Consulta: Jessica es una lectora de mi portal
LaboraPerú.com y me escribió señalando que tiene 15 días de descanso médico, que en la clínica le han informado que va a necesitar un mayor período de descanso y que por ello su empleador le ha manifestado que le va a dar vacaciones para no afectar su salud. Ante ello Jessica pregunta si es lícito que un empleador le conceda vacaciones a un trabajador que se encuentra incapacitado de laborar por enfermedad.
Respuesta: La norma legal que regula el descanso vacacional es el Decreto Legislativo 713 cuyo Artículo 13º señala expresamente lo siguiente:
El descanso vacacional no podrá ser otorgado cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente.
La claridad de la norma hace que no exista posibilidad alguna de que un empleador pueda legalmente otorgar vacaciones a un trabajador cuando éste se encuentre enfermo. Si lo hace incurre en un acto inconstitucional porque estaría vulnerando el derecho irrenunciable del trabajador de gozar de descanso por enfermedad con goce de sus remuneraciones.
Y ello es así porque la razón de ser del descanso vacacional es eliminar los efectos estresantes del trabajo continuado permitiendo que el trabajador tenga un período de relajamiento, con lo cual a su retorno puede reinicie sus labores con mayor eficiencia.
El descanso vacacional no ha sido establecido para que el trabajador se recupere de la enfermedad que lo aqueja, pues para ello existe el descanso médico correspondiente.
En ese sentido, un trabajador enfermo tiene derecho a que su empleador le remunere 20 días anuales de incapacidad laboral por enfermedad y si necesita un mayor período de descanso médico tiene derecho a que ESSALUD subsidie el pago de su remuneración hasta un máximo de 11 meses y 10 días continuos anuales (o hasta 540 días no continuos en un lapso de 36 meses); conforme lo dispone el Artículo 12º de la Ley 26790.
Por lo tanto, no es procedente el otorgamiento de descanso vacacional en caso de enfermedad del trabajador, pues éste tiene derecho a descanso médico remunerado o subsidiado por el período que dure su incapacidad laboral, manteniéndose intacto su derecho a goce vacacional que podrá ejercer cuando le corresponda hacerlo.
Consulta: Jeanina me pregunta a través del correo electrónico si puede pedir judicialmente su reposición porque fue despedida en el año 2000 cuando tenía un mes y medio de embarazo, precisando que nunca comunicó por escrito dicho hecho a su empleadora.
Respuesta: El despido que tenga como causa el embarazo de la trabajadora es nulo y acarrea la reposición laboral.
Pero la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo Nº 003-97-TR) establece en su Artículo 29º que para que ello proceda la trabajadora debe comunicar su estado de gestación a la empleadora antes del despido por cualquier medio documental.
Y la misma norma señala en su Artículo 36º que el plazo para demandar la nulidad del despido es 30 días, a cuyo término caduca (es decir: se extingue el derecho y la acción para su ejercicio).
En el caso de Jeanina se advierte que no comunicó a la empleadora su estado de gestación, por lo cual no puede presumirse que la causa de su despido fue su embarazo. Pero además, han transcurrido más de 8 años (que representan más de 2,920 días) por lo que cualquier eventual derecho ha caducado.
Consejo: Si te enteras que estás embarazada comunícalo de inmediato a tu empleador por escrito para que en caso de un eventual despido opere la presunción de que se debió a tu estado de gestación. Y ten presente el plazo legal para demandar la reposición, porque es un plazo de caducidad a cuyo término se extingue tu derecho.
