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En esta oportunidad, continuando con los comentarios al Proyecto de Ley 1846/2012-PE nos abocaremos al estudio de los ocho últimos Títulos, consistentes en: i) Servidores Civiles de Carrera, ii) Servidores de Actividades Complementarias, iii) Régimen Especial para Municipalidades, iv) Disposiciones comunes para Directivos Públicos, Servidores de Carrera y Servidores de Actividades Complementarias, v) Gestión de la capacitación, vi) Gestión del rendimiento y evaluación del desempeño vii) Las Compensaciones y viii) Régimen disciplinario y Procedimiento sancionador. En tal sentido, al igual que en la primera parte de este trabajo, buscamos resaltar los aspectos más importantes y gravitantes de esta propuesta legislativa, contrastándola en cuanto fuese necesario y pertinente con el marco legal vigente, así como la Jurisprudencia que ha venido emitiendo el Tribunal Constitucional, el Poder Judicial, apoyándonos en la Jurisprudencia extranjera en cuanto fuese aplicable.

I. SERVIDORES CIVILES DE CARRERA

El proyecto de Ley invoca la profesionalización y retención de personal especializado como objeto del Servicio Civil de Carrera, el mismo que estaría conformado por los servidores que realizan actividades directamente vinculadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de administración interna de una entidad, en el ejercicio de una función administrativa, la prestación de servicios públicos, o la gestión institucional. En este grupo no están incluidos los funcionarios, los directivos públicos, los servidores de confianza, los servidores de servicios complementarios ni los contratados temporalmente.

En cuanto a su estructura, se organiza por familias de puestos que son la agrupación o clasificación de puestos que tienen funciones, características y propósitos similares. A su vez, las familias de puestos están conformadas por niveles de menor a mayor complejidad de funciones y responsabilidades. Los puestos se distribuyen dentro de dichos niveles.

Respecto a la incorporación, ésta se realiza por concurso público de méritos transversal o abierto. En el primer caso, se accede a un puesto distinto en la propia entidad o en una entidad diferente dirigido solo a los servidores civiles de carrera, siempre que cumplan con el perfil del puesto. En el segundo caso, se accede a un puesto de la carrera pública, pudiendo postular cualquier persona sea o no servidor civil de carrera siempre que cumpla con el perfil del puesto.

Se precisa que los servidores civiles que renuncien podrán reingresar al servicio civil de carrera en mismo nivel o continuar en progresión a un nivel superior, siempre que, en ambos casos, ganen el concurse convocado para el puesto al que postulen. El reingreso debe producirse dentro de los dos (2) años posteriores a la renuncia.

En lo que respecta a la progresión interinstitucional, el Proyecto precisa que ésta permite al servidor de carrera acceder a un puesto vacante en cualquier entidad del Estado, ya sea a un puesto del mismo nivel o superior dentro de una misma familia de puestos, o del mismo nivel superior o inferior en otra familia de puestos. La progresión se realiza a través de un concurso público de méritos transversal. El proyecto limita la progresión, al establecer que ésta solo podrá darse hasta dos niveles superiores, respecto del nivel en que se encuentra el servidor civil. Asimismo, el derecho a la progresión se ve más restringido al establecer como requisito la permanencia de cierto tiempo (no se establece el plazo) en el nivel originario y tener una calificación de “personal de buen rendimiento” en las evaluaciones de los últimos dos años.

Como hemos señalado, la manera idónea de retener personal calificado al servicio del Estado empleador, es otorgar estabilidad laboral a sus trabajadores, así como una línea de carrera que permita el desarrollo personal y profesional de los trabajadores y una adecuada política remunerativa; sin embargo, vemos que la progresión está condicionada a la calificación por dos años como “personal de buen rendimiento” lo cual consideramos equivocado, más aún, cuando las reglas para las evaluaciones en muchos aspectos están siendo remitidos a las normas reglamentarias.

En lo que respecta al periodo de prueba, el Proyecto de Ley refiere que éste es por un plazo de tres (03) meses que, de no ser superado, da lugar a la terminación del vínculo con la entidad. Se establece que determinadas situaciones no estarán sujetas a este periodo de prueba, las cuales estarán determinadas por las normas reglamentarias.

En el caso que un servidor civil de carrera en ejercicio de su derecho a la progresión en la carrera, el puesto que éste haya ocupado, podrá ser cubierto por contrato temporal de suplencia, el cual se realiza directamente, sin concurso y solo por el plazo que dure el periodo de prueba; solo puede extenderse por el tiempo adicional que tome realizar el concurso para cubrir el puesto dejado por el servidor que superó el periodo de prueba. El proyecto de ley, confusamente establece que los servicios prestados bajo la condición de contratación temporal de suplencia no generan derecho alguno.

Respecto al periodo de prueba, De la Cueva, refiere que se conoce como Período de Prueba en las relaciones de trabajo, un término breve, al iniciarse la prestación de los servicios, destinado a que el trabajador pruebe su aptitud. En ese sentido, si bien es cierto, el servidor civil de carrera, ha ingresado por un concurso público, ello no es óbice para que, una vez iniciada la relación laboral, esté sujeto a un periodo de prueba, el cual debe ser establecido de manera proporcional y racional acorde a la naturaleza y características del cargo ocupado, pudiendo ser incluso superior a los tres meses, como sucede en el caso del régimen laboral privado, donde se establece un periodo de seis (6) meses para el personal de confianza y un (1) año para el personal de dirección, como está regulado para el régimen laboral privado. Así por ejemplo, en la medida que los Directivos Públicos ingresan por concurso público, dada la naturaleza y responsabilidad de estos cargos, consideramos que el periodo de tres (3) meses resultaría insuficiente.

Asimismo, consideramos equivocado el emplear contratos temporales de suplencia, para cubrir el puesto de aquel trabajador que estando en pleno progreso en la carrera, no va a retornar a su puesto inicial, estableciendo además como causal de renovación, el plazo que demore la convocatoria a concurso público de dicha plaza, lo cual, dada la inercia del Estado puede prolongarse por periodos amplios, lo cual se complica aún más, cuando el Proyecto señala que estos trabajadores no tienen derecho alguno. Es decir, tampoco existe derecho a las compensaciones?, la norma es oscura en este extremo.

II. LOS SERVIDORES DE ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS

El Proyecto, define como servidores civiles de actividades complementarias a quienes realizan labores de soporte, complemento, manuales u operativas respecto a las funciones sustantivas y de administración interna que realiza cada entidad. Estos servidores también ingresan mediante concurso público de méritos con un periodo de prueba que no podrá ser mayor a tres (3) meses.

Se establece además que pueden ser contratados a plazo indeterminado o a plazo fijo; en este último caso, procede para la ejecución de proyectos o servicios específicos. Consecuentemente, estos contratos culminan a la terminación del proyecto o servicio específico, el cumplimiento de la condición resolutoria o el vencimiento del plazo previsto en el contrato. Estos servidores, están habilitados para postular a los concursos internos siempre que cumplan con los requisitos correspondientes.

Finalmente, el proyecto refiere que las actividades desarrolladas por los Servidores de Actividades Complementarias pueden ser tercerizadas de acuerdo a las condiciones que se establezca en las normas reglamentarias.

Al respecto, consideramos que el Estado no puede actuar como un empleador privado, que en mérito a incurrir en menores costos laborales, recurre a la intermediación y tercerización de servicios, y ello básicamente, porque es función obligación del Estado, brindar la posibilidad a todo ciudadano, de acceder a la carrera pública, independientemente del nivel educativo o grado académico que ostente. Si bien es cierto, en la actualidad, muchas instituciones estatales tercerizan actividades complementarias, ello no es motivo suficiente para que dicha situación cambie en un nuevo marco normativo que debe ser de carácter progresivo conforme lo establece nuestra Constitución. Asimismo, la situación descrita se agrava cuando las normas referidas a la tercerización de servicios, otorgan un trato preferente al Estado, en perjuicio de los trabajadores, al establecer que la tercerización de servicios en el sector público se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia. Finalmente, es preciso dejar sentada nuestra posición un error reiterativo en este proyecto de ley, consistente en remitir aspectos sustanciales a las normas reglamentarias, lo cual consideramos errado.

III. RÉGIMEN ESPECIAL PARA MUNICIPALIDADES

El Proyecto establece que el personal de las municipalidades se rige por la presente ley con excepción de aquellas que cuenten hasta con veinte (20) personas laborando para la entidad bajo cualquier régimen o modalidad de contratación, en cuyo caso las municipalidades tendrán un régimen especial adecuado a sus características y necesidades, el cual no podrá asignar menos derechos que los contemplados en el Proyecto. Asimismo, se establece que éste régimen especial contará con condiciones, requisitos, procedimientos y metodologías especiales los cuáles serán desarrollados en las normas reglamentarias de la presente Ley.

Respecto a las Municipalidades, debemos tener presente que el artículo 37º de la Ley N° 27972, “Ley Orgánica de Municipalidades”, respecto al régimen laboral de los obreros municipales, establece que a estos trabajadores al régimen laboral de la actividad privada. Asimismo, el Tribunal Constitucional tiene un criterio uniforme, respecto al cual, la modificatoria del artículo 52° de la Ley N.° 23853, (Ley Orgánica de Municipalidades derogada) efectuada mediante Ley N° 27469, salvo en el caso de que los trabajadores hayan aceptado expresamente la modificación de su régimen laboral, no puede convertir un régimen público en uno privado, ya que la ley no tiene efectos retroactivos, y porque, de no mediar aceptación expresa, la aplicación del artículo único de la Ley N.° 27469 importaría la violación del artículo 62° de la Constitución Política, que garantiza que los términos contractuales incluidos los de índole laboral no pueden ser modificados por las leyes.

En ese sentido, debe quedar claro que la aplicación de este nuevo régimen de servicio civil, así como el régimen especial que alude el Proyecto no puede ser aplicado de manera unilateral a los servidores municipales, esto lo prevé el Proyecto; sin embargo, la Décima Segunda Disposición Complementaria Final establece que –entre otras- las disposiciones sobre sindicación y huelga son de aplicación inmediata para los trabajadores estatales sujetos a los Decretos Legislativos 276 y 728.

IV. DISPOSICIONES COMUNES PARA LOS DIRECTIVOS PÚBLICOS, SERVIDORES DE CARRERA Y SERVIDORES DE ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS

El Proyecto crea una lista de accesitarios, que será integrada por aquellos postulantes que aprueben el concurso pero no alcancen una vacante. Esta lista de accesitarios solo es de aplicación respecto del puesto convocado y se extingue automáticamente en los casos en que el ganador del puesto supere el periodo de prueba o a los seis (6) meses de concluido el concurso.

Por otra parte, se denomina “Desplazamiento” a la acción de administración mediante la cual un servidor civil, por disposición fundamentada de la Entidad, pasa a desempeñar diferentes funciones dentro o fuera de su entidad, teniendo en consideración las necesidades del Servicio Civil y el nivel ostentado. No se establece las condiciones remunerativas de estos desplazamientos, dejándose en manos de las normas reglamentarias su regulación, lo cual consideramos un error.

Se establece además que las personas pertenecientes a las carreras especiales podrán ocupar puestos definidos como parte del servicio civil de carrera, de actividades complementarias o directivos, quedando suspendidos sus derechos conferidos el los regímenes especiales, pudiendo retomar a su carrera especial, en el mismo nivel y condiciones en que se produjo la suspensión de la misma.

Se establece la prohibición para todo servidor, incluyendo a los funcionarios, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección o contratación de personas están prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio. Son nulos los contratos o designaciones que se realicen en contravención de lo dispuesto en este artículo.

Al respecto, debemos que recordar que conforme a la Ley N° 26771, el nepotismo se configura cuando “los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio”. En el presente caso, el Proyecto estaría ampliando la comisión de nepotismo a todo tipo de servidor público, lo cual consideramos acertado, toda vez, que en la práctica se aprecia que tales actos, no son necesariamente ejecutados por personal de dirección o de confianza.

Un aspecto relevante del Proyecto es que establece la posibilidad de contratar “excepcionalmente” de manera directa a plazo fijo para los casos de suspensión imperfecta, así como los casos de incremento extraordinario y temporal de actividades que determinen las normas reglamentarias. Se establece que estas situaciones deben estar debidamente justificadas y tales contratos no pueden tener una duración mayor a nueve (9) meses y solo pueden ser renovados por una sola vez por un periodo de tres (3) meses como máximo, cuyo término concluyen de pleno derecho y son nulos los actos en contrario.

La casuística judicial nos da una muestra clara que el Estado se ha venido generando para sí mismo, enormes contingencias económicas producto de la desnaturalización de contratos temporales, tanto en el Decreto Legislativo 276 y el Decreto Legislativo 728; en el primer caso, al amparo de la Ley 24041 una ingente cantidad de contratados obtuvieron sentencias favorables en cuanto a la reposición en el empleo, asimismo, en el caso del régimen de la actividad privada, por la configuración de causales de desnaturalización de contratación modal previstas en el artículo 74° del Decreto Supremo 003-97-TR, trabajadores contratados temporalmente, han obtenido su reposición y plenamente habilitados a peticionar vía otra acción judicial, el pago de remuneraciones devengadas o peticionadas a titulo indemnizatorio en otros casos. En tal sentido, consideramos errado que se siga otorgando esta posibilidad de contratación de personal en supuestos casos de “incremento extraordinario”, debiendo limitarse a los supuestos de suspensión imperfecta y suplencia.

V. GESTIÓN DE LA CAPACITACIÓN

Por la capacitación, el Proyecto de Ley, busca mejorar el desempeño de los servidores civiles, así como fortalecer y mejorar sus capacidades que permitan alcanzar el logro de objetivos institucionales. Las reglas de la capacitación son:

a) Busca mejorar la productividad de las entidades públicas.
b) Se basa en criterios objetivos que garanticen la productividad de los recursos asignados para tal fin buscando igualdad y equidad, evitando discriminación de los servidores.
c) Busca la especialización y eficiencia.
d) Los resultados de la capacitación deben ser medibles.
e) Es financiada por el Estado, quedando el servidor obligado a permanecer, al menos, el doble de tiempo que duró la capacitación.

SERVIR es considerado como el Órgano Rector de la capacitación para el Sector Público. Las entidades públicas deberán planificar su capacitación tomando en cuenta sus necesidades. Se establece que el personal contratado temporalmente no está comprendido dentro de los programas de capacitación, con excepción de las actividades destinadas a la inducción. Los tipos de capacitación son:

a) Formación laboral: es la que tiene por objeto capacitar a los servidores civiles en cursos, talleres, seminarios, diplomados u otros que no conduzcan a grado académico o título profesional. Están comprendidas en la formación laboral, la capacitación interinstitucional y las pasantías, organizadas con la finalidad de transmitir conocimientos de utilidad general a todo el sector público.
b) Formación Profesional: es la que conlleva a la obtención, principalmente, del grado académico de maestrías en áreas requeridas por las entidades, atendiendo a la naturaleza de las funciones que desempeñan y a su formación profesional.

El personal del servicio civil puede acceder a la formación laboral con cargo a los recursos de la entidad, para los funcionarios públicos y servidores civiles de confianza no podrá exceder, por año, del monto equivalente al doble del total de su compensación económica mensualizada. Asimismo, se establece que solo podrán ser sujetos de formación profesional los servidores civiles de carrera. Excepcionalmente, los Directivos Públicos que no sean de confianza, podrán acceder a maestrías siempre que ellas provengan de un fondo sectorial, de un ente rector o de algún fideicomiso del Estado para becas y créditos.

Al respecto es importante mencionar que a fines del año 2006 se creó el Fondo para el Fortalecimiento del Capital Humano destinado a financiar becas de estudios de postgrado para profesionales que prestan servicios en el Estado. Posteriormente, a mediados del año 2008, mediante Ley 29244 se estableció la implementación y funcionamiento de este Fondo; sin embargo, en la práctica este Fondo no fue implementado hasta que la Ley de Presupuesto Público para el año 2012 creó el llamado Programa Piloto de Crédito-Beca con parte de los recursos del citado Fondo, disposición que recién a finales del año 2012 fue reglamentada mediante Decreto Supremo N° 122-2012-PCM.

Las características principales del programa Crédito-Beca es que financiará parte de los costos asociados a los estudios de postgrado de “profesionales que prestan servicios en las entidades del Estado” en áreas de “ingeniería, ciencias básicas, ciencias de salud, educación, ciencias agropecuarias y del medio ambiente, economía y gestión pública”. Este programa será administrado por SERVIR. El monto máximo anual del Crédito-Beca será de US$ 50 mil hasta por no más de dos y tres años en caso de maestrías o doctorados, respectivamente. El periodo de gracia, que es el tiempo que tomen los estudios del programa de postgrado, se podrá ampliar en seis meses. El plazo del préstamo no podrá exceder los diez años. El crédito no generará intereses durante el periodo de gracia y luego paga una tasa efectiva anual de 5%. El crédito se condonará parcial o totalmente en función a los años en los que el beneficiario trabaje continuamente “en áreas de su especialidad en entidades del Estado”.

Consideramos que el objeto principal de toda capacitación es mejorar la eficiencia de los trabajadores para que estos aporten en el incremento de la productividad, lo que ha dado grandes resultados en el desempeño de los individuos que componen la fuerza laboral, en pro de estos y de su empleador, no siendo el Estado ajeno a esta realidad, por lo que cualquier medida que promueva su implementación en el Estado debe merecer un debido apoyo y reconocimiento.

VI. DE LA GESTIÓN DEL RENDIMIENTO Y LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO

Respecto a la gestión de rendimiento, el Proyecto refiere que ésta comprende el proceso de evaluación del desempeño, cuya finalidad es estimular el buen rendimiento y el compromiso del servidor civil; así como identificar y reconocer el aporte de los servidores y evidenciar sus necesidades para mejorar su desempeño, estando sujetos a evaluación todos los servidores civiles de carrera, los servidores civiles de servicios complementarios y los Directivos Públicos.

Se establece que las Oficinas de Recursos Humanos, o las que hagan sus veces, y la Alta Dirección son responsables de las evaluaciones, las cuales se realizarán en la oportunidad y forma establecida por SERVIR, siendo éste un proceso obligatorio, integral, sistemático y continuo de apreciación objetiva y demostrable del rendimiento del servidor. Se establece así, las siguientes reglas mínimas:

a) El servidor debe conocer los factores o metas con los que será evaluado antes de la evaluación.
b) El proceso se realiza en función de factores mensurables, cuantificables y verificables.
c) Los factores a medir como desempeño deben estar relacionados con las funciones del puesto
d) La evaluación se realiza con una periodicidad anual

Estas evaluaciones deben ajustarse a las características institucionales a los servicios que brindan y a los tipos de puestos existentes en una entidad. La evaluación se realizará tomando en cuenta principalmente factores o metas individuales relacionadas a la función que desempeña el servidor. Adicionalmente, se pueden tomar en cuenta factores grupales cuando se hubiera establecido oficialmente indicadores de gestión para la entidad y sus unidades orgánicas.

El proceso de evaluación debe garantizar que se comunique al servidor civil los métodos, la oportunidad; y las condiciones de la evaluación y los resultados de la misma. Quien se encuentre disconforme podrá solicitar documentadamente la confirmación de la calificación adjudicada ante un Comité, cuya conformación la establecerá el reglamento, que definirá la situación de modo irrecurrible; salvo la calificación como “personal de ineficiencia comprobada” que lleva a la terminación del vínculo laboral, en cuyo caso se puede recurrir al Tribunal del Servicio Civil en vía de apelación.

El proyecto incide en señalar que la evaluación es la base para el desarrollo de la línea de carrera, las compensaciones y la determinación de la permanencia en la entidad. Como resultado de la evaluación, los servidores serán calificados como:

a) Personal de rendimiento distinguido;
b) Personal de buen rendimiento;
e) Personal de rendimiento sujeto a observación;
d) Personal de ineficiencia comprobada.

Solo los servidores que califiquen como personal de rendimiento distinguido o personal de buen rendimiento, tienen derecho a participar en los procesos de progresión en la carrera, que se convoquen en el Estado.

Según el proyecto, las entidades solo podrán calificar como personal de rendimiento distinguido hasta el diez por ciento (10%) de los servidores civiles en cada evaluación. Los métodos de evaluación están delegados a las normas reglamentarias.

Las Oficinas de Recursos Humanos, están obligadas a desarrollar actividades de capacitación para el personal calificado como “Personal de rendimiento sujeto a observación”, en los seis (6) meses posteriores a la evaluación; sin embargo, se establece que de ser evaluado por segunda vez y calificado como personal de rendimiento sujeto a observación, será considerado como personal de ineficiencia comprobada.

Este aspecto ha sido y viene siendo cuestionado por muchas centrales sindicales estatales, siendo identificado como un mecanismo legal para habilitar ceses colectivos análogos a los ejecutados en la década de los noventa. En ese sentido, es válido recordar que en el año 2001, mediante Ley 27452, se dispuso la creación de una comisión especial encargada de revisar los procedimientos de cese colectivo de trabajadores llevados a cabo entre los años 1991 y 2000, en las empresas del Estado que fueron sometidos a un proceso de promoción de la inversión privada. Asimismo, ese mismo año, mediante Ley 27487, se estableció que las instituciones y organismos públicos, las empresas del Estado no sujetas a procesos de promoción de la inversión privada, así como los gobiernos locales y las empresas municipales, debían conformar comisiones especiales integradas por representantes de éstas y de los trabajadores, encargadas de revisar los ceses colectivos de personal a través de procedimientos de evaluación de personal efectuados al amparo del Decreto Ley 26093 o en procesos de reorganización autorizados por norma legal expresa. Mediante Ley 27586 se estableció la conformación de una Comisión Multisectorial encargada de evaluar la viabilidad de las sugerencias y recomendaciones contenidas en los informes finales elaborados por las Comisiones Especiales de las entidades incluidas dentro de los alcances de la Ley 27487.

Finalmente se expidió la Ley 27803, por la cual se crea el Registro Nacional de Ex Trabajadores Cesados Irregularmente, en donde se consignará a los ex trabajadores que hayan sido objeto de un cese irregular con la finalidad de acceder a una serie de beneficios.

Nosotros consideramos que la existencia de un nuevo marco normativo que habilite la posibilidad de establecer programas de evaluación con la finalidad de estimular el buen rendimiento y el compromiso del servidor civil que finalmente permitan garantizar su permanencia, no puede ser identificados como un mecanismo legal para habilitar ceses colectivos como los efectuados en la década de los noventa, y ello básicamente, porque el contexto económico y gubernamental es totalmente diferente. A diferencia de la década de los noventa nos encontramos en un Estado Constitucional de Derecho con la presencia y marcada independencia de los Poderes estatales y Órganos constitucionales autónomos como es el caso del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional; asimismo, la política económica actual es estable y a diferencia de años anteriores, no estamos inmersos en procesos inflacionarios galopantes que habiliten el cese colectivo de personal estatal. Ergo, es necesario tener presente que actualmente las planillas estatales continúan su crecimiento ascendente sin evidenciar un mejor funcionamiento del aparato estatal, por lo cual es viable establecer mecanismos de evaluación fehacientemente determinados y con reglas claras que dejen de lado actos arbitrarios que limiten derechos constitucionales. A ello debemos aunar, que la incapacidad, inoperancia y en muchos casos ociosidad, no puede ser premiada con estabilidad absoluta. Sin embargo, estos procesos de evaluación deben partir del contexto actual, lo que involucra tener en cuenta la existencia de remuneraciones diferenciadas y exiguas en muchos casos, lo cual ha generado la inexistencia de capacitación por parte de los servidores públicos y además la inexistencia de programas de capacitación por parte de las institucionales estatales, por lo que, una vez que se establezcan mecanismos de uniformidad en cuanto a capacitación y actualización resulta plenamente viable establecer programas de evaluación que de un lado permitan ascender en la carrera pública y de otro lado, permitan separar a servidores ineficientes.

VII. DE LAS COMPENSACIONES

La compensación viene a ser la retribución al trabajo ejecutado por las personas que prestan servicios para el Estado. El proyecto señala que la gestión de la compensación, se basa en: i) Competitividad, ii) Equidad, iii) Consistencia interna y iv) Consistencia intergubernamental. La compensación consta de dos partes: económica y no económica. La compensación económica está compuesta por la remuneración y las prestaciones.

El pago de compensaciones solo corresponde como contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, quedando prohibido el pago de compensaciones por días no laborados, salvo el pago por aplicación de suspensión imperfecta. El Proyecto establece además que las entidades podrán reconocer incrementos remunerativos, cuando los resultados obtenidos por el servidor en al menos las dos (2) últimas evaluaciones anuales consecutivas, hayan alcanzado la calificación de “personal de rendimiento distinguido”.

La remuneración es un derecho constitucional de todo trabajador, no siendo el servidor estatal excepción a esta regla, por lo que consideramos existe un vacío normativo al no establecer su condición de derecho laboral de primera orden, dada su naturaleza alimentaria. Ello pues guarda plena relación con lo que hemos señalado en la primera parte de este trabajo, en cuanto este Proyecto de Ley enfatiza en éste nuevo régimen de servicio civil uno de naturaleza estatutaria lo cual desdibuja los principales derechos de todo trabajador.

Por otro lado, si bien es cierto, respecto a los beneficios laborales como la CTS, y aguinaldos, los montos son menores a los que actualmente perciben los trabajadores estatales del régimen laboral privado, el Proyecto busca otorgar uniformidad a todos los servidores estatales bajo un único régimen, lo cual debe ser armonizado con las posibilidades económicas; por ende, el establecimiento del porcentaje para establecer el monto de estos beneficios, deben sujetarse a las verdaderas posibilidades económicas, lo cual debe estar respaldado en un estudio económico. Finalmente, consideramos viable el establecer otorgamiento de incentivos para los servidores estatales, esto no es una realidad ajena a nuestro país, pues algo rescatable de la década de los noventa es la existencia de convenios y acuerdos que regulaban el otorgamiento de incentivos. Así por ejemplo, podemos citar a los Convenios de Gestión de FONAFE (Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado), los Acuerdos de Gestión del MINSA (Ministerio de Salud), y los Convenios de Administración por Resultados (CAR).

Como bien lo señalan Henry Espinoza y Franklin Huaita, los incentivos aparecen como una herramienta poderosa para modificar la acción de las entidades públicas y promover en ellas una gestión sobre la base de resultados. Sin embargo, en el sector público la aplicación de incentivos es tan necesaria como compleja, y tener en cuenta las características del sector público y del diseño de los incentivos, son fundamentales para alcanzar el éxito.

En tal sentido, un correcto desarrollo del marco regulatorio de los incentivos a los servidores estatales puede contribuir a la mejora del desempeño de los trabajadores, además de otras medidas extra económicas que contribuyan a su desarrollo e identificación con su condición de servidor estatal.

VIII. REGIMEN ÉTICO DISCIPLINARIO Y PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

El proyecto considera falta a toda acción u omisión, dolosa o culposa, que contravenga las normas contenidas en el Proyecto, dando lugar a la aplicación de la sanción correspondiente. Las faltas se clasifican en leves y graves. Son Faltas Leves, las establecidas por el Reglamento Interno de cada entidad, estableciendo el Proyecto las conductas consideradas como Faltas Graves. Así también se establece que los servidores civiles, quedan sujetos al régimen de sanciones establecido en el referido Proyecto y en las normas que se dicten para su desarrollo, incluso cuando ya no estuvieran al servicio del Estado.

De acuerdo al tipo de faltas, las sanciones se dividen en: a) Amonestación escrita: correspondiente a faltas leves, b) Suspensión: correspondiente a faltas graves. Se impone desde un (1) día hasta un (1) año y c) Destitución: correspondiente a las faltas graves.

Asimismo, se establece que incurrir tres (3) veces en un periodo de doce (12) meses en una infracción leve equivale a una infracción grave. Es importante resaltar que la destitución acarrea la inhabilitación automática para el ejercicio de la función pública, no pudiendo, el servidor destituido, reingresar al Estado por un plazo de cinco (5) años, contados desde el cumplimiento efectivo de la sanción. Asimismo, se establece que la condena por delito doloso, origina el cese de la relación laboral con la entidad.

El Procedimiento administrativo disciplinario, está a cargo del Jefe inmediato del presunto infractor y una Comisión de Procedimiento Administrativo Sancionador, además de un Secretario Técnico (profesional del Derecho), quien participa en la fase de instrucción, encargado de ejecutar la actividad probatoria, precalificar las presuntas infracciones disciplinarias y administrar los archivos emanados del ejercicio de la potestad sancionadora de la entidad.

El Proyecto establece que las sanciones de suspensión impuestas por la Comisión de Procedimiento Sancionador pueden ser apeladas ante la máxima autoridad administrativa de la entidad, cuyo pronunciamiento agota la vía administrativa. En el caso de cese, suspensión de un año o la sanción de destitución, solo procederá el recurso de apelación ante el Tribunal de Servicio Civil.

El Proyecto refiere que la sanción administrativa debe ser idónea, necesaria y estrictamente proporcional a la dimensión de la Infracción; en tal sentido, se deben observar criterios objetivos para la determinación de la sanción administrativa, con la finalidad de que la sanción se ajuste a la gravedad de la infracción, al perjuicio causado y, de ser el caso, al beneficio ilícitamente obtenido; a las circunstancias de la comisión de la infracción; a la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor; ya su repetición o continuidad en la comisión de la infracción. La sanción de suspensión y destitución debe ser inscrita en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido creado por la Ley 27444, que administra SERVIR.

En lo que respecta al Procedimiento sancionador, el Proyecto guarda absoluto silencio respecto a los principios que inspiran el mismo. En ese sentido, como lo hemos señalado en otro trabajo, si bien es cierto, la Constitución no contiene una definición o conceptualización del derecho de defensa, ni las características del mismo, no existe discrepancia en establecer que este derecho se erige como una de las garantías constitucionales de capital importancia que integra el debido proceso en el ámbito de un proceso judicial, administrativo y, también en el seno de las relaciones entre privados. En tal sentido, el referido Proyecto debió establecer los lineamientos y directrices que permitan el ejercicio de este Derecho dentro del Procedimiento sancionador, omisión que resulta lesivo al Debido Procedimiento, no siendo escusa, la remisión a las normas reglamentarias, pues dada su naturaleza sustantiva, deben ser previstas en la Ley y no en el Reglamento. Igual suerte corren los principios de Tipicidad, Taxatividad, Irretroactividad, Concurso de Infracciones, Continuación de infracciones, Causalidad, Presunción de licitud, y de Non bis in ídem, previstos actualmente en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444.

IX. NUESTRAS CONCLUSIONES

1. En lo que respecta a los servidores civiles de carrera, el proyecto de Ley invoca la profesionalización y retención de personal especializado como objeto del Servicio Civil, estipulando el ingreso a través de concursos públicos transversales y abiertos, condicionando la progresión en la carrera al hecho de ser calificado como “personal de buen rendimiento” en las evaluaciones de los dos últimos años.

2. Se establece un periodo de prueba de tres (03) estableciendo la posibilidad de señalar los casos en que este periodo no estaría regulado, lo cual consideramos errado, en la medida que debe existir un periodo de prueba en toda contratación laboral, independientemente del ingreso por concurso público, y el mismo debe ser establecido de manera proporcional a la naturaleza del puesto, pudiendo ser superior a los tres (03) meses. Asimismo, se incurre en error al señalar que los servicios prestados bajo la condición de contratación temporal de suplencia no generan derecho alguno.

3. Se define como servidores civiles de actividades complementarias a quienes realizan labores de soporte, complemento, manuales u operativas respecto a las funciones sustantivas y de administración interna que realiza cada entidad, estableciéndose que estas labores pueden ser tercerizadas, lo cual consideramos un error, ya que se estaría configurando al Estado como un empleador privado, lo cual limita el derecho de todo ciudadano a ser parte del Estado a través de la carrera administrativa, conforme lo establece el artículo 40º de la Constitución, más aún, cuando las normas sobre tercerización, nos aplicadas limitadamente al Estado.

4. Se establece que las municipalidades se rigen por la presente ley con excepción de aquellas que cuenten hasta con veinte (20) personas laborando para la entidad bajo cualquier régimen o modalidad de contratación, en cuyo caso las municipalidades tendrán un régimen especial adecuado a sus características y necesidades, el cual no podrá asignar menos derechos que los contemplados en el Proyecto.

5. La creación de una lista de accesitarios, a ser será integrada por aquellos postulantes que aprueben el concurso pero no alcancen una vacante, es n aspecto positivo de la norma en la medida que otorga la posibilidad de acceder a un puesto de trabajo a quien obtuvo una calificación meritoria, así como evita los costos que involucran un nuevo concurso público.

6. Por “Desplazamiento” se entiende a la acción de administración mediante la cual un servidor civil, por disposición fundamentada de la Entidad, pasa a desempeñar diferentes funciones dentro o fuera de su entidad, teniendo en consideración las necesidades del Servicio Civil y el nivel ostentado. Esta situación, configuraría el Ius Variandi del Estado empleador, esto es, el ejercicio de su `Poder de Dirección que permite asignar funciones diferentes a sus servidores, no obstante, existe un vacío en cuanto a las Prestaciones a otorgar en tales supuestos.

7. De manera positiva, se regula la prohibición del nepotismo, haciéndola extensiva a todo servidor, a diferencia de lo previsto en la Ley Nº 26771 que la restringe a personal de Confianza y Dirección, además de ser considerada como Falta grave, que puede dar lugar a suspensión hasta de un año, e inclusive la destitución.

8. Se faculta la contratación temporal, bajo el argumento de un “incremento extraordinario y temporal de actividades”, lo cual consideramos un error que únicamente va a generar el mayor crecimiento de contingencias judiciales con consecuencias económicas para el Estado, lo cual queda evidenciado con la vasta Jurisprudencia que viene emitiendo el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional al respecto.

9. Un aspecto importante, es el hecho de regular de manera específica la Capacitación en aras de mejorar el desempeño de los servidores civiles, así como fortalecer y mejorar sus capacidades que permitan alcanzar el logro de objetivos institucionales, toda vez que el objeto principal de toda capacitación va a generar el incremento de la productividad, y la mejoras en la calidad del servicio prestado en caso del Estado a los ciudadanos.

10. Otro aspecto positivo es establecer una evaluación del personal a fin de estimular el buen rendimiento y el compromiso del servidor civil, buscando mejorar su desempeño, sobre la base de reglas mínimas que garanticen la inexistencia de actos de arbitrariedad que puedan dar origen a ceses colectivos como los suscitados en la década de los noventa. Ello también permitirá que el Estado no incurra en gastos de personal que abusando de una estabilidad absoluta, no contribuyan al desarrollo y cumplimiento de objetivos institucionales, esto es, la ineficiencia no debe ser blindada con estabilidad.

11. La compensación viene a ser considerada como la retribución al trabajo, está compuesta por la remuneración y las prestaciones; siendo positivo, el establecer la posibilidad de otorgar incrementos remunerativos. Asimismo, siendo las prestaciones derechos laborales de orden legal, su porcentaje en función a la remuneración, deben estar sustentados en las posibilidades económicas reales del Estado y no sobre la base de decisiones discrecionales, máxime si tenemos en cuenta que en el caso de la actividad privada, tanto la CTS como las Gratificaciones de Julio y Diciembre son otorgadas en un porcentaje equivalente al 100% de la remuneración.

12. En lo que respecta al Procedimiento Sancionador, el Proyecto omite establecer los principios que lo regulan, lo cual sitúa en un estado de indefensión de relevancia constitucional a los servidores públicos, siendo necesario que se regulen los principios de Tipicidad, Taxatividad, Irretroactividad, Concurso de Infracciones, Continuación de infracciones, Causalidad, Presunción de licitud, y de Non bis in ídem, entre otros.

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Mediante Oficio Nº 001-2013-PR de fecha 04 de enero del año en curso, el Poder Ejecutivo en ejercicio de su prerrogativa constitucional prevista en el artículo 107º de la Constitución Política, remitió al Congreso de la República un proyecto de Ley sobre el Servicio Civil. Dicho Proyecto de Ley consta de un Título Preliminar, y ciento cinco artículos, divididos en quince títulos, así como veintiséis Disposiciones complementarias finales, transitorias, modificatorias y derogatorias.

La elaboración y correspondiente remisión de este Proyecto de Ley, viene generando grandes expectativas en la sociedad en su conjunto, y particularmente en los trabajadores subordinados al Estado, quienes a través de las organizaciones sindicales estatales más representativas, vienen mostrando su disconformidad con el contenido del mismo, incidiendo que esta norma de ser aprobada, atentaría contra los derechos laborales, sobre todo, el derecho a la estabilidad de muchos trabajadores estatales; sin embargo, por el lado contrario, ubicamos a los representantes del Estado, quienes insisten en la necesidad de contar con una nueva Ley que regule el servicio civil, incidiendo en que se garantiza los principales derechos de los trabajadores resaltando la meritocracia como parámetro de un nuevo civil que viabilice un servicio estatal eficaz y eficiente.

En esta oportunidad, nos abocaremos al estudio del Título Preliminar y los primeros siete Títulos, consistentes en: i) Disposiciones Generales, ii) Gestión del Servicio Civil, iii) Incorporación y causas de término, iv) Derechos y Obligaciones del Personal del Servicio Civil, v) Derechos Colectivos, vi) De los funcionarios públicos y servidores de confianza y vii) Directivos Públicos. En tal sentido, resaltaremos los aspectos más importantes y gravitantes de esta propuesta legislativa, contrastándola en cuanto fuese necesario y pertinente con el marco legal vigente, así como la Jurisprudencia que ha venido emitiendo el Tribunal Constitucional, el Poder Judicial, y Laudos arbitrales laborales en la Administración Pública apoyándonos en la Jurisprudencia extranjera en cuanto fuese aplicable; para ello, inicialmente debemos analizar si es realmente necesario contar con un nuevo marco normativo que regule los derechos y obligaciones existentes entre el Estado y sus trabajadores, en aras de garantizar en la sociedad, un Estado eficiente.

I. ¿ES NECESARIO UN NUEVO MARCO LEGAL QUE REGULE LA RELACIÓN ENTRE EL ESTADO Y SUS TRABAJADORES?

La ineficiencia en el Estado, evidenciada en la poca calidad de los servicios que presta a los ciudadanos, es y ha sido una constante en la vida republicana de nuestra nación, ello debido a muchos factores, siendo uno de ellos, la falta de capacidad en la organización del personal a nivel de las instituciones estatales en sus diferentes niveles y escalas de Gobierno. Esta situación ha sido atribuida principalmente a la inexistencia de un marco normativo eficiente, frente a una diversidad de normas divergentes y contrarias entre sí, que han venido siendo aplicadas inclusive a trabajadores de una misma institución, que por imperio del principio de igualdad de trato, merecían las mismas condiciones que sus condiscípulos.

Esta situación es plenamente demostrable, a partir del hecho, que en muchas entidades estatales se aplican a trabajadores que realizan las mismas funciones y actividades e incluso tienen el mismo perfil profesional y curricular, distintos regímenes laborales, creando tratos diferenciados, ahí, donde en principio, la Constitución no diferencia.

En la actualidad, los regímenes laborales generales que se aplican en el ámbito estatal son el Régimen de la Carrera Administrativa (Decreto Legislativo 276), Régimen laboral privado (Decreto Legislativo 728) y el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (Decreto Legislativo 1057), en torno a ellos, coexisten una pluralidad de regímenes laborales especiales, sobre los cuales no emitiremos argumento alguno, por no ser la materia que nos ocupa.

El Decreto Legislativo 276, expedido en el año 1984, tenía por finalidad regular la carrera administrativa, recientemente regulada en ese entonces, en la Constitución de 1979. Este régimen, propiamente comprendía catorce niveles y tres grupos ocupacionales (profesionales, técnicos y auxiliares), estableciendo, almenos formalmente, el mérito y el tiempo para efectos del ascenso en la carrera. Se establecía como mecanismo de ingreso la existencia de un Concurso Público; sin embargo, esto en la realidad, no fue tan cierto, ya que gran parte de la población laboral perteneciente a este régimen, ingresaron en calidad de contratados, y para ello, no existía la obligación de un Concurso Público, y franquearon su estabilidad absoluta en mérito a la Ley 24041 vigente en la actualidad. A partir del año 1992 se dio por cerrado el ingreso a este régimen, mediante regulación expresa en las leyes anuales de Presupuesto que prohibían los concursos públicos y personal contratado, salvo la existencia de plazas disponibles y que contaran con el debido financiamiento.

El Decreto Legislativo 728, aplicable al sector privado, fue implementado de manera recurrente en diversas entidades estatales en todas sus escalas de gobierno; si bien es cierto, este régimen laboral consagra mejores beneficios económicos, aquí no existe una estructura de carrera, y ello básicamente, porque eso queda a la decisión de cada empleador, lo cual no se ha dado en el Estado.

El Decreto Legislativo 1057 que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios –CAS- tuvo su origen en la Ley autoritativa Nº 29157, publicada en el mes de Junio del año 2008, expedida como motivo del Tratado de Libre Comercio a suscribir con Estados Unidos, siendo su pretendida finalidad, poner punto final a los denominados contratos por servicios no personales. Hoy en día, cercanos los cinco años de su implementación y estando en giro su “eliminación progresiva”, podemos advertir con meridiana claridad que el remedio terminó siendo peor que la enfermedad, tanto para los trabajadores, como para el propio Estado empleador; así en el primer caso, se ha perdido la estabilidad laboral que tenían ganado por imperio del principio de primacía de la realidad almenos en la Jurisdicción constitucional, y en el segundo caso, la línea jurisprudencial reciente de la Corte Suprema, ha emitido una serie de pronunciamientos sobre cuya base, los beneficios sociales deben ser liquidados sin tener en cuenta las nuevas reglas de éste régimen laboral especial, para aquellas personas que anteriormente a su entrada en vigencia, ya mantenían una relación laboral con el Estado a través de los denominados contratos por servicios no personales.

Como bien refiere el Poder Ejecutivo, la falta de un marco normativo uniforme, vienen generando un crecimiento desordenado en el número de personas que ingresan a laborar al Estado, pues conforme concluye la Encuesta Nacional de Hogares 2004-2010 (ENAHO 2011), cada año ingresan en promedio cuarenta mil personas en el sector público, siendo el total al 2011, un millón cuatrocientos mil personas, cuyo ingreso, generalmente no se ha sujetado a un concurso público previo. Esta situación viene generando que el costo para atender el pago de las remuneraciones y beneficios conexos o derivados de ésta, a la fecha aborde cerca del 30% del presupuesto público, y ello, no ha significado la mejora del servicio público a los ciudadanos y consideramos que tampoco ha significado la mejora en la calidad de vida de los propios trabajadores en su gran mayoría.

Estos hechos aunados a muchos otros, hacen relevante, preciso y necesario, un nuevo marco normativo regulatorio de la actividad de los servidores públicos que garantice un sistema de carrera pública que ofrezca a los servidores de la administración pública un plan de vida futuro, logrando así su profesionalización en las función pública, lo cual va a significar que quienes formen parte del Estado en calidad de servidores estatales, sean especialistas en función pública con especial predominio de la meritocracia, ello, sumado a la garantía y respeto de los derechos fundamentales laborales, lograrán como resultado final un servicio público eficiente donde la atención a los ciudadanos y la tutela de los intereses generales sean el común denominador en toda actuación estatal en todos los niveles y escalas de gobierno.

II. EL TÍTULO PRELIMINAR

El Título Preliminar nos describe tanto el objeto, la finalidad, los principios y lineamientos generales del Servicio Civil. Así tenemos que el objeto es establecer reglas necesarias para promover un Servicio Civil meritocrático, idóneo, orientado al ciudadano y la protección de los intereses generales del país. En cuanto a su finalidad, ésta consiste en que el Estado alcance mayores niveles de eficacia y eficiencia y preste efectivamente servicios de calidad a través de un mejor Servicio Civil, así como promover el desarrollo de las personas que lo integran.

Aquí nuestra primera observación, pues consideramos que tanto el objeto como la finalidad deben estar orientados en primer término al desarrollo profesional de los trabajadores que lo integran antes que al establecimiento de “reglas necesarias”; consideramos que solo garantizando una línea de carrera fundada en la meritocracia y con el pleno respeto y garantía de los derechos laborales de los servidores estatales, podremos obtener un Estado eficaz y eficiente, no viceversa. Pareciese que se estuviera manteniendo la estructura estatutaria rígida (supeditada al Derecho Administrativo) del Decreto Legislativo 276, no teniendo en cuenta que el Estado como empleador debe evolucionar y con él, las normas y sistemas que rigen las relaciones con sus empleados.

En ese sentido, convenimos plenamente con Helena Pinilla, especialista en gestión de recursos humanos, cuando señala que “el objetivo detrás de la reforma es mejorar la calidad de los servicios que presta el Estado, y que ello no se puede lograr cambiando estructuras, cambiando sistemas, mejorando infraestructura, si es que no se trabaja con el principal activo de toda organización, que es la gente”. Agregando que “si se quiere cambiar radicalmente la calidad de la gestión, la reforma del empleo público debe realizarse pensando en transformar a los trabajadores en servidores públicos orgullosos, satisfechos y contentos”. Entonces si partimos por establecer que el objeto y la finalidad de esta reforma no lo son en primera mano los servidores estatales, sino por el contrario, el servicio estatal, entonces estamos repitiendo más de lo mismo y a costa de no lograrlo, pues, la realidad respecto a un servicio estatal deficiente, es claro y evidente. Por ende, válidamente concluimos que primero son los servidores, y a partir de ello, recién se podrá garantizar un servicio estatal eficaz y eficiente.

Respecto a los Principios del Servicio Civil se establecen en el siguiente orden los siguientes: a) Mérito, b) Instrumentalidad del Servicio Civil, c) Transparencia, d) Ingreso reglado, e) Igualdad de oportunidades, f) Eficacia, g) Provisión presupuestaria y sostenibilidad de las finanzas del Estado, h)Especialidad normativa, i) Legalidad, j) Imparcialidad, k) Probidad y ética pública, 1) Rendición de cuentas, y m) Preservación de la continuidad de las políticas del Estado.

Conforme podemos apreciar, brillan por su ausencia los principios laborales, que no pueden ni deben ser ajenos a ninguna relación laboral, y ello incluye al Estado. La falta de regulación expresa de estos principios laborales, no hacen más que generar un margen de incertidumbre en los trabajadores y se evidencia el carácter estatutario que estaría configurándose en este proyecto de Ley, donde prevalecen principios de orden presupuestal frente a la inexistencia de principios pilares como el principio protector. Ello queda evidenciado cuando la norma refiere expresa y taxativamente que “los operadores de la norma deberán privilegiar los principios de instrumentalidad y Necesidad del Estado, de Provisión Presupuestaria y sostenibilidad de las Finanzas del Estado y de Especialidad Normativa”. Prueba de ello, es que a lo largo de la propuesta normativa, se encubre la relación laboral bajo un denominado “vínculo jurídico”, o la remuneración como “prestación”, como si este tipo de postulados, dejan de hacer del servidor público un trabajador que tiene amparo constitucional al igual que un trabajador del sector privado, salvo las específicas restricciones y limitaciones impuestas en la propia Constitución.

Amén de establecer estas articulaciones, debemos señalar enfáticamente que el marco normativo de orden legal, no puede desconocer las disposiciones constitucionales, y teniendo presente que la Constitución al regular derechos laborales, no hace distingo ni exclusión alguna en base a la naturaleza del empleador, entonces, válidamente un Juez o un Tribunal Arbitral podrá -y como viene sucediendo además- inaplicar el texto de la Ley para dar preferencia a los derechos de orden constitucional.

La Jurisprudencia comparada, en palabras de la Corte Constitucional Colombiana, nos da una visión clara de lo que vienen a ser los fines constitucionales de la carrera administrativa, así tenemos que en su sentencia Nº C-431/10 estableció que “el sentido de esta previsión consiste en garantizar, de una parte, la igualdad de oportunidades de los trabajadores para acceder al desempeño de cargos y funciones públicas -tal y como ello se establece en los artículos 40 y 53 de la Carta Política-. De otra parte, en asegurar: (i) la protección de los derechos subjetivos de los trabajadores a la estabilidad y permanencia en el cargo; (ii) los beneficios propios de la condición de escalafonado; (iii) el sistema de retiro del cargo. También busca lograr que (iv) la función pública se ejerza de manera eficiente y eficaz. De esta manera, es “precisamente el rendimiento en el desempeño del cargo de cada trabajador (el cual garantiza eficiencia y eficacia del conjunto) el que determina el ingreso, la estabilidad en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio…”.

No podemos dejar de mencionar que resulta importante el haber regulado como primer principio el “mérito”, por el cual se establece que desde el ingreso, la permanencia, la mejora en las compensaciones y la movilidad en el Servicio Civil se basa en la aptitud, actitud, desempeño y capacidad de los postulantes y de los servidores. Este punto es muy positivo y apremiante para una nueva estructura, lamentablemente queda aislado, por las situaciones antes expuestas.

Estamos convencidos que un sistema de ingreso y permanencia basado en el mérito, promocionan y garantizan el respeto a los principios de igualdad e imparcialidad, logrando que al Estado se incorporen los mejores y más capacitados profesionales, dejándose de lado de manera definitiva, el ingreso basado en el clientelismo político, favoritismo y nepotismo disfrazado en el intercambio de familiares a nivel de entidades estatales. Por ello, consideramos que el mérito es un criterio fundamental para determinar el acceso, ascenso y término de la función pública.

Finalmente, respecto a los lineamientos generales de la gestión del Servicio Civil, estos vienen a ser consideraciones complementarias a los principios, destinados a la búsqueda de eficacia y eficiencia, objetividad, transparencia, e imparcialidad, buscando promover en los servidores estatales una actitud proactiva y de enfoque al Ciudadano.

III. LAS DISPOSICIONES GENERALES

Se define al Servicio Civil como el régimen legal que rige a las personas al servicio del Estado, el cual promueve un servicio civil meritocrático, idóneo, orientado al ciudadano y a la protección del interés general y procura el desarrollo de las personas que lo conforman.

Se establece como ámbito de aplicación exclusivo a quienes prestan servicios al Estado, así como aquellas que están encargadas de su gestión, el ejercicio de sus potestades y la prestación de servicios a cargo de aquel.

Se establece que supletoriamente las disposiciones sobre principios, gestión del Servicio Civil, ética, incompatibilidades, prohibiciones y responsabilidades y régimen disciplinario son de aplicación a las carreras especiales. Esta precisión se hace, pues el proyecto refiere más adelante que no resulta de aplicación a los regímenes laborales especiales, propiamente abarca los tres regímenes laborales a los cuales nos hemos referido previamente. Para los efectos del proyecto, los Servidores Civiles se clasifican en los siguientes grupos:

a) Funcionario público.- Es un representante político, con confianza política originaria, cuando es elegido por voto popular y con confianza política derivada cuando es designado por otro funcionario público, que ejerce funciones de gobierno en la organización del Estado. Dirige o interviene en la conducción de la entidad, así como aprueba políticas y normas.

b) Directivo público. Comprende a los servidores civiles que desarrollan funciones relativas a la dirección o toma de decisiones de un órgano, unidad orgánica, programa o proyecto especial. Estos servidores organizan los recursos a su cargo, velan por el logro de los objetivos asignados y supervisan el logro de metas de los servidores civiles bajo su responsabilidad. También comprende a los vocales de Tribunales Administrativos.

c) Servidor Civil de Carrera. Son aquellos servidores civiles que realizan labores directamente vinculadas con: (i) el ejercicio de la función administrativa, incluyendo funciones de supervisión y control, (ii) la prestación de servicios públicos y, en general (iii) con la gestión institucional, dirigidas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de administración interna intrínsecas de una Entidad.

d) Servidor de actividades complementarías. Constituido por el grupo de servidores que realizan labores de soporte, complemento, manuales u operativas respecto a las funciones sustantivas y de administración interna que realiza cada entidad.

La norma incluye en el Servicio Civil a los servidores de confianza, entendiéndose por éste, a aquel que forma parte del entorno directo e inmediato de los funcionarios públicos o directivos públicos, no está sujeto a un concurso público, y su contratación se da sobre la base del poder discrecional con que cuenta el funcionario que lo designa.

Asimismo, se define al sistema administrativo de Gestión de Recursos Humanos, como aquel que establece, desarrolla y ejecuta la política de Estado respecto del Servicio Civil del Sector Público, precisando que éste comprende el conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados por las entidades del sector público en la gestión de los recursos humanos. Se crean las denominadas, Familias de Puestos, las cuales agrupan a los puestos que tienen funciones, características y propósitos similares. Cada familia de puestos está dividida en niveles y a cada una de estas le corresponde una banda remunerativa que en su conjunto conforman la escala de remuneraciones.

En este extremo debemos tener presente que la transformación de la gestión de los recursos humanos en el sector público forman parte de un proceso más amplio que cambios en la organización y funcionamiento del aparato administrativo del Estado. Se ha hablado de reformas en la gestión pública o de nueva gestión pública para referirse a estos procesos que, además de la gestión de los recursos humanos, se extienden a la gestión del presupuesto, de la estructura de la administración y las formas de prestación de servicios.

Como bien señala Lidya Arbaiza, las modificaciones en la administración de los recursos humanos en el sector público forman parte de un proceso más amplio de cambios en el Estado. En América Latina se han evaluado reformas en la gestión pública; además de la gestión de los recursos humanos, se han extendido a la gestión del presupuesto, al gobierno corporativo, entre otras; así también, refiere que si bien el Estado no debe adoptar un modelo de empresa, se observan ciertas adaptaciones de eficiencia más parecidas a las del mundo privado. Más allá de la burocracia, de la administración científica, del taylorismo (cercano a 1920), en nuestro tiempo se aprecia la búsqueda de una mayor diversidad y pluralidad en la organización del management moderno. En tan sentido, consideramos que la clasificación presentada en el proyecto, resulta precisa en cuanto a las características de cada uno de los cuatro grupos, situación totalmente distinta a la clasificación efectuada en el Decreto Legislativo 276.

IV. GESTIÓN DEL SERVICIO CIVIL

Respecto a la organización del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, se establece que SERVIR, es el ente encargado de formular la política nacional del Servicio Civil, ejerce la rectora del Sistema y resuelve las controversias de conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1023 y disposiciones modifica1orias.

Por su parte, las Oficinas de Recursos Humanos de las entidades, o las que hagan sus veces, que constituyen el nivel descentralizado responsable de implementar las normas, principios, métodos, procedimientos y herramientas técnicas del Sistema, en el marco de lo dispuesto por SERVIR.

La existencia de un servicio civil desestructurado y desordenado es el resultado del desorden normativo en materia de gestión de recursos humanos en el Estado. Como bien refiere el documento “El Servicio Civil Peruano”, existen más de 500 normas sobre el servicio civil, más de 102 escalas remunerativas en 82 entidades del Poder Ejecutivo, más de 400 reglas diferentes que regulan el pago a los servidores públicos y más de 198 conceptos de pago, entre remunerativos y no remunerativos. En este contexto, se dio la creación de SERVIR como un organismo técnico especializado y rector del sistema administrativo de gestión de recursos humanos del Estado, encargado de establecer, desarrollar y ejecutar la política del Estado respecto del servicio civil. SERVIR ha venido desarrollando acciones en los últimos tres años enmarcadas en los aspectos más urgentes que fueron identificados para iniciar la reforma del servicio civil: (i) capacitación, (ii) rendimiento, (iii) profesionalización del cuerpo directivo y (iv) resolución de controversias. En suma, consideramos que es necesaria la existencia de un ente como SERVIR que consideramos viene realizando una excelente labor, lamentablemente, recientemente la Ley de Presupuesto para el sector Público, Ley 29951, ha dispuesto en su centésima Tercera Disposición Complementaria Final la derogatoria del literal b) del artículo 17 del Decreto Legislativo 1023, por lo que el Tribunal del Servicio Civil, ya no se abocará al conocimiento de controversias referidas al pago de retribuciones en el sector estatal, lo cual consideramos errado y contrario a una verdadera reforma del servicio civil.

V. INCORPORACIÓN Y CAUSAS DE TÉRMINO

Se establece de manera genérica que el proceso de selección es el mecanismo de incorporación al grupo de Directivos Públicos, Servidores Civiles de Carrera y Servidores de Actividades Complementarias, buscando seleccionar a las personas más idóneas, sobre la base del mérito, competencia y transparencia, garantizando la igualdad en el acceso a la función pública. Sin embargo, remite a las normas reglamentarias la tarea de desarrollar las reglas que rigen los procesos de selección.

Este extremo resulta delicado, en la medida que la Ley es la encargada de establecer los parámetros sobre los cuales las normas reglamentarias puedan avocarse a regular los procesos de selección, caso contrario, puede suceder que el Reglamento al no tener parámetro alguno, termine desarticulando el propósito y finalidad de la Ley. Asimismo, entre los requisitos para acceder al Servicio Civil, se requiere:

a) Estar en ejercicio pleno de sus derechos ciudadanos.
b) Cumplir con los requisitos mínimos exigidos para el puesto.
c) No tener condena por delito doloso.
d) No estar inhabilitado administrativa o judicialmente, para el ejercicio de la profesión, para contratar con el Estado o para desempeñar función pública.
Tener la nacionalidad peruana, en los casos que la naturaleza del puesto lo exija, conforme a la Constitución Política y a las leyes específicas.
e) Los demás requisitos previstos en la Constitución y las leyes.

En este extremo, entendemos que la norma reglamentaria se encargará de precisar concretamente lo señalado en el último literal, además de precisar el requisito de no tener condena por delito doloso, toda vez que entendemos que la referencia a esta causal es que a la fecha de postulación no exista una condena vigente.

Es de precisar que conforme a lo señalado en la Cuarta Disposición Transitoria, los servidores bajo los regímenes de los Decretos Legislativos 276 y 728 podrán trasladarse voluntariamente y previo concurso al nuevo régimen, siendo las normas reglamentarias las que establecerán las condiciones con las que se relazarán estos concursos. Asimismo, la Quinta Disposición Transitoria, establece que las entidades desde el inicio del proceso de implementación están autorizadas a reubicar de puesto a quienes presten servicios en ella, incluso si pertenecen al régimen del Decreto Legislativo 276 o 728 o cualquier carrera o régimen especial. Lo señalado llama nuestra atención, pues con este tipo de atribuciones se estaría avalando la existencia de abusos por parte de los funcionarios públicos, que no tendrían reparo alguno para incurrir en sendos actos de hostilidad, generando una avalancha de reclamos administrativos y/o judiciales.

VI. CAUSAS DE SUSPENSIÓN Y TERMINACIÓN

Se establece que la participación en el Servicio Civil termina con la conclusión del vínculo que une a la entidad con el servidor civil, Se sujeta a las causales previstas en la presente Ley. Asimismo, se establece como causales de suspensión perfecta, los siguientes casos:

a) El caso fortuito y la fuerza mayor.
b) La sanción disciplinaria que conlleve la suspensión del trabajador.
c) El ejercicio del derecho de huelga.
d) La detención del servidor.
e) La inhabilitación para el ejercicio profesional o judicial por periodo no superior a tres meses.
f) El permiso o licencia concedidos por la entidad.
g) La maternidad durante el descanso pre y postnatal.
h) La sentencia de primera instancia por delitos de terrorismo, narcotráfico, corrupción o violación.
i) El ejercicio de cargos políticos de elección popular que requieran desempeñarse a tiempo completo.
En los casos previstos en el literal h), de no confirmarse la sentencia contra el servidor, éste podrá reingresar al mismo nivel, una vez que dicha sentencia quede firme.

Respecto a ésta última precisión, estamos convencidos que ello va a generar la existencia de causas judiciales por el lucro cesante y daño moral que se pudiera ocasionar al trabajador, producto de la suspensión de su relación laboral, por una sentencia que no tiene la calidad de Cosa Juzgada, por ende, no es coercible ni inmutable. Asimismo, se establece como causas de suspensión imperfecta los siguientes casos:

a) La enfermedad y el accidente comprobados, de acuerdo al plazo establecido en la normatividad sobre seguridad social.
b) La invalidez temporal, de acuerdo al plazo establecido en la normatividad sobre seguridad social.
c) El descanso vacacional
d) El permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales
e) Licencias con goce de haber

Finalmente, se establece que la participación en la formación para ser Directivo Público en la Escuela Nacional de Administración Pública puede originar suspensión perfecta o imperfecta según fuera el caso. Consideramos que en la medida que la formación como Directivo representa una mejora en el servicio estatal y se da mientras exista una relación laboral, persiste la obligación del Estado de abonar la remuneración al trabajador estatal, por ende, esta situación, no puede ser considerado como causal de suspensión perfecta.

Respecto a la terminación, se establece que el Servicio Civil concluye por:

a) Fallecimiento.
b) Renuncia.
c) Jubilación.
d) Mutuo acuerdo.
e) Alcanzar el límite de edad de setenta arios.
f) Pérdida de la nacionalidad peruana, en los casos en que la naturaleza del puesto la exija como requisito para acceder al Servicio Civil.
g) Destitución por causa relativa a la conducta del servidor: en los casos de comisión de faltas éticas disciplinarias graves, condena penal por delito doloso, condena penal por delito culposo y la inhabilitación para el ejercicio profesional o judicial, para el ejercicio de la función pública, conforme a lo dispuesto en el Reglamento.
h) Cese por causa relativa a la capacidad del servidor: en los casos de ineficiencia comprobada, así como la incapacidad permanente física o mental que impida el ejercicio de las funciones, declarada conforme a Ley.
i) No superar el periodo de prueba.
j) Supresión del puesto debido a causas tecnológicas, estructurales u organizativas, entendidas como las innovaciones científicas o de gestión o nuevas necesidades derivadas del cambio del entorno social o económico, que llevan cambios en los aspectos organizativos de la entidad.
k) Extinción de la entidad por mandato normativo expreso.

Se deja en manos de las normas reglamentarias las condiciones y procedimientos aplicables. Se precisa también, que en el caso de los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción y los servidores de confianza, el vínculo también podrá extinguirse por decisión discrecional.

Respecto a lo señalado en el literal “j”, mostramos nuestra disconformidad, en la medida que esta suerte de disposiciones, contravienen el principio de Unidad del Estado. A diferencia del empleador privado, el Estado es uno e indivisible, por lo que los cambios organizativos y/o estructurales, si bien pueden suprimir el puesto, no pueden suprimir al trabajador como tal, debiendo adoptarse las medidas necesarias para garantizar su permanencia en el empleo, caso contrario, se estaría vaciando el contenido esencial de su derecho constitucional al trabajo.

VII. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PERSONAL DEL SERVICIO CIVIL

Entre los principales derechos de los trabajadores, llama nuestra atención el derecho vacacional, respecto del cual se concede 30 días por cada año de servicios, cumpliéndose así el requisito de la pos anualidad prevista en el artículo 25º de la Constitución en concordancia con la normativa internacional; sin embargo, se precisa que el Poder Ejecutivo, mediante Decreto supremo podrá establecer que hasta quince (15) días de dicho periodo se ejecuten de forma general. Se respeta la Jornada máxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales, así como el descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas consecutivas como mínimo y un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jornada de trabajo.

Los servidores podrán gozar de los derechos a que hace referencia la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo; así como contar con un Seguro de vida en los casos y con las condiciones y límites establecidos por las normas reglamentarias. Asimismo, se les garantiza defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín, por actos o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, precisándose que si al finalizar el proceso, se demostrara responsabilidad, el servidor civil deberá reembolsar el costo del asesoramiento y defensa especializados.

Se encarga a las normas reglamentarias establecer la forma y los limites como se aplicarán los derechos previstos en el presente artículo a los funcionarios y directivos públicos, considerando la especial naturaleza de su relación con el Estado.

Como podemos apreciar muchos aspectos importantes que por su trascendencia deben ser objeto de tratamiento legal, están siendo derivados a las normas Reglamentarias lo cual genera preocupación.

Respecto a la destitución declarada nula o injustificada por el Tribunal del Servicio Civil o el juez, otorga el derecho al servidor a solicitar el pago de una indemnización o la reposición. En caso la Entidad se haya extinguido o esté en proceso de hacerlo solo corresponde la indemnización. Aquel servidor repuesto lo será en su puesto u otro del mismo nivel. Todo servidor repuesto se sujeta a los mismos deberes, derechos y condiciones aplicables a los servidores de su grupo. Es nula la destitución que se fundamente en discriminación por razón de origen racial o étnico, religión, discapacidad, edad, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad y sexo. Se establece que las normas reglamentarias establecerán la indemnización. No procede reposición ni indemnización en el caso de los servidores de confianza.

Vemos que si bien es cierto se sigue manteniendo el derecho a la estabilidad a través de la tutela resarcitoria (indemnización) como restitutoria (reposición), el abanico de causales de una destitución Nula se hace cada vez más cerrado, lo cual consideramos errado, pues todo acto de discriminación debe traer como consecuencia la readmisión en el empleo público. Con la redacción actual, la madre gestante, el trabajador sindicalizado, quedan de plano desprotegidos.

Por otro lado, reconociendo las particularidades de los cargos de confianza, consideramos que su destitución cuando esta obedezca a un acto de discriminación o afectación de derechos fundamentales, debe merecer tutela resarcitoria a través de la indemnización, caso contrario, estaríamos avalando un abuso del derecho por parte de quienes en representación del Estado empleador, no tienen límite en su accionar frente al personal de confianza, lo cual no soporta un mínimo análisis de razonabilidad.

La prescripción de la acción de cobro de las remuneraciones, beneficios sociales y otros derechos derivados de la compensación económica de los servidores del Servicio Civil, tiene plazo de dos años y su cómputo se inicia al extinguirse la relación con la entidad en la que se generó el derecho que se invoque.

En armonía con lo previsto en el artículo 40º de la Constitución Política, se establece que los servidores del Servicio Civil no pueden percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado. Las únicas excepciones las constituyen la función docente efectiva y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas estatales o en Tribunales Administrativos o en otros órganos colegiados. Queda prohibida la percepción de remuneración por dedicación de tiempo completo en más de una entidad pública a la vez.

Respecto a las principales obligaciones de los servidores civiles, resalta el hecho de establecer como obligación consistente en no emitir opiniones ni brindar declaraciones en nombre de la entidad, salvo autorización expresa del superior jerárquico competente o, cuando ello corresponda por la naturaleza del puesto.

Dicha obligación – prohibición, estaría limitando el derecho a la libertad de expresión que todo ciudadano tiene, independientemente de ser trabajador público o privado, pues la formula “en nombre de la entidad” resulta ambigua o por decirlo menos imprecisa, dando lugar a que todo tipo de declaraciones y opiniones, sean cuestionadas o sancionadas, lo cual resulta lesivo para el ejerció de un derecho fundamental de primer orden.

Resulta preciso que se establezca como prohibición el participar o intervenir por sí o por terceras personas, directa o indirectamente, en los contratos con su entidad o cualquier otra entidad del Estado, en los que tenga interés el propio servidor, su cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Asimismo, se establece como deber de todo servidor, el someterse a las evaluaciones que se efectúen en el marco de la ley, dejándose una cláusula de remisión para tipificaciones de nuevos deberes, en las normas reglamentarias y otras que regulan el Servicio Civil, en cuanto fueran aplicables.

VIII. DERECHOS COLECTIVOS

Se establece que los derechos colectivos de los servidores civiles son aquellos establecidos en la Constitución Política del Perú y los tratados internacionales ratificados por el Estado sobre la materia. El proyecto de manera errada establece que el ejercicio de estos derechos se sujeta a lo establecido en las normas reglamentarias.

Se confiere al personal del servicio civil, la potestad de organizarse por entidades con fines de defensa de sus intereses. Las organizaciones de servidores civiles deberán coadyuvar en el propósito de mejora continua del servicio al ciudadano y no afectar el funcionamiento eficiente de la entidad o la prestación del servicio. La autoridad no deberá promover actos que limiten la constitución de organismos sindicales o el ejercicio del derecho de sindicación.

No obstante, no existe impedimento alguno para que los servidores puedan agruparse no solo a nivel de entidades, sino por el grado profesional, categorías entre otros, caso contrario, existiría limitaciones al derecho de sindicalización.

Un hecho que llama nuestra atención, es el establecer que el personal en el Servicio Civil tiene derecho a solicitar condiciones de trabajo, condicionado a las posibilidades de la entidad y la naturaleza de las funciones que en ella se cumplen, bajo sanción de nulidad. Esta situación genera en buena cuenta que los trabajadores no podrán solicitar el incremento de sus remuneraciones, pues la norma lo limita a las condiciones de trabajo, definiendo por estas a jornada de trabajo, permisos, licencias, local sindical, capacitación, uniformes, ambiente de trabajo y, en general, todas aquellas que faciliten la actividad del servidor civil para el cumplimiento de sus funciones. En ningún caso, se considerarán aquellas que impliquen actos de administración, ni las que requieran recursos adicionales a los asignados a la entidad y no comprende incrementos en las compensaciones económicas.

Incurriendo o ratificando una conducta inconstitucional regulada en la Ley de Presupuesto para el sector público, se limita el arbitraje es sobre condiciones de trabajo o empleo, con un plazo de vigencia no menor de dos (02) años. Los acuerdos o laudos arbitrales no son de aplicación a los funcionarios públicos, directivos públicos ni a los servidores de confianza. Es nulo todo pacto en contrario. El acuerdo o el laudo arbitral podrán ser impugnados en caso de no haberse observado los requisitos, formalidades y límites, cuando la resolución hubiese versado sobre puntos no sometidos a su decisión, o cuando dicha resolución contradiga la legalidad vigente.

Al respecto, debemos tener presente que la Quincuagésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951 “Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013”, establece que los procedimientos de negociación colectiva o arbitraje laboral se desarrollan con sujeción a las normas de derecho respectivas vigentes y solo podrán contener condiciones de trabajo, las mismas que se financian con cargo a la disponibilidad presupuestaria de cada entidad, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público. Dicha disposición establece que son nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones o los laudos arbitrales que se adopten en violación de lo dispuesto en la indicada norma, y que los árbitros que incumplan lo dispuesto en ella no podrán ser elegidos en procesos arbitrales de negociaciones colectivas en el Sector Público, de conformidad con las disposiciones que, mediante Decreto Supremo, establecerá el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas a través de la Dirección General de Gestión de Recursos Públicos.

En ese orden de ideas mediante Decreto Supremo Nº 019-2012-TR publicado a finales del año pasado, se ha establecido que las entidades y empresas del Estado están obligadas a informar por escrito a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, dentro del plazo de cinco (5) días hábiles de notificado el respectivo laudo arbitral, los nombres de los árbitros que hubieran incumplido lo establecido en la Quincuagésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013. Se refiere además, que los árbitros que incumplan lo establecido por la Quincuagésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951, no podrán ser elegidos como tales en procesos arbitrales de negociaciones colectivas en el Sector Público, por un plazo mínimo de dos (2) hasta cinco (5) años, ello sin perjuicio de iniciar el procedimiento administrativo sancionador previsto en la Ley Nº 27444, “Ley del Procedimiento Administrativo General”.

Conforme podemos apreciar, en proyecto de Ley, guarda armonía con la Ley de Presupuesto Público ya aprobada y con una marcada y evidente inconstitucionalidad, pues lo que se está haciendo es limitar el derecho de negociación colectiva que tiene rango constitucional y cuyo fomento es un mandato al legislador, sucediendo todo lo contrario con este tipo de disposiciones.

Entonces, cabe la pena preguntarnos, si realmente un Árbitro está impedido de Laudar frente a limitaciones legales como la descrita; nosotros consideramos que no, pues el árbitro ejerciendo Jurisdicción –arbitral- está vinculado en primer término por la Constitución, pudiendo pasar por alto este tipo de disposiciones inconstitucionales. A manera de referencia, podemos citar el Laudo Arbitral de fecha 15 de diciembre de 2011, correspondiente al pliego de peticiones 2010-2011 seguido entre el Sindicato de Obreros Municipales de Pueblo Libre – SINDOBREMUN y la Municipalidad de Pueblo Libre, en cuyo caso el Árbitro único estableció de manera enfática que en los procedimientos arbitrales no deben aplicarse las normas legales que vuelven inoperante al derecho de negociación colectiva, de esta manera, señaló que “la jurisdicción arbitral en materia laboral tiene sólidas bases constitucionales y los árbitros en su rol de jueces privados, están obligados a velar por el respeto de la Constitución, al punto que un numeroso sector de la doctrina y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional han señalado con claridad que los árbitros tiene la facultad para ejercer control constitucional difuso”. Dicho Pronunciamiento, da muestra de otros laudos arbitrales, como son:

 Laudo Arbitral de fecha 08 de agosto de 2008 en los seguidos por el Sindicato de Trabajadores Administrativos de Petróleos del Perú con PETROPERÚ.
 Laudo Arbitral de fecha 24 de junio de 2008 en los seguidos por la Coalición Nacional de Sindicatos de Petróleos del Perú con PETROPERÚ.
 Laudo Arbitral de fecha 31 de julio de 2007 en los seguidos por la Coalición Nacional de Sindicatos de Petróleos del Perú con PETROPERÚ.
 Laudo Arbitral de fecha 04 de enero de 2007 en los seguidos por el Sindicato de trabajadores del Gobierno Regional del Callao con el Gobierno Regional del Callao.
 Laudo Arbitral de fecha 14 de diciembre de 2006 en los seguidos por el Sindicato de Trabajadores de la Comisión Nacional de Empresas y Valores (SITCONASEV) con la CONASEV.
 Laudo Arbitral de fecha 26 de enero de 2006 en los seguidos por el Sindicato de Trabajadores de la Comisión Nacional de Empresas y Valores (SITCONASEV) con la CONASEV.

En todos estos Laudos arbitrales, se reafirma la autonomía y competencia que tiene la jurisdicción arbitral para resolver controversias laborales en el sector público sin la imposición de limitaciones por normas presupuestarias, lo cual ha sido revalidado por el Poder Judicial, en las siguientes causas.

 Ejecutoria Suprema de fecha 05 de diciembre del 2000 expedida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia en la acción de impugnación de Laudo Arbitral del 31 de enero de 2000 incoada por PETROPERÚ.
 Ejecutoria Suprema de fecha 13 de agosto de 2008 de la Primera Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia (recaída en la apelación Nº 137-2008-Lima) interpuesta por SUNARP con el Sindicato de trabajadores de la Zona Registral IX, Sede Lima
 Ejecutoria Suprema de fecha 07 de enero de 2009, emitida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia (recaída en la Apelación Nº 0858-2008-Lima) interpuesta por la Superintendencia de Registros Públicos con la Federación de trabajadores del Sistema Nacional de Registros Públicos.

En estos pronunciamientos se establece que las normas presupuestarias deben respetar el contenido esencial del derecho constitucional de negociación colectiva, por lo que sus restricciones sólo pueden afectar la capacidad de oferta de las entidades estatales, sin trascender a la parte sindical y mucho menos a los tribunales arbitrales.

El arbitraje laboral, tiene respaldo en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, quien en calidad de supremo intérprete de la Constitución en su sentencia recaída en el Expediente No 008-2005-PI/TC (Fundamento 35), ha señalado que “A tenor del inciso 2 del artículo 28° de la Constitución, la intervención del Estado o de entes o personas de la sociedad civil en el régimen privado deben observar dos aspectos muy concretos, a saber: - Fomentar el convenio colectivo. y - Promover formas de solución pacífica de los conflictos laborales en caso de existencia de discrepancias entre los agentes negociadores de la convención colectiva (…). En cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a través de la expedición de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para el caso de la actividad privada. En cuanto al segundo, la promoción se viabiliza según la norma anotada, a través de los procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje”.

Resulta oportuno y preciso lo señalado en el Laudo Arbitral de fecha 10 de diciembre de 2012, en los seguidos por el Sindicato de trabajadores de la Zona Registral IX, Sede Lima contra SUNARP correspondiente al Pliego de reclamos 2012 – 2013, donde se invoca el pronunciamiento del Comité de Libertad Sindical recaído en la Queja presentada contra el Gobierno peruano (Caso 2690), donde expresamente se señala que “En estas condiciones, al tiempo que, según lo informado por la organización querellante y que confirma el Gobierno y la SUNAT, invocando razones presupuestarias, los representantes de la SUNAT sólo se niegan a negociar condiciones de trabajo de carácter económico con incidencia presupuestaria, pero no otras condiciones de empleo, el Comité subraya que la imposibilidad de negociar aumentos salariales de manera permanente es contraria al principio de negociación libre y voluntaria consagrado en el Convenio numero 98 y pide al Gobierno que promueva mecanismos idóneos para que las partes puedan concluir un convenio colectivo en un futuro próximo. El Comité pide al Gobierno que le mantenga informado al respecto”.

A tenor de lo señalado, podemos concluir que el arbitraje laboral no solo tiene sustento en lo previsto en el artículo 139.1 de la Constitución, sino que además se complementa con lo señalado en el artículo 28.2 de la Constitución, en el que sus fundamentos se enmarcan a dilucidar una controversia laboral que puede versar sobre conceptos tan sensibles como lo es la remuneración, por ello, la propia Constitución impone la obligación de promover todos aquellos medios pacíficos de solución de controversias (como el arbitraje) a efectos de evitar todo tipo de confrontaciones directas buscando armonizar los intereses en juego de una manera equilibrada. Por tanto, el Legislador tiene la obligación de promover la solución pacífica de los conflictos colectivos, y no puede ejercer su labor normativa en forma contraria con este mandato constitucional, por lo que recortar las posibilidades de actuación del arbitraje para las partes y sobre todo a los propios árbitros, contraviene los derechos y valores constitucionales que venimos señalando.

Respecto al derecho de huelga se establece que su ejercicio es de manera extraordinaria, una vez agotado el uso de los mecanismos de mediación, debiendo notificarse con la debida anticipación. Se precisa que debe garantizarse la prestación de los servicios esenciales y el cumplimiento de actividades indispensables para el funcionamiento de la entidad y los servicios públicos y actividades ésta preste.

La norma no habla sobre restricciones a este derecho, por lo que cabe recordar lo previsto en la Constitución donde se señala textualmente que se encuentran impedidos de ejercer el derecho de huelga: i) Los funcionarios de la Administración Pública con poder de decisión o con cargo de confianza o de dirección (artículo 42° de la Constitución), ii) Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42.° de la Constitución), y los jueces y fiscales (artículo 153° de la Constitución).

Sin perjuicio de lo señalado en la Constitución Política, nosotros consideramos que no es aceptable dejar a los funcionarios fuera de la posibilidad de ejercer el derecho de huelga sobre la base de que sus intereses privados deben estar siempre supeditados a los intereses generales de la Administración, a la que sirven. Esto es debido a que también debe ser derecho de los funcionarios poder pedir cambios en su prestación de servicio mediante la realización de una huelga, siempre y cuando respeten el mantenimiento de unos servicios mínimos que puedan satisfacer, en la medida de lo posible, a los ciudadanos sus intereses. Esta posición que puede sobar descabellada en ordenamientos legales como el nuestro, es plenamente aceptable en países como España, donde por mandato de su Constitución, los funcionarios públicos pueden ejercer este derecho.

IX. LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y SERVIDORES DE CONFIANZA

Se establece que el funcionario público es aquel que ejerce atribuciones normativas, entendidas como la facultad de diseñar y aprobar normas o reglas de carácter general, en el ámbito y materias de su competencia, y funciones administrativas, entendidas como actos de dirección y de gestión interna. Se clasifican en:

a) Funcionario público de elección popular, directa y universal.- Es el elegido mediante elección popular, directa y universal, como consecuencia de un proceso electoral conducido por la autoridad competente para tal fin. El ingreso, permanencia y término de su función están regulados por la Constitución Política del Perú y las leyes de la materia.

b) Funcionario públicos de designación o remoción regulada.- Es aquel cuyos requisitos, proceso de acceso, periodo de vigencia o causales de remoción, están regulados en norma especial con rango de ley.

c) Funcionario público de libre designación y remoción.- Es aquel cuyo acceso al Servicio Civil se realiza por libre decisión del funcionario público que lo designa, basada en la confianza para realizar funciones de naturaleza política.

La norma establece que la compensación para los funcionarios se aprueba con voto aprobatorio de Consejo de Ministros. Destaca el hecho de establecer que todo funcionario público deberá contar con estudios superiores o experiencia acreditada, así como cumplir con los requisitos mínimos establecidos para el puesto, de acuerdo a lo señalado en los documentos de gestión de la entidad o en la norma correspondiente, salvo en los casos de representación ciudadana; sin embargo, ello no es exigible a los Ministros de Estado lo cual consideramos errado. Se establece además que se pierde la condición de funcionario público por:
a) cumplimiento del plazo de designación
b) pérdida de la confianza o decisión unilateral de la autoridad que lo designó, para los casos de funcionarios públicos de libre designación y remoción.

En el caso de servidores de carrera que hayan sido designados como funcionarios públicos, el término de la designación no conlleva la conclusión del vinculo laboral con la entidad, salvo que se tratare de una distinta a la de su puesto primigenio, pudiendo, en ambos casos retomar al mismo. La terminación del vínculo jurídico de los funcionarios públicos con la entidad no genera pago compensatorio, otorgamiento de suma a titulo de liberalidad ni indemnización alguna.

Respecto a los servidores de confianza, se establece que en ningún caso serán mayor al cinco por ciento (5%) del total de puestos previstos por la entidad, con un mínimo de dos (2) y un máximo de cincuenta (50) servidores de confianza, correspondiendo al Titular de la Entidad la determinación de la ubicación de los servidores de confianza. Se establece que en el caso del Congreso de la República, esta disposición es supletoria respecto de sus propias normas. La inobservancia del porcentaje autorizado para la incorporación de servidores de confianza o el incumplimiento de los topes, no genera a favor de los contratados el derecho a permanencia ni beneficio distinto a la compensación que corresponda por los servicios prestados.

El vínculo entre los servidores de confianza y la entidad se establece en un contrato escrito de naturaleza temporal, cuya vigencia se condiciona a la confianza de quien los designa, y donde se precisan las condiciones de empleo, el puesto a ocupar y la remuneración a percibir.

X. LOS DIRECTIVOS PÚBLICOS

Se precisa que el ingreso a un puesto directivo público se realiza por concurso público de méritos realizado por cada entidad. Para ocupar un puesto directivo, los servidores de confianza, aún cuando no se requiere concurso, deberán cumplir con el perfil establecido para el puesto.

Los directivos públicos son designados por un periodo de tres (3) años, renovables hasta en dos (2) oportunidades, con excepción de quienes ejerzan la titularidad de entes rectores de sistemas administrativos. Están sujetos al periodo de prueba no menor de tres (3) ni mayor de seis (6) meses y a la evaluación anual de cumplimiento de metas de carácter institucional, conforme las reglas que se establezca en las normas reglamentarias.

La evaluación del desempeño de los directivos públicos se centra en la verificación y calificación del cumplimiento de metas definidas para el directivo público en el periodo de gestión, así como en la identificación de brechas de conocimientos y habilidades. Es anual e incluye a quienes están sujetos a la condición de confianza. La condición o calidad de directivo público concluye por: a) Incumplimiento de metas, b) Vencimiento del plazo del contrato y c) Asunción de cargo de funcionario público o de servidor de confianza.

El término por estas causales no da lugar a ninguna medida compensatoria ni Indemnización a favor del Directivo Público. Se hace la salvedad que en el caso de servidores civiles de carrera que hayan sido seleccionados y/o designados como directivos públicos, el término de dicha designación no conlleva a la extinción del vínculo jurídico con la entidad, salvo que se tratase de una distinta a la de su puesto primigenio.

De lo expuesto, se evidencia que este grupo de servidores, pierden el derecho a estabilidad laboral en todos sus sentidos, lo cual puede representar un desincentivo para aquellos profesionales altamente capacitados, quienes prefieran permanecer en el sector privado, por la falta de protección ante la eventualidad del término de la relación laboral. Sobre el particular, para este tipo der servidores, resulta aplicable las consideraciones de la Corte Constitucional Colombiana respecto a que todo tipo de cese, debe estar debidamente motivado, así en la sentencia Nº T-289/11 estableció que “La regla impuesta por la Corte Constitucional en sus diferentes fallos es que, quien ocupe un cargo de carrera en provisionalidad debe gozar del derecho a que el acto administrativo encaminado a declarar su insubsistencia, pueda tenerse como válido sólo cuando haya sido motivado, toda vez que solo razones de interés general pueden conducir a la desvinculación. Por ello, quien goza de la facultad nominadora no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para tales efectos. Justa causa que debe ser expuesta en el acto administrativo de desvinculación”.

XI. NUESTRAS CONCLUSIONES

1. En la actualidad, los regímenes laborales generales que se aplican en el ámbito estatal (Decreto Legislativo 276, Decreto Legislativo 728 y Decreto Legislativo 1057), generan en primer términos tratos diferenciados entre quienes siendo empleados del Estado, deben ser sujetos de los mismos derechos y obligaciones en el marco de su relación laboral, lo que hace viable y necesario, la adopción de un marco normativo que garantice los derechos de estos trabajadores y fundado en la meritocracia, para poder brindar a la sociedad un servicio estatal eficiente y eficaz.

2. El objeto y la finalidad de esta nueva Ley, deben estar orientados en primer término al desarrollo de sus trabajadores, pues solo garantizando una línea de carrera fundada en la meritocracia y con el pleno respeto y garantía de los derechos laborales de los servidores estatales, podremos obtener un Estado eficaz y eficiente, no viceversa. Por ende, mantener una estructura estatutaria rígida (supeditada al Derecho Administrativo) no permitirá conseguir un mejor servicio a la sociedad.

3. Los trabajadores estatales, no dejan de serlos por la denominación que se les de, pues mantienen para sí, los derechos que les franquea la Constitución y los tratados internacionales, por ello, los principios que irradian este nuevo marco normativo, deben considerar los principios laborales que reconoce la Constitución Política, los cuales deben ser aplicados en forma conjunta y en armonía a los principios presupuestales constitucionales, acorde a los principios de interpretación constitucional de Unidad y Concordancia Practica. Por tanto, es limitativo al ejercicio de los derechos laborales, establecer que los operadores de la norma deberán privilegiar los principios de instrumentalidad y Necesidad del Estado, de Provisión Presupuestaria y sostenibilidad de las Finanzas del Estado y de Especialidad Normativa.

4. El nuevo marco normativo, debe estar encaminado a asegurar la protección de los derechos subjetivos de los trabajadores a la estabilidad y permanencia en el cargo, debiendo precisar que la estabilidad no debe justificar en modo alguno la ineficiencia e incapacidad comprobada. Así también, deben estar determinados por la Ley no el reglamento los beneficios propios de la condición de cada grupo de trabajadores; solo así podremos contar con una función pública eficiente y eficaz.

5. Es importante establecer como primer principio de éste nuevo marco normativo, el “mérito”, toda vez que un sistema de ingreso y permanencia basado en el mérito, promociona y garantiza el respeto a los principios de igualdad e imparcialidad, logrando la incorporación de los mejores y más capacitados profesionales, dejándose de lado de manera definitiva, el ingreso basado en el clientelismo político, favoritismo y nepotismo.

6. En el proyecto de Ley del Ejecutivo, muchos aspectos importantes que por su trascendencia deben ser objeto de tratamiento legal, están siendo derivados a las normas Reglamentarias lo cual genera preocupación, ya que se pudiera dar paso a una regulación reglamentaria de aspectos que por su naturaleza son sustantivos y por ende deben ser abordados por una norma con rango de Ley.

7. En el caso de las destituciones nulas, no debe existir limitación alguna en cuanto a sus causales que tienen relación directa con la afectación de derechos fundamentales, si bien es cierto se sigue manteniendo el derecho a la estabilidad a través de la tutela resarcitoria (indemnización) como restitutoria (reposición), adoptar un sistema numerus clausus, en su tipificación resulta lesivo para el carácter protector que se debe garantizar a todo servidor estatal.

8. Reconociendo las particularidades de los cargos de confianza, consideramos que su destitución cuando esta obedezca a un acto de discriminación o afectación de derechos fundamentales, debe merecer tutela resarcitoria a través de la indemnización, caso contrario, estaríamos avalando un abuso del derecho por parte de quienes en representación del Estado empleador, no tienen límite en su accionar frente al personal de confianza, lo cual no soporta un mínimo análisis de razonabilidad.

9. Resulta contrario a la obligación del Estado de promover la negociación colectiva el establecer mecanismos de limitación al arbitraje laboral, frente a la denominada limitaciones presupuestales, y estableciendo que no será materia de arbitraje el incremento de remuneraciones. Este tipo de limitaciones vuelven inoperante al derecho de negociación colectiva. Asimismo, se debe tener presente que la jurisdicción arbitral tiene autonomía y competencia que tiene para resolver controversias laborales en el sector público sin la imposición de limitaciones por normas presupuestarias, por lo que éstas últimas, sólo pueden afectar la capacidad de oferta de las entidades estatales, sin trascender a la parte sindical y mucho menos a los tribunales arbitrales.

10. Establecer que el grupo de servidores denominados Directivos Públicos, pierden el derecho a estabilidad laboral en todos sus sentidos, puede representar un desincentivo para aquellos profesionales altamente capacitados, quienes prefieran permanecer en el sector privado alejados de la actividad pública, debido a la falta de protección ante la eventualidad del término de la relación laboral, ello sin tener en cuenta que muchas de éstas personas en el ejercicio de sus cargos son objeto de acciones judiciales.

El Presente artículo se publicó en la revista especializada "Soluciones Laborales" correspondiente al mes de octubre de 2012.



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I. DELIMITACIÓN:

Con fecha 17 de julio de 2012, se publicaron en el Diario Oficial “El Peruano”, los acuerdos adoptados por los jueces supremos de las Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitoria, en el “Primer Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral”. Dichos acuerdos giran en torno a tres temas que a nivel judicial evidenciaron en muchas oportunidades, decisiones contrapuestas a nivel de juzgados y salas especializadas, por lo que mediante Resolución Nº 088-2012-P-PJ de fecha 02 de marzo de 2012, se dispuso la realización de éste Primer Pleno Supremo Laboral.

De los tres temas analizados por los jueces supremos laborales, para efectos del presente artículo, nos interesa el último, concretamente en lo que se refiere al tratamiento de horas extras en el sector público, por ello, será objeto de análisis, comentarios y reflexiones, los acuerdos consistentes referidos a dos puntos en particular: i) Limitaciones presupuestales como justificación para el no reconocimiento de horas extras en el sector público, y ii) Posibilidad de las entidades del sector público de compensar el pago de horas extras con periodos de descanso sustitutorio.

No podemos iniciar el análisis del tema in comento, sin antes pronunciarnos por los alcances del denominado “Pleno Supremo Jurisdiccional”, respecto a su carácter vinculante formal y fáctico, pues a partir de ello, se puede vislumbrar la trascendencia de sus acuerdos y el impacto que en el futuro, este Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral tendría o no en la impartición de justicia a nivel nacional.

Asimismo, siendo que las horas extras constituyen un tema muy sensible por estar íntimamente ligado a dos institutos de capital trascendencia en el derecho laboral, como lo son la remuneración y la jornada de trabajo, incidiremos el análisis de los acuerdos del Pleno, sobre la base de la naturaleza jurídica de la Jornada de Trabajo, entendido como un derecho de primer orden por parte del trabajador, pues consideramos que ésta última constituye el eje principal para conocer el ámbito de regulación normativa en cuanto a la prestación de horas extras y consecuente remuneración de las mismas. Seguidamente nos avocaremos al estudio normativo de la jornada de trabajo en el ámbito del sector público, para pronunciarnos respecto a los acuerdos adoptados por los jueces supremos, en relación a los temas postulados, finalmente, exponemos nuestras conclusiones finales.

II. EL DERECHO A LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY. CARÁCTER VINCULANTE FORMAL Y FÁCTICO DEL PRIMER PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO LABORAL.

Nuestra Constitución Política establece en su artículo 139º inciso 2) como uno de los principios de la Función Jurisdiccional, la independencia el ejercicio de dicha función, es decir, este precepto constitucional, respalda a todos los jueces en el ejercicio independiente de su labor, que no es otra cosa que administrar justicia, por ello de manera concordante en el artículo 146º de la Constitución, se establece como “función – obligación” del Estado, garantizar la independencia de los Jueces, enfatizando que éstos, solo están sometidos a la Constitución y la Ley.

Por ello, a partir de las disposiciones constitucionales citadas, resulta cuando menos controversial que un Juez se encuentre “obligado” a resolver determinado conflicto de intereses conforme a la línea de criterio y razonamiento jurídico de otro juzgador, (entiéndase también un Tribunal Colegiado) empleados en la dilucidación de otro caso análogo o similar. Sin embargo, para dilucidar esta controversia, es preciso señalar que en el plano constitucional, tenemos también al principio rector, “seguridad jurídica”, principio universalmente reconocido, que tiene por finalidad, dotar de certeza al derecho, ya sea en el ámbito de su publicidad como en su aplicación por parte de sus operadores, entre los cuales, destacan los operadores judiciales. Respecto a este principio, el Tribunal Constitucional peruano recogiendo lo señalado por el Tribunal Constitucional español, estableció que “El principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. Tal como estableciera el Tribunal Constitucional español, la seguridad jurídica supone "la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho" (STCE 36/1991, FJ 5)”.

Por ello, a nivel legislativo, se ha previsto la regular una línea directriz que delimite la correcta interpretación y aplicación del derecho, que es trazada por las máximas instancias judiciales, siendo la Corte Suprema, la encargada de dicha función a través de los denominados Precedentes Judiciales, así tenemos que el artículo 400º del Código Procesal Civil, establece que “La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente…”. En el ámbito procesal laboral, el artículo IV del Título Preliminar de la nueva Ley Procesal Laboral Nº 29497, establece que “Los jueces laborales, bajo responsabilidad, imparten justicia con arreglo a la Constitución Política del Perú, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley. Interpretan y aplican toda norma jurídica, incluyendo los convenios colectivos, según los principios y preceptos constitucionales, así como los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de la República”.

Nótese entonces que ni el Código Procesal Civil ni la norma adjetiva laboral, regulan extremo alguno, referido a la vinculación de los “Plenos Jurisdiccionales”, siendo la Ley Orgánica del Poder Judicial la que en su artículo 112º señala que “Los integrantes de las Salas Especializadas pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos apoyo del Poder Judicial”. Por su parte, el artículo 22º del T.U.O. de la citada Ley Orgánica, establece que “Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial "El Peruano" de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento…”.

De lo expuesto tenemos que la Ley Orgánica del Poder Judicial, regula la existencia de los denominados “Plenos Jurisdiccionales”, puesto que el artículo 22º de su T.U.O. alude específicamente a “EJECUTORIAS”, es decir, a los Precedentes Judiciales referidos en el artículo 400º del Código Procesal Civil y la Nueva Ley Procesal Laboral.

Por ende, los Plenos Jurisdiccionales, si bien justifican su existencia en mérito a una disposición legal, normativamente carecen de fuerza vinculante expresa, y por ende su cumplimiento se tornaría en inexigible a todo Juzgador que en ejercicio del ejercicio autónomo de su potestad jurisdiccional resuelva en forma contraria a lo que un Pleno Jurisdiccional acuerde, sin necesidad de justificar el no acogimiento, sometimiento o apartamiento de tales acuerdos, pues tal premisa se aplica únicamente a los señalados Precedentes Judiciales. En suma, la conclusión hasta aquí sería que los Plenos Jurisdiccionales no tienen efecto vinculante.

Sin embargo, conviene señalar que en función al principio constitucional de Igualdad en la aplicación de la Ley, todo justiciable que se encuentre en identidad a otro, merece el mismo trato decisorio, fundado en la máxima “a igual razón, igual derecho”; al respecto, el Tribunal Constitucional ha emitido senda jurisprudencia, precisando los alcances de este principio constitucional; así, resulta oportuno remitirnos a la sentencia recaída en el Expediente Nº 00004-2006-PI/TC (Caso proceso de Inconstitucionalidad contra determinados extremos de la Ley 28665 F.J. 123-124) donde ha establecido que dicho principio “se manifiesta como un límite al accionar de los órganos jurisdiccionales o administrativos, y exige que los mismos, al momento de aplicar las normas jurídicas, no atribuyan distintas consecuencias jurídicas a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales”.

De lo anterior colegimos que en el plano fáctico, los Plenos Jurisdiccionales cobran fuerza vinculante al igual que los Precedentes Judiciales, en virtud, a los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley. Refuerza nuestra posición el hecho que, por ejemplo, los plenos jurisdiccionales en materia laboral, han sido, son y serán tan vinculantes como un Precedente Judicial, pues inclusive el propio Tribunal Constitucional, ha recurrido a ellos para justificar sus decisiones. Así por ejemplo, podemos citar la Resolución recaída en el Expediente Nº 05878-2007-PA/TC (Caso Jaramillo Vargas F.J. 04), oportunidad en la cual, resolviendo un recurso de agravio constitucional, el Tribunal Constitucional declaró Nulo el auto que declaró la Improcedencia liminar de la demanda, propiamente justificando su decisión en la existencia de una Resolución Administrativa que establecía como obligatorio los acuerdos del Pleno Jurisdiccional Laboral del año 1999; así expresamente señaló lo siguiente: “la instancia judicial emplazada, al revocar la decisión de primera instancia y declarar fundada la excepción de prescripción deducida, se ha basado en una decisión de la Corte Suprema del año de 1998 (Cas. N.º 0502-98), la misma que, conforme puede verse, se refiere solo a la interpretación del primer párrafo del artículo 36º del Decreto Supremo N.º 003-97, sin tomar en cuenta que con fecha 10 de noviembre de 1999 se publicó en el diario oficial “El Peruano” la Resolución Administrativa N.º 05-99.SCS/CSJR, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, la misma que aprueba con carácter de obligatorio y conforme al artículo 116º de la Ley Orgánica del Poder Judicial los acuerdos del Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Trujillo, durante los días 11 al 14 de agosto de dicho año…”.

Por ello, podemos colegir que la Predictibilidad supone una correcta actuación del Estado en lo que a su función jurisdiccional corresponde, y siendo éste un aspecto de materialización del principio seguridad jurídica, plenamente justificado en la igualdad en la aplicación de la ley, como derecho que ostenta todo justiciable, los Plenos Jurisdiccionales resultan vinculantes dentro de los mismos parámetros y límites que constituyen los Precedentes Vinculantes. Por ende, habiendo mostrado nuestra conformidad con el carácter vinculante del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral, consideramos necesario efectuar dos breves precisiones respecto al tema analizado. En primer lugar, dada la trascendencia de los Plenos Jurisdiccionales, cuando estos sean únicamente de alcance Regional o Distrital, consideramos que el efecto de sus acuerdos, solo deberían tener carácter de recomendación, y como tales sean elevados a la Corte Suprema, instancia en la cual se aborde la materia discutida sobre la base de las recomendaciones elevadas, a nivel nacional, pues caso contrario, podría darse el supuesto, que en dos o más Distritos Judiciales existan Plenos Jurisdiccionales Regionales y Distritales, cuyos acuerdos uniformes y vinculantes dentro de su Jurisdicción, puedan diametralmente ser opuestos a los adoptados en otro Pleno Jurisdiccional Regional y/o Distrital; no requiere mayor análisis, el comprender que dicha situación, lejos de generar predictibilidad en la sociedad, crearía inseguridad jurídica. A modo de ejemplo, el profesor universitario JIMENEZ SILVA, refiriéndose a un Pleno Jurisdiccional Regional, destaca que tales acuerdos no tienen mayor trascendencia a nivel nacional, pues ciertamente, este acuerdo de tener alguna vinculación es referencial, sólo es para los Jueces ubicados en dichas Zonas geográficas.

En segundo lugar, consideramos que los acuerdos de los Plenos Jurisdiccionales que conlleven o impliquen una interpretación manipulativa de la Ley, sea sustantiva o adjetiva, deben necesariamente dar lugar a las propuestas legislativas para la modificación normativa pertinente, a efectos de garantizar el principio de legalidad, caso contrario podríamos llegar al extremo que la primera fuente de Derecho sean los Plenos Jurisdiccionales, Precedentes Judiciales de la Corte Suprema y Precedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional, razonamiento que a nuestro entender, no reviste la mínima aceptación.

III. LA JORNADA DE TRABAJO: DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES, A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y LAS LEYES DE DESARROLLO CONSTITUCIONAL EN EL ÁMBITO DEL SECTOR PÚBLICO.

En palabras de TOYAMA MIYAGUSUKU, la jornada de trabajo puede ser definida como el tiempo –diario, semanal, mensual y en algunos casos, anual – que debe destinar el trabajador a favor del empleador, en el marco de una relación laboral. A nivel jurisprudencial el Tribunal Constitucional ha definido a la jornada de trabajo como una unidad de tiempo y que se mide por lapsos en los que el trabajador está a disposición del empleador para el desarrollo de una actividad productiva, bien sea prestando un servicio realizando actos o ejecutando obras. Dicho lapso de tiempo no puede ser empleado en beneficio personal.

A nivel internacional, la regulación de la Jornada de Trabajo nace conjuntamente con la OIT, propiamente en el año 1919, se adopta el Convenio 001, denominado “Convenio sobre las horas de trabajo (industria)”, que dispone en el primer párrafo de su artículo 2°, que: “En todas las empresas industriales públicas o privadas o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza con excepción de aquellas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y cuarenta y ocho por semana…”.

Posteriormente, en el año 1935, se adopta el Convenio Nº 047, “Convenio sobre las cuarenta horas”, el cual tenía por finalidad, la reducción de las horas de trabajo a cuarenta por semana; sin embargo, este Convenio no ha sido ratificado por el Perú, lo cual representa para muchos una limitación irrazonable, en lo que respecta a la proyección universal destinada a ir reduciendo cada vez más la jornada de trabajo.

Asimismo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, reconoce este Derecho, como derecho humano en su artículo 24° cuando establece que: “Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas”. A su vez, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, prescribe en su artículo 7° que: “Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: …d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas así como la remuneración de los días festivos”.

Poe su parte la Constitución Política vigente, en su artículo 25º prescribe expresamente, que “la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como máximo, y que en, caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo…”.

De las disposiciones normativas internacionales, así como su regulación constitucional, podemos concluir válidamente que la jornada máxima de Trabajo –diaria y semanal- es un derecho humano laboral. En tal sentido, la Corte Constitucional Colombiana, cuya jurisprudencia es invocada constantemente por nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia C-710/96, ha establecido que “El derecho de todo trabajador de cesar en su actividad por un período de tiempo, tiene como fines, entre otros, permitirle recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona. El descanso, así entendido, está consagrado como uno de los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo … y, por ende, debe entenderse como uno de los derechos fundamentales del trabajador”.

En ese sentido, la razón de ser de la existencia de una jornada de trabajo, es que la fuerza de trabajo que todo trabajador tenga la posibilidad de recuperarse, lo cual se logra a través del descanso físico, y la posibilidad que el trabajador, pueda realizar otras actividades recreativas, familiares que hagan viable elevar su calidad de vida y a partir de este aspecto, la jornada de trabajo a partir de la regulación internacional, tiene como tendencia la reducción en su duración, así también lo sostiene el Tribunal Constitucional al sostener que históricamente, la razón de ser de la jornada de trabajo ha variado con el transcurso del tiempo. Inicialmente “Limitar la jornada de trabajo fue (…) una forma de evitar los abusos del empleador, luego (…) adecuar el tiempo al salario y viceversa; más adelante se convirtió en un modo de mejorar la calidad de vida dentro y fuera del trabajo y ahora se piensa en la reducción de la jornada como una forma de luchar contra el despido”.

Asimismo, el Tribunal Constitucional, ha señalado como parámetros constitucional sobre el cual se asienta la jornada laboral de ocho horas, los siguientes:

a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales son prescritas como máximo en cuanto a su duración.
b) Es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar más de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de las horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas o un periodo más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. Este supuesto dependerá del tipo de trabajo que se realice.
c) El establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitación razonable.
d) Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres y nocturnos.
e) La Constitución impone la jornada máxima de trabajo de cuarenta y ocho horas semanales, de modo que, siendo esta la norma mas protectora, prevalecerá sobre cualquier disposición convencional que imponga una jornada semanal mayor (por ejemplo, el artículo 4º del Convenio Nº 001 de la OIT.

Conforme podemos apreciar, la Jornada de trabajo es un tema sensible, y a la vez de mucha importancia dentro del proceso productivo, toda vez que la fuerza de trabajo y/o el trabajo intelectual, prestado en forma adecuada, va a generar un mayor rendimiento, en beneficio del empleador, y por ende, del propio trabajador. Teniendo presente, la importancia de la jornada de trabajo, haremos mención a la extensión de esta en su duración diaria, propiamente en los casos en que el empleador es el Estado.

IV. MARCO LEGAL SOBRE LA JORNADA DE TRABAJO EN LAS INSTITUCIONES ESTATALES.

En el ámbito estatal, el Decreto Legislativo Nº 800, estableció en su artículo 2º una sola jornada de trabajo al día de siete horas cuarenta y cinco minutos (7:45:00 hrs) de lunes a viernes. Nótese que dicha disposición no efectuó diferenciación alguna, respecto a las instituciones públicas que ostentaran regímenes laborales mixtos, o exclusivamente se encuentren vinculados al régimen laboral de la actividad privada, por lo que, siendo de alcance general, a la fecha de su dación, consideramos que era aplicable a todas las entidades públicas, independientemente del régimen laboral al que estuvieran adscrito sus trabajadores.

Por su parte la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444, en su artículo 138º inciso 2) establece que “El horario de atención diario es establecido por cada entidad cumpliendo un período no coincidente con la jornada laboral ordinaria, para favorecer el cumplimiento de las obligaciones y actuaciones de la ciudadanía. Para el efecto, distribuye su personal en turnos, cumpliendo jornadas no mayores de ocho horas diarias”. Conforme podemos apreciar, la disposición legal citada, establece la obligación de las instituciones estatales de establecer jornadas no mayores de ocho horas diarias, pero, ello no involucra el establecimiento de una jornada de trabajo de ocho horas en el sector público, sino únicamente, constituye la precisión del límite previsto en el artículo 25º de la Constitución Política, tanto más, si la finalidad de la indicada norma es regular el procedimiento administrativo general, y no las condiciones de trabajo de los servidores estatales.

Sin embargo, el panorama descrito cambia con la dación del Decreto Legislativo 1023, mediante el cual se crea la autoridad nacional del servicio civil, rectora del sistema administrativo de gestión de recursos humanos, norma que en su Décima Disposición Complementaria final, establece que “La jornada laboral del Sector Público es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. Cuando la ley disponga una jornada de trabajo menor, ésta será preferentemente destinada a la atención al público”. Consideramos que la indicada Disposición Complementaria Final, en aplicación del principio “lex posterior derogat legi priori”, ha dejado sin efecto, los alcances del artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 800, pues se trata del mismo nivel normativo, y la regulación se ajusta a los parámetros previstos en el artículo 25º de la Constitución, es decir, la jornada de trabajo, se ciñe al máximo de ocho horas diarias y 48 horas semanales.

En la jurisprudencia constitucional, consideramos oportuno, citar la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 03091-2009-PA/TC (Caso Sindicato de Trabajadores de la Municipalidad de la Perla - F.J. 05); en dicho proceso, el Sindicato demandante, solicitaba la inaplicabilidad de una Ordenanza Municipal que modificaba y ampliaba el horario de trabajo. En ese sentido, el Tribunal Constitucional, señaló que “la Ordenanza N.º 025-2007 MDLP no es inconstitucional, puesto que no afecta la jornada de trabajo establecida por el artículo 25º de la Constitución, por las siguientes razones: a. El artículo cuestionado modifica la jornada laboral que cumplen los servidores públicos de la Municipalidad Distrital de La Perla, de seis horas y media a siete horas cuarenta y cinco minutos, es decir, no afecta la jornada laboral ordinaria establecida por la Constitución. b. El artículo cuestionado es conforme con la jornada laboral establecida por el Decreto Legislativo Nº 800, es decir, que respeta tanto la jornada laboral mínima de la Administración Pública como la jornada laboral ordinaria establecida por la Constitución”.

Apreciamos entonces que el Tribunal Constitucional, en un mismo fundamento jurídico que constituye la ratio decidendi de su fallo, resuelve con acierto en lo que respecta a la constitucionalidad de la norma cuestionada, en tanto, no sobrepasaba los límites de la Jornada de Trabajo, previstos en el artículo 25º de la Constitución Política; sin embargo, yerra al invocar el Decreto Legislativo Nº 800, en lo que respecta a la duración máxima de la jornada de trabajo en el sector público, pues este máximo (7:45:00 hrs) ya fue ampliado al máximo constitucional (8:00:00 hrs) por los alcances del Decreto Legislativo 1023 que hemos hecho referencia previamente.

V. LAS HORAS EXTRAS COMO EXTENSIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO EN EL SECTOR PÚBLICO.

En la actualidad, en el sector público coexisten tres regímenes laborales; el régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo 728), el Régimen de la carrera administrativa (Decreto Legislativo 276) y el Régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (Decreto Legislativo 1057), por lo que vamos a remitirnos de manera somera y concisa a la regulación normativa del trabajo en sobretiempo, en los tres regímenes señalados.

Se entiende por horas extras al trabajo extraordinario realizado más allá de la jornada ordinaria, diaria o semanal. Este trabajo en sobretiempo involucra necesariamente una prestación efectiva de labores. Es necesario precisar, como primera regla general, su carácter voluntario para ambas partes, tanto en su otorgamiento como en su prestación; ya que solo por excepción, puede ser obligatorio, en la medida que medie un hecho fortuito o fuerza mayor, con incidencia en la seguridad de las personas, el patrimonio del empleador, o la subsistencia de las actividades de la empresa. Por ende, las horas extras, o trabajo en sobretiempo, vienen a constituir una prolongación de la jornada de trabajo, que reiteramos, debe ser de carácter voluntario y proporcionalmente remunerado por su carácter extraordinario, es decir, con un valor adicional al costo normal de la jornada habitual.

Respecto a su regulación normativa internacional, el Convenio Nº 001 de la OIT, establece en su artículo 6º inciso 2), que es obligatorio para los Estados parte el dictado de reglamentos con la participación y consulta previa a las organizaciones interesadas, tanto de empleadores y de trabajadores, a fin de regular los supuestos que constituyen excepciones a la jornada máxima de trabajo, precisando de manera expresa que tales reglamentos “deberán determinar el número máximo de horas extraordinarias que puedan ser autorizadas en cada caso. La tasa del salario de dichas horas extraordinarias será aumentada, por lo menos, en un 25 por ciento con relación al salario normal”.

En lo que respecta al régimen laboral de la actividad privada, el T.U.O. del Decreto Legislativo 854º Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por el Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, establece en su artículo 9º que este trabajo es voluntario en su otorgamiento como en su prestación. Sólo es exigible ante la existencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva; asimismo, señala que su imposición es considerada como Infracción de tercer grado, conforme a la Ley de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, regulado por el Decreto Legislativo 910, y establece que la conformidad del empleador, puede ser expresa o tácita. Por su parte, en su artículo 10º regula el pago de la sobretasa por el trabajo en sobretiempo, señalando que para las dos primeras horas no puede ser inferior al veinticinco por ciento (25%) sobre la base de la remuneración percibida, y el treinta y cinco por ciento (35%) para las horas restantes. Asimismo, conforme a lo señalado en el artículo 10 inciso c) del Decreto Supremo N° 008-2002-TR, (Reglamento del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo), existe un grupo de trabajadores que no se encuentran sujetos a la jornada máxima de trabajo, estos son aquellos trabajadores que son considerados de dirección, de confianza, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia y custodia.

Por su parte el Decreto Legislativo 276, establece en su artículo 55º que “Los trabajos que realice un servidor público en exceso sobre su jornada ordinaria de trabajo serán remunerados en forma proporcional a su haber básico. Ningún funcionario podrá percibir pagos por este concepto”. Por su parte, en lo que respecta al funcionario, el artículo 4º del Reglamento del Decreto Legislativo 276, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, establece que “Considerase funcionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por Ley”. Asimismo, el artículo 4º inciso 1) de la Ley Marco del Empleo Público, establece que Funcionario público es “el que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. El Funcionario Público puede ser: a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria. b) De nombramiento y remoción regulados. c) De libre nombramiento y remoción”.

En ese sentido, podemos encontrar que al igual que en el régimen laboral privado, en el régimen laboral de la carrera pública, existe restricción, respecto a los beneficiarios del trabajo en sobretiempo, propiamente a los trabajadores que se desempeñan como funcionarios.

Respecto al Régimen de Contratación Administrativa de Servicios, regulado por Decreto Legislativo Nº 1057, en más de una oportunidad hemos emitido serios cuestionamientos sobre su validez y propiamente la insistencia en su permanencia disfrazada en una supuesta derogación progresiva; siendo que ésta oportunidad, no va a ser la excepción a tales cuestionamientos, toda vez que no existe disposición alguna en dicho régimen, que delimite o norme las consecuencias jurídicas del trabajo laborado fuera de la jornada de trabajo, por parte de los infortunados trabajadores sujetos a un CAS. Sin embargo, distintas entidades estatales, vienen emitiendo sendas Directivas estableciendo que no procede el pago de horas extras para estos trabajadores. Así por ejemplo, podemos citar el caso de la Comisión Nacional de Investigación y Desarrollo Aeroespacial -CONIDA- que para el año 2011 emitió la Directiva Nº 002-2011-CONIDA/OGA, prohibiendo el pago de horas extras.

Lo real y concreto es que los tres regímenes laborales instaurados en el aparato estatal, establecen limitaciones que van más allá del contenido constitucional previsto en el artículo 25º de la Carta Magna, pues, se establece restricciones al derecho a recibir una contraprestación justa y equitativa, por el trabajo prestado en sobretiempo, por el mero hecho de ser un trabajador de dirección o de confianza, ser un funcionario público, o estar sujeto a un CAS, lo cual encontramos irrazonable, pues constituye un exceso normativo que rompe el contenido esencial del derecho de todo trabajador a percibir una remuneración justa y equitativa por el trabajo prestado, contraviniendo directamente el artículo 23º de la Constitución Política, donde se establece que “nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”.

Sin embargo, independientemente del régimen laboral de cada institución, por la naturaleza del empleador, es decir, el Estado, les son aplicables a sus trabajadores normas que por su naturaleza son de carácter general. Este es el caso del Decreto Supremo Nº 007-2010-PCM, mediante el cual se aprueba el T.U.O. de la Normatividad del Servicio Civil, toda vez que conforme lo expresamente su exposición de motivos, su finalidad es compendiar distintos cuerpos normativos que “comprende al personal al servicio de la administración pública sometido al Régimen de la carrera administrativa (Decreto Legislativo 276) y el personal sujeto al Régimen Laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo 728) y complementariamente a otros regímenes especiales…”.

En ese sentido, el referido Decreto Supremo Nº 007-2010-PCM, en su artículo 98º establece que “los trabajos que realice un servidor público en exceso sobre su jornada ordinaria de trabajo serán remunerados en forma proporcional a su haber básico. Ningún funcionario podrá percibir pagos por este concepto”. Por ende, podemos apreciar, que legalmente, en el caso de los trabajadores estatales, está plenamente justificada la contraprestación remunerativa al trabajo efectivamente prestado en sobretiempo.

En el aparato estatal, consideramos que tal restricción únicamente debería alcanzar a aquellos funcionarios que llegan al cargo por elección directa, o quienes sin serlo por clasificación normativa, ejercen función política, como es el caso de los Ministros de Estado, pues tales funcionarios en conjunto, tienen como primera característica la representación de la sociedad organizada, entonces sí confluye un mínimo de razonabilidad para que a tales funcionarios, no les sea aplicable la retribución de la jornada en sobretiempo, en la medida que el cargo ejercido por elección popular, tiene una naturaleza totalmente distinta a un cargo diferente, conforme lo hemos explicado.

Por otro lado, los trabajadores de Dirección y de Confianza (empleando los términos normativos previstos en el Régimen Laboral de la actividad privada) del Estado Empleador, y en general de cualquier empleador privado, válidamente pueden ser excluidos de la jornada máxima legal; así por ejemplo, la Corte Constitucional Colombiana en su sentencia Nº C-372/98 ha señalado que “los cargos de dirección, de confianza y de manejo revisten de una especial importancia en cualquier organización, resultando esenciales al cabal desarrollo de sus actividades, a la preservación de sus intereses fundamentales y a la realización concreta de sus fines. Por lo tanto, la consagración de estas actividades como una excepción a la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo se inscribe dentro de la facultad que asiste al legislador para definir situaciones específicas en las que se justifique solicitarle al trabajador una disponibilidad diferente, toda vez que la responsabilidad aneja a actividades de esta índole es de mayor entidad que la originada en funciones corrientes”. Sin embargo, el hecho que legislativamente se pueda excluir a tales cargos de la jornada máxima de trabajo, no involucra que legislativamente o de facto, pueda excluirse el derecho de estos trabajadores a percibir una remuneración justa, por las horas que laboren en exceso, sobre el máximo legal aplicable a los demás trabajadores, en conclusión, no existe asidero para que el tiempo laborado en exceso sobre la Jornada máxima, no sea remunerado.

VI. LOS ACUERDOS DEL PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO LABORAL RESPECTO A LAS HORAS EXTRAS EN EL SECTOR PÚBLICO.

i) Respecto a las limitaciones presupuestales como justificación para el no reconocimiento de horas extras en el sector público.

El acuerdo del Pleno fue el siguiente: “Las limitaciones Presupuestales no privan a los trabajadores del Sector Público de gozar del pago de horas extras si se ha realizado trabajo en sobretiempo”. Los jueces supremos, arriban a dicho acuerdo, sobre la base de:

 El mandato contenido en el Convenio 001 de la OIT, respecto a la Jornada de Trabajo.
 La jornada de trabajo como parámetro de la remuneración y la concepción de ésta como módulo relevante de los costos laborales.
 Sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente Nº 05924-2009-PA/TC (Caso Caja Municipal de Ahorro y Crédito Maynas).
 Análisis y confrontación del derecho a un trabajo remunerado y la prohibición presupuestal del pago de horas extras.
 Casación Nº 623-2003-PIURA, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 01 de agosto de 2005.

Por nuestra parte, mostramos conformidad con el Pleno en este extremo, toda vez que consideramos, ha existido durante mucho tiempo una interpretación errónea de las disposiciones legales, propiamente de las leyes anuales de Presupuesto que han venido estableciendo la prohibición de efectuar gastos por concepto de horas extras.

En ese sentido, debemos empezar señalando que la actuación de los funcionarios públicos a cargo de las entidades estatales, tiene como uno de sus principales límites “el presupuesto”, pues sobre la base de los recursos existentes es que se va a regular el accionar del aparato estatal dentro de un determinado periodo. En ese sentido, acorde a lo previsto en la Constitución Política, el Presupuesto es de carácter anual y es propuesto por el Poder Ejecutivo, pero su aprobación corresponde al Poder Legislativo. En el caso ámbito de los Gobiernos Regionales y Locales, la Constitución Política establece que corresponde a ellos mismos, aprobar sus presupuestos.

En esa línea de criterio, el Tribunal Constitucional, de forma acertada en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1035-2001-AC/TC (Caso Sindicato de Obreros Municipales de Breña FJ 06), estableció que “Uno de los límites clásicos para la actuación de los funcionarios públicos a cargo de las entidades del Estado lo constituye el presupuesto, como instrumento de racionalización y organización de la actividad financiera y económica del sector público, cuyo marco general corresponde ser propuesto por el Poder Ejecutivo y posteriormente ser aprobado por el Parlamento, dentro del esquema de la división de poderes en que se sustenta el Estado peruano. Concordante con ello, en atención a la autonomía reconocida a los gobierno locales, con la que adquiere sentido la expresión de Estado unitario y descentralizado a la vez, la propia Carta establece que dentro de las atribuciones de los municipios se encuentra la de aprobar sus presupuestos, esto es, que le corresponde a ellos establecer la previsión de los ingresos que se espera obtener y, sobre esa base, definir la forma en qué cosas esos ingresos serán gastados”.

Sin embargo, corresponde formularnos la siguiente pregunta: Puede justificarse por la inexistencia o falta de previsión presupuestaria, que se vulneren derechos constitucionales fundamentales, como lo es, el derecho a la remuneración por el trabajo prestado?. La respuesta es evidente, pues el presupuesto en sí, puede justificar que se prohíba la prestación de trabajo en horas extras, precisamente debido a la escases de presupuesto, pero una vez que el trabajo se haya prestado de manera efectiva, corresponde atender su pago, realizando las gestiones pertinentes que permitan garantizar un pago oportuno, frente a un servicio efectivamente prestado.

Precisamente sobre la base de los principios constitucionales presupuestales, es plena y totalmente válido que el Estado empleador, debe remunerar adecuadamente un servicio que ha sido prestado de manera efectiva y más aún cuando dicha prestación ha excedido de la jornada diaria de trabajo. En un trabajo anterior, hemos tenido oportunidad de invocar el principio de “Justicia Presupuestaria”, por el cual, a tenor de lo desarrollado por el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00004-2004-CC/TC (Caso Conflicto de competencias entre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo FJ 09), “la aprobación o autorización para la captación de ingresos y la ejecución de gastos supone un compromiso con la consagración de valores comunitarios y la construcción del bien común. De allí que los fines estatales previstos en el texto fundamental de la República se constituyan en la razón de ser y en el sentido de la actividad presupuestal”. En tal sentido, nuevamente en el caso que ahora nos ocupa, consideramos que constituye un valor comunitario y consecuente garantía del bien común, el pleno e irrestricto respeto a los derechos laborales fundamentales, como es el respeto a la Jornada de trabajo, por ello, cuando se presente un trabajo en sobretiempo, se debe remunerar las mismas de manera justa, conforme a los cánones impuestos por los Convenios Internacionales que han sido suscritos por el Estado Peruano.

Recientemente, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 0319-2010-PC/TC (Caso Peralta Cueva y Otros), declaró fundada la demanda de cumplimiento interpuesta por un grupo de jueces del Distrito Judicial de Lambayeque, a efectos que se nivele los ingresos de los jueces superiores, jueces especializados o mixtos y jueces de paz letrados, en proporción del 90%, 80% y70 % respectivamente de lo que percibe el juez supremo, conforme lo dispone el artículo 186º, inciso 5, literal b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial; en ese sentido, en lo que respecta a nuestro tema de estudio, el Tribunal Constitucional de manera concluyente, recalcó que el aspecto presupuestal no puede representar un impedimento para que los derechos laborales se hagan efectivos, así en el FJ 14, señaló que “a pesar de que el mandamus contenido en la resolución materia de este proceso, -la disponibilidad presupuestaria y financiera de la emplazada- debemos considerar que este tribunal ya ha establecido expresamente (Cfr SSTC 01203-2005-PC, 03855-2006-PC y 06091-2006-PC) que este tipo de condiciones es irrazonable…”.

A modo de corolario respecto a este extremo, queda demostrado que la regulación normativa referente al Presupuesto Nacional, debe ser interpretada desde y conforme a la Constitución, y teniendo en cuenta que las disposiciones constitucionales referentes a los derechos laborales, en lo que respecta a la Jornada de trabajo y al trabajo remunerado, así como las disposiciones constitucionales que regulan el presupuesto estatal, deben ser analizados sobre la base de los principios de Unidad y Concordancia Práctica, a fin de no vulnerar derechos fundamentales, en el presente caso de orden laboral. Finalmente, el presente acuerdo adoptado por los jueces supremos, debe traer a reflexión a todo funcionario público encargado de la gestión y/o administración de las instituciones públicas, a fin, de adoptar los mecanismos necesarios, que permitan un efectivo control de las labores desarrolladas por el personal en las instituciones públicas, así como su permanencia en los ambientes de trabajo, siendo el caso, que solo deben permanecer en el centro de labores, únicamente ante supuestos excepcionales; de esta manera, se impedirá un ejercicio abusivo del derecho, que conlleve al pago de horas extras, por un servicio no prestado de manera efectiva, basado en la sola permanencia en la institución fuera del horario habitual.

ii) Posibilidad de las entidades del sector público de compensar el pago de horas extras con periodos de descanso sustitutorio.

El acuerdo del Pleno fue el siguiente: “Existe la posibilidad que las entidades del Sector Público compensen el pago de horas extras con periodos de descanso sustitutorio. Sin embargo, para ello, tal como en el Sector Privado, es necesaria la aceptación del trabajador y su manifestación de conformidad, consignada en un acuerdo (convenio)”. Los jueces supremos, arriban a dicho acuerdo, sobre la base de:

 La confluencia de tres regímenes laborales en el sector estatal.
 La premisa del problema suscitado, es decir, cuando a pesar de la prohibición de las leyes anuales de presupuesto sobre el pago de horas extras, éstas se prestan de manera efectiva.
 El mandato constitucional previsto en el artículo 23º de la Constitución, respecto a que no puede haber trabajo son remuneración y sin libre consentimiento.
 La regulación normativa del descanso físico por horas extras laboradas. Propiamente se refiere al régimen laboral de la actividad privada.

Asimismo, el Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral, establece que se debe tener presente lo siguiente: i) Existencia de un acuerdo expreso sobre la compensación en descanso por el trabajo en horas extras, ii) Solo procede cuando no existe presupuesto para pagarlas, iii) proporcionalidad entre el tiempo compensado y el precio de cada hora extra laborada, y iv) El trabajador debe tener la posibilidad de escoger cuando hacer uso de su compensación en tiempo libre, por las horas laboradas en exceso.

Respecto a este extremo, mostramos nuestra disconformidad parcial con el Acuerdo en mención, propiamente, por no tomar como válidas en su totalidad, las justificaciones que lo avalan. Así pues, como hemos mencionado anteriormente, en el Estado coexisten tres regímenes laborales, y solo en el caso del régimen laboral de la actividad privada, existe la posibilidad normativa de la compensación en descanso físico sobre las horas extraordinarias. Tal alternativa no es regulada ni en el régimen de la carrera administrativa (Decreto Legislativo 276) ni el Régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (Decreto Legislativo 1057).

Por el contrario, como hemos señalado anteriormente, siendo el Estado el único que empleador que utiliza de manera conjunta los citados regímenes laborales, tiene regulación normativa que le es aplicable a todos sus trabajadores, independientemente del régimen laboral al que estén adscritos, así por ejemplo, con mero afán ilustrativo, podemos invocar el Código de Ética y Función Pública Ley Nº 27815, la Ley Marco del Empleo Público, Ley Nº 28175, y específicamente para el caso que nos ocupa el Decreto Supremo Nº 007-2010-PCM, mediante el cual se aprueba el T.U.O. de la Normatividad del Servicio Civil, establece expresamente que “los trabajos que realice un servidor público en exceso sobre su jornada ordinaria de trabajo serán remunerados en forma proporcional a su haber básico. Ningún funcionario podrá percibir pagos por este concepto”. Por ende, podemos apreciar, que legalmente, en el caso de los trabajadores estatales, el descanso físico en compensación por el trabajo en sobretiempo, únicamente sería viable para los trabajadores estatales sujetos al régimen laboral privado y ello es viable, en la medida que la normatividad privada, sí lo permite; sin embargo, en el caso de los trabajadores estatales sujetos al régimen laboral de la carrera administrativa (Decreto Legislativo 276) y el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (Decreto Legislativo 1057), las normas matrices no establecen regulación expresa, por lo que es aplicable el referido Decreto Supremo Nº 007-2010-PCM, correspondiendo a estos trabajadores la remuneración de las horas en sobretiempo y no el descanso físico compensatorio.

Ahora bien, respecto a los parámetros de referencia establecidos por el Pleno Supremo Jurisdiccional Supremo Laboral, debemos señalar que sus alcances pueden tener un efecto distinto en los distintos ámbitos de la Administración Pública, pues de un lado se puede optar por pagar las horas extras en la medida que haya presupuesto, en otros casos, se puede dar como salida la suscripción inmediata de Convenios Individuales sobre la compensación en descanso físico por las horas en sobretiempo, es decir, habiendo suscrito un Convenio de mutuo disenso, sobre el descanso físico como contraprestación al horario en sobretiempo, poco importa ya que exista o no presupuesto. Probablemente, en el caso del Decreto Legislativo 276, la situación pueda ser objeto de discusión y defensa, ya sea de manera directa o través de los Sindicatos Públicos; sin embargo, la suerte de los trabajadores sujetos a un CAS sería distinta, pues es muy probable que la mínima objeción a la suscripción de los referidos Convenios, puede ser un factor determinante de evaluación en la renovación de sus contratos.

Finalmente, en la proporción que debe existir entre la jornada en sobre tiempo y la compensación en descanso físico, esto se debe determinar el términos económicos, para que pueda existir una “justa compensación” por decirlo de alguna manera. Así por ejemplo, en el caso de un trabajador estatal sujeto al régimen laboral de la actividad privada, en la cual, sí consideramos procedente el descanso en compensación, no es lo mismo trabajar en sobre tiempo cinco horas extras, y obtener en contraprestación como descanso cinco horas libres, pues el valor remunerativo de estás cinco horas, tienen un costo mayor. Así por ejemplo, si el valor hora del trabajador es de S/.20.00 Nuevos Soles, por cinco horas, obtiene un total de S/. 100.00 Nuevos Soles; sin embargo, la misma cantidad de horas en sobretiempo, aplicando la sobretasa prevista en el artículo 10º del el Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, dan como resultado el total de S/. 131.00 Nuevos Soles. Entonces, en contraprestación, al trabajador le correspondería como descanso físico contraprestativa, cuando menos una hora adicional, a las cinco prestadas fuera de la jornada diaria de trabajo.

VII. NUESTRAS CONCLUSIONES:

1. Si bien es cierto, la Constitución garantiza el principio de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, ello se articula en forma armónica al principio fundamental de igualdad en la aplicación de la Ley y el principio rector seguridad jurídica, dando así carácter vinculante a los Plenos Jurisdiccionales de ámbito nacional.

2. La jornada de trabajo es concebida como una unidad de tiempo, que se mide por lapsos en los que el trabajador está a disposición del empleador para el desarrollo de una actividad productiva. En tal sentido, de conformidad con los tratados y convenios internacionales que vinculan al Perú, la Jornada de trabajo tiene por finalidad establecer límites en la prestación de labores, y a su vez garantizar que el trabajador pueda recuperar las energías gastadas en su labor, además de propender a su realización personal y familiar, por ende, la proyección universal va destinada a reducir cada vez más la jornada de trabajo.

3. A nivel normativo, en el ámbito de la administración pública, el Decreto Legislativo Nº 800, estableció para todos sus trabajadores, independientemente del régimen laboral al cual estuvieran adscritos, una sola jornada de trabajo diaria de siete horas cuarenta y cinco minutos (7:45:00 hrs) de lunes a viernes; sin embargo, está disposición, habría quedado derogada tácitamente por la Décima Disposición Complementaria final del Decreto Legislativo 1023, donde se establece una jornada laboral de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo.

4. Si bien es cierto, en el sector público coexisten el régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo 728), el Régimen de la carrera administrativa (Decreto Legislativo 276) y el Régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (Decreto Legislativo 1057), dada la naturaleza del Empleador, es aplicable a la totalidad de los trabajadores públicos, el Decreto Supremo Nº 007-2010-PCM, donde se establece que los trabajos que realice un servidor público en exceso sobre su jornada ordinaria de trabajo serán remunerados en forma proporcional a su haber básico.

5. Legislativamente resulta válido y constitucional, excluir a determinados trabajadores de la jornada máxima de trabajo, sin embargo, ello no puede involucrar la negativa a remunerar las jornadas en exceso, en relación a los demás trabajadores, pues se estaría contraviniendo los alcances del artículo 23º de la Constitución Política. De esta manera, en el aparato estatal, la restricción al pago de horas extras o su compensación en descanso, únicamente debiera alcanzar a aquellos funcionarios que llegan al cargo por elección directa, o quienes sin serlo, por clasificación normativa, ejercen función política, pues tales cargos, tienen como primera característica la representación de la sociedad organizada, es decir, se trata de una representación democrática del Poder.

6. El acuerdo del Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral, en lo que respecta a la procedencia del pago de horas extras, cuando estas se han prestado de manera efectiva, no pueden ser desconocidas, por la prohibición que contienen las Leyes anuales de Presupuesto, es válida en la medida que es el principio de Justicia Presupuestaria, el que justifica el pleno e irrestricto respeto a los derechos laborales fundamentales, por ser considerados como valor comunitario y consecuente garantía del bien común. Por ende, las disposiciones constitucionales que regulan el presupuesto estatal, en relación a los derechos laborales, deben ser analizadas sobre la base de los principios de Unidad y Concordancia Práctica, a fin de no vulnerar derechos fundamentales de los trabajadores estatales.

7. Consideramos errado el Acuerdo Plenario, en el extremo que justifica el descanso físico como compensación por el trabajo en sobretiempo para los trabajadores estatales sujetos al régimen laboral de la carrera administrativa y el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, en la medida, que a diferencia del régimen laboral privado, en los dos casos señalados, la ley únicamente contempla la posibilidad del pago remunerativo correspondiente.

EL DESPIDO POR PERCEPCIÓN DE DOBLE REMUNERACIÓN Y/O PENSIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

* El presente artículo fue publicado en el Tomo Nº 226 de la Revista especializada "Actualidad Jurídica" correspondiente al mes de setiembre 2012 y la Revista especializada "Soluciones Laborales" Nº 56, correspondiente al mes de agosto 2012.Asimismo, fue publicado en la Revista "Gaceta Constitucional" correspondiente al mes de noviembre de 2012.



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I. CONSIDERACIÓN INICIAL

La Constitución Política de 1993, dispone en su artículo 40º que ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. Consideramos que la ratio legis, de esta disposición constitucional pretende maximizar el acceso a los cargos públicos, a fin que toda persona tenga la oportunidad de participar en los asuntos públicos con cierto nivel de exclusividad a fin que las labores asignadas se cumplan adecuadamente.

El Decreto Legislativo 276 “Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público”, expedido durante la vigencia de la Constitución de 1979, estableció en su artículo 7º, que ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado y añade, ingresando al ámbito pensionario, que se encuentra prohibida la percepción simultánea de remuneraciones y pensión por servicios prestados al Estado, estableciendo como excepción a la incompatibilidad el ejercicio de la función docente.

A su vez, la Ley 28175, “Ley Marco del Empleo Público”, en su artículo 3º enfatiza la prohibición de doble percepción de ingresos, al precisar que ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso, salvo las que provengan de la función docente y la percepción de dietas por participación en un directorio de entidad o empresa pública. Asimismo, ratifica la incompatibilidad de la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado. En esta oportunidad, el legislador, ha precisado que la prohibición de doble ingreso para los empleados públicos, involucra a toda denominación que pudiera tener el segundo ingreso.

A la fecha, el Tribunal Constitucional ha venido emitiendo sendas ejecutorias en procesos de Amparo, donde ha efectuado un concienzudo análisis respecto al tema en estudio, por lo que pretendemos esbozar los aspectos más resaltantes de los pronunciamientos recaídos en los Expedientes Nº 02887-2008-AA/TC (Caso Cueva Aguirre) y Nº 03480-2007-PA/TC (Caso Medina Morán), incidiendo en las normas legales que han efectuado labor de leyes de desarrollo constitucional en lo que se refiere al artículo 40º de la Constitución vigente, para finalmente compartir las conclusiones a las que hemos arribado al final de la presente investigación.

II. TRATAMIENTO NORMATIVO SOBRE LA PROHIBICIÓN DE DOBLE REMUERACIÓN Y/O PENSIÓN.

Conforme habíamos señalado anteriormente, es la propia Constitución la que establece de manera expresa la Prohibición de doble percepción de ingresos remunerativos y/o pensionarios de manera simultánea, así establece en su artículo 40º lo siguiente:

Carrera Administrativa
Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente.
No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.
Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos.

Por su Parte, el Decreto Legislativo 276 “Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público”, estableció en el artículo 7º de su Título Preliminar lo siguiente:

Artículo 7.- Ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, inclusive en las Empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de Economía Mixta. Es incompatible asimismo la percepción simultánea de remuneraciones y pensión por servicios prestados al Estado. La única excepción a ambos principios está constituida por la función educativa en la cual es compatible la percepción de pensión y remuneración excepcional.

A su vez, el Reglamento del Decreto Legislativo 276, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, estableció en su artículo 139º que:

Artículo 139.- Mientras dure su relación laboral con la Administración Pública, a través de una entidad, tanto los funcionarios como los servidores están impedidos para desempeñar otro empleo remunerado y/o suscribir contrato de locación de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad pública o empresa del Estado, salvo para el desempeño de un cargo docente.
…

Con la expedición de la Ley Marco del Empleo Público, vigente desde el 01 de enero de 2005, se estableció en su artículo 3º lo siguiente:

Artículo 3.- Prohibición de doble percepción de ingresos
Ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado.
Las únicas excepciones las constituyen la función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas.

En el año 2006, con la entrada del Gobierno Aprista, en un contexto netamente político, se expidió el Decreto de Urgencia 020-2006, el mismo que tenía por finalidad, “dictar medidas de austeridad y racionalidad en el gasto público”, estableciéndose topes máximos a los ingresos, que en muchos casos generó la reducción de remuneraciones del personal del Estado, y además, se dispuso en su artículo 7º lo siguiente:

Artículo 7.- Incompatibilidad de ingresos
En el Sector Público no se podrá percibir simultáneamente remuneración y pensión, incluidos honorarios por servicios no personales, asesorías o consultorías, salvo por función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas.

En el año 2007, se expidió el Decreto de Urgencia 007-2007 el mismo que tuvo por finalidad, “Dictar medidas sobre otorgamiento de pensiones complementarias a los pensionistas del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones”, estableciéndose en su Única Disposición Complementaria Final, lo siguiente:

ÚNICA.- Incompatibilidad de ingresos
En el Sector Público no se podrá percibir en forma simultánea pensión y honorarios por servicios no personales o locación de servicios, asesorías o consultorías, y aquellas contraprestaciones que se encuentran en el marco de convenios de administración de recursos y similares; salvo por función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas.
No se encuentran comprendidos en los alcances de esta disposición los pensionistas beneficiarios del Decreto Ley Nº 19990, Decreto Supremo Nº 051-88-PCM y los provenientes del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, los cuales se regulan por sus propias normas.

Conforme podemos apreciar, el Poder Ejecutivo ha venido expidiendo normas complementarias, haciendo un mal uso de los denominados Decretos de Urgencia, toda vez que el empleo de estos instrumentos normativos por parte del Presidente de la República, obedece a situaciones excepcionales, y reservado a materia económica y financiera, lo cual no guarda compatibilidad con lo previsto en el artículo 40º de la Constitución, donde existe una reserva a Ley, entendiéndose por tal, a la Ley Ordinaria o en su defecto al Decreto Legislativo, en cuyo caso la actuación del Poder Ejecutivo, se circunscribe a actuar en calidad de legislador delegado. No obstante, consideramos que el uso y empleo del Decreto de Urgencia para extender los alcances de lo señalado en el artículo 40º de la Constitución Política, deviene en un acto inconstitucional; no obstante, el Tribunal Constitucional, lejos de declarar la inaplicación de las referidas normas, se ha pronunciado por su validez y aplicación.

La facultad que tiene el Poder Ejecutivo, específicamente el Presidente de la República, para expedir decretos de urgencia es una facultad que se encuentra expresamente establecida en el artículo 118º inciso 19 de la Constitución, en el cual se señala lo siguiente:

Artículo 118º.‐ Corresponde al Presidente de la República:(…)
19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia”.

Asimismo, en el artículo 74º de la Constitución se precisa que los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria. Para el Constitucionalista nacional, Eguiguren Praeli, el fundamento que justifica la concesión al Ejecutivo de la facultad de expedir Decretos de Urgencia radicaría “la necesidad de recurrir a remedios o facultades especiales para enfrentar o conjurar situaciones singularmente apremiantes y delicadas. Se autoriza a que el Ejecutivo asuma temporalmente ciertas atribuciones legislativas distintas de las que dispone habitualmente, ante la imposibilidad o conveniencia de esperar a la dación de una ley emanada del Parlamento o, inclusive, a que éste apruebe la correspondiente habilitación o delegación de facultades legislativas al Gobierno.”

Por ende, válidamente podemos concluir que los Decretos de Urgencia se constituyen como instrumentos normativos cuyo empleo es eminentemente excepcional ante la urgente necesidad de regular aspectos económicos y financieros de interés nacional, no siendo posible, esperar la intervención del Congreso. A su vez, el carácter de fuerza de ley de los Decretos de Urgencia se encuentra reconocido expresamente en el artículo 118º inciso 19 de la Constitución. Por su parte, el Tribunal Constitucional, refiere que los decretos de urgencia cuentan con dos características:

a) Fuerza activa, dada su calidad de instrumento normativo, válidamente puede introducir innovaciones en nuestro ordenamiento jurídico, siempre y cuando las mismas se realicen dentro de los límites establecidos por la Constitución.
b) Fuerza pasiva, al tener rango de Ley, es inmune a modificaciones o derogaciones que provengan de otras fuentes de derecho que no sean aquellas situadas en su mismo rango o en un rango superior.

En relación a los requisitos de forma y fondo, que deben ser cumplidos para expedir válidamente los Decretos de Urgencia, el Tribunal Constitucional ya ha venido sentando criterio al respecto, precisando que los mismos son previos y posteriores a su promulgación. Tales requisitos pueden ser resumidos de la siguiente manera:
De lo expuesto, podemos concluir que los Decretos de Urgencia 020-2006 y 007-2007, no resisten en análisis de Constitucionalidad a partir de lo previsto por el Tribunal Constitucional; toda vez que regular la prohibición de percepción de doble remuneración y/o pensión, haciendo extensivo a otros conceptos como son los contratos por servicios no personales o contratos de locación de servicios, involucra en realidad, normar fuera de los alcances que la Constitución Política ha reservado para este instrumento normativo. Debe quedar claro, que no es objeto de cuestionamiento los alcances y finalidad de la norma, sino propiamente, el medio empleado para dicho cometido.

III. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, RECAÍDA EN EL EXPEDIENTE Nº 02887-2008-AA/TC (CASO CUEVA AGUIRRE)

El presente Amparo es conocido el última instancia por el Tribunal Constitucional, propiamente el demandante era unas trabajador sujeto al Régimen laboral de la actividad privada, siendo objeto de un Despido por parte de su empleador –EsSalud- por la comisión de faltas graves laborales previstas en los literales a) y d) del artículo 25º del T.U.O. del Decreto Legislativo Nº 728 –Ley de Productividad y Competitividad Laboral– aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. A decir del demandante en su caso se había materializado un despido fraudulento, configurándose así un despido fraudulento invocando la violación de sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo y a la protección contra el despido arbitrario.

Por su parte, EsSalud, precisó que se despidió al actor por poseer empleos en dos entidades públicas, sin tener en cuenta que ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo público remunerado a excepción de uno más por función docente; y que la percepción de doble remuneración por parte de un trabajador está expresamente prohibida por el inciso ñ) del artículo 20 del Reglamento Interno de Trabajo para los trabajadores comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada de EsSalud.

Para el Tribunal Constitucional, no existe violación de sus derechos constitucionales, toda vez que a partir de lo señalado en el artículo 22 del Decreto Supremo N° 003-97-TR donde se dispone que para despedir a un trabajador sujeto al régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada.

Por su parte, los artículos 23 a 25 enumeran taxativamente las causas justas de despido relacionadas, respectivamente, con la capacidad y la conducta de trabajador.

Para el Tribunal Constitucional, el análisis parte de las obligaciones recíprocas que emanan de la relación laboral entre empleador y trabajador, y en lo que se refiere al trabajador, impone que se desarrollen conforme a las reglas de la buena fe laboral, hasta el punto que la transgresión de este deber se tipifica como una falta grave (artículo 25, inciso “a” del Decreto Supremo N° 003-97-TR), lo cual constituye una de las causas justas de despido relacionada con la conducta del trabajador (artículo 24, inciso “a” de dicha norma laboral). El hecho que justifica un despido acorde a Ley, radica en que la falta grave atribuida al recurrente se sustenta en el hecho de que suscribió con el INEN otro contrato de trabajo, contraviniendo con tal hecho lo dispuesto por el inciso ñ) del artículo 20 del Reglamento Interno de Trabajo para los trabajadores comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada de EsSalud, aprobado por la Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 139-PE-ESSALUD-99 de fecha 21 de junio de 1999, que establece que está expresamente prohibido a los trabajadores percibir doble remuneración o pensión, salvo aquellos casos permitidos por la ley, situación que no ocurre en el caso materia de autos.

En el presente caso, el conflicto de intereses radica en determinar la existencia de una causa justificada para dar lugar al despido. Por su parte, el Tribunal Constitucional concluye que no ha existido afectación del contenido de los derechos fundamentales del trabajador, pues el hecho de suscribir otro contrato de trabajo con el Instituto Nacional de Enfermedades Neoplásicas (INEN), contravino el Reglamento Interno de Trabajo para los trabajadores comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada de EsSalud.

De manera inicial, consideramos que el Estado en calidad de Empleador sometido por propia voluntad, al Régimen Laboral Privado, no tiene prerrogativas sobre otros empleadores, por ende, el Reglamento de Trabajo, no puede limitar que el trabajador pueda sostener una relación laboral con un segundo empleador. Ahora bien, la prevalencia del mandato constitucional previsto en el artículo 40º de la Constitución, así como el artículo 3º de la Ley Marco del Empleo Público, debe ser aplicado en sus términos expresos; no obstante, si bien es cierto, establecen prohibiciones cuando se trate de percepción de una doble remuneración y/o pensión; no obstante, no se establecen sanciones a tales cometidos, es decir, existe una suerte de vacío normativo, y dado que tales conductas se enmarcan dentro de un proceso disciplinario, debe prevalecer el principio de tipicidad y taxatividad, que permita a todo servidor, conocer la sanción legal que se atribuye a desconocer el mandado normativo a que hacemos referencia.

Lo expuesto, vienen generando diversas interpretaciones en los diversos estamentos estatales, donde, además de disponer la separación de servidores públicos por incurrir en actos similares, don objeto de procesos indemnizatorios civiles, tanto en la vía laboral o civil, donde se les solicita el reembolso del monto percibido, lo cual, consideramos inviable por ser un hecho innegable que ha existido una prestación efectiva de labores, y por ende, corresponde una contraprestación al servicio, ya sea propiamente una remuneración y un honorario profesional.

Debemos recordar que el Reglamento del Decreto Legislativo 276, establece en su artículo 151º que las faltas se tipifican por la naturaleza de la acción u omisión. Su gravedad será determinada evaluando las condiciones siguientes: a) Circunstancia en que se comete; b) La forma de comisión; c) La concurrencia de varias faltas; d) La participación de uno o más servidores en la comisión de la falta; y e) Los efectos que produce la falta. Por su parte, el artículo 152 del referido cuerpo normativo, establece que “La calificación de la gravedad de la falta es atribución de la autoridad competente o de la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios, según corresponda”. Es decir, finalmente la imposición de la sanción, debe obedecer a un análisis de los elementos descritos, siendo ya, potestad discrecional, consideramos sujeto a un análisis de razonabilidad y proporcionalidad, la imposición de la sanción final que no necesariamente puede ser la destitución en el Régimen del Decreto Legislativo 276, o el despido en el caso del Decreto Legislativo 728.

Ahora bien, aún cuando se justificara la aplicación del Reglamento Interno de Trabajo, para la dilucidación de la presente controversia, el Tribunal Constitucional, homologa sin explicación alguna, la remuneración a un honorario profesional, producto del contrato de locación de servicios suscrito con el INEN. Pareciese que el Tribunal, en esta oportunidad, realizó una equivalencia tácita entre locador y trabajador, quizá justificando que esta era una modalidad contractual empleada por el Estado para contratar trabajadores; sin embargo, insistimos en que la remuneración como tal, tiene una naturaleza jurídica diametralmente diferente a la contraprestación económica como honorario en un contrato civil. Un hecho que denota la imprecisión del Tribunal, es que el colegiado no habría reparado en remitirse a lo previsto en el Decreto de Urgencia 007-2007, donde se alude expresamente a la locación de servicios, debiendo recalcar que cuestionamos la constitucionalidad de esta norma, por no ser el instrumento normativo que la Constitución haya reservado para regular materias como la presente.

En la medida que no existe normatividad expresa que establezca la sanción a la prohibición constitucional, referida en el artículo 40º de la Carta Magna, consideramos que en el presente caso se habría afectado el principio de razonabilidad e inmediatez, pues, de los hechos expuestos, no se evidenció que el trabajador haya descuidado sus labores en EsSalud, o que haya dejado de asistir a sus centro de labores, por lo que se entiende que la prestación civil, no ha involucrado perjuicios en la prestación de servicios como trabajador de EsSalud; por ende, la sanción de despido, resultaría desproporcionada, materializándose una afectación a su derecho constitucional al Trabajo.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, RECAÍDA EN EL EXPEDIENTE Nº 03480-2007-PA/TC (CASO MEDINA MORÁN)

Si bien es cierto, el presente proceso de Amparo no versa sobre un despido, el análisis que efectúa el Tribunal Constitucional, resulta más completo en tanto pretende dar respuesta a los cuestionamientos que hemos venido desarrollando.
En el presente caso, se trata de un trabajador de la Contraloría General de la República, quien solicita se deje sin efecto la suspensión de pago de la pensión de cesantía realizada en virtud del artículo 7º del Decreto de Urgencia 020-2006, alegando la vulneración de sus derechos fundamentales a la pensión, a la libertad de trabajo y los principios de dignidad e igualdad ante la ley. El argumento de Defensa del accionante radicaba en el hecho que suscribió un contrato de servicios no personales con el Estado, lo que no genera la incompatibilidad prevista en el Decreto de Urgencia 020-2006 puesto que no se trataba de una remuneración.

El Tribunal Constitucional analiza la controversia constitucional, partiendo de lo señalado en el artículo 40º de la Constitución Política, así como el artículo 7 del Decreto Legislativo 276, y la Ley 28175, “Ley Marco del Empleo Público”.

Precisa el Tribunal Constitucional que si bien es cierto, se ha indicado que la regla de incompatibilidad entre la percepción de remuneración y de pensión se consigna expresamente en el artículo 7º del Decreto Legislativo 276, antes de la vigencia de dicho texto legal el artículo 54 del Decreto Ley 20530 estableció, entre otros supuestos, que se suspende el derecho a la pensión, sin derecho a reintegro, en caso de reingreso al servicio del Estado.

De manera concordante el artículo 8 del indicado decreto ley señala que se podrá percibir simultáneamente del Estado dos pensiones, o un sueldo y una pensión, cuando uno de ellos provenga de servicios docentes prestados a la enseñanza pública o de viudez. En tal contexto, debe entenderse que solo podrá percibirse una pensión y un sueldo o remuneración siempre que este último concepto se derive de servicios docentes; o dos pensiones cuando una corresponda al beneficiario por derecho propio y otra por derecho derivado.

En lo que respecta a la incompatibilidad de ingresos del Decreto de Urgencia 020-2006, se precisa que el artículo 7º del Decreto de Urgencia 020-2006 regula la incompatibilidad de ingresos disponiendo que en el Sector Público es incompatible la percepción de una remuneración y pensión, incluidos los honorarios por servicios no personales, asesoría o consultorías, salvo por función docente y la percepción de dietas por participación en uno de los directorios de entidades o empresas públicas.

Lo novedoso en este proceso, es que el Tribunal Constitucional, de manera expresa busca homologar la locación de servicios al contrato laboral a partir del principio de primacía de la realidad, así señala que “…debe recordarse que este Tribunal Constitucional al resolver las controversias en las que se invoca la vulneración del derecho al trabajo derivado de un despido arbitrario, recurre al principio de primacía de la realidad, implícito en nuestro ordenamiento constitucional”.

El Tribunal Constitucional reconoce que el Decreto de Urgencia 020-2006, reconoce nuevos supuestos de incompatibilidad entre la percepción de pensión y honorarios por servicios no personales, extendiéndose a la retribución generada por dichos servicios los efectos remuneratorios. Ahora bien, el Tribunal Constitucional deja entrever el análisis correspondiente a la constitucionalidad formal y material de los Decretos de Urgencia para regular materias como la presente, incidiendo en los requisitos formales y materiales para la emisión de los referidos decretos de urgencia. A decir del Tribunal Constitucional, a partir de la exposición de motivos del Decreto de Urgencia 020-2006, su finalidad fue generar ahorro en el gasto público, mediante la reducción de retribuciones y remuneraciones del personal del servicio del Estado así como la restricción en otros rubros de gastos en bienes y servicios, por ende, de manera errada a nuestro entender, el Tribunal Constitucional, refiere que la evaluación del decreto de urgencia 020-2006, da como resultado el cumplimiento de los criterios fácticos que avalan su constitucionalidad, incidiendo que tales normas, deben tener carácter temporal o transitorio, lo que importa que las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.

Consideramos que el Tribunal Constitucional, ha incurrido en un error al pretender avalar la constitucionalidad de los Decretos de urgencia 020-2006 y 007-2007 en lo que respecta a la prohibición de percepción de doble remuneración y/o pensión, haciendo extensivo a los contratos de locación de servicios. Lo recomendable era exhortar al Poder Legislativo a efectos de que vía ley ordinaria, establezca de manera expresa las sanciones a imponer frente al desacato al mandato previsto en el artículo 40º de la Constitución.

V. CONCLUSIONES

 El mandato contenido en el artículo 40º de la Constitución Política, referido a la prohibición que servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, tiene como principal cometido maximizar el acceso a los cargos públicos, a fin que toda persona tenga la oportunidad de participar en los asuntos públicos con cierto nivel de exclusividad a fin que las labores asignadas se cumplan adecuadamente.

 Si bien es cierto, existe diversas normas que regulan tal prohibición, la misma que se ha ido extendido a través de Decretos de Urgencia, no establecen la sanción que corresponde a quienes infringen tal prohibición, lo que genera un vacío normativo que sitúa en estado de indefensión a quienes se ver inmersos en situaciones como la descrita.

 Los Decretos de Urgencia 020-2006 y 007-2007 adolecen de inconstitucionalidad al no cumplir con los requisitos de validez, previstos por el propio Tribunal Constitucional, en las sentencias recaídas en los Expedientes Nº 0008-2003-AI/TC (fundamento 60), Nº 00025-2008-PI/TC (fundamento 05), Nº 00007-2009-PI/TC (fundamento 09). Sin embargo, en el Expediente Nº 03480-2007-PA/TC (Caso Medina Morán) se habría justificado la constitucionalidad de los mismos.

 Consideramos que el despido en el caso de trabajadores del Estado sujetos al régimen laboral de la actividad privada, por contravenir la prohibición de percibir doble remuneración, debe ser analizado cada caso en forma particular, en atención a los elementos que rodean la situación particular, como la desatención a las labores en el centro de trabajo por atender labores en una tercera entidad, caso contrario, se pudiera estar afectando el principio de proporcionalidad.

El Presente artículo se publicó en la Edición Nº 56, correspondiente al mes de Julio - 2012, de la Revista Especializada "Soluciones Laborales".



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I. EL CASO:

1.1 ANTECEDENTES DEL PROCESO:

a) La señora María Nieves Cruz Loaiza de Campana, quien laboró como profesor, Directora de Centro Educativo, comprendida en la Ley del Profesorado, Ley Nº 24029, publicada el 15 de diciembre de 1984, cesó el 31 de marzo de 1987, siendo a partir de esa fecha, pensionista del régimen previsional del Decreto Ley Nº 20530.

b) La pensionista solicitó a nivel administrativo se proceda al reajuste de su pensión definitiva, en función a la remuneración básica establecida por el Decreto de Urgencia Nº 105-2001, y como consecuencia de ello, se proceda a reajustar las bonificaciones personal, diferencial y especiales, así como la compensación vacacional, con los correspondientes reintegros desde el mes de setiembre de 2001, así como el pago de intereses.

c) Mediante Resolución Ejecutiva Regional Nº 632-2008-GR-CUSCO/PE de fecha 06 de mayo de 2008, se denegó el pedido de la pensionista, por lo que la demandante, interpuso una demanda de Nulidad de Acto Administrativo, tramitada en la vía de Proceso Contencioso Administrativo.

1.2 PRONUNCIAMIENTO DEL PODER JUDICIAL:

a) Tanto la sentencia de Primera instancia como la sentencia de Vista, declararon INFUNDADA la demanda, expresando como principal fundamento que el Decreto Legislativo Nº 847, que congeló los montos remunerativos, está autorizando la posibilidad que mediante un Decreto Supremo se incremente “los montos en dinero de los conceptos señalados” por éste, lo que en el presente caso habría sucedido con el monto correspondiente al concepto remunerativo “Remuneración Básica” al darse el Decreto de Urgencia Nº 105-2001, incrementando dicho monto, no otro u otros conceptos en la suma de S/. 50.00 Nuevos Soles.

b) Señalan además que el Decreto Supremo Nº 109-2001-EF establece en la segunda parte de su artículo 4º que “las remuneraciones, bonificaciones, beneficios, pensiones y en general toda otra retribución que se otorgue en función a la remuneración básica, remuneración principal o remuneración total permanente, continuarán percibiéndose en los mismos montos, sin reajustarse, de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 847, por lo que éste último ha congelado los montos correspondientes a los conceptos remunerativos establecidos por el decreto supremo Nº 057-86-PCM modificados sólo en cuenta a la Remuneración Básica con efecto en la Remuneración Principal, más no con relación a los otros conceptos remunerativos como son las bonificaciones reclamadas por la demandante, por lo que la demanda deviene en Infundada.

c) La demandante, al no encontrarse conforme con las sentencias emitidas, interpone Recurso de Casación, siendo que la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación Nº 6670-2009-CUSCO de fecha 06.10.2011, declaro FUNDADO el Recurso de Casación, y actuando en sede de instancia, declaró Fundada la demanda, ordenando al Gobierno Regional de Cusco, cumpla con efectuar el cálculo de la bonificación personal que determina el artículo 52º, tercer párrafo de la Ley 24049, modificado por el artículo 1º de la Ley 25212, de acuerdo a la remuneración básica señalada en el Decreto de Urgencia 105-2001, así como la bonificación diferencial y las bonificaciones dispuestas por los Decretos de Urgencia Nº 090-96, 073-97 y 011-99 y la Compensación Vacacional a partir de setiembre de 2001. Los principales argumentos de la Corte Suprema para amparar la demanda, son:

 El artículo 52º de la Ley 24029, modificado por la Ley Nº 25212 y el Decreto de Urgencia Nº 105-2001 prevalecen sobre el Decreto Supremo Nº 196-2001, al ser esta una norma reglamentaria de aquella y así también en razón a que toda norma se encuentra su fundamento de validez en otra superior, y así sucesivamente, hasta llegar a la Constitución.

 El Decreto Legislativo Nº 847º, emitido en el año 1996, no impide que a futuro se otorguen nuevos incrementos como lo reglamenta el Decreto Supremo Nº 196-2001-EF; siendo que el Decreto de Urgencia 105-2001 es una norma posterior, dictada bajo los alcances del artículo 118º numeral 19) de la Constitución, teniendo fuerza de Ley.

d) Finalmente, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, conforme a lo previsto en el artículo 37º del Texto único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, establece expresamente como principio jurisprudencial vinculante, el siguiente: “Para determinar la remuneración personal prevista en el artículo 52º de la Ley Nº 24029 – Ley del Profesorado modificada por la Ley Nº 25212, aplicable a los profesores que se desempeñan en el área de la docencia y los docentes de la Ley Nº 24029 debe aplicarse en base a la remuneración básica de cincuenta nuevos soles (S/.50.00), determinada en el artículo 1º del Decreto de Urgencia Nº 105-2001 y no con las limitaciones que establece el Decreto Supremo Nº 196-2001-EF, que igualmente no resulta aplicable al ser una norma de inferior jerarquía”.

II. DELIMITACIÓN.

La sentencia Casatoria, materia de comentario en esta oportunidad, engloba una gama de aspectos, que claramente se circunscriben en el ámbito del Derecho Constitucional, Administrativo, Laboral y Previsional; sin embargo, vamos a referirnos a un análisis desde el derecho constitucional. Para ello, previamente, será necesario, hacer un breve correlato de las principales normas que han venido regulando los conceptos remunerativos aplicables a los profesores sujetos a la Ley del Profesorado N° 24049, para poder entender como el Poder Político haciendo uso indebido de un mecanismo legal, como es la emisión de un Decreto Supremo, pretendió limitar las mejoras económicas que debió representar el incremento de la remuneración básica de S/. 0.05 Nuevos Soles a S/. 50.00 Nuevos Soles en el año 2001.

Seguidamente, nos referiremos a la vigencia del Decreto Legislativo 847, mediante la cual se congeló los montos de los conceptos remunerativos entregados a los trabajadores públicos. Seguidamente, analizaremos el ejercicio del control difuso, por parte de la Corte Suprema. Seguidamente analizaremos una Resolución emitida por la Primera Sala del Tribunal de Servicio Civil, referente a la aplicación del Decreto Supremo Nº 196-2001-EF, como límite al cálculo de otros beneficios laborales, haciendo referencia a la posibilidad que dicho Tribunal pueda ejercer control difuso; finalmente procederemos a esbozar las principales conclusiones obtenidas.

III. RESEÑA NORMATIVA DE LA REMUNERACIÓN EN EL CASO DE LOS PROFESORES SUJETOS A LA LEY DEL PROFESORADO LEY 24029

A nivel del sector público en la década de los ochenta existía una marcada diferencia en las remuneraciones percibidas por los trabajadores estatales, pues si bien podían contar con el mismo nivel, muchas veces sus remuneraciones eran diferentes, siendo que tales diferencias eran más evidentes, cuando se compraran diferentes planillas sectoriales entre sí, por lo que era necesario y urgente establecer mecanismos que permitiesen sentar una base que ordene el marco remunerativo estatal. En ese sentido, la Constitución Política de 1979, en ese entonces vigente, disponía en su artículo 60° lo siguiente: “Un sistema único homologa las remuneraciones, bonificaciones y pensiones de los servidores del Estado. La más alta jerarquía corresponde al Presidente de la República. A continuación, a senadores y diputados, ministros de Estado y magistrados de la Corte Suprema”.

A partir de la disposición constitucional citada, se pretendió construir el camino normativo que permitiese ordenar no solo el aspecto remunerativo, sino además, buscó establecer un sistema único integral, partiendo desde el ingreso, promoción y cese del personal al servicio del Estado; por ello, acertadamente en profesor Marcial Rubio Correa, sostuvo que tal reordenamiento y fijación de parámetros del servidor estatal parte de contar como componente primordial al concurso de méritos, tendiente a la elección de los más capaces para ejercer dichas plazas.

En el año 1984, se emitió el Decreto Legislativo Nº 276 “Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público” y posteriormente su reglamento fue aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, estableciéndose el concepto de grupos o segmentos ocupacionales, fijándose además los niveles o grados que los servidores profesionales, técnicos o auxiliares, podían alcanzar dentro de su grupo, estableciéndose los denominados “escalafones”.

El caso de los profesores, la Ley del Profesorado N° 24029 modificado por Ley 25212, establece en su capítulo XII el tratamiento remunerativo, estableciendo como principales características, la prevalencia del principio de igualdad de remuneraciones en la medida que se reunían las mismas condiciones, promoción del monto salarial en línea directa al ascenso en la carrera, así como la prohibición de reducir las remuneraciones básicas.

Mediante Decreto Supremo N° 057-86-PCM, se estableció el inicio de la aplicación del Sistema Único de Remuneraciones, Bonificaciones, Beneficios y Pensiones para los funcionarios y servidores de la Administración Pública, el mismo que alcanzaba a todos los funcionarios y servidores del Estado con excepción del personal de la Fuerza Armada, Fuerzas Policiales y trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Este Decreto Supremo, establece en su artículo 3°, la estructura inicial de Sistema Único de Remuneraciones.

En el año 1996 se expide el Decreto Legislativo 847, el cual tuvo por finalidad congelar los montos previstos para los conceptos remunerativos, así dispuso en su artículo 1° que “las remuneraciones, bonificaciones, beneficios, pensiones y en general, cualquier otra retribución por cualquier concepto de los trabajadores y pensionistas de los organismos y entidades del Sector Público, excepto gobiernos locales y sus empresas, así como los de la actividad empresarial del Estado, continuarán percibiéndose en los mismos montos en dinero recibidos actualmente”; asimismo, deja abierta la posibilidad de que los montos en dinero de los conceptos señalados, serían previstos mediante Decreto Supremo expedido por la Cartera de Economía y Finanzas.

En el año 2001, mediante Decreto de Urgencia N° 105 -2001, se fijó en la cantidad de S/. 50.00 Nuevos Soles la Remuneración Básica, reemplazando a la anterior que era S/. 0.50 Nuevos Soles. Asimismo, dicho En el mismo Decreto se reajustó la Remuneración Principal y el otorgamiento a favor de los pensionistas del Decreto Ley 19990 y el Decreto Ley 20530. Dicho otorgamiento no solo fue para los docentes, sino también para otros sectores públicos.

Posteriormente, el 20 de setiembre de 2001, se expide el Decreto Supremo N° 196-2001-EF, por el cual se hacen precisiones al artículo 2° del Decreto de Urgencia N° 105-2001, estableciéndose que: “la Remuneración Básica fijada en el Decreto de Urgencia N° 105-2001 reajusta únicamente la Remuneración Principal a la que se refiere el Decreto Supremo N° 057-86-PCM. Las remuneraciones, bonificaciones, beneficios, pensiones y en general toda otra retribución que se otorgue en función a la remuneración básica, remuneración principal o remuneración total permanente, continuarán percibiéndose en los mismos montos, sin reajustarse, de conformidad con el Decreto Legislativo 847”.

IV. SOBRE LA VIGENCIA DEL DECRETO LEGISLATIVO 847

Un elemento primordial que a nuestro entender debió efectuar la Corte Suprema, es establecer la vigencia del Decreto Legislativo 847, el mismo que propiamente estaba destinado a congelar los montos dinerarios previstos para los conceptos remunerativos. Al respecto, consideramos necesario partir de señalar que en nuestro sistema de Fuentes del derecho, el Decreto Legislativo tiene como autor al Poder Ejecutivo, autoría ejercida en calidad de legislador delegado, toda vez, que es necesario que el Legislativo le otorgue tal facultad, delimitando el ámbito materia de regulación y el tiempo previsto para ello, debiendo darse cuenta de ello al Congreso para su revisión. En el caso que nos ocupa, el Decreto Legislativo 847, fue expedido al amparo de la Ley autoritativa N° 26553, por la cual se le otorgaba el plazo de 360 días para expedir Decretos Legislativos a fin de implementar un proceso de modernización integral en la organización de las entidades que lo conformaban.

Por su parte, mediante los Decretos de Urgencia, el Presidente de la República puede dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso que nos ocupa el Decreto de Urgencia N° 105-2001, justificó su expedición argumentando la importancia del servicio público que prestan los servidores a cargo del Estado en los Sectores de Educación, Salud, Defensa e Interior y de las Universidades Nacionales y pensionistas de los regímenes previsionales 20530 y 19990.

A este punto consideramos necesario señalar que ni el Decreto Legislativo 847 ni el Decreto de Urgencia N° 105-2001, cumplían a cabalidad los requisitos que determinaban su constitucionalidad; sin embargo, por no ser éste el objeto del presente trabajo, omitiremos hacer mayores comentarios al respecto. Sin embargo, existe la premisa que teniendo presente que el artículo 1° del Decreto Legislativo 847 establece el congelamiento de las remuneraciones y demás beneficios que percibían los servidores del Estado, habría quedado derogado, con la emisión del Decreto de Urgencia 105-2001, que teniendo rango de Ley al igual que el Decreto Legislativo, dispuso el incremento a S/. 50.00 Nuevos Soles de la remuneración básica, es decir, dispuso algo contrario a otra norma con igual rango. Para dilucidar esta posición, es necesario recurrir al Principio de Posterioridad, el mismo que a decir del Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en El Expediente N° 00047-2004-PI/TC, debe ser entendido como una regla por la cual “una norma anterior en el tiempo queda derogada por la expedición de otra con fecha posterior. Ello presume que cuando dos normas del mismo nivel tienen mandatos contradictorios o alternativos, primará la de ulterior vigencia en el tiempo. Dicho concepto se sustenta en el artículo 103° de la Constitución y en el artículo 1° del Título Preliminar del Código Civil.”

De lo señalado, se podría advertir la derogación tácita del Decreto Legislativo 847, sin embargo, consideramos que ello no es así, en la medida que el Decreto de Urgencia, a diferencia del anterior, no es de carácter general, por cuanto, como hemos señalado su alcance únicamente abarca a los Sectores de Educación, Salud, Defensa e Interior, Universidades Nacionales y pensionistas de los regímenes previsionales 20530 y 19990.

Inclusive, el propio Tribunal Constitucional, a la fecha viene pronunciándose sobre el Decreto Legislativo 847, si bien es cierto, no hace referencia expresa a su vigencia, su invocación, tácitamente afirma su vigencia, así por ejemplo, en sendos procesos de Amparo donde se discute el monto otorgado por concepto de Seguro de Vida del Personal de la Fuerzas Armadas y la Policía Nacional a cargo del Estado, enfatizó la aplicación del Decreto Legislativo 847, únicamente para efectos retributivos. Así por ejemplo, en la sentencia recaída en el Expediente N° 01761-2011-PA/TC (Caso Abarca Janampa), estableció que “importa recordar que el Decreto Legislativo 847 es de aplicación sólo para el pago de los conceptos retributivos que perciben los trabajadores y pensionistas de los organismos y entidades del sector público y no para el pago de obligaciones de naturaleza indemnizatoria, como la que se reclama en el presente caso”. Por tanto, consideramos errado sostener que el Decreto Legislativo 847 esté derogado, por mucho que su contenido nocivo y perjudicial para los servidores estatales, no sea del agrado de muchos, debe reconocerse su vigencia, hasta que no exista una Ley que expresa, o tácitamente la derogue en su totalidad.

V. EJERCICIO VÁLIDO DEL CONTROL DIFUSO

Históricamente el control difuso sobre la constitucionalidad de las leyes o judicial review se origina con el caso Marbury vs. Madison a inicios del siglo XIX con el famoso, donde el juez, John Marshall, por primera vez inaplica una ley federal bajo la consideración de que ella se encuentra en contradicción con la Constitución.

En ese sentido nos apegamos a la posición de quienes identifican la idea base del control difuso y legalidad de normas, puesto que el último cometido siempre será garantizar la jerarquía normativa en el ordenamiento jurídico. Por ello, ante las instancias jurisdiccionales este control se denomina “difuso” o de “legalidad”, si es que de lo que se trata es garantizar la primacía de la Constitución frente a la ley o a una norma infra legal.

No queda duda alguna que nuestro país, está constituido como un Estado de Derecho Constitucional, teniendo como nuestra Fuente normativa primigenia a la Constitución Política, la misma que es el principio y fundamento de toda norma legal. Ello, es la génesis del principio de supremacía Constitucional al que nos encontramos obligados a respetar y acatar. Como bien señala, RIVERA SANTIBAÑEZ, “El principio de supremacía de la Constitución constituye una garantía de equilibrio en el ejercicio del poder político y de los derechos fundamentales de la persona, por cuanto obliga a todos –gobernantes y gobernados– a encuadrar sus actos, decisiones o resoluciones a la Constitución”. Por su parte, CASTILLO CÓRDOVA, válidamente afirma que la normativa de la Constitución emana del principio de supremacía constitucional y de los mecanismos de control, especialmente del jurisdiccional, que ella misma ha previsto para garantizar dicha supremacía.

A su vez del principio de supremacía constitucional se deriva o concurre el principio de jerarquía normativa. En ese sentido, la sentencia casatoria, recurre tanto al artículo 51° de la Constitución Política, donde se regula el principio de jerarquía normativa disponiendo que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”; asimismo, recurre al artículo 138° de la Constitución donde se establece que “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.

Entonces queda claro que en el presente caso, si bien en cierto, no se señala de manera expresa, la Corte Suprema para dilucidar la existencia de una infracción normativa al conocer del recurso casatorio, ha procedido a efectuar control difuso sobre el Decreto Supremo N° 196-2001-EF, inaplicándolo, para dar plena validez al Decreto de Urgencia 105-2001 y su aplicación a los conceptos remunerativos previstos en el Decreto Supremo N° 057-86-PCM.

VI. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL DE SERVICIO CIVIL EN RELACIÒN A LA REMUNERACIÒN PRINCIPAL PREVISTA EN EL DECRETO DE URNGENCIA 105-2001 Y LA APLICACIÒN DEL DECRETO SUPREMO Nº 196-2001-EF

En el portal web de SERVIR, hemos podido apreciar que el Tribunal de Servicio Civil, viene aplicando el Decreto Supremo Nº 196-2001-EF, en cuanto a su enunciado prohibitivo de aplicar la remuneración básica de S/.50.00 soles, para el cálculo de otros beneficios; así por ejemplo, en un caso donde se solicitaba el reintegro de la Compensación por Tiempo de Servicios, mediante Resolución Nº 3159-2011-SERVIR/TSC-Primera Sala, de fecha 19.04.2011 recaída en el expediente Nº 664-2010-SERVIR-/TSC (Impugnante Herrera Guardia), declaró INFUNDADO en Recurso de Apelación, sustentando su decisión en el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 196-2001-EF, señalando que “se debe desestimar el argumento del impugnante para cuestionar la base paras el cálculo de su CTS, toda vez que para la determinación de dicho beneficios resulta de aplicación la “remuneración principal” no debiendo considerarse como remuneración básica el incremento otorgado mediante Decreto de Urgencia Nª 105-2001”.

Consideramos errada la posición del Tribunal de Servicio Civil, toda vez que en tanto órgano colegiado era plenamente viable que pudiera ejercer el control difuso al igual que lo hizo la Corte Suprema, máxime, si dicha atribución ha sido prevista por el máximo intérprete de la Constitución Política. Así tenemos que en el Precedente Vinculante, establecido en la sentencia recaída en el Expediente Nº 3741-2004-AA/TC (Caso Salazar Yarlenque), estableció como Regla Sustancial que “Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infra constitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38 º, 51º y 138º de la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución”.

Si bien es cierto, existe una corriente que critica negativamente que los Tribunales Administrativos puedan ejercer control difuso, lo real y concreto es que no existe una sola disposición constitucional que niegue a los entes administrativos ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa, por el contrario, a tenor de lo previsto en el artículo 38º y 51º, su ejercicio goza de respaldo constitucional, por ello, consideramos que el control difuso por parte de los órganos administrativos, tienen un fin lícito, al ser su finalidad, garantizar el carácter fundamental y supremo de la Constitución, al interior de un procedimiento administrativo: En suma, con esta posibilidad de control, no se busca otra cosa más que asegurar la eficacia directa e inmediata de la Constitución en pro de los administrados.

VII. CONCLUSIONES

 Desde la implementación del mandato constitucional previsto en el artículo 60° de la Constitución Política de 1979, se han expedido una serie de normas, que en la actualidad configuran una suerte de errores en su aplicación, por la incertidumbre de su vigencia, lo que hace necesario, la revisión de cada uno de estos dispositivos legales, y sin modificar o suprimir sus alcances económicos, deberían ser reunificados.

 La Corte Suprema, ha aplicado control difuso, sobre el Decreto Supremo N° 196-2001-EF, en respeto y resguardo de lo previsto en el artículo 51° y 138° de la Constitución Política, garantizando los principios de suprema constitucional y jerarquía normativa.

 La Corte Suprema, ha establecido con carácter vinculante que el artículo 52º de la Ley 24029, modificado por la Ley Nº 25212 y el Decreto de Urgencia Nº 105-2001 prevalecen sobre el Decreto Supremo Nº 196-2001, por lo que la remuneración personal prevista en el artículo 52º de la Ley Nº 24029 debe aplicarse en base a la remuneración básica de cincuenta nuevos soles (S/.50.00), determinada en el artículo 1º del Decreto de Urgencia Nº 105-2001. Tal incremento es aplicable al personal activo como cesante, tanto del Decreto Ley 20530 como del Decreto Ley 19990.

 El Decreto Legislativo 847, se encuentra vigente al no haber sido derogado expresa ni tácitamente por el Decreto de Urgencia 105-2001, por cuanto, éste último no es de alcance general, como sí lo es el primero.

 El Tribunal de Servicio Civil, conforme a lo previsto en el Precedente Vinculante establecido en la sentencia recaída en el Expediente Nº 3741-2004-AA/TC (Caso Salazar Yarlenque), está obligado a ejercer el control difuso de las normas, caso contrario, estaría contraviniendo los artículos 38º y 51º de la Constitución Política.

Tratamiento de feriados calendarios y no laborables en el sector público

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Consulta:

El gerente del área administración de la municipalidad provincial del Santa nos menciona que ha tenido inconvenientes al momento de otorgar los feriados oficiales y los no laborables de sus servidores a cargo, ya que la administración cuenta personal inmerso en tres tipos de regímenes laborales diferentes que son el Decreto Legislativo Nº 1057 contratados bajo el marco de los Contratos Administrativos de Servicios, el régimen laboral del sector privado regulados por el T.U.O del Decreto Legislativo Nº 728 y el régimen de la carrera administrativa del sector publico regulados por el Decreto Legislativo Nº 276 por lo cual nos hace las siguientes consultas: (i)¿Cual es la diferencia entre feriado no laborable y el feriado calendario? (ii) ¿Los feriados son aplicables para los tres regímenes laborales?(iii) ¿Puede el sindicato de la entidad establecer la oportunidad y la fecha de compensación de feriados no laborables para sus afiliados? (iv)¿Qué sucede si los servidores trabajan un día no laborable?.


Respuesta:

El gobierno con aras de incentivar el turismo interno entre otras finalidades oficializó, como todos los años, fechas de descanso para el sector público. En ese orden, la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) mediante el D.S Nº 099-2011-PCM detallo los días feriados no laborables para el año 2012 que serán: Lunes 13 y martes 14 de febrero, lunes 30 de abril, viernes 27 de julio, viernes 31 de agosto, viernes 2 de noviembre y lunes 24 y 31 de diciembre. Estos feriados se conocen como “no laborables.”
Así pues, nuestra normativa regula dos tipos de feriados, los oficiales, que son declarados para todo el territorio peruano o de alcance general señalados en el artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 713 de aplicación para el régimen privado y público y los no laborables. Los primeros son adquiridos indistintamente de la profesión u ocupación que desempeñe el trabajador dependiente, la modalidad de contratación o el régimen laboral al que pertenezca. Estos son concedidos para todo el ámbito nacional, incluyendo a los trabajadores del régimen por tiempo parcial que laboran una jornada reducida a la semana y los trabajadores extranjeros domiciliados y no domiciliados. La implicancia es que estos feriados son inamovibles ya que su celebración se realiza en la fecha respectiva, sin embargo, el titular público o privado puede diferir el descanso en la medida que resulte necesario. La norma presenta 3 opciones:

(i) Otorgar el día feriado en la fecha correspondiente
(ii) Sustituir el día de descanso por otro y;
(iii) Retribuir el día laborado con una sobretasa en caso haber laborado en día feriado y no haber otorgado descanso sustitutorio

En la primera opción, el trabajador recibe la remuneración completa sin descuento ya que los trabajadores tienen derecho al descanso por el feriado remunerado y es tratado para todo efecto laboral y tributario como un jornal ordinario remunerado. En la segunda opción se puede sustituir el día de descanso feriado por otro día de descanso antes del vencimiento del pago y para la tercera opción, la legislación ha previsto que por el día del feriado mismo, se pague un jornal diario extraordinario que es igual al valor diario de la remuneración más una sobretasa del 100%, lo cual el trabajador se haría acreedor a 3 jornales diarios por el día feriado laborado sin descanso sustitutorio. En esta última opción podemos afirmar entonces que el titular puede ordenar laborar al servidor contratado bajo cualquier régimen laboral en el día de descanso oficial percibiendo 2 jornales adicionales a la remuneración por el día laborado.

Los feriados no laborables, que son trasladables a distintas fechas a diferencia de los feriados oficiales que se celebran en la fecha respectiva, son aquellos, como ya se menciono, decretados por el Gobierno cada fin de año, usualmente en el mes de diciembre. A diferencia de los feriados oficiales, estos días son otorgados sólo para el personal que desempeña un cargo en el aparato estatal, sin discriminar el régimen laboral que se encuentren, ya que la disposición ordena su aplicación para todo trabajador del sector público, lo que concluimos aplicable para todos los trabajadores con contrato de trabajo en el Estado.

Las horas dejadas de trabajar en los días no laborables, son compensables en la oportunidad que lo establezca el titular. De esta manera, propiamente no es un día de descanso remunerado si existe la obligación de recuperarlo con otro día de descanso. La recuperación también puede realizarse incluyendo horas adicionales al jornal o los jornales diarios de modo tal que complete la jornada no laborada hasta su totalidad.

Los centros de trabajo del sector privado pueden acogerse a otorgar los días feriados no laborables, previo acuerdo con los trabajadores. Ambos deberán establecer la forma de recuperación del día que se deje de laborar (mediante horas extras, descuentos de vacaciones), a falta de acuerdo decidirá el empleador.

El sindicato tiene un poder oligárquico dentro de la empresa que cumple una función representativa al colectivo de sus afiliados, sin embargo, de ningún modo puede facultarlo a tomar decisiones que estrictamente le competen al titular que contrato los servicios laborales, empero, puede pactarse lo contrario en el convenio colectivo que tiene fuerza vinculante entre las partes que lo celebraron.

Llegado al último punto ¿qué pasa si el servidor se vio precisado a laborar en uno o más de estos días no laborables? Pues en dicho supuesto de lado del trabajador o trabajadora no existirá obligación de recuperar las horas del feriado compensable precisamente porque sí ha laborado, y del lado del empleador no existirá obligación de sustituir el día de descanso ni de pagar triple remuneración como sí ocurre con los feriados oficiales.

Modificación de remuneraciones por la rotación de personal en una entidad pública bajo el régimen de la actividad privada





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Consulta:

El gerente de una entidad pública bajo el régimen de la actividad privada nos señala que un trabajador que inicio su vinculo laboral como asistente contable en el área de contabilidad, fue rotado temporalmente ante la renuncia de otro, al área de administración también fungiendo labores como asistente de contabilidad en la escala II, señalándonos que esta escala sólo fue creada para esa área que implicaba una remuneración mayor. En Julio de este año se contrato a un nuevo asistente contable y ahora el asistente antiguo fue rotado a su antiguo puesto, empero, solicita la misma remuneración que venía percibiendo en su última posición. Ante esto se nos consulta si resulta procedente el reclamo del trabajador.



Respuesta:

Dentro del régimen público, cuando un trabajador ingresa a laborar para el Estado se produce la asignación de funciones, que es la acción que permite precisar cuáles serán las funciones que debe desempeñar un servidor dentro de la entidad según el nivel de carrera, grupo ocupacional y especialidad alcanzados. Así, la primera asignación de funciones se produce al momento del ingreso a la entidad, y las posteriores se efectúan a través del desplazamiento de personal.

Según el Decreto Supremo N° 005-90-PCM, el desplazamiento de los trabajadores se efectúa a través de i) designación, ii) rotación, iii) reasignación, iv) destaque, v) encargo, vi) permuta, vii) comisión de servicios y viii) transferencia. Así, en el caso especifico de la rotación, esta consiste en la reubicación del servidor al interior de la entidad para asignarle funciones según el nivel de carrera y grupo ocupacional alcanzados.

La rotación se efectúa por decisión de la autoridad administrativa cuando se da dentro del lugar habitual de trabajo o con el consentimiento del interesado en caso contrario. En ese sentido, observamos que la rotación, por lo general, tiene carácter temporal, esta no implica el cambio de la plaza presupuestal, y las labores asignadas pues deben ser compatibles con el nivel y grupo ocupacional alcanzados por el trabajador, siendo uno de los fines de esta modalidad de desplazamiento, el aprendizaje y cambio de labores de los trabajadores que debe tener un sustento técnico para efectuarse.

En el régimen público de la carrera administrativa están comprendidos los servidores bajo el amparo del Decreto Legislativo Nº 276 y están excluidos por razón de la naturaleza del servicio los trabajadores de la actividad privada regulado por el Decreto Legislativo Nº 728, en tal sentido básicamente al trabajador se le aplicara las normas del régimen laboral privado la cual puede ser desarrollada por el Estado, y ello no implica que estos trabajadores no estén sujetos al principio de provisión presupuestaria.

Tal como lo señala Gustavo Quispe “sin lugar a dudas este principio es uno de los más importantes del servicio civil, en virtud del cual todo acto relativo al servicio civil que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado”.

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente Nº 004-2004-CC/TC ha señalado que el presupuesto en el Estado supone un acto de previsión y ordenamiento, destinado a regular la función administrativa y financiera, lo que implícitamente tiene una connotación laboral , ya que dentro de una perspectiva administrativa – establece un balance de resultados de la gestión gubernamental durante un determinado lapso y este principio marca el límite para el surgimiento de derechos económicos y jurídico.

En ese orden de idea, al trabajador no se le aplicara las normas de rotación de personal señalado en el Decreto Legislativo Nº 276, sino las normas del régimen privado del Decreto Legislativo Nº 728. Una de las principales características que le otorga el ius imperium de la ley del régimen privado al empleador, es el poder de dirección que se puede colegir del primer párrafo del artículo 9º del D.S 003-97-TR que señala el poder privado derivado de la libertad de empresa o también del Estado que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de esta para hacerla más competitiva para el cumplimiento de la función ordinaria y en algunos casos extraordinaria, dentro de determinados supuestos que suelen contraerse por derechos adquiridos por trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales, empero, cuando el empleador es una entidad pública si bien se atenderá también a un poder de dirección se tendrá en cuenta las normas presupuestarias, de nepotismo, las directivas internas de la contratación de personal regulándose estas normas de manera conjunta para el empleador y el trabajado, pese al régimen privado que se encuentra.

A la luz de lo expuesto al haberse trasladado al asistente de contabilidad de manera temporal a un puesto de igual jerarquía pero que implicaba mayores responsabilidades puesto que según nos comenta el gerente, las funciones que desempeñaba eran mayores a las de su antiguo puesto y por ello dentro de la provisión presupuestaria esto implicaba una mayor remuneración por el tiempo que dure hasta encontrar un reemplazo, no fue por ende un ascenso o promoción sino simplemente se trato de una movilización o desplazamiento del trabajador en la misma especialidad a fin de optimizar los recursos de la entidad.

En esa línea, sin la entidad luego dispuso la aplicación de su poder de dirección al regresar al trabajador al puesto original que en un inicio se había contratado, supone también que vuelva a percibir la misma remuneración presupuestada para la referida plaza, pues como señalamos uno de los límites del poder de dirección del empleador es la provisión presupuestaria que no le permite modificar los salarios de cada nivel ocupacional de forma unilateral.

Consulta

Desde diversas entidades públicas nos preguntan sobre la obligatoriedad en otorgar un aguinaldo por fiestas patrias para los trabajadores que laboran contratados bajo el marco del Contrato Administrativo de Servicios (CAS) regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057 realizando las siguientes consultas: ¿a partir de qué fecha se otorgará el aguinaldo por fiestas patrias?, ¿cuál es el monto? y ¿cuáles son los requisitos para su otorgamiento?

Respuesta:

Como se recuerda, el 28 de Junio del 2008 el gobierno anterior publicó el Decreto Legislativo 1057 que creó el régimen de Contratación Administrativa de Servicios, supuestamente dirigido a solucionar la problemática de los casi 200 mil trabajadores del Estado que venían laborando sin reconocimiento de derechos laborales bajo contratos de locación de servicios o de servicios no personales, sin embargo la promulgación de estas norma tuvo serias repercusiones al existir un régimen desigual a diferencia del régimen de la Carrera Administrativa y el régimen privado que coexisten en el Estado que otorgan mayores beneficios por el mismo trabajo sin que exista ninguna justificación para el tratamiento diferenciado.

Ante la existencia de una relación laboral en la Contratación Administrativa de Servicios (CAS) normado por el Decreto Legislativo Nº 1057 y su arbitrariedad (al existir una prestación personal, remunerada y donde existe subordinación) mediante la Ley Nº 29849 publicada el 06 de abril de 2012 el Poder Legislativo estableció la eliminación progresiva del régimen CAS y a su vez el reconocimiento y otorgamiento de ciertos derecho laborales como el pago de aguinaldos que son otorgados conforme a los montos establecidos en las leyes anuales de presupuesto del sector publico a diferencia de las gratificaciones legales del sector privado que se otorga por normas imperativas cumpliendo con determinados requisitos sin estar dependiendo de los gastos del gobierno de indole economico y social.

A raíz del reconocimiento, el 02 de Julio del presente año se promulgo las disposiciones reglamentarias para el otorgamiento del aguinaldo por fiestas patrias ordenado mediante Decreto Supremo Nº 106-2012-EF cuyo monto fijado por la Ley Nº 28812, Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2012 es de S/.300.00 Nuevos Soles.

No debe confundirse la entrada en vigencia del reglamento que como sabemos tiene menor jerarquía que la Ley, en la obligatoriedad de otorgar este beneficio pues debemos regirnos al día siguiente de la promulgación de la Ley en el diario oficial para la entrada en vigencia del aguinaldo resultando ineludible su otorgamiento entonces a partir del 07 de Junio del año en curso.

Cada año el Ministerio de Economía y Finanzas establece mediante un Decreto Supremo los requisitos que debe cumplir el personal activo para percibir este beneficio, siendo para este año los siguientes que deberán ser cumplidos de manera conjunta:

a) Haber estado laborando al día 30 del mes anterior en el que se otorga el beneficio, o en uso del descanso vacacional, o de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo los subsidios a que se refiere la Ley Nº 26790.

b) Contar en el servicio con una antigüedad no menor de tres (03) meses al día 30 del mes anterior al que deberá otorgarse el beneficio.

Cabe precisar conforme lo señala la norma que este beneficio no será tomado en cuenta como base de cálculo para el reajuste de cualquier tipo de remuneración, bonificación, beneficio o pensión.

DE LA ELIMINACIÓN PROGRESIVA DEL DECRETO LEGISLATIVO 1057 A LA ELIMINACIÒN INMEDIATA DE LOS "TRABAJADORES CAS"*

(APUNTES Y COMENTARIOS A LA LEY Nº 29849)

* El Presente artículo fue publicado en las Revistas especializadas "Soluciones Laborales" y "Actualidad Jurídica" correspodientes a la Edición de Abril 2012.



Para acceder a la versión PDF (texto completo con pie de páginas), dar click aquí Apuntes y Comentarios a la Ley Nº 29849[547clicks]

I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN.

El 06 de abril del presente año, se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” la Ley Nº la Ley Nº 29849 denominada "Ley que establece la eliminación progresiva del régimen especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales". De la remisión del Proyecto aprobado por el Congreso de la República al Poder Ejecutivo, existían en varios sectores de la población laboral estatal y representantes políticos “esperanzas encontradas”, de un lado, los primeros anhelaban que el Poder Ejecutivo observe dicha Ley y de otro lado, quienes esperaban que se proceda a su promulgación y correspondiente publicación.

Las plegarias en la reciente Semana Santa no fueron suficientes para que la población laboral estatal sujeta al denominado Contrato Administrativo de Servicios, haya obtenido una respuesta positiva a sus aspiraciones, pues precisamente, fue el último viernes santo que se publicó esta Ley, que como veremos tiene como finalidad escondida justificar que los actuales trabajadores CAS, algunos con más de 20 años de servicios en el Estado (sujetos a un contrato de Servicios No Personales SNP y a partir del 2008 a un Contrato Administrativo de Servicios) queden de un momento a otro en la calle, bajo el denominado “término de contrato”. En ese sentido, empezaremos precisando de manera sucinta las características del denominad CAS, la determinación de su constitucionalidad por parte del supremo intérprete de la Constitución y las principales innovaciones en la reciente Ley.

Seguidamente, haremos un análisis de la pretendida justificación presupuestal para el pase progresivo del personal sujeto al Contrato Administrativo de Servicios, así como la derogación progresiva del Decreto Legislativo sujeto a un Régimen del Servicio Civil, el cual brilla en la legislación nacional por su marcada y afianzada inexistencia.

II. NACIMIENTO Y VALIDEZ CONSTITUCIONAL DEL DECRETO LEGISLATIVO 1057.

A raíz de la implementación del Tratado de Libre Comercio, y actuando en calidad de legislador delegado, al amparo de la Ley 29157, en el mes de Junio del 2008 el Poder Ejecutivo expidió el Decreto Legislativo 1057, mediante el cual se creó el régimen de Contratación Administrativa de Servicios. La dación de esta norma, habría tenido como finalidad, solucionar la problemática existente en las instituciones estatales en todas sus escalas de Gobierno –Nacional, Regional y Local- e incluyendo a los órganos constitucionales autónomos, en un aproximado de cerca Doscientos Mil trabajadores sujetos al denominado Contrato de Servicios No Personales –SNP-.

La publicación de este Decreto Legislativo tuvo a distinguidos laboralistas como férreos defensores, argumentando el reconocimiento de derechos laborales, como la jornada laboral de 8 horas días o 48 horas semanales, o el tan ansiado derecho a la seguridad social, sea a través del acceso a un sistema de pensiones –público o privado- o el derecho a las prestaciones de salud y claro está, el derecho al descanso anual. Sin embargo, desde su nacimiento, este régimen contractual privativo del Estado, tuvo serias contradicciones, pues de un lado, haciendo gala del reconocimiento de derechos laborales, contradictoriamente negaba su naturaleza laboral, situándola en la esfera del derecho administrativo.

Lo real y concreto, es que con el nacimiento del Contrato Administrativo de Servicios, el Estado sólo reconoció derecho a las prestaciones de salud financiando por el Estado en calidad de empleador. El derecho al acceso a un sistema de pensiones, al igual que en el caso de los trabajadores públicos o privados, se financia con un porcentaje de su remuneración, dependiendo de la afiliación al sistema público o privado de pensiones. Asimismo, se otorgó derecho a 15 días de vacaciones remuneradas anuales. El reconocimiento de otros derechos siempre se concretizaron por realidad práctica de las instituciones públicas, pues como en el caso de la jornada laboral de 8 horas diarias o 48 semanales y el descanso semanal de 24 horas continuas, eran inherentes a los demás trabajadores sujetos al Decreto Legislativo 276 o Decreto Legislativo 728 según sea el caso.

A raíz de la implementación régimen contractual privativo del Estado, se vislumbraban serios problemas para los trabajadores SNP, quienes de un momento a otro, veían en peligro su situación laboral, por lo que se promovieron sendas demandas en la vía constitucional y ordinaria, siendo lo resaltante, la demanda de Inconstitucionalidad promovida contra el Decreto Legislativo 1057, siendo que el Tribunal Constitucional goza de competencia exclusiva para el conocimiento de procesos constitucionales de control abstracto, emitió la sentencia recaída en el Expediente Nº 00002-2010-AI/TC, donde para sorpresa de muchos, se buscó justificar lo injustificable, determinándose que el Decreto Legislativo 1057 era constitucionalmente válido. En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional señaló que dicho régimen era de naturaleza laboral y por ende correspondía que les sea reconocido a los trabajadores de este régimen, los derechos de naturaleza colectiva, es decir el derecho de sindicalización y Huelga regulados en el artículo 28 de la Constitución Política del Perú. Ello dio lugar a la dación del Decreto Supremo N° 065-2011-PCM que modificó el Reglamento primigenio aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, incorporándose el articulado pertinente respecto al derecho de Sindicación y Huelga.

No obstante, los abusos y atropellos a la estabilidad de los trabajadores, se incrementaba en todas las instancias estatales, y se veían en total desamparo dada la sentencia del Tribunal Constitucional, cuya sentencia es vinculante para todos los Poderes Públicos y no pueden ser desacatadas por ningún magistrado del Poder Judicial bajo responsabilidad. Por ello, se dio iniciativa a proyectos de Ley que buscaban la derogación mediante Ley expresa de este Decreto Legislativo y el pase inmediato de los trabajadores, según el régimen laboral de cada institución pública.

La Comisión de Trabajo del Parlamento aprobó por unanimidad, el Proyecto de Ley que disponía la eliminación inmediata del Decreto Legislativo 1057 y el traspaso automático a la planilla estatal de los trabajadores que contaran con un mínimo de tres años de servicio. Por su parte, el Poder Ejecutivo, envió un Proyecto de Ley que establecía una suerte de derogación parcial y reconocimiento de otros derechos laborales, pasando por alto, las expectativas de miles de trabajadores. El tema de fondo quedó intocado: Los trabajadores del CAS no pasan a la planilla del Estado. Finalmente, el Pleno del Congreso, aprobó casi en su integridad el proyecto del Poder Ejecutivo. En ese sentido, en la Ley promulgada por el Poder Ejecutivo, resalta lo siguiente:

1. Se establece la eliminación del Decreto Legislativo 1057 a partir del año 2013, la misma que será gradual y condicionada a la implementación del nuevo Régimen del Servicio Civil.

2. Se define al Contrato Administrativo de Servicios, acorde a lo señalado por el Tribunal Constitucional, y se establecen los derechos otorgados a los trabajadores sujetos a éste régimen laboral especial. Para tal efecto, se modifican los artículos 3º y 6º del Decreto Legislativo 1057.

3. Se establece la obligatoriedad Concurso Público para el ingreso de personal bajo este régimen laboral especial.

4. Se establecen las Obligaciones y responsabilidades administrativas a los trabajadores sujetos a un CAS, vinculándolos a la Ley 28175 “Ley Marco del Empleo Público”, Ley 27815 “Ley del Código de Ética de la Función Pública”, así como a las demás normas de carácter general que regulen el servicio civil, entre otros.

5. Se establece que el procedimiento disciplinario aplicable a los trabajadores sujetos a un CAS se establecerá mediante norma reglamentaria.

6. Se establecen como causales de extinción del Contrato Administrativo de Servicios, las siguientes: a) Fallecimiento, b) Extinción de la entidad contratante, c) Renuncia, d) Mutuo disenso, e) Invalidez absoluta permanente sobreviniente, f) Resolución arbitraria o injustificada, g) Inhabilitación administrativa, judicial o política por más de tres meses, h) Vencimiento del plazo del contrato.
Se precisa que la causal de resolución arbitraria o injustificada del Contrato Administrativo de Servicios genera el derecho al pago de una indemnización equivalente a las remuneraciones mensuales dejadas de percibir hasta el cumplimiento del plazo contractual, con un máximo de tres (3). Asimismo, se establece que el periodo de prueba es de tres (3) meses.

7. Se establece la obligación de las entidades estatales, de emitir boletas de pago a los trabajadores sujetos a un CAS.

8. Se establece que las remuneraciones de los trabajadores sujetos a un CAS, están calificadas como rentas de cuarta categoría.

9. Respecto a la Contratación, bajo este régimen, de personal directivo, se exonera del requisito de Concurso Público; asimismo, se establece que solo puede ser contratado cuando exista una plaza orgánica contenida en el Cuadro de Asignación de Personal -C.A.P.- de la entidad.

10. Asimismo, se establece el plazo de sesenta (60) días hábiles, para emitir la reglamentación respectiva, mediante Decreto Supremo.

III. EL PRINCIPIO DE “JUSTICIA PRESUPUESTARIA” PARA JUSTIFICAR LA DEROGACIÓN INMEDIATA DEL DECRETO LEGISLATIVO 1057.

Entre los defensores de la no derogación inmediata del Decreto Legislativo 1057, prima como uno de los argumentos medulares, el aspecto presupuestal, o dicho en otras palabras, el peligro del presupuesto nacional, para garantizar el traslado de los trabajadores CAS a las planillas estatales. No obstante, son los propios principios presupuestales, los que justifican y garantizan la existencia un trato igualitario, entre quienes son iguales, a saber, trabajadores del Estado. Para tal efecto, basta remitirnos a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 00004-2004-CC/TC (Caso Conflicto de competencias entre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo), en cuyo F. J. 09, desarrollo los once principios que rigen y orientan el Presupuesto Nacional, siendo ellos a saber: a) Principio de legalidad, b) Principio de competencia, c) Principio de justicia presupuestaria. d) Principio de equilibrio financiero, e) Principio de unidad, f) Principio de exactitud, g) Principio de anticipación, h) Principio de anualidad, i) Principio de programación, j) Principio de estructuración, k) Principio de no afectación.

De los once principios presupuestales, es oportuno y suficiente, remitirnos al principio de “Justicia Presupuestaria”, por el cual, a tenor de lo desarrollado por el Tribunal Constitucional, garantiza que “la aprobación o autorización para la captación de ingresos y la ejecución de gastos supone un compromiso con la consagración de valores comunitarios y la construcción del bien común. De allí que los fines estatales previstos en el texto fundamental de la República se constituyan en la razón de ser y en el sentido de la actividad presupuestal”. No reviste mayor análisis jurídico, establecer que constituye un valor comunitario y consecuente garantía del bien común, dar medidas normativas con incidencia presupuestal, para que todos los trabajadores estatales tengan un trato igualitario, es decir, obtener las mismas condiciones por la igualdad de un trabajo prestado. Asimismo, en atención al Principio de Unidad Presupuestal,

En ese sentido, llama la atención lo señalado en la Segunda Disposición Complementaria y Final de la Ley 29849, al establecer que los gastos que irrogue el pago de remuneraciones y demás derechos a los trabajadores sujetos a un CAS, se mantendrán en la Cuenta Genérica de Gastos 2.3 “Bienes y Servicios”. Es decir, el Estado tiene dinero para pagar remuneraciones y beneficios laborales a los trabajadores sujetos a un CAS bajo la cuenta “Bienes y Servicios”, pero no tiene dinero, para pagar remuneraciones y beneficios laborales a través de la cuenta “Planilla de remuneraciones y Pensiones”. Acaso, resulta inviable establecer una transferencia parcial de la Cuenta “Bienes y Servicios” a la cuenta “Planilla de remuneraciones y Pensiones”?, la respuesta es evidente, no puede existir exclusividad en las cuentas estatales. Así por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente (acumulados) Nº 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y Nº 004-2002-AI/TC (Caso Proceso de Inconstitucionalidad contra el Decreto de Urgencia N.° 055-2001, y la Ley N° 27684), al analizar la constitucionalidad el artículo 42º de la Ley 27584, modificada por Ley 27684, que regulaba el pago de sentencias judiciales por parte del Estado, el supremo intérprete de la Constitución, señaló en el F.J. 40, lo siguiente “En efecto, al establecerse que “única y exclusivamente” dichos montos provendrán del Pliego Presupuestario en el que tuvo origen la deuda, se niega la posibilidad de afectar la existencia de partidas presupuestarias especiales comunes a todos los pliegos para cubrir las respectivas obligaciones”. Bajo el mismo razonamiento, es plenamente viable que aquellos trabajadores que tienen una antigüedad mayor a tres años, puedan pasar a las planillas de cada institución, según el régimen laboral que en la actualidad de aplica en cada uno de ellos, con el correspondiente traslado de recursos de una Cuenta a otra, quedando únicamente por financiar el saldo que involucraría el reconocimiento de los demás beneficios laborales. Incidimos en que la igualdad de trato, no puede quedar desbaratada ni limitada a la falta de capacidad presupuestal y ordenamiento de cuentas estatales, más que a inexistencia de recursos.

IV. LA ELIMINACIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO 1057, SUJETO A CONDICIÓN SUSPENSIVA – INEXISTENCIA DEL RÉGIMEN DE SERVICIO CIVIL Y SU INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÒN.

Esta sea quizá a nuestro modesto entender la principal causa de quitarle seriedad a la reciente Ley promulgada, pues se convierte en una suerte de “Ley muerta” al establecer en su Segunda Disposición Complementaria Transitoria que su implementación se sujeta de manera gradual con la implementación del nuevo régimen del servicio civil, sobre el cual, no se conocen antecedentes de Proyectos que a la fecha se encuentren a nivel de Comisiones del Congreso, y aún cuando estos existiesen, lo real y concreto es que a la fecha no existe un régimen de servicio civil.

Desde la dación de la Ley Marco del Empleo Público en el año 2004, se está a la espera de las leyes que hagan viable la instauración de un régimen unitario y global para el personal al servicio del Estado, sin embargo, a casi ocho años de su expedición, no se cuenta a la fecha con la referida Ley. Por el contrario, se han emitido Decretos Legislativos como es el caso del Decreto Legislativo 1024 que crea y regula el “Cuerpo de Gerentes Públicos”, el Decreto Legislativo 1023 que crea la “Autoridad Nacional de Servicio Civil - SERVIR”, el Decreto Legislativo 1026 que “Establece un régimen especial facultativo para los Gobiernos Regionales y Locales que deseen implementar procesos de modernización institucional integral”, entre otros dispositivos de igual naturaleza, que no hacen otra cosa más que dejar en claro que la dación de la Ley que regule en nuevo régimen de servicio civil, es una posibilidad mucha más remota que la tan ansiada derogación del Decreto Legislativo 1057.

En ese sentido, como si no fuese ya suficiente, nos vemos que la derogación del Decreto Legislativo 1057, está íntimamente ligada a la existencia de un vicio de inconstitucionalidad por omisión, respecto a la dación de la Ley que regule el nuevo régimen de servicio civil. Al respecto, la doctrina constitucional, en palabras de Nestor Sagues, refiere que si la Constitución dispone u ordena algo, ello “debe cumplirse, aunque el Parlamento (y hasta el electorado) piensen lo contrario: la Constitución está por encima del cuerpo comicial y de sus representantes. Solamente así se entiende el valor del principio «supremacía constitucional»; y es precisamente a la judicatura a quien le toca tutelar esa supremacía, ante las infracciones (por acción u omisión) de los operadores de la Constitución”. A la fecha, los sucesivos gobiernos, han venido incumpliendo su obligación constitucional de expedir las leyes respectivas que permitan viabilizar un régimen de servicio civil único para todo el personal estatal, vicio de inconstitucionalidad por omisión que en la actualidad, nos sitúa en el presente escenario, cuya consecuencia, no es otra que situar en un estado de indefensión a los trabadores sujetos a un CAS.

Dicho vicio de Inconstitucionalidad, se acentúa mucho más, si tenemos presente que el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00008-2005-PI/TC (Caso Proceso de Inconstitucionalidad contra la Ley N° 28175), estableció en el punto cuatro de su parte resolutiva lo siguiente: “EXHORTAR al Congreso de la República para que con el carácter de prioritario y urgente apruebe, en la presente legislatura, las leyes complementarias a la Ley Marco del Empleo Público a fin de iniciar la uniformidad, equidad y modernización del empleo público, elemento fundamental para un adecuado funcionamiento de la Administración Pública”.

No obstante, han transcurrido más de seis años desde la dación de dicha sentencia, y lo que tenemos en la actualidad, ha sido la dación de un Decreto Legislativo 1057, que abruptamente y envestido en un ropaje de legalidad, recorta derechos laborales, desconociendo los principios de uniformidad, equidad y modernización, que como señala el Tribunal Constitucional, son determinantes para el adecuado sostenimiento y funcionamiento de la Administración Pública.

De una lado, se pretende justificar la existencia del Contrato Administrativo de Servicios, basado en que sería inmanejable transferir a tales trabajadores a las planillas, ya sean del régimen 276 o del régimen 728; sin embargo, contradictoriamente se postula su eliminación progresiva acorde a la Ley de servicio civil que unificaría a todos los trabajadores del Estado, independientemente del régimen laboral al que estén adscritos en la actualidad. Aquí podemos concluir, que la Ley 29849, justifica la eliminación progresiva del Decreto Legislativo 1057, en un imaginario, si no es que podemos definirlo como una utopía legislativa, como lo es, la regulación normativa del nuevo régimen de servicio civil.

V. LA ELIMINACIÓN DE LOS TRABADORES SUJETOS AL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS PREVIO A LA ELIMINACIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO 1057.

Con anterioridad al Decreto Legislativo 1057, coexistían tres regímenes aplicables al personal al servicio del Estado: a) el régimen general público o estatutario, regulado por el Decreto Legislativo N° 276, b) el régimen laboral privado regulado por el Decreto Legislativo N° 728, y c) Los servicios no personales - SNP, regulado por el Código Civil; con la dación del Decreto Legislativo N° 1057, se reemplazó a los denominados “SNP”, bajo el argumento del reconocimiento de ciertos derechos laborales, pero legalizando la inexistencia de estabilidad laboral de salida para estos trabajadores, con lo cual, se trajo abajo la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de la República y el propio Tribunal Constitucional, donde se estableció el derecho a reposición de los trabajadores “SNP”, así como el reconocimiento y otorgamiento del conjunto de derechos laborales, vía aplicación del principio de primacía de la realidad.

Si bien es cierto, el Tribunal Constitucional, ha sido el Órgano Constitucional que ha reconstruido derechos laborales que fueron despojados o limitados por la legislación laboral emitida en la década de los noventa; en el presente caso, se ha convertido, en el garante de una vulneración de derechos constitucionales, como son a la estabilidad laboral, ligada al derecho a la igualdad ante la Ley. Para el Tribunal Constitucional, dos trabajadores del Estado, que realizan la misma labor, en la misma institución, y hasta en la misma oficina, no pueden tener el mismo derecho de estabilidad, por la sencilla razón que uno puede estar adscrito al decreto legislativo 276 o 728 y el segundo, la mala suerte de estar contratado al amparo del Decreto Legislativo 1057.

El Congreso con la expedición de la Ley 29849, ha consagrado y dotado de legalidad, que el trabajador sujeto a un CAS, no tiene derecho a estabilidad, en los términos de obtener su reposición en el empleo, a tal punto, que se ha establecido de manera reprochable, como causa de la extinción del contrato de trabajo, la resolución arbitraria o injustificada. En este aspecto, consideramos un exceso que el abuso del derecho, pueda ser investida de legalidad, una cosa, es señalar que el despido en los casos de falta grave sea considerado como causal de extinción de la relación laboral y otra muy distinta, es señalar que el despido, injustificado, irracional e inmotivado, pueda ser considerado como tal.

La realidad jurídica, se relaciona íntimamente con la realidad política para formar un solo escenario, el mismo que es un desmedido uso de la causal de vencimiento del plazo del contrato o la resolución arbitraria e injustificada, para dejar a miles de trabajadores en la calle, y como quiera que éstos, no tienen derecho a una Compensación por Tiempo de Servicios, se ven sumamente desprotegidos, en un evidente y manifiesto estado de indefensión de relevancia constitucional. A modo de ejemplo, tomaremos como ejemplo, el caso de trabadores de COFOPRI que pese a laboral por varios años, fueron despedidos bajo el argumento de término de contrato, al estar sometidos a un CAS:

 Expediente N° 03344-2010-PA/TC (Caso Lengua Hernández). Trabajador que ingresó a laborar en el año 2002 sujeto a un contrato SNP, en Julio de 2008, suscribe un contrato CAS y en el mes de de dicho año, su contrato no es renovado. Como es de suponer, el Tribunal Constitucional, declaró INFUNDADA la demanda.

 Expediente N° 00773-2011-PA/TC (Caso Gutiérrez Leguía). Trabajador que ingresó a laborar en el año 2003 sujeto a un contrato SNP, en Julio de 2008, suscribe un contrato CAS y en el mes de octubre de dicho año, su contrato no es renovado. Como es de suponer, el Tribunal Constitucional, declaró INFUNDADA la demanda.

 Expediente N° 01154-2011-PA/TC (Caso Huanca Herrera). Trabajadora que ingresó a laborar en el año 1997 sujeto a un contrato SNP, en Julio de 2008, suscribe un contrato CAS y en el mes de mayo de 2010, su contrato no es renovado. Como es de suponer, el Tribunal Constitucional, declaró INFUNDADA la demanda.

 Expediente N° 03818-2009-PA/TC (Caso Leal Maytahuari). Trabajador que ingresó a laborar en el año 2001 sujeto a un contrato SNP, en Julio de 2008, suscribe un contrato CAS y en el mes de octubre de dicho año, su contrato no es renovado. Como es de suponer, el Tribunal Constitucional, declaró INFUNDADA la demanda.

La lista de trabadores sujetos a un CAS que han obtenido una sentencia Infunda es interminable y se repite en todas las instituciones públicas en sus tres niveles de gobierno y los órganos constitucionales autónomos, no siendo ajeno el propio Tribunal Constitucional. En ese sentido, es evidente que antes que se dé la “eliminación” del Decreto Legislativo 1057, es muy probable que por cuestiones sean de discrepancia o afinidad política con el gobierno de turno, muchos trabajadores queden en la calle, y/o sean reemplazados por otros; por ello, colegimos con meridiana certeza, que la Ley 29849, no soluciona en nada el problema laboral de los ex trabajadores SNP ahora sometidos a un CAS.

Consideramos que esta Ley se torna lesiva de derechos fundamentales, siendo evidente su inconstitucionalidad material, al igual que el Decreto Legislativo 1057, y si algo debemos resaltar, es la existencia de un vicio de Inconstitucionalidad por omisión, respecto a la inexistencia de una Ley que regule un único régimen de servicio civil.

VI. A MANERA DE COROLARIO.

 La Ley 29849, constituye una Ley muerta, pues sujeta la eliminación del Decreto Legislativo 1057, a la implementación del régimen de Servicio Civil, el mismo, cuya regulación normativa, brilla por su inexistencia.

 A raíz del pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el Expediente 0002-2009-PI/TC, la Ley 29849, ha consagrado y dotado de legalidad, el despido arbitrario sin lugar a reposición, además de guardar absoluto silencio, respecto a la existencia de despidos arbitrarios o injustificados, cuando medien hechos que constituyan lesiones a derechos fundamentales como el caso de la madre gestante o la discriminación por sindicalización.

 La Ley 29849, establece la obligatoriedad de Concurso Público, sin establecer que el mismo, se debe viabilizar a través de una instancia imparcial que pueda garantizar transparencia, sobre todo para aquellos que tienen más de una década de servicios al Estado.

 El principio de Justicia Presupuestaria, justificaba plenamente que la Ley 29849, establezca la derogación inmediata del Decreto Legislativo 1057, en aras de satisfacer un valor comunitario y consecuente garantía del bien común, buscando que todos los trabajadores estatales tengan un trato igualitario, es decir, obtener las mismas condiciones por la igualdad de un trabajo prestado.

 La Ley 29849, ha dejado en evidencia, que no representa una cura a la enfermedad existente, y a la vez nos demuestra que el tema de fondo es la Reforma Laboral de los trabajadores del Estado y con ello la emisión de la normativa adecuada que garantice el respeto a los principios de uniformidad, equidad y modernización del empleo público.

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I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN.

Mediante Decreto Legislativo Nº 1057 se reguló el contrato administrativo de servicios como una modalidad de contratación especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado, no sujeta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC, de fecha 7 de setiembre del año 2010, declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad promovida contra dicho Decreto Legislativo, estableciendo el denominado "contrato administrativo de servicios", es propiamente un régimen "especial" de contratación laboral para el sector público.

Mediante Resolución Aclaratoria, publicada el 20 de octubre de 2010, el Tribunal, dispuso que se dicte la reglamentación necesaria que permita a los trabajadores sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 1057, el ejercicio del derecho de sindicación y huelga regulado en el artículo 28 de la Constitución Política del Perú. En ese sentido, SERVIR, en su condición de organismo técnico especializado rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos del Estado, fue el ente encargado de dicha tarea, expidiéndose el Decreto Supremo N° 065-2011-PCM que modificó el Reglamento primigenio aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, incorporándose el articulado pertinente respecto al derecho de Sindicación y Huelga.

En las redes sociales, así como páginas de internet, podemos apreciar noticias respecto al “despido”, justificado en la decisión de “no renovar” contratos, de dirigentes y/o trabajadores sindicalizados en el régimen especial del Contrato Administrativo de servicios. Por ello, a la luz de haber declarado constitucional el Decreto Legislativo 1057, el Tribunal Constitucional, justificó de constitucional, la naturaleza temporal de éste régimen de contratación, así como el otorgamiento de dos remuneraciones mensuales, como única reparación ante la existencia de un despido arbitrario, negando así toda posibilidad de readmisión en el empleo.

Por ello, en el presente trabajo, partimos del análisis de la referida sentencia, para seguidamente, avocarnos al desarrollo del contenido esencial del derecho constitucional de Libertad Sindical, y finalmente analizarlo en el contexto del Decreto Legislativo 1057, y sus repercusiones a raíz del control de su constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.

II. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO 1057 QUE REGULA EL RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS.

El 16 de setiembre del año 2010, se publicó en el portal web del Tribunal Constitucional, la sentencia recaída en el expediente Nº 00002-2010-AI/TC, en la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más de 5,000 ciudadanos contra el Decreto Legislativo N.º 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios. Como es de conocimiento de la comunidad jurídica, contra todo pronóstico, el Tribunal Constitucional, declaró INFUNDADA la demanda, con lo cual, el supremo intérprete de la Constitución, otorgó constitucionalidad a este Decreto Legislativo.

Se han emitido una serie de cuestionamientos a la referida sentencia. Por nuestra parte, consideramos que el Tribunal Constitucional aún cuando no lo señala, habría aplicado el principio de Previsión de Consecuencias, a fin de evitar un costo económico elevado al Estado, por la expulsión de esta norma del sistema normativo nacional, pues ello, involucraría el reconocimiento de derechos y beneficios laborales a los trabajadores estatales sujetos a este régimen especial de Contratación. Asimismo, somos de la opinión que el Decreto Legislativo, es y seguirá siendo una norma inconstitucional, por contravenir de manera directa el artículo 103° de la Constitución, donde se establece que “pueden expedirse leyes especiales por la naturaleza de las cosas, pero no por diferencia de las personas…”.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente Nº 0001-2003-AI/TC sostuvo que el término “cosa” previsto en el primer párrafo del artículo 103° de la Constitución, no puede ser entendido en su sentido coloquial. La cosa no puede ser vista como un objeto físico, sino como todo elemento vinculado a la juridicidad: inmanente pero real; objetivo pero intrínsecamente vinculado a las relaciones interpersonales. “Cosa” es, pues, la materia del Derecho y, por tanto, puede aludir a una relación jurídica, un instituto jurídico, una institución jurídica o simplemente un derecho, un principio, un valor o un bien con relevancia jurídica”.

En ese sentido, la “cosa” en el Decreto Legislativo 1057, viene a ser “derechos laborales”, y en tanto derechos laborales con reconocimiento constitucional y leyes de desarrollo para el caso de beneficios sociales, no pueden ser objeto de discriminación por parte a través de un “régimen especial”, existiendo una abierta y marcada discriminación, pues esta norma permite una diferencia desproporcional e irrazonable entre personas que trabajan para el mismo empleador: El Estado.

Al Tribunal Constitucional, le faltó memoria para evocar el Fundamento Jurídico 08 de la sentencia recaída en el expediente Nº 0015-2008-PI/TC donde haciendo luz del principio de igualdad en su acepción de vinculación positiva estableció que “enfocar la interpretación del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución. En tal sentido, debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley esté llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales”.

El legislador –en este caso el legislador delegado- no puede expedir Decretos Legislativos que generen diferencias sociales, Debemos tener presente, que por encima de cualquier interpretación, la igualdad es un principio-derecho que posiciona a toda persona que comparte la misma condición (para los efectos del caso, trabajadores del Estado), en un plano de equivalencia, consecuentemente estamos ante una relación de identidad por naturaleza, por tanto, no pueden existir excepciones o privilegios que excluyan a un trabajador de los derechos que se conceden a otro trabajador, aún cuando no estén sujetos al mismo régimen laboral, por más especial que fuese este, deben compartir los mismos derechos, aunque pueda justificarse por temas de índole presupuestal y promoción de la formalización laboral, que los mismos puedan ser inicialmente reducidos, pero nunca existentes para unos e inexistentes para otros.

III. LA LIBERTAD SINDICAL COMO DERECHO CONSTITUCIONAL.

La libertad sindical es un derecho de raigambre constitucional, que viene a ser la base del Derecho Laboral colectivo, mediante el cual se otorga a los trabajadores la posibilidad de organizarse y asociarse a un sindicato, sin autorización previa, con el fin de proteger sus derechos e intereses y conformar un grupo que pueda confrontar sus posiciones frente a las del empleador, para poder solucionar así los conflictos que se presentan en la relación de trabajo.

Nuestra Constitución Política vigente, establece en su artículo 28 que el Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga, y que para su ejercicio efectivo garantiza y cautela no solo la libertad sindical sino además, fomenta la negociación colectiva y las formas de solución pacífica de los conflictos laborales.

El primer antecedente de este reconocimiento se encuentra en el Convenio Nº 87 de la OIT relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación adoptado el 09 de julio de 1948. Posteriormente, este acuerdo fue reforzado por el Convenio Nº 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y negociación colectiva.

De conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, concordante con el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los derechos constitucionales deben interpretarse dentro del contexto de los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano en la materia.

Según esta disposición constitucional, estos tratados constituyen el parámetro de interpretación de los derechos reconocidos por la Constitución, lo que implica que los conceptos, alcances y ámbitos de protección regulados en dichos tratados deben contribuir a favor del derecho, de ser el caso, al momento de interpretar un derecho constitucional. Como bien señala, Neves Mujica, “la introducción de la regla que contiene nuestra Constitución actual, se efectuó quizá en “compensación” al descenso que habían sufrido los tratados en el rango que nuestra Constitución anterior les confería. El constituyente de 1993 no quiso mantener el nivel constitucional que el de 1979 le había otorgado a los tratados de derechos humanos, pero aceptó –en sustitución y probablemente sin medir las exactas consecuencias- reconocerles una función interpretativa”.

El derecho a la libertad sindical, tiene además reconocimiento normativo internacional. Así lo encontramos regulado en el artículo 23, acápite 4) de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, donde se establece que “Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”. A su vez, la Convención Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, en su artículo 16°, referido a la libertad de asociación, establece lo siguiente: “Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole (el resaltado es nuestro).

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, establece en su artículo 8° una “cláusula de compromiso” de los Estados partes, por la cual, éstos se comprometen a garantizar el derecho de toda persona a fundar sindicatos y el derecho de estos últimos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que la que prescribe la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público o para la protección de los derechos y libertades ajenos.

A nivel Jurisprudencial es el propio Tribunal Constitucional, que ha emitido una serie de pronunciamientos, sea en procesos de control concreto y abstracto, donde ha desarrollado el contenido esencial del derecho a la Libertad Sindical, conforme pasamos a desarrollar.

IV. CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

En palabras de Espinosa-Saldaña, la primera mención a nivel constitucional del contenido esencial de los derechos fundamentales se encuentra en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, siendo recogida posteriormente esta noción por la Constitución española de 1978.

En palabras de Peter Haberle, La doctrina constitucional contemporánea, en referencia al contenido esencial de los derechos fundamentales, ha construido determinadas teorías a fin de determinar cuál es ese contenido irreductible que está inmerso en la estructura de cada derecho fundamental.

Se han planteado tres teorías, básicamente. Según la teoría relativa, el contenido esencial no es un elemento estable ni una parte autónoma del derecho fundamental, por lo que será todo aquello que queda después de una ponderación. No existe, pues, en esta teoría, un contenido esencial preestablecido, sino que éste debe ser determinado mediante la ponderación.

La teoría absoluta, por el contrario, parte del presupuesto de que en cada derecho fundamental existen dos zonas: una esfera permanente del derecho fundamental que constituye su contenido esencial -y en cuyo ámbito toda intervención del legislador se encuentra vedada- y otra parte accesoria o no esencial, en la cual son admisibles las intervenciones del legislador, pero a condición de que no sean arbitrarias, sino debidamente justificadas.

Para la teoría institucional, el contenido esencial de los derechos fundamentales, por un lado, no es algo que pueda ser desprendido de ‘por sí’ e independientemente del conjunto de la Constitución y de los otros bienes constitucionalmente reconocidos también como merecedores de tutela al lado de los derechos fundamentales; y, de otro, que el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites, que sobre la base de éste resultan admisibles, forman una unidad.

El Tribunal Constitucional peruano en la emblemática sentencia recaída en el Expediente 1124-2001-PA/TC (Caso de los trabajadores del Grupo Telefónica), señaló en el fundamento jurídico 12, que “todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo”.

Establecer una definición del derecho a la libertad sindical ha generado una serie posiciones diferenciadas, pues como señala Villavicencio Ríos “se trata de un derecho complejo, que se predica tanto de sujetos individuales como colectivos, que incluye derechos de hacer (positivos) y de no hacer (negativos), frente a diversos sujetos; y que, además, está preñado de un componente evolutivo que incorpora, condiciona y matiza permanentemente importantes facultades a su contenido”.

Sin embargo, a nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico N° 26, de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0008-2005-PI/TC (Caso, Proceso de Inconstitucionalidad contra la Ley Marco del Empleo Público, Ley N° 28175) ha definido a este derecho, como la “…capacidad autoderminativa para participar en la constitución y desarrollo de la actividad sindical (...). Este derecho fundamental (...) debe ser considerado como una manifestación del derecho de asociación, gozando, por tanto, también de la naturaleza de los derechos de participación política (...). Por ende, alude a un atributo directo, ya que relaciona un derecho civil y un derecho político, y se vincula con la consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho, ya que constitucionaliza la creación y fundamentación de las organizaciones sindicales”.

Propiamente, respecto al contenido esencial del derecho a la libertad sindical, existen pronunciamientos iniciales que se han ido complementando con el devenir de los años, así por ejemplo, en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 1469-2002-AA/TC (Caso Sindicato de Trabajadores de la Municipalidad de Paucarpata -SITRAMUNP-) el Tribunal Constitucional, respecto al contenido esencial del derecho de libertad sindical, señaló que aquel no puede agotarse en los planos orgánico y funcional, sino que “…a este núcleo mínimo e indisponible deben añadirse todos aquellos derechos de actividad o medios de acción que resulten necesarios, dentro del respeto a la Constitución y la ley, para que la organización sindical cumpla con los objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto es, el desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses, así como el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros. Por consiguiente, cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción o la capacidad de obrar de un sindicato resulta vulneratorio del derecho de libertad sindical”.

Igualmente, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 3039-2003-AA/TC (Caso Sindicato de Trabajadores Municipales Unitario de Casa Grande), el Tribunal Constitucional determinó que “… el contenido esencial del derecho de libertad sindical puede materializarse o proyectarse de múltiples formas, en razón de su naturaleza, lo que dependerá de la manifestación concreta del mismo en determinado contexto espacial y temporal (…)”.

Como bien afirma Villavicencio Ríos, “en todos los casos la definición incluye un componente organizativo y otro de actividad, en la medida en que lo que se pretende es defender y promover los intereses de los trabajadores, para lo cual uno se organiza y actúa. El elemento organizativo, material o estático de la libertad sindical recae sobre la facultad de organizarse colectivamente, de constituir sujetos colectivos como presupuesto de efectividad de la actuación sindical”.

En el contexto que ha plasmado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, acorde a los Convenios y Tratados internacionales sobre la materia, queda claro que el contenido esencial del derecho a la libertad sindical involucra no solo a los componentes individuales y colectivos, sino además a las facetas de organización y actividad, incluyendo en estas últimas a la negociación colectiva y a la huelga.

Asimismo, es oportuno citar la sentencia recaída en el Expediente 3311-200S-PA/TC (Caso Sindicato de Trabajadores Mineros de Atacocha), donde el Tribunal Constitucional, incorpora en el contenido esencial, los componentes de la libertad sindical colectiva, incluyendo el desarrollo de actividades en este ámbito, particularmente, la negociación colectiva y la huelga; así en los fundamentos jurídicos N° 05 y 06, señaló lo siguiente “5. El artículo 3.1. del Convenio N° 87 de la OIT, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades y de formular su programa de acción. Por su parte el artículo 1.2. del Convenio N.o 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, establece la protección de los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicario en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo....6. Por tanto, en esta oportunidad y a la luz del caso concreto, debe precisarse que la libertad sindical en su dimensión plural también protege la autonomía sindical, esto es, la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente sin injerencias o actos externos que lo afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados de manera colectiva, así como la de los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos”.

De la evolución jurisprudencial presentada podemos concluir que para el Tribunal Constitucional peruano el contenido esencial de la libertad sindical abarca las manifestaciones individuales y colectivas, las facetas de organización y de actividad, la negociación colectiva y la huelga, resaltando algo muy importante, como el hecho de establecer que éste contenido no es cerrado si no abierto, por lo que válidamente puede ir incorporando toda aquella potestades y atributos que tengan por finalidad, la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores.

V. VACIANDO EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL EN EL RÉGIMEN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS.

Como hemos señalado al inicio, la emisión de la sentencia recaída en el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC, de fecha 7 de setiembre del año 2010, motivó la expedición del Decreto Supremo N° 065-2011-PCM que modificó el Reglamento del Decreto Legislativo 1057, aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, incorporándose el articulado pertinente respecto al derecho de Sindicalización y Huelga. Propiamente, respecto al derecho de sindicalización, se incorpora el artículo 11-A donde se establecen los siguientes puntos:

a) El derecho a constituir sindicatos acorde a lo previsto en la Ley N° 27556, afiliarse a ellos, redactar estatutos, elegir a sus representantes.
b) Prohibición para el caso de los trabajadores de confianza y dirección.
c) Posibilidad de afiliarse a los sindicatos existentes, sujetos al régimen laboral de la actividad privada o del sector público, según corresponda.

Podemos apreciar que la normativa citada, guarda absoluto silencio, respecto a las prácticas antisindicales contra los miembros y/o dirigentes de los Sindicatos de trabajadores sujetos al régimen especial de contratación regulado por Decreto Legislativo 1057, así como las sanciones a tales prácticas.

En el plano fáctico, es plenamente notorio que los trabajadores prefieren largamente ejercer su derecho de libertad sindical a través de entes colectivos orgánicamente estructurados, estables y permanentes, ya sean sindicatos, federaciones, confederaciones. Sin embargo, en el caso del Decreto Legislativo 1057, existe total vacío, respecto al fuero sindical, con lo cual, se sitúa en un estado de indefensión de relevancia constitucional, a quienes en ejercicio de un derecho constitucional, se ven más seguros en su empleo sin estar afiliado a un sindicato.

En buena cuenta, al expedirse la sentencia en el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC, el Tribunal Constitucional, al negar al personal sujeto a un contrato administrativo de servicios, toda posibilidad de obtener la readmisión en el empleo, ha vaciado el núcleo duro de este derecho constitucional, pues dado el carácter temporal del mismo, y la potestad discrecional de renovar o no tales contratos, en la práctica, cualquier dirigente sindical o trabajador sindicalizado, que fuera objeto de una resolución de contrato, únicamente accedería a una indemnización ascendente a dos remuneraciones mensuales, o en su defecto, llegado el término de su contrato o prórroga vigente, es muy probable por no decir seguro, que el mismo no sea renovado, siendo irrelevante que se trate de un trabajador que anteriormente laboró bajo un contrato de Servicios No Personales, durante más de 15 años en algunos casos.

Apreciamos entonces que avalar la Constitucionalidad del Decreto Legislativo 1057, ha significado la apertura de un abanico de posibilidades, para restar derechos individuales y colectivos a los trabajadores, incluso se les ha quitado el más importante que constituye el eje medular de toda relación laboral, es decir, el derecho a la readmisión en el empleo, que contradictoriamente, sí lo tenían cuando eran personal sujeto a un contrato de Servicios No Personales, pues en esta situación, era plenamente viable una reposición laboral, ya sea bajo la aplicación del Principio de Primacía de la realidad en el caso de los trabajadores cuya institución pública se rige bajo los alcances del Decreto Legislativo 728, o por aplicación de la Ley N° 24041 para los trabajadores de instituciones públicas sujetas al régimen laboral del Decreto Legislativo 276.

Consideramos oportuno, preciso y necesario que el Tribunal Constitucional, en ejercicio de su función pacificadora de los procesos constitucionales y como supremo interprete de la constitución, garantice la defensa de los derechos fundamentales, pueda en su oportunidad, emitir un pronunciamiento, donde se admita la posibilidad de readmisión en el empleo para los trabajadores sujetos al régimen especial de Contrato Administrativo de Servicios, cuando exista afectación de derechos fundamentales como es el caso de derecho de Sindicalización, caso contrario, se estaría avalando, el vaciar el núcleo duro del derecho constitucional a la libertad sindical, lo cual, no resulta aceptable en un Estado Constitucional de Derecho.