1. RESUMEN

El presente comentario esta relacionado a la Sentencia del Tribunal Constitucional del 19 de febrero de 2009, seguido en el Expediente Nº 03343-2007-PA/TC.

El objeto de la demanda de amparo fue que se suspenda la exploración y eventual explotación de hidrocarburos en el Área de Conservación Regional denominada Cordillera Escalera, debido a que tal situación amenaza su derecho constitucional a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado del demandante.

El Poder Judicial, en primera y segunda instancia se ha pronunciado en contra de la demanda sin un debido fundamento, valiéndose sólo en la posición del Ministerio de Energía y Minas, careciendo de una interpretación sistemática de las normas aplicables.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, dejó de lado la posición del Poder Judicial y se pronunció a favor de aplicar el principió de prevención, sus fundamentos se valen de consultas, no sólo al Ministerio de Energía y Minas, sino también, de las demás Instituciones competentes en materia ambiental y de la doctrina especializada. Sobre todo, el fallo se inclinó a favor de la demanda, debido a que a la fecha no existe un plan maestro que asegure el aprovechamiento de los recursos naturales en nuestra amazonía.

2. LA EVOLUCIÓN DE LA ECONOMÍA Y SU APLICACIÓN EN LA SOCIEDAD MODERNA

En este punto, nos detendremos para reflexionar sobre la forma como se está comportando la economía frente al derecho, que nos servirá para asentar más aún la posición del Tribunal Constitucional aplicando el principio de prevención.

Actualmente la sociedad esta inmersa dentro de cambios muy profundos, debido, en la mayor parte, por la evolución de la economía global. Las normas jurídicas resultan obsoletas para reglar las nuevas formas de vivencias que la humanidad origina. En ese sentido, es preciso explicar la relación entre el derecho y la economía y su impacto en la sociedad (1). Gran parte de las explicaciones conocidas terminan sumiéndose en especulaciones de corte netamente ideológico y sociológico. Unos ponen a la economía arriba, como la que determina al derecho, otros lo hacen al contrario.

Sin bien es cierto, no se pretende resolver todas las relaciones del derecho y la economía y sus efectos en la sociedad, pero sí contribuir al debate acerca de ciertas interrogantes, tales como: ¿puede el derecho, de alguna manera, cambiar el cauce de la economía y adecuarse a su evolución, haciéndola más equitativa?, ¿Mientras no cambien las relaciones de producción y ciertos paradigmas sobre la economía política, el derecho será un sirviente legitimador del estatus social y económico actual?

Por ende, la economía debe tener límites cuando atenta derechos fundamentales de mayor calado que la propiedad. Límites ex – ante para prevenir crisis globales como la que ocurre hoy en día.

Por otra parte, Mario Ruiz y Jairo Valero (2), desde una perspectiva de la evolución de la economía, señalan que:

“Para la teoría económica neoclásica simple era evidentemente estrecha al no incorporar el poder y el derecho, suponiendo que, en la sociedad no existía conflicto, y por consiguiente, resultaría racional la negociación coaseiana. La teoría neoclásica ampliada logró avanzar al incorporar el Estado, los derechos de propiedad y los contratos, a su esquema analítico. Sin embargo, el gran salto lo dio Olson (2000), puesto que tuvo en cuenta el lado oscuro de la fuerza, en tanto elemento fundamental del esquema neoclásico ampliado. Los neoinstitucionalistas han hecho avanzar la teoría económica ya que analizaron la estructura (instituciones económicas, instituciones jurídicopolíticas, tecnología, población, e ideología propia de una sociedad determinada), el funcionamiento y el resultado de las economías a través del tiempo.”

Dichos autores agregan que, al examinar la teoría sociológica del derecho (como funciona las normas jurídicas en el contexto social), sobre todo en lo tocante al monopolio legítimo de la dominación simbólica, se pudo observar que la teoría económica muestra cierto rezago comprensivo. Sin embargo, el esquema neoclásico en los últimos años se ha preocupado por el “derecho autónomo” especialmente por el derecho privado, identificando éste con el derecho civil. Expresado de forma ligeramente diferente, los neoclásicos aceptan la relación del derecho con la economía, si y sólo si se trata de la racionalidad jurídica formal. Por las injusticias y pobreza globales, que ha generado el modelo neoclásico y, para corregirlas existe una fuerte tendencia jurídica hacia la racionalidad material, es el caso del derecho responsivo. En todo caso, se mostró que el imperio de la ley es un requisito necesario y suficiente para construir una economía de mercado exitosa. Por tanto, los actores económicos operan dentro de un marco jurídico que asegura la captación ordenada de beneficios.

Resumiendo, Francesco Carnelutti (3), señalaba que “se intenta averiguar qué es el Derecho nos encontramos forzosamente ante la necesidad de tener que estudiarlo en relación con la economía”. Esta opinión, sostiene Vicente Acosta (4), lo único que hace es reflejar la gran relación que existe entre el derecho y la economía, que se hace más evidente en la actualidad pero que, nos atrevemos a manifestarlo, siempre ha existido.

Por ello, siguiendo al autor italiano, en la relación de derecho y economía, sostiene que “podríamos decir que la economía es el reinado del yo, es decir, del egoísmo. El de la economía es el terreno en el cual se encuentran los diversos egoísmos, de los hombres los mismos que de los pueblos. Por eso, en sí y por sí, es el reinado del desorden (...) Para poner orden en el caos económico y hacer de este modo que los hombres vivan en paz, es necesario sustituir el egoísmo por el altruismo, el yo por el tu. Si la economía es el reinado del yo, el reinado del tú es la moral (...) Si el amor no germina en la tierra hay que encontrarle un sucedáneo (...) Preciso es inventar algo que consiga, respecto de la economía, los mismos efectos que la moral. Y si no son los mismos, paciencia, con tal de que puedan aproximársele. Ese subrogado de la moral es el derecho. Se tiene así un puente entre la moral y la economía o se concluye una especie de compromiso entre ellas (...) (5).

En definitiva, el contexto social siempre se ve influenciado por la evolución de la economía y por las normas jurídicas. El derecho está a la zaga de la economía, que en la mayoría de casos, las normas jurídicas (estáticas y obsoletas) no están adecuadas a dichos cambios, pues sus efectos positivos o negativos inciden en la sociedad en el ámbito local, nacional y mundial.

En ese sentido, cuando se trata sobre el aprovechamiento de los recursos naturales, es indispensable tomar en consideración la variable económica en dos fases:

v Los beneficios económicos que el Estado obtendría de la explotación de los recursos
v Los beneficio que dejaría de obtener si se destruye la biodiversidad, los bosques, los conocimientos ancestrales de las comunidades nativas.
v Los efectos perniciosos de las actividades en desmedro de los derechos fundamentales de las comunidades nativas y de la población peruana y mundial que está en riego por el calentamiento global.

3. DOCTRINA Y LEGISLACIÓN SOBRE EL PRINCIPIO DE PREVENCIÓN

Si bien en Tribuna Constitucional desarrolla diversos temas vinculado con la protección ambiental, en este artículo nos centraremos en el principio de prevención, debido a que consideramos que es el punto de quiebre para la decisión que se tomó amparando la demanda.

Con relación al principio de prevención, es del caso advertir que el artículo IV del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente establece que la “gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental.” Asimismo, en su artículo 11º señala:

“Sin perjuicio del contenido específico de la Política Nacional del Ambiente, el diseño y aplicación de las políticas públicas consideran los siguientes lineamientos: (…) b. La prevención de riesgos y daños ambientales, así como la prevención y el control de la contaminación ambiental, principalmente en las fuentes emisoras. En particular, la promoción del desarrollo y uso de tecnologías, métodos, procesos y prácticas de producción, comercialización y disposición final más limpias”.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha establecido en la STC N.º 01206-2005-AA/TC que:

“(…) este principio de prevención se desprende de la faz prestacional inherente al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, lo que ha sido concretizado por el legislador ordinario. En tal sentido, es ineludible el deber del Estado de prevenir adecuadamente los riesgos ante los cuales se encuentra el ecosistema, así como los daños que se pueden causar al ambiente como consecuencia de la intervención humana, en especial en la realización de una actividad económica. Más aún, el principio de prevención obliga al Estado a ejecutar acciones y adoptar medidas técnicas que tengan como fin evaluar los posibles daños que se pueda ocasionar al medio ambiente”.

La cristalización del principio de prevención se encuentra en la acción que el Estado debe adoptar para prevenir un daño al medio ambiente que, en la actualidad, es potencial. Con él se pretende prevenir, por ejemplo:

“La extinción de las especies de la flora y fauna (…); la contaminación de los mares (por petróleo, desechos radioactivos, desperdicios y sustancias peligrosas, de fuentes terrenas o de cualquier fuente); contaminación de los ríos (…) violenta modificación del ambiente; efectos adversos de las actividades que previenen la migración de especies; contaminación del aire; modificación de la capa de ozono; degradación del ambiente natural; toda clase de contaminación; implicancias adversas de los impactos ambientales (…); y pérdida de la biodiversidad (…) Iturregui encuentra la aplicación del referido principio en las políticas nacionales de prevención, tales como “los sistemas de evaluación del impacto ambiental y los controles directos sobre la contaminación, como en los estándares de emisión de licencias ambientales ” (6).

Es del caso advertir que si bien el principio de prevención y el principio precautorio están íntimamente relacionados, existe una distinción entre ambos. En ese sentido, Jiménez de Parga y Maseda manifiesta que:

“[...] la prevención se basa en dos ideas-fuerza: el riesgo de daño ambiental podemos conocerlo anticipadamente y podemos adoptar medidas para neutralizarlo. Por el contrario, la precaución, en su formulación más radical, se basa en las siguientes ideas: el riesgo de daño ambiental no puede ser conocido anticipadamente porque no podemos materialmente conocer los efectos a medio y largo plazo de una acción. La posibilidad de anticipación es limitada e imperfecta al estar basada en nuestro grado o estadio de conocimientos científicos, los cuales son limitados e imperfectos” (7).

Por su parte, Andorno explica que en caso de la “prevención”, la peligrosidad de la cosa o actividad es ya bien conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto. Por otro lado, en el caso de la “precaución” la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa, porque los conocimientos científicos son todavía insuficientes para dar una respuesta acabada al respecto (8).

Dicho principio se encuentra recogido en el inciso 3, artículo 3, del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático, aprobado mediante Resolución Legislativa N.° 26185 y en el artículo 10, inciso f), del Decreto Supremo N.° 022-2001-PCM (9).

De lo expuesto por el Tribunal Constitucional, se puede advertir que el principio de prevención permite que el riesgo de daño ambiental puede ser conocido anticipadamente y podemos adoptar medidas para neutralizar, puesto que la peligrosidad de la cosa o actividad es ya bien conocida (exploración y explotación de petróleo), y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto.

4. EL PRINCPIO DE PREVENCIÓN EN EL CASO CONCRETO

El recurrente sostiene que en el Lote 103 (área reservada para su exploración y eventual explotación) se encuentra la ACR Cordillera Escalera, área establecida mediante Decreto Supremo N.º 045-2005-AG. En tal sentido, la actividad hidrocarburíferas, tanto en su faz exploratoria como de explotación, implicaría una afectación al ecosistema del área protegida; por consiguiente, vulneraría el derecho a un ambiente adecuado y equilibrado.

A efecto de analizar en presente caso, el Tribunal Constitucional desarrolla, entre otras, tres temas relevantes:

4.1. Determinar si efectivamente existe tal superposición del Lote 103 con la ACR Cordillera Escalera.

Sobre la superposición de las referidas áreas, debe indicarse que de acuerdo al mapa remitido por el Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), contenido en el Oficio N.° 342-2008-INRENA-IANP-DP-DPANP, se aprecia claramente que gran parte de las 149. 870,00 hectáreas de la ACR se encuentra dentro del Lote 103.

En efecto, de acuerdo con el Decreto Supremo N.° 026-2004-EM, que aprueba el contrato de licencia para la exploración y explotación de hidrocarburos en el Lote 103, el área concesionada se ubica entre las provincias de Alto Amazonas del departamento de Loreto y Moyabamba, Lamas, San Martín y Picota del departamento de San Martín. Por su parte, la ACR se encuentra en los distritos de Pinto Recodo, San Roque de Cumbaza, Pongo del Caynarachi y Barranquita de la provincia de Lamas y de los distritos de San Antonio de Cumbaza, Tarapoto, La Banda de Shilcayo, Shapaja y Chazuta de la provincia de San Martín, de la región San Martín.

Por tanto, en este punto se puede advertir que efectivamente existe la superposición del lote 103 con la ACR Cordillera Escalera.

4.2. Analizar si resulta legal y constitucionalmente factible la explotación de recursos no renovables ubicados dentro del área protegida.

Sobre el particular, cabe preguntarse si es que esta superposición basta para que la concesión hidrocarburífera sea per se cuestionada por afectar el ecosistema de la referida ACR.

Al respecto, la Ley 26834, de Áreas Protegidas (ANP), establece que el conjunto de áreas protegidas conforma el Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE), que se encuentra regido por el INRENA.

La finalidad de estas áreas se encuentra establecidas en el Artículo 2 de la citada ley, debiendo resaltarse, entre otras, la siguiente: asegurar la continuidad de los procesos ecológicos y evolutivos, mantener la biodiversidad y mantener la base de recursos, incluyendo los genéticos, que permitan desarrollar opciones para mejorar los sistemas productivos, encontrar adaptaciones frente a eventuales cambios climáticos perniciosos.

Entre las ANP existen diferentes categorías, identificadas en el artículo 20 de la Ley citada. Así, se distingue entre las áreas de uso indirecto (entre las que están los parques nacionales, santuarios nacionales y santuarios históricos) y áreas de uso directo (donde están las reservas nacionales, paisajísticas, comunales, refugios de vida silvestre, bosques de protección, cotos de caza y áreas de conservación regionales. En las primeras, no se permite la extracción de recursos naturales, mientras que en las segundas, sí está permitido el aprovechamiento o extracción de recursos, siempre que ello sea compatible con los objetivos del área.

Como es de apreciarse, las ACR, que son áreas que tienen una importancia ecológica significativa para la región, se clasifican como áreas de uso directo, pudiendo, en consecuencia, explotarse los recursos naturales ubicados en la zona. Específicamente sobre el aprovechamiento de los recursos naturales no renovables ubicados en la ANP, el artículo 27 de la norma establece que:

“El aprovechamiento de recursos naturales en Áreas Naturales Protegidas sólo podrá ser autorizado si resulta compatible con la categoría, zonificación asignada y el Plan Maestro del área. El aprovechamiento de recursos no debe perjudicar el cumplimiento de los fines para los cuales se ha establecido el área” (resaltado agregado).

Asimismo, el Artículo 5 del Decreto Supremo N.º 045-2005-AG, que crea la ACR, señala:

“El aprovechamiento de recursos naturales no renovables al interior del área de conservación regional se permite sólo cuando lo contemple su plan de maestro aprobado, estando sujeto también a las normas de protección ambiental y a las limitaciones y restricciones previstas en los objetivos de creación del área y su zonificación” (subrayado agregado).

En suma, la propia normativa que regula las ANP de uso directo contempla la posibilidad de que puedan realizarse actividades extractivas, inclusive cuando se trata de recursos no renovables.

Sin embargo, la posibilidad de que puedan realizarse actividades extractivas, no implica que dichas normas se consideren autoaplicativas, sino que requiere de que el Estado vele que no se vulneren derechos constitucionales. Además, se debe realizar un estudio, no sólo de impacto ambiental, sino de costo beneficio, puesto que hoy en día y, con más razón, en el futuro, los recursos naturales y la biodiversidad en su conjunto, serán más valiosos que el petróleo que se piensa en extraer.

4.3. Verificar si la exploración y la explotación cumplen los requisitos previstos para efectuar dichas actividades dentro del área protegida.

En este punto, es vital lo sostenido por el Tribunal Constitucional, puesto que advierte que así la etapa de exploración sísmica ha finalizado, esto no puede significar que la amenaza ya ha cesado, en tanto dicha exploración sísmica constituye sólo una fase de la etapa de exploración, quedando pendientes otras, como la perforación de pozos exploratorios.

Agrega el Tribunal, que el Testimonio de Escritura Pública celebrado entre Perúpetro S.A. y Occidental Petrolera del Perú titulado “Contrato de Licencia para la exploración y explotación de hidrocarburos en el Lote 103”; de dicho documento instrumento público se infiere que el contrato suscrito entre las partes comprende la etapa de exploración y la de explotación.

En efecto, la cláusula tercera del referido contrato precisa: “El plazo para la fase de exploración por hidrocarburos es de siete (7) Años, el que se puede extender de acuerdo a ley (…) El plazo para la fase de explotación de Petróleo, es el que reste después de terminada la fase de exploración hasta completar el plazo de treinta (30) Años (...) El plazo para la fase de explotación de Gas Natural No Asociado y de Gas Natural No Asociado y Condensados, es el que resta después de terminada la fase exploración hasta completar el plazo de cuarenta (40) Años”.

Por otra parte, es del caso precisar que el término ‘exploración’, en el referido contrato, tiene el siguiente significado: “Planeamiento, ejecución y evaluación de todo tipo de estudios geológicos, geofísicos, geoquímicos y otros, así como la perforación de Pozos Exploratorios y demás actividades conexas necesarias para el descubrimiento de Hidrocarburos, incluyendo la perforación de Pozos Confirmatorios para la evaluación de los Reservorios descubiertos” (subrayado agregado). Es decir que la etapa de exploración comprende, además de la exploración sísmica, otro tipo de actividades.

El Artículo 68° de la Constitución establece que el Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas. Al respecto, la STC 0021-2003-AI/TC precisa que tal obligación implica que los actos que puedan representar un nivel de riesgo para las áreas naturales protegidas requieran, para efectos de su aprobación, una participación conjunta de los distintos organismos estatales que tienen por función la conservación y protección de dichas áreas, de modo tal que, mediante labores preventivas, dicho riesgo quede reducido al mínimo.

A continuación se procederá a analizar si las actividades realizadas por las emplazadas cuentan con la aprobación de las autoridades competentes. De autos se pone de relieve que la ACR Cordillera Escalera se llevó a cabo la exploración sísmica de la estructura Pihuicho (Lote 103). Así, el artículo 9º del Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, contenido en el Decreto Supremo N.º 015-2006-EM, indica que previo al inicio de actividades de hidrocarburos, ampliación de actividades o modificación, el titular deberá presentar ante la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos (DGAAE) del Ministerio de Energía y Minas el Estudio Ambiental correspondiente. En esa línea, el artículo 26º de dicho dispositivo precisa: “El Estudio de Impacto Ambiental (EIA) se presentará para aquellas Actividades de Hidrocarburos contenidas en el Anexo N.º 6”. Conforme a tal anexo, para el inicio de actividades concernientes a la exploración sísmica se requiere de un Estudio de Impacto Ambiental.

De autos se aprecia que la DGAAE expide la Resolución Directoral N.º 360-2006-MEM/AAE, de fecha 4 de julio de 2006, en la que resuelve aprobar el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto de Exploración Sísmica de la Estructura Pihuicho en el Lote 103.

En consecuencia, en el caso de la exploración sísmica las demandadas contaron con la aprobación de la autoridad nacional competente legalmente.

Sin embargo, el problema radica en que la norma es muy permisiva, puesto que no precisa que el Estudio de Impacto Ambiental considere: un análisis de derechos fundamentales y un análisis costo beneficio para el estado peruano.

4.4. Amenaza al derecho constitucional a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

Conforme a lo expresado en anteriores párrafos la exploración sísmica constituye sólo una fase de la etapa de exploración, quedando pendientes otras, y la posibilidad de una eventual explotación. En ese sentido, el Tribunal Constitucional analiza si dichas actividades pueden ser consideradas una amenaza al derecho constitucional a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

Dado que dichas actividades se proyectan a realizarse en ACR Cordillera Escalera el Tribunal estima conveniente abordar la importancia de dicha área. Sobre el tema, obra en autos el Informe N.º 177-2008-INRENA-IANP-DPANP, de fecha 12 de mayo de 2008, expedido por el Instituto Nacional de Recursos Naturales, en el que con relación a la importancia y características del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera expresa lo siguiente:

“Esta área constituye una porción de la selva alta donde nacen importantes ríos que abastecen de agua a la población humana de las ciudades más importantes de la Región San Martín y alberga una singular diversidad biológica cuya conservación, a través de su protección y uso sostenible, constituye una prioridad regional y nacional (…) En su conjunto la Cordillera Escalera origina cinco cuencas que tributan a las cuencas del Huallaga y el Marañón. La creación de la Cordillera Escalera tiene por finalidad garantizar el mantenimiento de servicios ambientales como el agua, la reserva de biodiversidad, la belleza paisajística y la captura del carbono (...). Cordillera Escalera alberga 3 especies endémicas (…) considerando que en el Perú se han reportado 18 especies (…) Por otro lado, debe mencionarse que de las 14 especies de ranas venenosas (…) registradas para Perú 3 se encuentran en Cordillera Escalera (…) También, en Cordillera Escalera se encuentran especies en peligro de acuerdo a la categorización de especies amenazadas aprobada mediante Decreto Supremo N.º 034-2004-AG”.

Por otra parte, en los considerandos del Decreto Supremo N.º 045-2005-AG que estableció la ACR Cordillera Escalera se precisa:

“(...) permitirá garantizar el mantenimiento de los actuales servicios ambientales para las ciudades de Tarapoto y Lamas (…). La Cordillera Escalera es una zona prioritaria para la conservación de mamíferos, anfibios, reptiles y aves ya que alberga especies de distribución muy restringida (…) Que, en la Cordillera Escalera se han registrado de acuerdo a la categorización de especies amenazadas de fauna silvestre y que prohíbe su caza, captura, tenencia, transporte o exportación con fines comerciales, aprobada mediante Decreto Supremo N.º 034-2004-AG, las siguientes Especies en Peligro (EN): Tremarctus ornatus “Oso de anteojos”, Aulacorhynchus huallagae “tucancito semiamarillo”, Grallaricula ochraceifrons “tororoi frentiocrácea”, Herpsilochmus parkeri “hormiguerito garganticeniza”, Vultur gryphus “cóndor andino”, Xenoglaux loweryi” “Lechucita bigotona”; especies Vulnerables (VU), tales como: Heliangelus regalis “Ángel del sol azul”, Lagothrix lagotricha “mono choro común”, Tapirus terrestris “Sachavaca”, Ara militaris “guacamayo verde”, Hemispingus rufosuperciliaris “hemispingo cejirrufa”, Netta erythropthalma “pato cabeza castaña”, Wetmorethraupis sterrhopteron “tangara gargantinaranja”; así como especies Casi Amenazadas (NT), tales como Puma concolor “puma”, Andigema hypoglauca “tucaneta”, Hemitriccus cinnamomeipectus “atrapamoscas” y Henicorhina leucoptera “cucarachero”.

De lo expresado en los párrafos precedentes se concluye que la ACR Cordillera Escalera es un área relevante no sólo para el país en conjunto, sino en especial para la región San Martín, en tanto constituye una importante fuente de agua, facilita la captura del carbono, presenta una gran biodiversidad, etc. De ahí que dicha área tenga como objetivos generales los siguientes: a) Conservar y proteger los recursos naturales y la diversidad biológica de los ecosistemas frágiles que se encuentran en la Cordillera Escalera; y, b) Asegurar la continuidad de los procesos biológicos en los ecosistemas del área propuesta (Artículo 2º del Decreto Supremo N.º 045-2005-AG).

En la medida que la protección del medio ambiente constituye una preocupación principal de las actuales sociedades, se impone la necesidad de implementar fórmulas que permitan la conciliación de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos con la necesaria conservación de los recursos y elementos ambientales que se interrelacionan con el entorno natural y humano. Se busca, con ello, preterir formas de exploración y explotación de hidrocarburos irrazonables, que en sí mismas puedan ser destructivas y no sostenibles para el desarrollo regional y el beneficio de las generaciones presentes y futuras involucradas. Ello exige que el Estado controle el uso racional de los recursos naturales dentro de un desarrollo económico armónico, criterio que el Tribunal Constitucional busca enfatizar en esta sentencia.

Tal como advirtiéramos en párrafos anteriores, en relación con la problemática abordada el Artículo 67º de la Constitución prescribe que el Estado determina la política nacional del ambiente. Dicha política debe promover el uso sostenible de los recursos naturales; ergo, debe auspiciar el goce de sus beneficios resguardando el equilibrio dinámico entre el desarrollo socioeconómico de la Nación y la protección y conservación de un disfrute permanente. Es dentro de ese contexto que el Estado se encuentra obligado a auspiciar la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas (Artículo 68º).

En el caso concreto, el Tribunal, acertadamente, concilió el impacto ambiental que generarían las diversas actividades que comprenden las etapas de exploración y explotación de hidrocarburos en el Lote 103 con la protección de la biodiversidad y el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

En este contexto, es necesario tomar en cuenta los principios de desarrollo sostenible y de prevención, que el Ministerio de Energía y Minas no las considera en la magnitud de proteger nuestros recursos naturales, la biodiversidad y la población de nativos que existen en nuestro país.

Sobre el particular, el Artículo 7º de la Ley N.º 26821 —Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales— señala: “Es responsabilidad del Estado promover el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, a través de las Leyes especiales sobre la materia, las políticas del desarrollo sostenible, la generación de la infraestructura de apoyo a la producción, fomento del conocimiento científico-tecnológico, la libre iniciativa y la innovación productiva”.

En esa línea, según quedó expuesto, de conformidad con el Artículo 27º de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, aprobada mediante Ley N° 26834 (10), tal aprovechamiento sólo procederá si es que la explotación a realizar es compatible con el Plan Maestro del área protegida. De igual forma, ello fue resaltado por el Decreto Supremo N.º 045-2005-AG, que indicó particularmente que sólo sería permitido el aprovechamiento de recursos no renovables si el Plan Maestro así lo permite.

Sobre este tema, los demandados han señalado que el Plan Maestro a que hace referencia el Decreto Supremo N.º 045-2005-AG constituye una norma o mandato de receptividad aplazada, ya que para su implementación se requiere la actuación especial del Estado a través de diversas instituciones especializadas en la materia. Según su entender, la inexistencia de un Plan Maestro no puede retrasar o impedir llevar a cabo actividades de exploración. Asimismo, indican que la empresa no ha realizado actividades de explotación de recursos que puedan calificarse como “aprovechamiento” de recursos naturales.

Sin embargo, el Tribunal consideró que los argumentos esgrimidos por las emplazadas no resultan adecuados y coherentes con los demás valores y derechos consagrados en la Constitución. En efecto, no se puede eludir la necesidad de contar con un Plan Maestro —aprobado por las autoridades competentes— apelando a que sólo las actividades de explotación pueden ser consideradas como aprovechamiento de recursos naturales, ya que, en opinión del Tribunal, la etapa de exploración y explotación constituyen un todo que conduce al aprovechamiento de los recursos naturales. Tal razonamiento es derivado del mencionado principio de prevención al que debe dársele una especial connotación, puesto que se está ante una ANP. En tal sentido, el término ‘aprovechamiento de recursos’ debe ser comprendido de manera integral, conteniendo las actividades de exploración y explotación.

En tal virtud, se puede advertir que el Tribunal Constitucional considera imprescindible que se cuente con un Plan Maestro elaborado por las autoridades competentes, a fin de que pueda llevarse a cabo tanto la última fase de la etapa de exploración como la respectiva y posterior etapa de explotación.

En ese sentido, es correcto que quede prohibida la realización de estas actividades mientras no se cuente con el respectivo Plan de Maestro, que contemple la posibilidad de aprovechar los recursos naturales que se encuentran en el Área de Conservación Regional Cordillera Escalera, sujetándose a las normas de protección ambiental y a las limitaciones y restricciones previstas en los objetivos de creación del área y su zonificación. Y en caso de que dichas actividades ya se encuentren en curso, deben quedar suspendidas mientras no se cuente con el referido Plan de Maestro.

Con ello se está materializando el enfoque preventivo, que es esencial e inherente al concepto de la responsabilidad social de la empresa, y también debe contener aspectos retributivos a las comunidades afincadas en el área de influencia de las actividades de exploración y, sobre todo, de explotación.

En consecuencia, la Sentencia que declaró FUNDADA la demanda de amparo por el Tribunal Constitucional, está haciendo historia, puesto que por primera vez en nuestro país se está protegiendo nuestra Amazonía de un desmedido a fan de lucro y explotación petrolera que genera más daño que beneficio a nuestro país. La libertad de empresa tiene un límite, la vida humana y su entorno (medio ambiente), que en el futuro será lo más importante.

CONCLUSIONES

v El principio de prevención aplicado por el Tribunal Constitucional logró prohibir la realización de la última fase de la etapa de exploración y la etapa de explotación dentro del Área de Conservación Regional denominada Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro, pudiendo reiniciar tal actividad una vez que éste haya sido elaborado y se establezca la compatibilidad entre la actividad de exploración y explotación y los objetivos del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera.

v Es necesario tomar en cuenta los principios de desarrollo sostenible y de prevención, que el Ministerio de Energía y Minas no las considera en la magnitud de proteger nuestros recursos naturales, la biodiversidad y la población de comunidades nativas que existen en nuestro país.


v El Artículo IV del Título Preliminar y el Artículo 11° de la Ley General del Ambiente establece que la gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental, la prevención de riesgos y daños ambientales, así como la prevención y el control de la contaminación ambiental, principalmente en las fuentes emisoras. En particular, la promoción del desarrollo y uso de tecnologías, métodos, procesos y prácticas de producción, comercialización y disposición final más limpias.

v Por lo que el Estado debe controlar el uso racional de los recursos naturales dentro de un desarrollo económico armónico que respete los derechos fundamentales.

v La libertad de empresa tiene un límite, la vida humana y su entorno (medio ambiente), que en el futuro será lo más importante.

v El Tribunal Constitucional está aplicando la Ley General del Ambiente por primera vez en el presente caso, así mismo, está generando con esta Sentencia un criterio muy acertado sobre la aplicación del principio de prevención, debido a que para el aprovechamiento de nuestros recursos naturales es indispensable contar con un Plan Maestro y no sólo con el Estudio de Impacto Ambiental que de por sí es insuficiente para proteger nuestros recursos naturales, la biodiversidad y los derechos fundamentales de las comunidades nativas y del país.

v Si bien es cierto, que el propio Estado no ha cumplido con instaurar el Plan Maestro, y, muy a pesar de ello, es quien otorga licencias de exploración y explotación, los ciudadanos no podemos seguir siendo quienes soporten los riesgos que generen dichas actividades, por lo que la sentencia bajo comentario hace bien en aplicar el principio de prevención.




(1) Ver: http://espanol.geocities.com/economia_y_derecho/index.htm (22/02/2007)
(2) RUIZ SARMIENTO, Mario Humberto y VALERO, Jairo Alfonso (2003). ¿Economía o derecho?. En: Economía y Desarrollo, Universidad Autónoma de Colombia, Septiembre, Vol. 2, No. 2.
(3) CARNELUTTI, Francesco, citado por CORREO REYES, Sergio (1968) en: Derecho Agrario, Revista de derecho Económico, Año VII, Nos. 23-24, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, Abril-Octubre.
(4) ACOSTA IPARRAGUIRRE, Vicente (2003). La constitución económica en el Perú y en el derecho comparado, Tesis Doctoral, Universidad Mayor de San Marcos.
(5) CARNELUTTI, Francesco (1998). Como nace el derecho, Colección Monografías Jurídicas, No. 57, editorial Themis S.A., Bogota. pp. 17-18. Citado por: Acosta Iparraguirre, Vicente (2003) La constitución económica en el Perú y en el derecho comparado, Tesis Doctoral, Universidad Mayor de San Marcos.
(6) FOY, Pierre y otros: Derecho Internacional Ambiental. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima; 2003, pp. 85-86.
(7) JIMÉNEZ DE PARGA Y MASEDA, Patricia: “Análisis del principio de precaución en Derecho internacional público: perspectiva universal y perspectiva regional europea”, Política y Sociedad, 2003, Vol. 40. Núm 3, pp. 16-17.
(8) ANDORNO, Roberto: “El principio de precaución: un nuevo standard jurídico para la era tecnológica”. En: La Ley, 18 de julio de 2002.
(9) Ver STC 04223-2006-PA/TC, 26-28.
(10) “TITULO IV
DE LA UTILIZACION SOSTENIBLE DE LAS AREAS NATURALES PROTEGIDAS
Artículo 27o.- El aprovechamiento de recursos naturales en Áreas Naturales Protegidas sólo podrán ser autorizado si resulta compatible con la categoría, la zonificación asignada y el Plan Maestro del área. El aprovechamiento de recursos no deben perjudicar el cumplimiento de los fines para los cuales se han establecido el área.”

Sobre el particular, cabe precisar que en nuestro marco normativo el concepto de medio ambiente resulta ser constitucionalmente un concepto jurídico indeterminado, puesto que las Constituciones de 1979 y 1993, no desarrollan un concepto de medio ambiente, sino sólo lo mencionan.

En el ámbito legal, esto es, en la Ley General del Ambiente, recientemente se incorpora el concepto “ambiente”. Sin embargo, esta desarrollado de manera confusa.

A la luz de las diversas doctrinas o teorías que desarrollan el concepto de medio ambiente. Su estructura es dinámica, puesto que los elementos que lo integran han variado historicamente.

En razón de lo que antecede, en el presente artículo se tiene como objetivo mostrar a mayor detalle lo que afirmamos sobre el concepto de medio ambiente, según lo regulado en nuestras constituciones y legislación ambiental, en contraste con las teorías (estricta, intermedia o amplia), a fin de conocer que teoría es la dominante en nuestro país.

1) EL CONCEPTO DE MEDIO AMBIENTE EN LAS TEORÍAS ESTRICTAS Y AMPLIAS

Preliminarmente, es necesario advertir que el concepto de medio ambiente tiene una naturaleza dinámica. Según la doctrina tiene dos vertientes muy definidos. El primero vinculado a una concepción estricta y el segundo a una concepción amplia: ambas tendencias resultan de importancia para la evolución del concepto, como fundamento indispensable para lograr la protección ambiental.

El detalle de los elementos que cada postura integra en su concepción se puede identificar de la siguiente manera(*):

- TEORIA MUY ESTRICTA (Elementos naturales: Agua y aire)

- TEORIA ESTRICTA (Elementos naturales: Agua, aire y suelo)

- TEORIA AMPLIA (Elementos naturales y culturales: Agua, aire, suelo, subsuelo, paisaje, flora, fauna, patrimonio histórico artístico, monumentos y centros históricos)

- TEORIA MUY AMPLIA (Elementos naturales, culturales, urbanismo y sociales: Agua, aire, suelo, subsuelo, paisaje, flora, fauna, patrimonio histórico artístico, monumentos, centros históricos, ordenación del territorio, relaciones de intercambio entre sociedad y naturaleza)

A continuación verificaremos en nuestras constituciones, en la Ley General Ambiental y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre que teorías son las que sustenta el concepto de medio ambiente.


2) EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS DE 1979 Y 1993

Las únicas constituciones que mencionan genéricamente sobre la protección ambiental son las Constituciones de 1979 y de 1993.

Efectivamente, la Constitución Política de 1979, incorpora restringidamente al derecho de habitar en ambiente saludable, desde una perspectiva limitada a los recursos naturales (teoría muy estricta), tal como se puede evidenciar de su Artículo 123º que a la letra dice:

“CAPITULO II
DE LOS RECURSOS NATURALES
ARTICULO 123o.- Todos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente.
Es obligación del Estado prevenir y controlar la contaminación ambiental.”

Por su parte, la Constitución Política de 1993, incorpora restringidamente al derecho de habitar en ambiente saludable, desde una perspectiva limitada a los derechos de la persona y del tenor del mismo, es reconocible que se limita a los recursos naturales (teoría muy estricta), tal como se puede evidenciar de su numeral 22. del Artículo 2º que a la letra dice lo siguiente:

“DERECHOS DE LA PERSONA
Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
(…)
22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.”

De ambas normas constitucionales fluye con claridad que solo se menciona el derecho y deber ambiental de todo ciudadano con relación a habitar en un medio ambiente adecuado, sin embargo, no se define en que consiste el medio ambiente o que elementos integran su contenido.

Del mismo modo, se puede mencionar que en ambos casos se puede vincular a la teoría muy estricta.

3) EN LA LEY GENERAL DEL AMBIENTE, APROBADO POR LEY NO. 28611 DEL 13 DE OCTUBRE DE 2005.

En la Ley General del Ambiente, se tiene los siguientes conceptos latos y cuyas normas reglamentarias, en su mayoría, aún no se han publicado:

“TÍTULO PRELIMINAR
DERECHOS Y PRINCIPIOS
Artículo I.- Del derecho y deber fundamental
Toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, y el deber de contribuir a una efectiva gestión ambiental y de proteger el ambiente, así como sus componentes, asegurando particularmente la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible del país.”
(…)
TÍTULO I
POLÍTICA NACIONAL DEL AMBIENTE Y GESTIÓN AMBIENTAL
CAPÍTULO 1
ASPECTOS GENERALES
Artículo 2º.- Del ámbito
(...)
2.3 Entiéndase, para los efectos de la presente Ley, que toda mención hecha al “ambiente” o a “sus componentes” comprende a los elementos físicos, químicos y biológicos de origen natural o antropogénico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros
(…)
Artículo 19º.- De la planificación y del ordenamiento territorial ambiental
(...)
19.2 El ordenamiento territorial ambiental es un instrumento que forma parte de la política de ordenamiento territorial. Es un proceso técnico-político orientado a la definición de criterios e indicadores ambientales que condicionan la asignación de usos territoriales y la ocupación ordenada del territorio.
(…)
Artículo 69º.- De la relación entre cultura y ambiente
La relación entre los seres humanos y el ambiente en el cual viven constituye parte de la cultura de los pueblos.
Las autoridades públicas alientan aquellas expresiones culturales que contribuyan a la conservación y protección del ambiente y desincentivan aquellas contrarias a tales fines.
(…)
Artículo 81º.- Del turismo sostenible
Las entidades públicas, en coordinación con el sector privado, adoptan medidas efectivas para prevenir, controlar y mitigar el deterioro del ambiente y de sus componentes, en particular, los recursos naturales y los bienes del Patrimonio Cultural de la Nación asociado a ellos, como consecuencia del desarrollo de infraestructuras y de las actividades turísticas y recreativas, susceptibles de generar impactos negativos sobre ellos.
(…)
Artículo 84º.- Del concepto
Se consideran recursos naturales a todos los componentes de la naturaleza, susceptibles de ser aprovechados por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tengan un valor actual o potencial en el mercado, conforme lo dispone la ley.”

De las normas glosadas de la Ley General Ambiental, vinculadas al concepto de medio ambiente, se trata, en primer lugar, sobre el derecho y deber ambiental de todo ciudadano con relación a habitar en un medio ambiente adecuado, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible del país.

En segundo lugar, lo más importante de esta ley con relación al tema planteado, es que se logra desarrollar por primera vez el concepto de “ambiente”. Sin embargo, carece de claridad, puesto que resulta confuso conceptualizar como “ambiente” o a “sus componentes” a los elementos físicos, químicos y biológicos de origen natural o antropogénico.

Según se puede deducir del concepto vertido, al referirse a elementos físicos, químicos y biológicos, sin explicar su contenido. De esta manera, otra vez se genera incertidumbre jurídica a nivel legal.

También, se puede observar que las normas citadas, se refieren a los demás elementos ambientales, como meros instrumentos de política ambiental. Por ejemplo, con relación al ordenamiento territorial ambiental, se sostiene que es sólo un instrumento que forma parte de la política de ordenamiento territorial, más no se identifica como un elemento más del concepto de ambiente, como si lo hace la teoría amplia de medio ambiente.

Otro punto similar a lo anterior, que señala la Ley General del Ambiente, es el hecho que la relación entre los seres humanos y el ambiente en el cual viven constituye parte de la cultura de los pueblos, por lo que las autoridades públicas alientan aquellas expresiones culturales que contribuyan a la conservación y protección del ambiente y desincentivan aquellas contrarias a tales fines, por lo cual, deben ser respetado la diversidad cultural frente a apetitos políticos y económicos que prefieran la explotación económica contrario a dichas culturas, avalados por autoridades desconocedores de su responsabilidad de proteger el medio ambiente en toda su amplitud.

De dichas normas, también se tiene muy claro que las entidades públicas, en coordinación con el sector privado, deben adoptar medidas efectivas para prevenir, controlar y mitigar el deterioro del ambiente y de sus componentes, en particular, los recursos naturales y los bienes del Patrimonio Cultural de la Nación asociado a ellos, como consecuencia del desarrollo de infraestructuras y de las actividades turísticas y recreativas, susceptibles de generar impactos negativos sobre ellos. No obstante, se puede observar que en este artículo pareciera amparar como elemento del concepto ambiente a los bienes del Patrimonio Cultural. Lo que resulta contradictorio a la luz del concepto de ambiente antes expresado.

Por último, se señala como concepto de recursos naturales a todos los componentes de la naturaleza, susceptibles de ser aprovechados por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tengan un valor actual o potencial en el mercado, conforme lo dispone la ley. Con esto se da una apertura de concesiones de los recursos naturales. Sin embargo, habrá que esperar a las normas reglamentarias sectoriales, puesto que se puede ampliar para otros tipos de contratos, esperemos que se diseñen sin menoscabo para el medio ambiente.

En definitiva, se puede llegar a la conclusión que en la Ley General del Ambiente, se llega determinar el concepto de medio ambiente de forma muy confusa y lata.

De dichos elementos, se puede evidenciar que están referidos exclusivamente a los elementos ambientales como recursos naturales. Dejando de lado los elementos ambientales culturales, como el patrimonio histórico-artístico de un país, monumentos y centros históricos, los elementos ambientales sociales, el urbanismo y la ordenación del territorio, que sostiene la teoría amplia. Sin embargo, como ya se explicó anteriormente, dicha norma si menciona los otros elementos en forma indirecta, y sin darle la calidad de elementos, sino factores.

4) CONCEPTO DE MEDIO AMBIENTE SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Sobre el particular, se debe tener en consideración que las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional se emitieron haciendo referencia al Código del Medio Ambiente ya derogado.

Por tal razón, se advierte que el Tribunal Constitucional en su Sentencia del 5 de setiembre de 2007, no hace mención alguna de la nueva Ley General del Ambiente, Ley No. 28611 del 13 de octubre de 2005, es más, resuelve con el Código del Medio Ambiente derogado, por lo que aún no se tiene un análisis del máximo interprete de la constitución sobre el concepto de ambiente de la nueva ley.

a) SENTENCIA PUBLICADA EL 1 DE ABRIL DE 2005, CASO: LEY DE REGALÍA MINERA, LEY N. º 28258 (EXPEDIENTE Nº. 0048-2004-PI-TC)

En el punto 17. de la Sentencia publicada el 1 de abril de 2005, el Tribunal Constitucional sostiene que:

“17. La Constitución Política de 1993 (artículo 2°, inciso 22) reputa como fundamental el derecho de la persona «(...) a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida».
Desde la perspectiva constitucional, y a efectos de su protección, se hace referencia, de modo general, al medio ambiente como el lugar donde el hombre y los seres vivos se desenvuelven (1). En dicha definición se incluye «(...) tanto el entorno globalmente considerado –espacios naturales y recursos que forman parte de la naturaleza: aire, agua, suelo, flora, fauna– como el entorno urbano» (2); además, el medio ambiente, así entendido, implica las interrelaciones que entre ellos se producen: clima, paisaje, ecosistema, entre otros.

Una vez precisado el concepto de medio ambiente, debemos referirnos al derecho en sí. Nuestra Constitución ha elevado al nivel de fundamental dicho derecho; siendo ello así, el Estado tiene el deber de efectivizar su plena vigencia, así como prever los mecanismos de su garantía y defensa en caso de trasgresión.
El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos, a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve (3).
En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido.
Pero también el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente.”

Por su parte, el punto 27. de la Sentencia mencionada, se agrega que:

“27. La Real Academia de la Lengua define naturaleza como aquella realidad objetiva que existe independientemente de la conciencia y que está en incesante movimiento y cambio; Por ende, sujeta a evolución continua. La parte de la naturaleza que rodea o circunda los hábitat de la pluralidad de especies vivas se denomina ambiente o medio ambiente.
El medio ambiente es el mundo exterior que rodea a todos los seres vivientes y que determina y condiciona su existencia. Es el ámbito en que se desarrolla la vida y en cuya creación no ha intervenido la acción humana. En puridad, medio ambiente alude al compendio de elementos naturales —vivientes e inanimados— sociales y culturales existentes en un lugar y tiempo determinados, que influyen o condicionan la vida humana y la de los demás seres vivientes (plantas, animales y microorganismos).
El medio ambiente se define como “(...) el conjunto de elementos sociales, culturales, bióticos y abióticos que interactúa en un espacio y tiempo determinado; lo cual podría graficarse como la sumatoria de la naturaleza y las manifestaciones humanas en un lugar y tiempo concretos” (4).

En el mismo sentido, el punto 30 de la referida Sentencia se sostiene que “El Tribunal Constitucional considera que el medio ambiente, entendido sistemáticamente como el conjunto de fenómenos naturales en que existen y se desarrollan los organismos humanos, encuentra en el comportamiento humano una forma de acción y de creación que condiciona el presente y el futuro de la comunidad humana.”


Por último, el acápite 33. precisa que “de una interpretación sistemática del artículo 2°, inciso 22) y de los artículos 66º y 67º de la Constitución, se concluye que una manifestación concreta del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idóneo para el desarrollo de su existencia, es el reconocimiento de que los recursos naturales -especialmente los no renovables- en tanto patrimonio de la Nación, deben ser objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de promover las políticas adecuadas a tal efecto.”

Ahora bien, de lo expuesto, se tiene que la Sentencia publicada el 1 de abril de 2005, al fundamentar el concepto de medio ambiente, pone énfasis en autores que defienden la posición amplia y muy amplia. No obstante, cuando resuelve el caso concreto, lo hace tomando en consideración a la teoría muy estricta, limitando su análisis desde la perspectiva de los recursos naturales, notándose su falta de congruencia con su motivación, por ende con el resultado.

Resulta evidente cuando sostiene que el medio ambiente debe ser entendido sistemáticamente como el conjunto de fenómenos naturales en que existen y se desarrollan los organismos humanos, encuentra en el comportamiento humano una forma de acción y de creación que condiciona el presente y el futuro de la comunidad humana. Concepto que dista mucho de las referencias citadas.

b) SENTENCIA PUBLICADA EL 5 DE SETIEMBRE DE 2007, CASO: NEXTEL (EXPEDIENTE N.° 4223-2006-PA/TC)

En los puntos 25. y 35 de la Sentencia publicada el 5 de setiembre de 2007, del Tribunal Constitucional, precisa que:

“18. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que se debe iniciar el procedimiento administrativo sancionador correspondiente, contra la demandada, por el incumplimiento de lo establecido en la Resolución Viceministerial aludida supra, en la medida que el artículo 88º inciso 5) del Decreto Supremo N.º 013-93-TCC, tipifica como infracción grave “[l]os cambios de emplazamiento o de las características técnicas de las estaciones radioeléctricas sin la correspondiente autorización.
(...)
25. Esta responsabilidad estatal guarda relación con lo dispuesto en el artículo 2º, inciso 22), de la Constitución, que reconoce el derecho fundamental de toda persona “a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida”. En concordancia, el artículo I del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente prevé que “[t]oda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente equilibrado, saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y asimismo, a la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tiene el deber de conservar dicho ambiente (...). Le corresponde –al Estado- prevenir y controlar la contaminación ambiental”.
(...)
35. Pero no siempre la prohibición absoluta de determinada actividad es la única vía para alcanzar determinado grado de protección, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la reducción de la exposición al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas limitaciones. En el presente caso, de los informes técnicos solicitados por este Tribunal se concluye que no existe riesgo de exposición radioeléctrica, por lo que una decisión en el sentido de ordenar el desmantelamiento de la antena de NEXTEL, sería una medida irrazonable y desproporcionada.”

De lo vertido en esta Sentencia del Tribunal Constitucional, resulta incongruente con lo señalado en su motivación. Al igual que la Sentencia anterior, dicho tribunal parte de una concepción amplia para luego ampararse en una concepción muy estricta. Al parecer, sin advertir el contenido del concepto.

Resulta insólito como se puede llegar a una conclusión lógica si no se respeta el razonamiento jurídico en forma sistemática de su propia sentencia. Esperemos que en las próximas sentencia el referido tribunal tome en consideración la nueva Ley General del Ambiente y la doctrina que cita, al menos su toma de posición distinguiendo las diferentes posturas del concepto, con el fin de que no se siga perjudicando el medio ambiente respaldado por poderes públicos ajenos a su aspecto dinámico y su dimensión global.

De la sentencia, resulta evidente que el mismo Tribunal sostiene que existió una infracción grave y que incluso en su parte resolutiva sostiene, de seguro invocando el principio precautorio, disponer la realización permanente de mediciones de la exposición radioeléctrica de la población, a fin de que se garantice la no afectación de los derechos fundamentales al medio ambiente y a la salud de los demandantes y remitir los actuados a la Dirección General de Gestión de Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a fin de que proceda de conformidad con el fundamento 18 de la referida sentencia.

Sin embargo, tal como concluye GONZALES OJEDA (5), en el presente caso, se debe aplicar el principio precautorio y se debió decidir para que se declare fundada la demanda, puesto que es evidente que está acreditado que la antena está dentro de un área residencial y relativamente cerca de centros de salud y educativos; la antena está construida de manera muy próxima a viviendas; Nextel ha construido una antena en una zona que no es apropiada de acuerdo a las normas de urbanización; y, la empresa, de acuerdo al punto anterior, no contaba con la debida autorización para la construcción de la antena. Cuyo análisis si guarda relación con la concepción amplia de medio ambiente. Pues se esta considerando los elementos sociales y el urbanismo del concepto de medio ambiente.

5) CONCLUSIONES

A modo de conclusiones, podemos mencionar lo siguiente:

v Siguiendo a GIANINNI, que parte de una consideración tripartita del medio ambiente:
- El ambiente en cuanto conservación del paisaje, incluyendo tanto las bellezas naturales como monumentos y centros históricos;
- El ambiente en cuanto protección del suelo, aire y agua; y,
- El ambiente en cuanto objeto de la disciplina urbanística.

Es decir, elementos ambientales culturales, elementos ambientales naturales, y urbanismo, que configuran una concepción amplia del concepto (7).

v Siendo importantes estos esfuerzos doctrinales para delimitar el concepto de medio ambiente, en nuestro país se inician recientemente con la aprobación de nuestras Constituciones de 1979 y de 1993, así como la Ley General del Ambiente, Ley 28611, en las cuales se ha considerado al medio ambiente como un concepto estricto, con la que no estamos de acuerdo, pues consideramos que la noción de ambiente, partiendo de una concepción amplia, siguiendo en parte a PAREJO ALFONSO, “es cualquier elemento del contexto en el que se desenvuelve la acción humana, y los demás seres vivos, a fin de protegerlo para preservar su existencia vinculado a las generaciones presentes y futuras”(6).

v Por último, Ambiente, en suma, es equivalente a equilibrio ecológico y la tutela jurídica persigue, justamente, reservarlo en favor de las diversas especies vivientes entre las que destaca el hombre. (8)


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(*) Ver a mayor abundamiento: Tesis doctoral presentada por FERREY DUPUY, Plácida, Dirigida por el Doctor BAYONA DE PEROGORDO, Juan José, Codirectora Doctora Dª. AGULLO AGUERO, Antonia, Perspectiva Jurídico-Financiera Del Medio Ambiente, Septiembre 2001, Dipòsit legal: B.10834-2006, ISBN: 84-689-7257-6.

(1) VERA ESQUIVEL, Jesús. El nuevo Derecho internacional del medio ambiente. Lima: Academia Diplomática del Perú, 1992. p. 14.

(2) ALONSO GARCIA, María. El régimen jurídico de la contaminación atmosférica y acústica. Madrid: Marcial Pons, 1995. p. 90.

(3) CASONA USERA, Raúl. Constitución y medio ambiente. Madrid: Dykinson-Ciudad Argentina Editorial, 2000. p. 101.

(4) ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Derecho Ambiental. Lima: Gráfica Bellido, 2004. p. 107.

(5) VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GONZALES OJEDA en la misma Sentencia:
“Con el debido respeto del criterio de mis colegas, suscribo este voto singular porque no comparto lo resuelto por la mayoría, ni los fundamentos en que apoyan su decisión, por los siguientes motivos.
1. Los hechos del presente caso son bastante simples: los pobladores de una urbanización reclaman que una antena de telecomunicaciones construida por Nextel exactamente al costado de sus hogares, podría causar daños a su salud, y afecta su derecho a un medio ambiente equilibrado. Está acreditado en el expediente que Nextel construyó la antena en dicho sector, pese a no contar con la autorización municipal requerida. Pese a eso, la mayoría, basándose en unos informes técnicos que demuestran que las ondas emitidas no son dañinas para la salud de los pobladores, concluye que la demanda debe ser desestimada, sin perjuicio de las sanciones administrativas a las que de lugar la falta cometida por Nextel (esto es, construir una antena en un lugar urbano sin autorización para hacerlo).
2. La mayoría llega a esta conclusión luego de hacer unas apreciaciones respecto a lo que allí se denomina “concepto constitucional de mercado” (fundamento jurídico 13). (…)
3. Esta confusión no sería tan relevante si no fuera porque, a nuestro entender, en el esfuerzo de rendir culto a la jurisprudencia de conceptos, la sentencia en mayoría se olvida de la resolución del caso. Es decir, la fundamentación se “pierde”, en el afán de encontrar el máximo grado de abstracción conceptual, y olvida los reales alcances de los derechos constitucionales alegados y, lo que es quizá peor, los hechos del caso.
4. Así sucede, por ejemplo, con el “principio de precaución” al que acude la sentencia en mayoría para resolver el caso. Su aplicación, sin embargo, se efectúa con un contenido y alcances totalmente distintos al que en anteriores oportunidades le hemos dado en casos sustancialmente iguales. (…) (STC 0964-2002-AA, F.J. 11 y 12).
5. En el presente caso, en la medida que está acreditado que (i) la antena está dentro de un área residencial y relativamente cerca de centros de salud y educativos; ii) la antena está construida de manera muy próxima a viviendas; iii) Nextel ha construido una antena en una zona que no es apropiada de acuerdo a las normas de urbanización; y, iv) la empresa, de acuerdo al punto anterior, no contaba con la debida autorización para la construcción de la antena, la aplicación del principio de precaución debió terminar con la expedición de una sentencia estimatoria, y no como finalmente se ha decidido en mayoría.
Por ello, mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda.”

(6) PAREJO Alfonso, L., JIMÉNEZ Blanco, A. y ÁLVAREZ Ortega, L., Manual de Derecho Administrativo, Vol., 2, Ariel, Barcelona, 1996, Pág.197.


(7) GIANNINI, M.S., Ambiente, saggio siu diversi soui aspetti giuridici. En Diritto e Ambiente, Part. I, Diritto Civile, Ed.. Cedam, Padova, 1984, págs. 29-68, artículo publicado anteriormente en Rivista trimestrale di Diritto público, Nº 1, 1973, páginas. 23 y ss. Relativo a este autor, para un estudio detallado del bien cultural como paradigma del bien ambiental, en Rosembuj, T., Los tributos y la protección del medio ambiente, págs. 18 a 23. Citado por: Tesis doctoral presentada por Ferrer Dupuy, Plácida, quien trata el concepto de medio ambiente con mayor amplitud.

(8) ROSEMBUJ, Tulio, Los tributos y la protección del medio ambiente, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas SA, Madrid, 1995, p. 13.

En nuestros días las comunicaciones y los desplazamientos de las personas en todo el mundo son más cotidianos. La globalización nos enlaza a todos. Pero el derecho constitucional y las demás ramas del derecho, incluso el derecho internacional público o privado, aún no están vinculados a garantizar los derechos y obligaciones de los ciudadanos globales, sólo como ciudadanos nacionales. En el futuro, al igual que la globalización económica, los ciudadanos globales romperán las fronteras mas allá, incluso, de una comunidad económica.

El derecho constitucional nacional, es el referente de un futuro derecho constitucional global, que permita garantizar al ciudadano global. La Comunidad Europea, también es un precedente de la Comunidad Mundial, que es la única vía segura para la pervivencia humana, sobre todo frente al calentamiento global.

Empecemos por donde hay que empezar, por lo evidente, sostiene Javier Pérez (1), por lo que saben incluso los que “no saben nada de derecho”: El derecho es un instrumento para ordenar las relaciones de los individuos en la sociedad. El derecho tiene, en consecuencia, que seguir a los individuos por todos los caminos que transitan en su vida en sociedad. El derecho sigue, por tanto, el curso de la vida social de los individuos: desde que nacen (e incluso antes, desde la concepción, ya que el concebido y el no nacido también es contemplado por el derecho) hasta que mueren (e incluso más allá de la muerte).

El derecho contempla siempre a los individuos en situaciones jurídicas particulares. Por eso, para los ciudadanos, el derecho no existe. Existe el derecho civil, el derecho penal, el derecho administrativo, el derecho empresarial y el derecho tributario, etc. Esto se debe a que los individuos se les contempla en lo que tiene de diferente unos de otros. De lo contrario, no habría derecho. Si todos los individuos hicieran lo mismo y produjeran lo mismo para proveer a su supervivencia, y no habría, por tanto, sociedad. A dicha diversificación es a la que responde el derecho, que, justamente por eso, sólo existe real y efectivamente de forma múltiple (Ramas del derecho).

Así, profundiza Pérez Royo (2), únicamente hay un momento en el mundo del derecho en el que se contempla a cada individuo no en lo que tiene de diferente, sino en lo que tiene de igual a todos los demás. Ése es el derecho constitucional. Puesto que para el derecho constitucional el individuo es exclusivamente ciudadano. Ni propietario rustico o urbano, ni jornalero o trabajador industrial o de servicios, ni accionista de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada, ni concesionario de un servicio público o usuario del mismo.

El derecho constitucional es el único derecho en el que el principio de igualdad tiene vigencia de forma pura, sin matización alguna. En todos los demás derechos los individuos son iguales en cuanto ciudadano, pero nada más. Por lo que el derecho constitucional contempla situaciones jurídicas generales, como ciudadanos, esto es, como titulares de derechos y obligaciones exclusivamente.

En ese sentido, para que exista el derecho son necesarios tanto los individuos que se relacionan entre sí como el Estado en cuanto regulador de dichas relaciones, creador de las normas y garante de su vigencia. Los diferentes derechos estudian siempre determinadas manifestaciones particulares del ejercicio del poder del Estado. Únicamente el derecho constitucional contempla el ejercicio general del poder, es decir, contempla al Estado exclusivamente como representante político general de los individuos, de la sociedad.

En efecto, todos los derechos sin excepción tienen que ocuparse del Estado, de su manifestación de voluntad por el poder legislativo, de la ejecución de dicha manifestación de voluntad en términos generales por el poder ejecutivo y de su aplicación a los casos particulares por el poder judicial. Pero ninguno estudia ninguna de estas operaciones en cuanto tales, desde una perspectiva general, tal como lo hace el derecho constitucional, que es el presupuesto y “conditio sine qua non” de los demás derechos. (3)

En consecuencia, el derecho constitucional tiene que ser explicado unitariamente vinculado a las otras ramas del derecho. Pues ¿Cómo va a poder ser explicado unitariamente el ordenamiento jurídico si no es explicado el derecho del que depende su unidad?; ¿Cómo se puede formar una idea unitaria del mundo del derecho si no se aprende que ese mundo plural y diversificado tiene un centro único en torno al cual gira permanentemente?

En nuestra Constitución de 1993 (Artículo 1º), es el eje sobre el cual gira la interpretación de las normas de este cuerpo legal, así como de todas aquellas otras que integran el ordenamiento jurídico del país (4).

La defensa de la persona humana, considerada en sí misma, es el fin supremo de la sociedad y del Estado, de donde se deriva la obligación de la sociedad y del Estado de defenderla y respetarla (5).

A partir de principio de Solidaridad el Derecho constitucional es un derecho dinámico, transformador, beligerante y, por consiguiente, no puede agotarse en un derecho dúctil, funcional, ni puede reducirse a la pura operatividad de otros derechos, tal como se manifiesta en toda esa tendencia que se conoce como la administrativización del derecho constitucional. Tal tendencia tiene ciertamente causas que la explican, entre las que se encuentra de manera más o menos subyacente la construcción (conservadora) de que ante una sociedad sin alternativas el Derecho lo único que debe hacer es gestionarla eficazmente. Desde este punto de vista, la administrativización del derecho constitucional no sólo es una despolitización o “desmoralización” del mismo, sino, en realidad, su destrucción (6).

En definitiva, para responder eficazmente las interrogantes precedentemente planteadas, debemos procurar que el derecho en sus diversas ramas y demás disciplinas deben llevar a situar con éxito las relaciones que tiene con la Constitución, pues sus efectos positivos o negativos inciden a toda la sociedad.

Es indudable destacar que las relaciones que tienen la constitución y las ramas del derecho coincide con la estructura jerárquica de las normas jurídicas, cuyos vínculos producen un equilibrio entre el Estado y los Ciudadanos en sus múltiples relaciones que se expresan en la sociedad en su conjunto, pero a su vez, originan muchos vacíos e incongruencias en las normas de las ramas del derecho que inducen a hacer más lejana el vinculo Ciudadano-Estado.

En esa misma perspectiva, la existencia de ciudadanos globales frente al calentamiento global, nos conlleva a cambios drásticos en el derecho constitucional y las demás ramas del derecho. Como la generación de un derecho constitucional global para garantizar los derechos de los ciudadanos globales.


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(1) Pérez Royo, Javier (2005). Curso de Derecho Constitucional. Décima Edición. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid. Página 27.

(2) Pérez Royo, Javier. (2005) Ob Cit. Página 28 a 31.

(3) Pérez Royo, Javier. (2005) Op Cit. Página. 32

(4) Fernández Sessarego, Carlos. (2005) Comentario del artículo 1º de la constitución de 1993. La Constitución Comentada. Tomo I, Editora Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Página 7.

(5) Fernández Sessarego, Carlos. (2005) Ob. Cit. Página 7.

(6) De Cabo Martín, Carlos. (2006) Teoría Constitucional de la Solidaridad”. Editorial Marcial Pons. Página 106.

“Hay empresarios que se fijan en sus problemas y no en los problemas de su país” Anónimo
"Si sólo fuéramos a las tiendas cuando necesitamos algo, la economía del planeta colapsaría. Hoy a las tiendas vamos a tener una experiencia sensorial agradable. Si no disfrutas, te vas, porque en realidad no nos hace falta nada. La mayoría de las decisiones de compra ya no se toman en casa sino en el punto de venta, sobre la marcha. Si no te engancha, te vas" Paco Downhill

Actualmente la sociedad esta inmersa dentro de cambios muy profundos, debido, en la mayor parte, por la evolución de la economía global. Las normas jurídicas resultan obsoletas para reglar las nuevas formas de vivencias que la humanidad origina. En ese sentido, es preciso explicar la relación entre el derecho y la economía y su impacto en la sociedad (1). Gran parte de las explicaciones conocidas terminan sumiéndose en especulaciones de corte netamente ideológico y sociológico. Unos ponen a la economía arriba, como la que determina al derecho, otros lo hacen al contrario.

Sin bien es cierto, no se pretende resolver todas las relaciones del derecho y la economía y sus efectos en la sociedad, pero sí contribuir al debate acerca de ciertas interrogantes, tales como: ¿puede el derecho, de alguna manera, cambiar el cauce de la economía y adecuarse a su evolución, haciéndola más equitativa?, ¿Mientras no cambien las relaciones de producción y ciertos paradigmas sobre la economía política, el derecho será un sirviente legitimador del estatus social y económico actual?

Por ende, la economía debe tener límites cuando atenta derechos fundamentales de mayor calado que la propiedad. Límites ex – ante para prevenir crisis globales como la que ocurre hoy en día.

Por otra parte, Mario Ruiz y Jairo Valero (2), desde una perspectiva de la evolución de la economía, señalan que:

“Para la teoría económica neoclásica simple era evidentemente estrecha al no incorporar el poder y el derecho, suponiendo que, en la sociedad no existía conflicto, y por consiguiente, resultaría racional la negociación coaseiana. La teoría neoclásica ampliada logró avanzar al incorporar el Estado, los derechos de propiedad y los contratos, a su esquema analítico. Sin embargo, el gran salto lo dio Olson (2000), puesto que tuvo en cuenta el lado oscuro de la fuerza, en tanto elemento fundamental del esquema neoclásico ampliado. Los neoinstitucionalistas han hecho avanzar la teoría económica ya que analizaron la estructura (instituciones económicas, instituciones jurídicopolíticas, tecnología, población, e ideología propia de una sociedad determinada), el funcionamiento y el resultado de las economías a través del tiempo.”

Dichos autores agregan que, al examinar la teoría sociológica del derecho (como funciona las normas jurídicas en el contexto social), sobre todo en lo tocante al monopolio legítimo de la dominación simbólica, se pudo observar que la teoría económica muestra cierto rezago comprensivo. Sin embargo, el esquema neoclásico en los últimos años se ha preocupado por el “derecho autónomo” especialmente por el derecho privado, identificando éste con el derecho civil. Expresado de forma ligeramente diferente, los neoclásicos aceptan la relación del derecho con la economía, si y sólo si se trata de la racionalidad jurídica formal. Por las injusticias y pobreza globales, que ha generado el modelo neoclásico y, para corregirlas existe una fuerte tendencia jurídica hacia la racionalidad material, es el caso del derecho responsivo. En todo caso, se mostró que el imperio de la ley es un requisito necesario y suficiente para construir una economía de mercado exitosa. Por tanto, los actores económicos operan dentro de un marco jurídico que asegura la captación ordenada de beneficios.

Resumiendo, Francesco Carnelutti (3), señalaba que “se intenta averiguar qué es el Derecho nos encontramos forzosamente ante la necesidad de tener que estudiarlo en relación con la economía”. Esta opinión, sostiene Vicente Acosta (4), lo único que hace es reflejar la gran relación que existe entre el derecho y la economía, que se hace más evidente en la actualidad pero que, nos atrevemos a manifestarlo, siempre ha existido.

Por ello, siguiendo al autor italiano, en la relación de derecho y economía, sostiene que “podríamos decir que la economía es el reinado del yo, es decir, del egoísmo. El de la economía es el terreno en el cual se encuentran los diversos egoísmos, de los hombres los mismos que de los pueblos. Por eso, en sí y por sí, es el reinado del desorden (...) Para poner orden en el caos económico y hacer de este modo que los hombres vivan en paz, es necesario sustituir el egoísmo por el altruismo, el yo por el tu. Si la economía es el reinado del yo, el reinado del tú es la moral (...) Si el amor no germina en la tierra hay que encontrarle un sucedáneo (...) Preciso es inventar algo que consiga, respecto de la economía, los mismos efectos que la moral. Y si no son los mismos, paciencia, con tal de que puedan aproximársele. Ese subrogado de la moral es el derecho. Se tiene así un puente entre la moral y la economía o se concluye una especie de compromiso entre ellas (...) (5).

En definitiva, el contexto social siempre se ve influenciado por la evolución de la economía y por las normas jurídicas. El derecho está a la zaga de la economía, que en la mayoría de casos, las normas jurídicas (estáticas y obsoletas) no están adecuadas a dichos cambios, pues sus efectos positivos o negativos inciden en la sociedad en el ámbito local, nacional y mundial.

(1) Ver: http://espanol.geocities.com/economia_y_derecho/index.htm (22/02/2007)
(2) Ruiz Sarmiento, Mario Humberto y Valero, Jairo Alfonso (2003). ¿Economía o derecho?. En: Economía y Desarrollo, Universidad Autónoma de Colombia, Septiembre, Vol. 2, No. 2.
(3) Carnelutti, Francesco, citado por Correo Reyes, Sergio (1968) en: Derecho Agrario, Revista de derecho Económico, Año VII, Nos. 23-24, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, Abril-Octubre.
(4) Acosta Iparraguirre, Vicente (2003). La constitución económica en el Perú y en el derecho comparado, Tesis Doctoral, Universidad Mayor de San Marcos.
(5) Carnelutti, Francesco (1998). Como nace el derecho, Colección Monografías Jurídicas, No. 57, editorial Themis S.A., Bogota. pp. 17-18. Citado por: Acosta Iparraguirre, Vicente (2003) La constitución económica en el Perú y en el derecho comparado, Tesis Doctoral, Universidad Mayor de San Marcos.

“No se puede utilizar impunemente las diversas categorías de seres vivos o inanimados –animales, plantas, elementos naturales- como mejor apetezca, según las propias exigencias económicas. Al contrario, conviene tener en cuenta la naturaleza de cada ser y su mutua conexión en un sistema ordenado, que es precisamente el cosmos (…) es evidente que el desarrollo, así como la voluntad de planificación que lo dirige, el uso de los recursos y el modo de utilizarlos no están exentos de respetar las exigencias morales. Una de éstas impone sin duda límites al uso de la naturaleza visible. El dominio confiado al hombre por el Creador no es un poder absoluto, ni se puede hablar de libertad de usar y abusar, o de disponer de las cosas como mejor parezca (…) una justa concepción del desarrollo no puede prescindir de estas consideraciones –relativas al uso de los elementos de la naturaleza, a la renovabilidad de los recursos y a las consecuencias de la industrialización desordenada- las cuales ponen ante nuestra conciencia la dimensión moral, que debe distinguir el desarrollo.” Juan Pablo II



El derecho enfrenta hoy uno de sus retos más importantes frente a la contaminación ambiental como problema global, dado que si el hombre persiste en depredar el medioambiente, dicha acción implicaría que su existencia este destinado a su propia destrucción y de los demás seres vivos que cohabitan el planeta (1).

La problemática de la contaminación ambiental, representa uno de los problemas de mayor importancia en este milenio (2), el derecho hace su parte, pero no es suficiente, la sociedad en su conjunto debe actuar con tal propósito.

Es vital proteger el medio ambiente hoy más que nunca, puesto que el medio ambiente cumple al menos cuatro funciones que son valoradas positivamente en la sociedad, tal como lo sostiene Azqueta:

a) Forma parte de la función de producción de gran cantidad de bienes económicos, en procesos productivos cuyo rendimiento depende de la calidad de agua o del aire.

b) En segundo lugar, el medio ambiente recibe una gran cantidad de residuos y desechos de todas clases.

c) Proporciona, en tercer lugar, bienes naturales, cuyos servicios son demandados por la sociedad. Entra a formar parte, pues, de la función de producción de utilidad de las economías domésticas.

d) Finalmente, es el sostén de la vida y su diversidad.

Por ello, es del caso advertir que el creciente protagonismo de los problemas ambientales tales como el cambio climático o el deterioro de la capa de ozono, han tenido como consecuencia una mayor preocupación y sensibilidad hacia el tema por parte de gobiernos, agentes sociales, organismos internacionales y la incesante necesidad de contar con normas jurídicas nacionales como internacionales que controlen la protección del medio ambiente.

De la revisión de las diversas soluciones frente a la contaminación ambiental que se tiene a nivel mundial, son muchas de ellas relativamente efectivas. No obstante, en nuestro país la mayoría de ellas se encuentran en una etapa muy incipiente de aplicación a nivel jurídico e institucional (3).

Los medios de control social ambiental, tienen un rol muy importante, puesto que, como sostiene PIERRE FOY VALENCIA, la sostenibilidad no puede verse desconexa del conjunto de manifestaciones de la vida y mecanismos de control social. En efecto, la pluridimencionalidad de los sistemas de control social de la que nos hablaba ZAFFARONI (4) en relación con el control penal, resulta igualmente aplicable respecto al ambiente.

En efecto, podemos advertir, agrega PIERRE FOY, la existencia de múltiples formas de control social ambiental, tales como: actitudes; costumbres; economía y administración; discursos confesionales y éticos; diversas prácticas y modelos, tanto productivos como tecnológicos; enfoques políticos sobre que hacer con el ambiente; sistemas jurídicos, entre muchas más. De modo que la pluridimensionalidad del control social del ambiente vendría a representar una compleja trama de realidad, al interior de la cual se inscribiría el control jurídico ambiental.(5) Inmerso en una de sus ramas, el derecho tributario ambiental.

Por su parte, FERNANDO DE TRAZEGNIES nos comenta que ha escuchado decir a empresarios, a políticos, a personas que se sienten modernas, que la ecología esta bien para los países ricos, para los países desarrollados, pero que los países pobres, subdesarrollados, no podemos darnos el lujo de vivir con exquisiteces ecológicas: tenemos que preocuparnos primero por crecer y después nos preocuparemos por gozar de esos lujos “intelectualoides” (6). Sin embargo, no estamos hablando de lujos, sino de costos no asumidos por los contaminadores.

El génesis del instrumental tributario aplicado a la contaminación ambiental se dio con la tesis de ARTHUR PIGOU (1920), quien preciso que los impuestos permiten interiorizar las externalidades negativas producidas por agentes económicos que no asumen los costes. Señalando: “Hagamos que los precios sean los correctos (es decir, que incluyan los costes ambientales) y conseguiremos que las cantidades sean correctas también”.

En esa perspectiva, fluye con claridad que, como menciona CRISTOBAL BORRERO, los problemas ambientales son complejos. Desde una perspectiva material, la degradación del medio afecta a todos los sectores ambientales (agua, suelo, paisaje, etc.); y, desde una perspectiva territorial, atañe a diversas zonas geográficas, dando así lugar a problemas locales, regionales, nacionales y mundiales (7).

Ahora bien, el problema ambiental en nuestro país es muy serio, puesto que existen muchas autoridades y leyes sectoriales dispersas que hacen del marco jurídico e institucional una telaraña muy ineficaz. Las sanciones administrativas y penales que se encuentran regulados en nuestro ordenamiento, sólo se encuentran en el papel, puesto que no logran aplicarse efectivamente, menos aún internalizar los costos que generan las externalidades negativas que producen los contaminadores al medio ambiente y a terceros.

Por tal razón, coincidimos que los impuestos son instrumentos idóneos para la interiorización de las externalidades negativas, de las que la contaminación es el ejemplo prototípico. Los efectos perniciosos generados por las actividades de consumo y producción sobre terceros y el medio ambiente que no son tenidos en cuenta por el mercado.

Si bien, los consumidores y productores que generan estos efectos externos negativos, en principio, no sufren ningún coste ni pagan ninguna compensación por estos daños causados sobre terceros o el medio ambiente, la aplicación del instrumental tributario, puede lograr interiorizar dichos costes de modo más eficaz que las sanciones administrativas y penales.

Por ello, es necesario acudir a una de las soluciones más eficaces frente a la contaminación ambiental; creando tributos ambientales o elementos ambientales en los tributos tradicionales.

En ese sentido, debemos procurar que se inicie la internalización de los costos con la aplicación del instrumental tributario, en la perspectiva de protección al medio ambiente de la contaminación producida por el propio hombre. Tomando en cuenta que el actual grado de degradación por el calentamiento global, existente a nivel mundial, es superior a la renovación natural de la tierra. (8)



(1) Medio ambiente: Enciclopedia Microsoft ® Encarta ® 2003. © 1993-2002 Microsoft Corporation (10/10/2005).
(2) Cita a pie de pagina por: MAGADAN DIAZ, Martha y RIVAS GARCIA, Jesús, Fiscalidad Ambiental Autonómica, Segunda edición revisada y puesta al día, José María Bosch Editor, Barcelona, 2001, pp. 11 y 12.
(3) ROSEMBUJ, Tulio, Los tributos y la protección del medio ambiente, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas SA, Madrid, 1995, p. 13
(4) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de derecho penal. Parte general, tomo I, Ediciones jurídicas, 1986, pp. 25 y ss.
(5) FOY VALENCIA, Pierre, Derecho y Ambiente, aproximaciones y estimativas, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica, 1997, Lima, pp. 69 y 70
(6) TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, Derecho y Ambiente, aproximaciones y estimativas, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica, 1997, Lima, p. 27.
(7) BORRERO MORO, Cristóbal. La tributación ambiental en España. Editorial Tecnos, 1999. p. 22.
(8) ANDALUZ WESTREICHER, Carlos, Derecho y Ambiente, aproximaciones y estimativas, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica, 1997, Lima, p. 252.