Artículo publicado en "Gaceta Jurídica", Tomo 76-B, Marzo, 2000, págs. 67-71.
EXORDIO
Toda sociedad mercantil o civil debe de tener un capital social, integrado por los aportes económicos que han efectuado los socios al momento de constituir la sociedad o al momento de aumentar el capital.
El aporte viene a ser la prestación de un servicio o la entrega de un bien o derecho que el socio efectúa en favor de la sociedad, a fin que ésta logre realizar el objeto social, y en base al cual proporcionalmente se distribuyen los beneficios sociales (1)
En principio, conforme a la Ley General de Sociedades (LGS), Ley N° 26887, un socio puede aportar a la sociedad todo aquello que sea susceptible de valorización económica (dinero, bienes inmuebles, bienes muebles, bienes intangibles, derechos y servicios), existiendo algunas restricciones legales como el caso de la Sociedad Anónima en donde no se acepta el aporte de servicios por corresponder a una sociedad de capitales, debiendo orientarse dicho servicio como una prestación accesoria (artículo 75) o como una obligación adicional al pago de la acción (artículo 86), sin llegar a integrar el capital de la sociedad.
Por otra parte, conforme el artículo 22 de la LGS, por efecto del aporte la sociedad adquiere la propiedad del bien aportado, salvo que se estipule que el mismo se transmite en uso (2), usufructo, superficie o servidumbre.
I. APORTES DINERARIOS
Como sabemos el aporte de dinero es el mecanismo más utilizado por los socios al momento de constituir una sociedad o en el caso de aumentar el capital social, dado que no reviste mayor complejidad pues basta con efectuar un depósito, en moneda nacional, en una empresa bancaria o financiera a nombre de la sociedad, cuya constancia deberá ir inserta en la escritura correspondiente para su inscripción registral.
Los depósitos deben ser realizados en una institución del sistema financiero nacional, por lo tanto no serán válidos como aporte social los depósitos realizados en instituciones extranjeras.
En la constitución por oferta a terceros de una Sociedad Anónima, el artículo 60 de la LGS señala expresamente que los aportes en dinero depositados en las empresas bancarias o financieras deben generar intereses a favor de la sociedad.
Debemos considerar, sin embargo, que el pago de intereses por depósitos no es exclusivo de esta modalidad de constitución como pudiera colegirse de la norma. La generación de los intereses por los depósitos dependerá del tipo de cuenta bancaria elegida por los socios.
Lo que la norma pretende en realidad es atribuir a los fundadores la obligación de abrir cuentas bancarias que generen los correspondientes intereses por los depósitos, a efecto de no perjudicar a los suscriptores de acciones de no llegarse a constituir la sociedad, en cuyo caso se deberá repartir proporcionalmente los intereses entre los mencionados suscritos.
II. APORTES NO DINERARIOS
Los aportes a la sociedad pueden consistir en bienes dinerarios o en bienes no dinerarios como inmuebles (terrenos, parcelas agrícolas, edificios, departamentos, embarcaciones marítimas, etc.), muebles (vehículos, maquinarias, computadoras, obras de arte, mercaderías, etc.), intangibles (derechos patrimoniales de autor, marcas comerciales, software, acciones, franquicia, know how, etc.), derechos de crédito (títulos valores, facturas impagas, etc.) o servicios ( transporte, asesoramiento, publicidad, etc.).
El artículo 22 de la LGS señala que los aportes de bienes no dinerarios se reputan efectuados al momento de otorgarse la escritura pública.
Por su parte, el pago o entrega de bienes inmuebles aportados a la sociedad se reputa efectuado al otorgarse la escritura pública en la que conste el aporte, mientras que el pago o entrega de los muebles aportados a la sociedad debe quedar completado a más tardar al otorgarse la escritura pública de constitución o de aumento de capital, según sea el caso (artículo 25). Como puede apreciarse la transferencia del derecho de propiedad, uso o usufructo a favor de la sociedad no coincide necesariamente con la entrega. Puede darse la primera sin haberse configurado la segunda, a tenor del artículo 25 de la LGS. Este aspecto tiene radical importancia para establecer si es que se ha cumplido con el efectuar el aporte (entrega del bien, derecho o servicio) a la sociedad y, en consecuencia, determinar quién asume el riesgo del mismo (3).
El pacto social puede admitir que el socio aporte derechos de crédito, consistentes en títulos valores o documentos de crédito (artículo 26). Si el obligado por estos títulos es el propio socio aportante, su aporte no se considerará efectuado sino hasta cuando los cancele íntegramente. Si el obligado principal es un tercero y no el socio aportante, el aporte se entenderá cumplido con la transferencia de los respectivos títulos valores o documentos, con el endoso de los mismos (entiéndase en propiedad) a favor de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria como endosante, cuidando que en el endoso no se haya insertado la cláusula de “endoso sin responsabilidad”.
El aporte de servicios es una característica de las sociedades de personas (Sociedad Colectiva, Sociedad en Comandita y Sociedad Civil) en donde los socios se pueden comprometer a aportar a la sociedad un trabajo o servicio, convirtiéndose en los denominados “socios industriales”.
No se admite el aporte de servicio en las sociedades de capitales, como lo señala el artículo 51 de la LGS para el caso de la Sociedad Anónima, que se aplica por extensión a la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.
III. VALUACION DE LOS APORTES
Existe una obligación de la sociedad de elaborar un informe de valorización en el caso de aportes de derechos de crédito o bienes no consistentes en dinero, el cual deberá insertarse en la escritura pública donde consiste el referido aporte.
El mencionado informe deberá describir los bienes o derechos objeto del aporte, indicando los criterios empleados para su valuación (4) y su respectivo valor (artículos 27 y 54 inciso 4). Es recomendable que la elaboración del informe de valorización esté a cargo de peritos o tasadores especializados, para un mejor sustento técnico.
IV. REVISION DEL VALOR DE LOS APOORTES DINERARIOS
Corresponde al Directorio de la Sociedad Anónima el revisar la valorización de los aportes no dinerarios, dentro del término de sesenta (60) días contados desde la constitución de la sociedad o del aumento del capital.
Además, conforme emerge del artículo 76 de la LGS, para adoptar el acuerdo sobre la valorización de los bienes no dinerarios aportados, se requiere la aprobación de la mayoría de los directores, debiendo entenderse – aunque la norma no lo precise-, la mayoría de los directores presentes.
Si el directorio no efectúa la revisión de la valorización de los aportes dentro del plazo mencionado, dentro de los treinta (30) días siguientes, cualquier accionista podrá solicitar la comprobación judicial de la valorización, por el proceso abreviado, mediante operación pericial otorgando la garantía suficiente para sufragar a los gastos del peritaje.
Si de la revisión o comprobación judicial de valorización resulta que valor de los bienes aportados es inferior en veinte por ciento (20%) o más a la cifra en que se recibió el aporte, el socio aportante tiene el derecho de optar entre la anulación de las acciones equivalentes a la diferencia, su separación del pacto social o completar en dinero el pago de la diferencia. En los dos primeros casos, la sociedad reduce su capital en la proporción correspondiente sin en el plazo de treinta días las acciones no fueren suscritas nuevamente y pagadas en dinero.
Si bien no existe obligación similar para las demás figuras societarias – mercantiles y civiles-, consideramos que la gerencia o la administración de éstas, de ser el caso, tienen igualmente la obligación de revisar la valorización de los aportes, a fin de prevenir una sobrevaluación o subvaluación de aportes en perjuicio de los socios, la sociedad y terceros.
Un tema que es de sumo cuidado, es el de los llamados “aportes encubiertos” contemplados en el artículo 77 de la LGS. Se ha querido evitar que algunos socios se beneficien maliciosamente con acciones mayores a las que realmente les correspondieran por su aporte, cuando simulan aportar dinero efectivo siendo que su real intención es aportar un bien no dinerario de bajo monto.
De esta forma el dinero aportado solo sirve para comprarle, directa o indirectamente, el bien que resulta ser el verdadero aporte., eludiendo el mecanismo social de valorización y revisión que determinaría seguramente un valor menor del bien y, consecuentemente, un menor aporte y capital social. Por ellos, se ha impuesto que la junta general de accionistas debe de aprobar previamente toda adquisición de bienes a titulo oneroso, que realice la sociedad dentro de los (6) meses de constituida la sociedad y cuyo importe exceda del diez por ciento (10%) del capital social pagado.
V. RIESGO DE LOS BIENES APORTADOS
El articulo 29 (primer párrafo) de la LGS señala que el riesgo del bien aportado en propiedad es de cargo de la sociedad desde que se verifica su entrega, vale decir desde el pago al ente societario.
En segundo párrafo de la mencionada norma prescribe que el riesgo del bien aportado en uso o usufructo recae sobre el socio aportante perdiendo la sociedad el derecho a exigir la sustitución del bien.
Si bien en el segundo párrafo del articulo 29 se alude a que la sociedad pierde el derecho a exigir la sustitución del bien, para Ricardo BEAUMONT(5) se trataría de un error tipográfico, pues considera que lo que se anotó originalmente habría sido “teniendo la sociedad el derecho de exigir la sustitución del bien”, y no “perdiendo la sociedad el derecho a exigir la sustitución del bien”, pues además no guardaría concordancia con el articulo 30 inciso 3.
Consideramos que esta observación es correcta por cuanto admitir que el ente societario pierde el derecho a la sustitución, resulta ser contrario al principio de la realidad del capital social, puesto que involucraría mantener un capital ficticio en perjuicio de terceros y de acreedores de la sociedad. Por tal motivo, al momento de la constitución o del aumento de capital, se debe prevenir la posible perdida de los bienes aportados en uso o en usufructo, disponiendo contractualmente la obligación del socio de sustituir el aporte.
Debe destacarse, finalmente, que para el Derecho Societario el sistema de transferencia del riesgo del bien aportado, es distinto al establecimiento en el Derecho Civil. Como habíamos indicado para efectos societarios el riesgo será asumido por la sociedad a partir de la entrega del bien aportado conforme a las reglas del articulo 25 (6).
VI. SOCIO MOROSO EN EL CUMPLIMIENTO DE LA ENTREGA DEL APORTE. DERECHO DE EXCLUSIÓN.
Contra el socio que no cumple con entregar el aporte al capital social, la sociedad tiene alternativamente dos derechos:
(a) derecho a exigir el cumplimiento de la oligación mediante el proceso ejecutivo, o
(b) el derecho a excluir al socio moroso por el proceso sumarísimo, el cual contiene implícitamente la acción de resolución contractual.
En ambos casos citados, la sociedad podrá demandar acumulativamente la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
Vemos pues que la mora en el pago del aporte puede llegar a provocar la exclusión del socio moroso, siendo que en esta situación se rige por la regla de la mora ex-re, vale decir que no es necesario el requerimiento al socio incumplido, pues ésta opera automáticamente (artículo 78).
La exclusión del socio moroso involucra a su vez la resolución del contrato de sociedad solamente respecto de él, quedando subsistente la relación contractual con los demás socios, pues conforme con el artículo 1434º del Código Civil, en los contratos plurilaterales con prestaciones autónomas –como el contrato de sociedad– el incumplimiento de una de las partes no determinada la resolución del contrato respecto de las otras, salvo que la prestación incumplida se considere esencial, de acuerdo con las circunstancias.
Si bien se dice que en la Sociedad Anónima no es válido el acuerdo por el cual se dispone la exclusión de un socio (salvo en lo previsto en el artículo 248º de la LGS para la Sociedad Anónima Cerrada), pues no corresponde esta característica a su naturaleza de sociedad impersonal, sin embargo, en vía de excepción en la Sociedad Anónima habrá exclusión cuando un socio incumpla con la entrega del aporte comprometido, pero que requerirá materializarse judicialmente en un proceso sumarísimo.
Notas:
(1) Si bien es cierto que ha sido tradicional que la distribución de los beneficios se realicen en proporción a los aportes de los socios (principio de proporcionalidad), la Ley General de Sociedades de 1998 es flexible en este aspecto pues, en su artículo 39, permite que el pacto social o el estatuto fijen proporciones distintas, así como que establezcan formas de distribución de utilidades diferentes.
(2) Con respecto al aporte de un bien en Uso, debe aclararse que esta modalidad está permitida siempre que el socio aportante sea el titular (propietario) del bien, mas no cuando sea el titular de un derecho real de uso, el cual pretenda transferir en calidad de aporte social, pues conforme con el artículo 1029 del Código Civil, este derecho real de uso no puede ser objeto de acto jurídico de transferencia, debido a que se otorga al usuario en calidad personalísima e intransferible (confróntese con los artículos 29 y 30 de la Ley General de Sociedades). El tema de aporte en uso es arduamente polémico. Existen posiciones discrepantes que consideran que no cabe el aportar un bien en uso, como lo sostiene Hernando Montoya Alberti: “no pueden ser objeto del aporte en uso, la habitación y el hogar; son derechos intransferibles y carentes de significación económica para una sociedad (“Constitución social, aportes, capital y acciones”. En Nuevo Derecho Societario, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, primera edición, Lima, 1998, pág. 53).
(3) Sobre el particular revísese el trabajo del Dr. Julio Salas Sánchez. “Apuntes sobre el capital social de las sociedades anónimas en la nueva Ley General de Sociedades”. En : Ius et Veritas, N° 17, 1998, págs. 141-142.
(4) Al presentarse frecuentemente problemas para la valorización de los bienes intangibles, el INDECOPI publicó en el diario oficial El Peruano el 18 de noviembre de 1998, un documento de trabajo denominado “Promoviendo un Marco Institucional para la Valorización de la Propiedad Intelectual en el Perú”, dando a conocer los lineamientos a seguir para la valorización de la propiedad intelectual en el país. Con ello se facilitaría la valorización y aportación al capital social de intangibles (como derechos de marca, derechos de autor, patentes, etc.), pues en la práctica se dificulta dicha operación mercantil al no existir un marco normativo de referencia. Actualmente los peritos y tasadores para elaborar un informe de valorización sobre bienes de propiedad intelectual vienen aplicando el método de valorizar los intangibles, provocando una valorización que no siempre se ajustan a su valor real de mercado.
(5) Beaumont Callirgos, Ricardo. Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica, Lima, 1998, págs. 111-112.
(6) Al respecto Julio Salas (Op. Cit., pág. 142) ha dicho que “éste es el sentido del régimen establecido por nuestra LGS en su artículo 25 y, especialmente, 29, en los cuales se adopta un régimen particular para las sociedades, distinto al régimen civil conforme al cual a transferencia de la propiedad (tradición, acuerdo de cosa y precio o vía transferencia documental, según sea el caso), transfiere también el riesgo; puede haberse producido la traslación jurídica de la propiedad de los bienes que se aportan pero si no hay ‘entrega’ de los mismos, no hay cumplimiento de la prestación a cargos del suscriptor y, por tanto, no hay aporte, ni la sociedad asume riesgo respecto de esos bienes”.
