25/05/12 | Publicado por: rigoberto.zuniga | Categoría General
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El Texto Sustitutorio que han emitido el 10 de mayo las Comisiones de Economía y de Fiscalización del Congreso de la República en base a los Proyectos de Ley N° 274/2011-PE, N° 340/2011-CR y N° 413/2011-CR, a través del cual se modifica la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N° 1071) ha sido aprobado por el Pleno del Congreso de la República con fecha 17 de mayo de 2012.
En lo que respecta al arbitraje observamos que este Texto Sustitutorio crea una nueva causal de anulación del laudo arbitral, en el numeral 52.3, en los términos siguientes:
“El arbitraje será de derecho y resuelto por árbitro único o por tribunal arbitral mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente ley y su reglamento, así como las normas de derecho público y derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulación del laudo.”
A través de esta causal en la práctica se judicializa el arbitraje y se abre la posibilidad para que el Poder Judicial se pronuncie sobre el fondo de la controversia, ya que en anulación se podrá evaluar la interpretación normativa del Tribunal Arbitral y la aplicación de normas que efectúe, lo que en verdad supone un análisis de fondo y no de forma.
Esta regulación no se condice con la naturaleza del recurso de anulación el cual tiene como finalidad asegurarle a las partes que los árbitros han cumplido con las garantías componentes del debido proceso lo cual legitima la decisión que emiten. De este modo el recurso de anulación se presenta como la manifestación final de los efectos del convenio arbitral puesto que tiene como principal característica la prohibición a los jueces de conocer el fondo de la controversia, a través de la cual se remarca el efecto negativo convenio arbitral y a la vez potencia su efecto positivo puesto que, en consecuencia, son los árbitros quienes única y exclusivamente tienen competencia para pronunciarse sobre el fondo de la controversia.
En consecuencia, al estar ausente la principal característica del recurso de anulación en esta causal y al más bien contradecirla y vulnerarla, lo que en la práctica se está creando no es una “nueva causal de anulación” sino una suerte de segunda instancia para los arbitrajes de la contratación pública.
Si bien es cierto que mucho se puede argumentar a favor o en contra de la obligación de respetar el orden de preferencia que privilegia a las normas de derecho público sobre las de derecho privado creemos que sentenciar este tema a través de la incorporación de la referida “nueva causal de anulación” trae más perjuicios que beneficios ya que ello dilatará y encarecerá los procesos habida cuenta de que la parte vencida en el proceso arbitral no dudará en pedir la anulación aún a sabiendas de que su reclamo no tiene ninguna posibilidad de prosperar.
Es evidente que el arbitraje tal como está incorporado en la legislación sobre contratación pública del Estado constituye una garantía para la inversión nacional y extranjera porque ofrece la invalorable posibilidad de solucionar cualquier discrepancia contractual con el concurso de expertos y además con procedimientos muy ágiles.
Crear una segunda instancia judicial al arbitraje no solo resulta un error conceptual sino que ataca a una de sus principales ventajas: la celeridad. Sin embargo lo más grave es que se contradice el espíritu mismo del arbitraje como instancia única de solución controversias ya que contradictoriamente se recurre al Poder Judicial para una evaluación del fondo de la controversia.
¿Cómo explicarle esta contradicción a un inversionista? ¿Cómo explicarle que a pesar que se ha sometido al arbitraje será finalmente un juez quien resuelva su controversia? Muy difícil de explicar y más aún de entender.
Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú
En lo que respecta al arbitraje observamos que este Texto Sustitutorio crea una nueva causal de anulación del laudo arbitral, en el numeral 52.3, en los términos siguientes:
“El arbitraje será de derecho y resuelto por árbitro único o por tribunal arbitral mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente ley y su reglamento, así como las normas de derecho público y derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulación del laudo.”
A través de esta causal en la práctica se judicializa el arbitraje y se abre la posibilidad para que el Poder Judicial se pronuncie sobre el fondo de la controversia, ya que en anulación se podrá evaluar la interpretación normativa del Tribunal Arbitral y la aplicación de normas que efectúe, lo que en verdad supone un análisis de fondo y no de forma.
Esta regulación no se condice con la naturaleza del recurso de anulación el cual tiene como finalidad asegurarle a las partes que los árbitros han cumplido con las garantías componentes del debido proceso lo cual legitima la decisión que emiten. De este modo el recurso de anulación se presenta como la manifestación final de los efectos del convenio arbitral puesto que tiene como principal característica la prohibición a los jueces de conocer el fondo de la controversia, a través de la cual se remarca el efecto negativo convenio arbitral y a la vez potencia su efecto positivo puesto que, en consecuencia, son los árbitros quienes única y exclusivamente tienen competencia para pronunciarse sobre el fondo de la controversia.
En consecuencia, al estar ausente la principal característica del recurso de anulación en esta causal y al más bien contradecirla y vulnerarla, lo que en la práctica se está creando no es una “nueva causal de anulación” sino una suerte de segunda instancia para los arbitrajes de la contratación pública.
Si bien es cierto que mucho se puede argumentar a favor o en contra de la obligación de respetar el orden de preferencia que privilegia a las normas de derecho público sobre las de derecho privado creemos que sentenciar este tema a través de la incorporación de la referida “nueva causal de anulación” trae más perjuicios que beneficios ya que ello dilatará y encarecerá los procesos habida cuenta de que la parte vencida en el proceso arbitral no dudará en pedir la anulación aún a sabiendas de que su reclamo no tiene ninguna posibilidad de prosperar.
Es evidente que el arbitraje tal como está incorporado en la legislación sobre contratación pública del Estado constituye una garantía para la inversión nacional y extranjera porque ofrece la invalorable posibilidad de solucionar cualquier discrepancia contractual con el concurso de expertos y además con procedimientos muy ágiles.
Crear una segunda instancia judicial al arbitraje no solo resulta un error conceptual sino que ataca a una de sus principales ventajas: la celeridad. Sin embargo lo más grave es que se contradice el espíritu mismo del arbitraje como instancia única de solución controversias ya que contradictoriamente se recurre al Poder Judicial para una evaluación del fondo de la controversia.
¿Cómo explicarle esta contradicción a un inversionista? ¿Cómo explicarle que a pesar que se ha sometido al arbitraje será finalmente un juez quien resuelva su controversia? Muy difícil de explicar y más aún de entender.
Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú
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