecho (artículos 3° y 43° de la Constitución), en virtud del cual éste debe atender a las necesidades de todos y cada uno de los miembros de la sociedad con el objeto de tender hacia la libertad e igualdad material, razón que justifica una intervención estatal activa para promover la atención de dichas necesidades, superando las disfuncionalidades económicas y sociales(5). En esa perspectiva, BUSTOS RAMÍREZ ha concluido que "los bienes jurídicos colectivos hay que definirlos a partir de una relación social basada en la satisfacción de necesidades de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo y en conformidad al funcionamiento del sistema social"(6), concepto que en términos generales es compatible con lo aquí sostenido(7).

Ahora bien, al ser entendidos los bienes colectivos como entidades macrosociales(8), su efectiva lesión o puesta en concreto peligro no puede lograrse muchas veces a través de una mera conducta individual(9), sino mediante la reiteración generalizada de comportamientos que violan las reglas básicas que aseguran el sistema y su funcionamiento(10). Debido a ello, actualmente suele aceptarse el planteamiento de SCHÜNEMANN sobre la necesidad de recurrir a los llamados "delitos con bien jurídico intermedio espiritualizado"(11), a través de los cuales pueden protegerse aquellos bienes jurídicos colectivos en los que la tipificación de una lesión o concreta puesta en riesgo es difícilmente imaginable, haciéndose incierta la determinación del grado de lesividad exigible a la conducta individual en relación con el bien colectivo.

Precisa RODRÍGUEZ MONTAÑÉS que "aquí no se trata de anticipar la tutela de los bienes esenciales (individuales), sino de proteger otros bienes (colectivos) cuya peculiar naturaleza exige el empleo de esta técnica (...) Siendo así, es legítima la punición de toda realización típica sin necesidad de constatar la peligrosidad en relación con el bien inmaterial (colectivo) que mediatamente se protege, pues formalmente estamos ante delitos de lesión (respecto del bien intermedio) En cuanto a las exigencias del tipo subjetivo, es también irrelevante la referencia al bien jurídico (colectivo) mediatamente protegido: el dolo o la imprudencia del sujeto han de referirse sólo a los elementos típicos (...) sin necesidad de corrección alguna. Es suficiente con la lesión del objeto o bien «representante» (o intermedio) y con que el dolo o la imprudencia se refieran a ella"(12).

Hasta donde alcanzo a ver, este punto de partida es esencialmente correcto, más no que de allí se pretenda sostener que la técnica más adecuada para tutelar los bienes jurídicos colectivos son los delitos abstractos de peligro a través de la tipificación de la afectación de un "bien intermedio con función representativa"(13). Por contra, considero que esta acotación del bien colectivo o su mayor delimitación como bien intermedio para el ámbito de la tipicidad(14), permite con mayor razón desterrar el uso de los tipos de peligro abstracto. Por cierto, aquellas conductas que afectan o lesionan directamente al bien intermedio equivalen, al menos, a una puesta en riesgo concreto del bien colectivo. En todo caso, los comportamientos que sólo ponen en riesgo al bien intermedio, es decir los que podría entenderse originan un peligro abstracto para el bien colectivo, deben controlarse a mi entender fuera del Derecho penal, dado que la relación con los bienes individuales es tan lejana o remota que no se justifica el merecimiento de pena, por lo que debe instrumentarse para tales supuestos la intervención del derecho Administrativo sancionador al no configurarse un bien jurídico-penal.

De este modo, lo expuesto puede resumirse como sigue: los bienes jurídicos colectivos tienen autonomía frente a los individuales y su titularidad pertenece a toda la ciudadanía por igual. Estos son complementarios de los bienes individuales en la medida que constituyen condiciones esenciales para su adecuado funcionamiento. Por ello, la reacción penal frente a las ofensas que sufren los bienes colectivos, debe ser menor a la conminada respecto de los individuales. La determinación del contenido y límites de los bienes jurídicos colectivos debe ser producto de una ponderación racional de diversos intereses legítimos. La tutela de dichos bienes debe operar en relación a su propio contenido, sin necesidad de referencias implícitas o explícitas a los bienes individuales, y recurriendo sólo a tipos de lesión o de peligro concreto.



II


Finalmente, en cuanto a los bienes colectivos, me interesa poner de relieve su relación con los denominados intereses difusos, cuya referencia en sectores específicos como la protección del ambiente(15), y en general dentro del terreno penal económico(16), constituye un lugar común de la ciencia penal contemporánea. No obstante, la determinación del concepto, límites y funciones de los intereses difusos no es clara en la doctrina, más aún cuando se pretende sostener diferencias ontológicas en relación con los bienes jurídicos colectivos, de cara a conocer si nos hallamos ante una dualidad innecesaria o más bien frente a dos realidades que sirven a fines diversos o complementarios. Como es ampliamente conocido, la noción de interés difuso o difundido(17) fue introducida en la ciencia jurídica por SGUBBI(18).

Así identificaba SGUBBI aquél interés o aspiración difundida, es decir presente de modo informal y propagado a nivel masivo en determinados sectores de la sociedad, con un control sobre las posiciones jurídico-económicas dominantes, todavía excluidas a la participación, de modo que se trata de una estructura alternativa a la tradicional categoría de derecho subjetivo que ha informado al Derecho en general y también al Derecho penal, pues el bien jurídico no sería más que una sublimación e ideologización burguesa del concepto privatista de derecho subjetivo(19). En la doctrina española, es también conocida la definición introducida por LOZANO-HIGUERO Y PINTO, según la cual difuso es el "interés de un sujeto jurídico en cuanto compartido -expandido- o compartible -expandible- por una universalidad, grupo, categoría, clase o género de los mismos; cuyo disfrute, ostentación y ejercicio son esencialmente homogéneos y fungibles, y que adolece de estabilidad y coherencia en su vinculación subjetiva, así como de concreción normativa orgánica en sus tutelas material y procesal"(20).

Ahora bien, descritas sólo a modo de ejemplo las anteriores definiciones, cabe poner de relieve que han sido varias e infructuosas las pretensiones doctrinales de diferenciar con certeza los intereses difusos de los colectivos, para lo cual se ha recurrido a variados criterios como la titularidad, el grado de organización, la divisibilidad del bien o su uso dentro de una rama del ordenamiento jurídico, entre otros(21). No obstante, en la doctrina penal GONZÁLEZ RUS ha demostrado que las únicas diferencias entre ambas categorías son «formales», es decir de tratamiento jurídico, y no sustanciales, pues "sólo los intereses difusos que tienen una base organizada y directamente reconocible (colectivos) pueden llegar a tener reconocimiento y actuación jurídica, aunque sustancialmente y en su existencia prejurídica unos y otros son equivalentes"(22).

De igual modo, precisa PÉREZ ALVAREZ que los "bienes jurídicos colectivos y difusos son en esencia equiparables y las diferencias observadas no son sino de carácter formal (...). En definitiva no hay una diferencia de concepto entre tales objetos jurídicos sino una diferencia referente al tratamiento jurídico, no sustancial o de tutela jurídica"(23). Por tales motivos, MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS entiende que si bien los intereses difusos surgen al margen de todo reconocimiento formal, en el momento en que se traspasa la situación puramente fáctica y el ordenamiento reconoce la existencia del interés difuso, estableciendo sus condiciones formales, éste se habrá convertido en un interés colectivo, de suerte que no es otra cosa que "el interés difuso jurídicamente reconocido"(24).

Empero, y sin perjuicio de reconocer la virtud de éstas opiniones, considero que en el ámbito penal material el valor de los intereses difusos debe medirse por su utilidad en el terreno dogmático. En tal sentido, considero que esta categoría carece de trascendencia para el Derecho penal(25), pues no añade algo conceptualmente nuevo ni permite extraer consecuencias dogmáticas ciertas, sino más bien confusiones por su ambivalencia: por un lado, su semejanza con los bienes colectivos ha motivado infructuosos esfuerzos diferenciadores; y por otra parte constituye una concepción más bien opuesta al concepto material de bien jurídico-penal como ha demostrado BUSTOS RAMÍREZ(26).

Ciertamente, el concepto de interés difuso nació con SGUBBI como una categoría alternativa o superadora del concepto material de bien jurídico. De esta manera, se erigió para evadir la limitada concepción de «derecho subjetivo», especialmente los de propiedad e iniciativa económica, pues los intereses difusos se conciben como fruto de la articulación de una vasta exigencia política de satisfacción de necesidades esenciales y de participación en el proceso económico, por lo que se trata de una instancia de antagonismo a las posiciones económico-jurídicas dominantes, que expresarían una aspiración de igualdad y libertad sustanciales. Consecuentemente, el bien jurídico, dado su carácter liberal individualista, sería incapaz de aprehender dicho antagonismo, de servir a una concepción alternativa, de forma que resultaría necesaria una nueva conceptualización, que sería la de los intereses difusos(27). Esta desconfianza frente al bien jurídico, según la cual éste sería un concepto meramente formal asentado en una visión burguesa del control penal, ha sido calificada por BUSTOS RAMÍREZ como una crítica extra o metasistemática extrapolable por igual, por ejemplo, a los principios de libertad e igualdad, nacidos también en el seno de la ideología burguesa, sin que por ello las posiciones «alternativas» hayan propuesto su erradicación, sino más bien la profundización de éstos para alcanzar un concepto material. Por ello, entiende este último autor que tampoco se trata de abandonar el concepto de bien jurídico porque surgió en una sociedad burguesa, "sino de sobrepasar sus límites formales para llegar a una concepción material de él"(28), lo que bien puede lograrse mediante su articulación al modelo de Estado social y democrático de Derecho, de forma que el bien jurídico-penal, en su faceta colectiva o macrosocial, permita teórica y pragmáticamente satisfacer las nuevas necesidades o demandas sociales de protección, como se ha defendido aquí.

De otra parte, debe también ponerse de relieve que la viabilidad del ambicioso proyecto de los intereses difusos, ha sido objeto de importantes críticas como las sostenidas por PORTILLA CONTRERAS, para quien no es posible verificar en la realidad la existencia de una política alternativa de bienes jurídicos ni la posibilidad de un uso alternativo del Derecho(29), como SGUBBI pretendía.

PORTILLA CONTRERAS parte de constatar que la protección de los bienes colectivos, si bien se orienta a sancionar conductas funcionales con el sistema, como se evidencia por ejemplo en la criminalización de la contaminación ambiental, la ineficacia verificada en el plano de la criminalización secundaria nos acerca a la política habitual consistente en sancionar sólo las conductas disfuncionales, lo que impide sostener la presencia de una política alternativa(30). De esta forma, concluye PORTILLA CONTRERAS señalando que el proyecto de SGUBBI comete el error de separar la forma jurídica de la estructura económica, limitándose a operar no en las relaciones de producción sino en los agentes de distribución(31).

Pues bien, todas las críticas referidas demuestran la insuficiencia epistemológica del concepto de interés difuso, así como su incapacidad de dispensar una base sólida y cierta sobre la cual erigir una protección penal que, respetando el principio de mínima intervención, permita salvaguardar los intereses trascendentales en la sociedad. Por estos motivos, considero adecuado su destierro de la ciencia penal(32), más aún porque la categoría de los bienes jurídicos colectivos, delimitados en términos de merecimiento y necesidad de pena, permite abordar con eficacia y garantismo la tutela de aquellos «intereses que pertenecen a todos y cada uno de los ciudadanos».



(1) MARX. Zur Definition des Begriffs «Rechtsgut». Köln; Carl Haymanns 1972. CALLIES. Theorie der Strafe im demokratischen und soziales Rechtsstaat. Frankfurt am Main 1974. MIR PUIG. "Bien jurídico y bien jurídico-penal como límites del ius puniendi". En: EPC. (1991) pp. 205ss. SILVA SÁNCHEZ. Aproximación al Derecho penal contemporáneo. Barcelona; J.M. Bosch 1992, pp. 267 y ss, 284ss. LUZÓN PEÑA. "La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito". En: ADPCP. (1993) pp. 21ss. Ya MAYER. Der allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts. Lehrbuch. Heidelberg 1923, pp. 22-23, partía de los conceptos de «merecedor de protección», «necesitado de protección» y «capacidad de protección», según recoge luego para la doctrina de habla hispana MUÑOZ CONDE. "Función de la norma penal y reforma del Derecho penal". En: NPP. (1973) pp. 412-415.
(2) MÉNDEZ RODRÍGUEZ. Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificación. Madrid; UCM y Ministerio de Justicia 1993, p. 30.
(3)En el mismo sentido, entre otros, BUSTOS. "Los bienes jurídicos", cit., pp. 197ss. MAQUEDA ABREU. "La idea de peligro en el moderno Derecho penal". En: AP. Vol 1. (1994) p. 492. LAURENZO COPELLO. El resultado en Derecho penal. Valencia; Tirant lo Blanch 1992, pp. 120-121.
(4) TIEDEMANN. Lecciones de Derecho penal económico. Barcelona; PPU 1993, pp. 34-36.
(5) BUSTOS. "Los bienes jurídicos", cit., p. 196. Ciertamente, "El modelo social constitucionalmente reflejado, no es, en palabras de HÄBERLE un espejo de nuestra sociedad sino el faro al que ésta tiende" (Die Verfassung des Pluralismus, Frankfurt 1980, p. 87), Vid. la cita de BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. Honor y libertad de expresión. Madrid; Tecnos 1987, p. 16, nota 7.
(6) BUSTOS. "Los bienes jurídicos", cit., p. 197.
(7) Este autor defiende una concepción básicamente sociológica del bien jurídico-penal, como la síntesis jurídica concreta de una relación social determinada y dialéctica, Vid. BUSTOS RAMÍREZ. Manual de Derecho penal. Parte Especial. 2ª ed. Barcelona; Ariel 1989, p. 3. No obstante, aunque a mi modo de ver las posiciones sociológicas no logran dotar de contenido material al bien jurídico-penal, pues se limitan a precisar los fundamentos centrales del merecimiento de pena, en términos de dañosidad social y referencia al individuo, no por ello juzgo inoportuna la definición de Bustos respecto de los bienes colectivos, dado que lo central en ellos radica precisamente en la dañosidad social y su relación de complementariedad con los bienes individuales.
(8) p.e., la libre competencia, la salud pública, la estabilidad del ecosistema, etc.
(9) Por contra, ello si puede suceder respecto de los bienes jurídicos colectivos reconducibles a bienes individuales, en cuyo caso los tipos incriminan conductas potencialmente lesivas p.e. para la vida o la salud de las personas, como ocurre en determinados delitos contra la seguridad del tráfico (art. 379ss. del CP), Vid. RODRÍGUEZ. Delitos de peligro, cit., pp. 299-300.
(10) Ibid., pp. 300-301.
(11) SCHÜNEMANN. "Moderne Tendenzen", cit., p. 798. Asume esta denominación, ROXIN. Strafrecht. AT. T I. München; C.H. Beck 1992, 11/126. JAKOBS. AT, cit., 6/88, se refiere a los "delitos que lesionan un objeto con función representativa", lo que parece más adecuado al erradicarse todo signo de «espiritualismo» del discurso dogmático.
(12) RODRÍGUEZ. Delitos de peligro, cit., pp. 300-301, cursiva entre paréntesis fuera de texto.
(13) Lo que si defienden RODRÍGUEZ. Delitos de peligro, cit., pp. 301-302. FIANDACA. "La tipizzazione del pericolo". En: DDDP. (1984) pp. 455ss. Para el ámbito del Derecho penal económico, TIEDEMANN. Poder económico y delito, cit., p. 36. "Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskrimilalität. T I: AT. Studium; Hamburg 1976, pp. 81ss., 86. "Wirtshaftsstrafrecht- Einführung und Übersicht". En: JuS. (1989) p. 691.
(14) En tal sentido, p.e. en los delitos contra el ambiente natural (arts. 325 y ss. del CP), no cabe duda que la protección del bien jurídico-penal estabilidad del ecosistema sería inútil si los tipos penales contemplaran directamente la lesión o el peligro de dicho bien, pues tal punto de partida obligaría a criminalizar conductas lo suficientemente graves para ello, es decir las catastróficas (lesión) o las encaminadas hacia tal meta (peligro), lo que sólo se lograría tipificando conductas omnicomprensivas, inciertas o vagas. Como ello no es conveniente político criminalmente, ni desde el punto de vista del principio de legalidad, es necesario tipificar los comportamientos en relación con bienes intermedios, o mejor dicho a través de aquellos objetos que en su interacción permiten la estabilidad del ecosistema: es decir el aire, el agua, los suelos, la flora y la fauna, Vid. CARO. La estabilidad del ecosistema", cit., pp. 217 y ss.
(15) SGUBBI. "Protección penal del medio ambiente en Italia". En: Protección internacional del medio ambiente y derecho ecológico. Bilbao; UPV 1987, pp. 162ss. En la misma publicación, CARBONELL MATEU. "En torno a los intereses de titularidad colectiva", pp. 215ss. DE LA CUESTA ARZAMENDI. "Protección penal de la ordenación del territorio y del ambiente". En: Documentación Jurídica. Vol 2. Nº 37-40. (1983) p. 879. PERIS RIERA. Delitos contra el medio ambiente. Universidad de Valencia 1984, p. 24.
(16) BUSTOS RAMÍREZ. "Perspectivas actuales del Derecho penal económico". En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 1. (1993) pp. 65ss.
(17) SERRANO MORENO. "El conflicto ecológico en el momento judicial del Estado de Derecho". En: JPD. Nº 25. (1996) p. 82 nota 10, precisa que la traducción correcta del italiano «diffusi» sería «difundidos» y no «difusos».
(18) SGUBBI. "Tutela penale di «interessi diffusi»". En: LQC. (1975) pp. 439-481.
(19) Ibid., pp. 439, 449 y 446. En similar dirección, la clásica S 2207/1978 de la Corte Suprema Italiana de Casación define los intereses difundidos como aquellos "que en relación al objeto protegido, a las características y a la particular naturaleza de la normativa concerniente, son inidóneos para ser considerados en el ámbito exclusivamente individual, pudiéndose pues referir al sujeto no ya como individuo, sino como miembro de una colectividad más o menos amplia, coincidente al límite con la generalidad de los ciudadanos, pudiendo así dar lugar a una pluralidad de situaciones jurídicas análogas, con la consecuencia de que la disposición administrativa destinada a incidir sobre dichos intereses difusos no perjudica -en vía directa y actual- la esfera jurídica individual del sujeto", cit. por SERRANO. "El conflicto ecológico", cit., p. 82 nota 13.
(20) LOZANO-HIGUERO Y PINTO. La protección procesal de los intereses difusos. Madrid; Rufino Blanco 1983, p. 155.
(21) BUJOSA VADELL. La protección jurisdiccional de los intereses de grupo. Barcelona; J.M. Bosch 1995, pp. 98ss. ACOSTA ESTÉVEZ. Tutela procesal de los consumidores. J.M. Bosch 1995, pp. 38ss.
(22) GONZÁLEZ RUS. Los intereses económicos de los consumidores. Protección penal. Madrid; Instituto Nacional de Consumo 1986, pp. 84-85.
(23) PÉREZ. Protección penal del consumidor, cit., pp. 49-50, citando a Federici.
(24) MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS. Derecho penal y protección del medio ambiente. Madrid; Colex 1992, pp. 37-39.
(25) Al margen de la que pueda sostenerse p.e. en el terreno procesal penal, en orden a salvar problemas de legitimidad procesal o relacionados con la idoneidad de las vías procesales y el valor de las sentencias, Vid. GIMENO SENDRA, GARBERÍ LLOBREGAT. "La protección procesal del medio ambiente". En: PJ. Nº 37. (1995) pp. 141ss. GERMÁN MANCERO. "La víctima en el proceso penal: la protección del interés colectivo y difuso a través de las personación de las asociaciones y grupos de víctimas en el proceso". En: CPC. Nº 55. (1995) pp. 239ss. Sin embargo, es posible evitar la dualidad colectivo/difuso e instrumentar una tutela unitaria desde perspectivas generales, como la de "intereses de grupo", y en todo el ámbito procesal, sea civil, penal, laboral o administrativo, Vid. BUJOSA. La protección jurisdiccional, cit., pp. 107ss.
(26) BUSTOS. "Los bienes jurídicos", cit., pp. 187-188.
(27) SGUBBI. "Tutela penale", cit., pp. 439ss.
(28) BUSTOS. "Los bienes jurídicos", cit., p. 190.
(29) PORTILLA. "Principio de intervención mínima", cit., pp. 742.
(30) Ibid., p. 742. Precisa Portilla que la tesis de Sgubbi "adolece del defecto de basarse en una teoría como la del uso alternativo del derecho que olvida, que en la fase asistencial del Estado como período inherente al capitalismo tardío, los efectos de aquella tesis repercuten directamente sobre las mismas clases sociales a las que se pretende defender (...) si se considera que el ordenamiento jurídico es consecuencia de las relaciones de poder en el seno del aparato estatal, hablar de un uso alternativo del derecho como estrategia de lucha contra dichas relaciones, es ilusorio", p. 743.
(31) Ibid., p. 744.
(32) En igual sentido CARBONELL. "En torno a los intereses", cit., p. 216, para quien incluso "habría que plantearse si, en el fondo, no se ha tratado de restringir el ámbito de protección de los intereses colectivos, so pretexto de que se trataba de difusos".