Breve estudio sobre la responsabilidad constitucional
de los Ministros en el Perú

(Publicado en Gaceta Constitucional, N° 47, Lima, 2012).

El Estado democrático de derecho no es sino la manifestación más compleja y evolucionada, hasta la fecha, de los ideales del constitucionalismo. Se funda sobre la tensión entre dos grandes principios rectores: la investidura de los gobernantes por los gobernados a través de elecciones libres y la sujeción de los gobernantes a la legalidad.

Luis María Diez Picazo


Gustavo Gutiérrez Ticse

El sistema de gobierno peruano es de tipo presidencialista. Algunos autores como García Belaunde sostienen que nuestro presidencialismo histórico ha sido relativizado con la incorporación de algunas instituciones del parlamentarismo, sobre todo a partir de la Constitución de 1856 que introduce el Consejo de Ministros, lo cual es respetado en la siguiente Constitución de 1860 y en la de 1920 (que recoge por primera vez a nivel constitucional el voto de censura); no obstante, nuestro sistema sigue siendo presidencialista, moderado en razón de la introducción de las aludidas instituciones, pero presidencialista al fin y al cabo.

Cabe indicar que, como dice Pedro Planas , no es casual que la propia Convención de 1856, luego de introducir el precepto innovador, se haya preocupado en debatir y aprobar una Ley de Ministros, que se promulgó en diciembre de ese año y que recibiría agregados y modificaciones en 1862 y 1863 y que se mantuvo vigente por más de un siglo. El consejo de Ministros, como lo precisa Manuel V. Villarán, fue previsto para mediatizar el inmenso poder personal del Presidente de la República; lo que ha coadyuvado en limitar el poder del presidente pero no para afirmar un semipresidencialismo menos un parlamentarismo, sino como dijimos en el párrafo anterior, un presidencialismo “frenado”.

En ese orden de ideas, la actual Constitución de 1993 no escapa al presidencialismo como sistema de gobierno. El presidente de la República es Jefe de Estado y Jefe de Gobierno a la vez. En el cumplimiento de sus funciones, el presidente tiene funcionarios políticos que a modo de secretarios ejecutan las políticas públicas en sus respectivos sectores: Los ministros de estado.

Los Ministros cumplen un rol preponderante en las tareas gubernamentales. Más todavía con la recomposición del Estado liberal, que procura dotar a la comunidad de bienestar general. Articulan la voluntad política del Presidente de la República, sirven como ejecutores directos pero además forman un cuerpo protector de la figura presidencial, a la que lo terminan cubriendo de cualquier eventualidad política y jurídica de tal modo que el presidente termina siendo irresponsable por sus actos.

En la ejecución de sus funciones, los Ministros cumplen sus tareas desde dos perspectivas. De modo colectivo en el Gabinete e individualmente en sus ministerios. Los Ministros conforme a lo establecido en el artículo 128° de la Constitución asuman dicha responsabilidad por mor del instituto de la “solidaridad ministerial”. Y es que el sistema de gobierno está tan fuertemente impregnado de la figura presidencial que, si se admite la posibilidad de cuestionarlo por cualquier incidente, lo que materializaría sería ingobernabilidad y, con ella, una crisis política.

En efecto, y como escribe Rubio Correa , para garantizar que en toda decisión del Poder Ejecutivo haya un responsable político, es que se exige que un ministro refrende los actos del Presidente para darles validez. En ese orden de ideas, la “solidaridad ministerial” guarda estrecha vinculación con el refrendo ministerial, ya que –tal como corrobora Pizzorusso - por medio de éste comporta la asunción, por parte del ministro, de la responsabilidad política del acto suscrito por el Jefe de Estado, de acuerdo con la regla, ya comentada, que establece la irresponsabilidad de este última.

En consecuencia, el refrendo resulta prevalente para determinar la responsabilidad constitucional de los ministros en las tareas gubernamentales. Como el presidente es irresponsable, el ministro con su refrendo asume cuentas no solo por sus actos sino también por los actos presidenciales. Pero no solo en el caso del refrendo los ministros tienen responsabilidad constitucional, sino también en el colectivo como parte del Gabinete, de suerte que los actos delictivos o violatorios de la Constitución o de las leyes en que incurra el Presidente de la República o que se acuerden en Consejo, aunque salven su voto, asumen responsabilidad, a no ser que renuncien inmediatamente.

De ésta manera, la responsabilidad ministerial no sólo es política, sino administrativa e inclusive penal. Por ello, los Ministros pueden ser acusados constitucionalmente por cualquier contravención a la Constitución que se ejecuten con su consentimiento. Ello se materializa con el refrendo o con el voto en el Gabinete. Igualmente, pueden ser procesados penalmente por un acto delictivo que se geste en el acto presidencial o en el colegiado. La exculpación sólo es posible con la renuncia.

Discrepamos en ese sentido de Santistevan de Noriega cuando señala que no existe responsabilidad solidaria en materia penal por el carácter personalísimo inherente a ella. Y en esa línea también disentimos de la postura adoptada por Nakasaki, para quien la responsabilidad penal de los Ministros no puede atribuirse simplemente a título de solidaridad por el hecho ajeno consistente en el acto de gobierno ilegal del Presidente, pues la solidaridad como regla se aplica al caso de las obligaciones patrimoniales; la responsabilidad penal conforme al artículo 11 inciso 2 de la Declaración Universal, al artículo 15 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica, al artículo 2 inciso 24 parágrafo d de la Constitución Política, a la norma II del Título Preliminar, artículos 11, 12, 14 y 20 del Código Penal, solamente se puede determinar verificando que los Ministros de Estado con ocasión del acto de gobierno del Presidente ilegal, han cometido a su vez una acción típica, antijurídica y culpable. Es decir, prosigue Nakasaki , la responsabilidad penal de los Ministros de Estado no se basa en que el Presidente cometa un delito en el ejercicio de su función, sino en que con ocasión del mismo los Ministros a su vez realicen una conducta que pueda ser calificada como ilícito penal, por comisión dolosa, omisión propia dolosa, omisión impropia dolosa, o comisión u omisión culposa.

Ciertamente expresamos nuestra opinión en contrario porque la “solidaridad ministerial” no encubre al mandatario por delitos comunes. Un homicidio por ejemplo, no le extiende responsabilidad al Ministro. Lo que sí lo hace sujeto de responsabilidad penal es la suscripción de una decisión delictiva o un acuerdo en el Gabinete que evidencien la comisión de ilícitos. La discusión del grado de responsabilidad será de juez penal, pero qué duda cabe de su responsabilidad.

Precisamente, en los inicios del año 2000, una vez fenecido el régimen del ex Presidente Alberto Fujimori, varios de sus ex Ministros fueros acusados constitucionalmente por infracciones a la Constitución y por presuntos delitos, implicados en virtud al artículo 128° de la Carta Política que impone la “solidaridad ministerial” con los actos del gobernante.

En efecto, los Ministros asumen la responsabilidad por un acto de gobierno que consientan o asuman un acuerdo tomado en Consejo de Ministros, inclusive si éste fuere de consecuencias jurídico-penales. Pero queda claro que, sólo en caso de actos de gobierno y no en actos comunes, en donde operarán otras vías de control como es el caso del procedimiento de vacancia, y eventualmente una vez finalizado el mandato, la acusación constitucional, de conformidad con los artículos 99° y 100° de la Constitución Política.

Así se concluyo el Informe de la Subcomisión encargada de investigar la denuncia constitucional N° 30, presentada contra el ex presidente Alberto Fujimori Fujimori, contra el ex Presidente del Consejo de Ministros, Federico Salas Guevra Schultz, y contra los ex Ministros de Estado, en ejercicio al 10 de noviembre de 2000, Fernando de Trazegnies Granda, Carlos Bergamino Cruz, Carlos Boloña Behr, José Alberto Bustamante Belaúnde, Alejandro Aguinaga Recuenco, José Chimpler Ackerman, Edgardo Mosqueira Medina, Gonzalo Romero De La Puenta, Jorge Alfredo Chamot Sarmiento, Augusto Bedoya Cámere, Pablo Arturo Handabaka García, María Luisa Alvarado Barrantes y Luis María Cuculiza Torre, por los delitos de Favorecimiento o Encubrimiento Real, Usurpación de Funciones y Abuso de Autoridad, tipificados en los artículos 405º, 361º y 376º del Código Penal, así como de la responsabilidad penal y/o solidaria en la comisión de los delitos de Allanamiento Ilegal de Domicilio y Hurto Agravado, tipificados en los artículos 160º y 186º del Código Penal.

Como se recuerda, Fujimori con un equipo formado por personal de seguridad de la Casa Militar al mando del Edecán Capitán de Fragata AP Francisco Calixto Giampietri, e integrado por el Director General de Asesoría Jurídica de la Casa Militar Teniente Coronel EP SJ Manuel Ulises Ubillús Tolentino, materializaron el ilícito; y los ministros, al no presentar sus respectivas renuncias, fueron acusados de coautores o partícipes de conformidad con el artículo 128° de la referencia.

El informe en cuestión propuso absolver a los denunciados de la responsabilidad solidaria a que se refiere el artículo 128º de la Constitución Política, por los delitos aludidos en razón que no constituían actos de gobierno.

Distinto acaeció en el caso de la denuncia constitucional N° 19, y en la cual tuvimos el honor de participar. Denuncia interpuesta contra el Ex Presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori y los señores Carlos Boloña Behr, ex Ministro de Economía y Finanzas; Carlos Bergamino Cruz, ex Ministro de Defensa; y Federico Salas Guevara-Schultz, ex Presidente del Consejo de Ministros, como presuntos autores de los delitos de Peculado, Asociación para Delinquir, Falsedad Material y Falsedad Ideológica.

La imputación en este caso era la de haberse organizado a nivel de las más altas esferas de poder, a fin de utilizar recursos del Estado en beneficio de Vladimiro Montesinos, al haber dispuesto se le entregue la suma de S/. 52’500,000 (cincuenta y dos millones quinientos mil nuevos soles), equivalente en ese entonces a USD$ 15’000,000 (quince millones de dólares americanos). Dicho dinero fue retirado del presupuesto del Ministerio de Defensa y luego entregado al mencionado ex asesor a título de una indebida e ilegal compensación por tiempo de servicios.

Para tal propósito, el ex Presidente Fujimori expidió el Decreto de Urgencia No. 081-2000, emitido el 19 de septiembre de 2000, a través del cual se dispuso una ampliación presupuestal a favor del Sector Defensa. Este Decreto fue emitido en forma irregular al no cumplirse el procedimiento legal y constitucional establecido para su aprobación, y por sustentarse en información falsa, como lo fue el hecho de invocar inexistentes razones de seguridad nacional con el propósito de financiar un supuesto plan denominado “Plan Soberanía”, destinado a contrarrestar posibles invasiones a territorio peruano de los grupos alzados en armas en Colombia. En este caso, la actuación de los ministros sí formaba parte de una cadena de acciones que contravenían la Constitución e inclusive el Código Penal. Por esta razón es que finalmente, la responsabilidad de los ministros permitió una acusación constitucional para que sea el Poder Judicial el que se avoque al caso.

Como se observa en el caso concreto, los ministros participaron en la elaboración del Decreto de Urgencia No. 081-2000. En ese sentido, la participación en el hecho delictivo configuraba un acto de gobierno.
De lo que se observa es que el sistema de gobierno peruano, con los frenos incorporados a lo largo de nuestra historia constitucional, ha permitido que el control de los gobernantes pueda materializarse, más desde el retorno a la democracia a partir del año 2000. El presidente de la República, es verdad, sigue teniendo el dominio del poder político, pero qué duda cabe su imposibilidad de gobernar sin sus ministros, a pesar que puede retirarles la confianza inopinadamente y en cualquier momento.
Sin embargo, debido a la configuración de la “solidaridad ministerial”, hay siempre un freno en la actuación de presidente, ya que aún si los ministros fueran manipulados, queda siempre abierta la posibilidad de sancionar no sólo al ministro sino eventualmente al Presidente. Así ocurrió con el caso de la indemnización por los quince millones, por lo cual el ex Presidente Fujimori fue condenado en el año 2009 a siete años y seis meses de prisión.
Ciertamente, la Constitución permite el control de los gobernantes en la medida que habilita el antejuicio por cinco años luego de haber cesado en el cargo. En muchos casos, han operado los antejuicios para habilitar el procesamiento de ministros por convalidar actos presidenciales (Boloña, Bergamino, Camet, etc.). Por ello, no es cierto lo aseverado por Samuel Abad cuando sostiene lo contrario, es decir, que no habría ningún ministro sujeto al antejuicio con la actual Constitución.
En definitiva, el modelo constitucional resulta interesante. Difícilmente podríamos cambiar nuestra forma de gobierno de un histórico modelo presidencialista a uno parlamentarista, pero qué duda cabe de la importancia de la incorporación de las instituciones de este último en la atenuación de nuestra forma gubernamental. Sí consideramos necesario procurar mejorar las condiciones de implementación de otras formas de control de la responsabilidad constitucional de los ministros, sobre todo, en las de tipo político, permitiendo quizás que la censura sea más eficaz y no solamente simbólica como resulta en el país, o en todo caso plantear la incorporación del impeachment como mecanismo que permita separar al ministro del cargo en caso no guarde el decoro para proseguir en funciones. Porque de lo contrario, siempre recala como amenaza, la judicialización de la política.
Y es que –como recuerda Diez Picazo – cuando los gobernantes ponen la responsabilidad política en un plano subordinado, no parece que esos mismos gobernantes tengan luego una particular autoridad moral para reprochar a los jueces su intromisión en cuestiones de naturaleza política. Por otra parte, implica una regresión del constitucionalismo a una fase primitiva de indiferenciación de los posibles tipos de responsabilidad de los gobernantes. Ello deteriora el funcionamiento de la democracia, porque empuja al Parlamento, e incluso a los ciudadanos, a hacer dejación de sus deberes a favor de los jueces.

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Asesor Principal de la Comisión de Constitución y Reglamento. Profesor de Derecho Constitucional de las Universidades San Martín de Porres e Inca Garcilaso de la Vega.
Cf. García Belaunde, Domingo, El presidencialismo atenuado y su funcionamiento (con referencia al sistema constitucional peruano), www.juridicas.unam.mx, p. 124 y ss.
Planas, Pedro, Democracia y Tradición constitucional en el Perú, Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 56.
Cf. Rubio Correa, Marcial, Estudio de la Constitución Política de 1993, Fondo editorial PUCP, Tomo 4, Lima, 1999, p. 388.
Pizzorusso, Alessandro, Lecciones de derecho constitucional, Centro de estudios constitucionales, Tomo I, Madrid, 1984, p. 320.
AAVV: La Constitución comentada artículo por artículo, Gutiérrez, Walter (Dir.), Gaceta Jurídica, Tomo II, p. 129.
Nakasaki Servigón, César, El antejuicio y la responsabilidad solidaria de los ministros de Estado respecto de delito cometido por el Presidente de la República, En Revista Dialogo con la Jurisprudencia, Año 9, Numero 57, Junio, 2003, Gaceta Jurídica, Lima, p. 71.
Abad Yupanqui, Samuel, La responsabilidad de los ministros, en Diario El Comercio, Lima 31 de agosto de 2009, p. A-6.
Diez Picazo, Luis María, La criminalidad de los gobernantes, Crítica, Barcelona, 1996, p. 85.

Gustavo Gutiérrez-Ticse
Publicado en Gaceta Constitucional N° 43.

Los procesos constitucionales constituyen mecanismos de defensa de la supremacía de la constitución. En ese sentido son configurados en dicho nivel normativo. No por disposiciones de inferior jerarquía sino por lo que ha prescrito el constituyente en su obra suprema: la Constitución.
Conforme a una lectura de nuestra vigente Constitución existen siete procesos constitucionales. El hábeas corpus, el amparo, el hábeas data y el proceso de cumplimiento, destinados a la tutela de los derechos fundamentales; y el proceso de inconstitucionalidad, el competencial y la acción popular concretizados en la defensa de la primacía de la constitución.
De otra parte, la Constitución prevé que nuestro modelo de jurisdicción constitucional es dual. Es decir, tenemos los dos sistemas de control tanto el difuso como el concentrado en coordenadas distintas. Así se infiere de una lectura sistemática de los artículos 138º y 201º de la Carta Política. Y el Tribunal Constitucional conoce los procesos constitucionales de la libertad en tanto en cuanto se trate de denegatorias. Es decir, demandas declaradas improcedentes o infundadas por los órganos jurisdiccionales. A partir de allí se configura el recurso de agravio constitucional, como medio conector entre el ciudadano y el Tribunal Constitucional para la defensa de los principios y valores superiores de la comunidad.
En efecto, lo expuesto hasta aquí, es el pórtico desde el cual nuestro Código Procesal desarrolla los procesos constitucionales, consagra los principios procesales y las reglas de procedencia e improcedencia que den lugar para garantizar los fines constitucionales.


De suerte que, por ejemplo, no es posible crear un proceso constitucional más porque si así fuera estaríamos rebasando el marco constitucional. Tampoco es posible establecer reglas procesales por la vía de la interpretación porque estaríamos superando nuestras propias estructuras jurídicas consagradas a nivel legal. Lamentablemente lo primero se ha materializado con la creación de un supuesto precedente constitucional “vinculante” alojado en el art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional en razón que no tiene base en la Constitución, y lo que ahora se ha consumado fuera de todo margen jurídico con la creación de un “recurso de apelación por salto”, que no existe en nuestra normatividad.
Se trata de una nueva configuración del Tribunal Constitucional sobre su supuesta “autonomía procesal” para determinar en situaciones específicas la creación de reglas procesales.
¿Tiene en verdad autonomía procesal el Tribunal Constitucional? En la sentencia recaída en el Exp. Nº 013-2002-AI/TC ha señalado que la Constitución le confiere tal prerrogativa, con el objeto de optimizar sus funciones (artículo 201º). Afirmación por cierto, a todas luces discutible.
La autonomía procesal que el Tribunal se atribuye no tiene una definición pacífica en la legislación comparada. De hecho en Alemania, en donde se origina el término, la polémica no ha cesado. Nuestro Tribunal la define como “aquella garantía institucional mediante la cual se protege el funcionamiento del Tribunal Constitucional con plena libertad en los ámbitos jurisdiccionales y administrativos, entre otros, de modo que en los asuntos que le asigna la Constitución puede ejercer libremente las potestades necesarias para garantizar su autogobierno, así como el cumplimiento de sus competencias. Ello implica además que los poderes del Estado u órganos constitucionales no pueden desnaturalizar las funciones asignadas al Tribunal Constitucional en tanto órgano de control de la Constitución. (Exp. N.º 00005-2007-PI/TC FFJJ 37 y 38).


Como se recuerda, de la clásica teoría de la división de poderes (legislativo, ejecutivo, y judicial), pasamos a un modelo de “pesos y contrapesos” que han dado cabida a nuevos órganos constitucionales, como el Ministerio Público, los Consejos de la Judicatura, la Defensoría del Pueblo y el Tribunal Constitucional. Y precisamente cada una de estas modernas instituciones se han venido asentando de una u otra manera en el constitucionalismo contemporáneo, de tal manera que la teoría constitucional las glosa e identifica sus elementos básicos pero no las perfila de modo homogéneo en razón que resultan ser creaciones de la Constitución, y por tanto adquieren sus propios matices de realidad en realidad.

En ese sentido, el control concentrado de la constitucionalidad, es una expresión del Estado democrático constitucional. Y nadie discute su contribución e importancia en la limitación de los excesos del poder y en la revaloración de la persona humana y el respeto a su dignidad. Ahí reside la legitimidad de los Tribunales y Cortes Constitucionales en el mundo.

Tampoco se contradice la capacidad de éstos órganos de interpretar la Constitución, y mantenerla viva al paso del tiempo. Lo que sí es objetable, al menos en los sistemas democráticos, es pretender configurar un Tribunal Constitucional al grado de mutilar o alterar la Constitución, en tanto y en cuanto se trata de la materialización del acto soberano, libre y supremo, que es elaborar y sancionar el pacto social. Y es que, como sostiene el profesor mexicano Jorge Carpizo , las facultades del Tribunal Constitucional son señaladas expresamente por la Constitución

Ciertamente, el Tribunal Constitucional constituye un “comisionado” del pueblo reunido en una constituyente, como los demás órganos del Estado; concretizado en el control de la constitucionalidad; pero no en el control de la Constitución.

Y ello no podría hacerlo, puesto que la Constitución es expresión de la soberanía popular. Del pueblo reunido en determinados momentos de la historia en el que los constituyentes acuerdan diseñar el modelo de estado, sus instituciones, los ámbitos de competencia y límites de éstas. Precisamente, ello, como expresa Tomas y Valiente obliga no sólo a quienes compongan a cada momento el Tribunal Constitucional, que no es, obviamente, titular de la soberanía, ni del poder constituyente, sino el supremo garante de lo que el pueblo soberano, titular del poder constituyente, dejó escrito en el texto de la Constitución a la que estamos sometidos todos inclusive ellos mismos.

¿En consecuencia, cual es el límite del control que ejerce el Tribunal Constitucional? La respuesta es obvia: la Constitución. De modo tal que si la Constitución estatuye un modelo de control híbrido en el cual establece “esferas de cierre” en donde el Tribunal Constitucional no tiene expresas competencias, la posibilidad que éste llegue a avocarse a dichas esferas pasa por una reforma constitucional y no por una interpretación por más elástica que le permita el sistema, pues como dice Haberle , la interpretación de la Constitución no debe llegar a una identidad con el legislador (mucho menos con el constituyente).

En efecto, si la Constitución señala textualmente que las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones son irrevisables (Art. 181), que no se someten a referéndum las normas de carácter tributario (Art. 32), que los fallos del Poder Judicial que adquieren la calidad de cosa juzgada son inmutables (Art. 139 inc. 2), que los magistrados destituidos no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público), o que el Tribunal Constitucional solo conoce de los procesos constitucionales cuando se trate de denegatorias (Art. 200), es porque el constituyente así lo ha decidido; de modo que si el Tribunal Constitucional como que lo ha hecho, ingresa a contradecir éstas cláusulas constitucionales para darle una orientación absolutamente contrapuesta, está extralimitando sus competencias.

Igual ocurrirá cuando el Tribunal pretenda crear sus propias reglas y diseñar su propio proceso como si fuera dueño del mismo aún así se ampare en lo prescrito en el Art. 2 del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional cuando estatuye el derecho-deber del Tribunal de adecuar las formalidades a los fines del proceso. Polémicas decisiones como la posibilidad del “amparo contra amparo” o la incorporación de la figura del “amicus curiae” no son pacíficas. Y es que por cierto, el precitado artículo no le da al Tribunal Constitucional la capacidad de flexibilizar sus reglas o de crear nuevas disposiciones, sino la de adaptar al caso concreto los parámetros de su actuación

Lo que debería el Tribunal Constitucional frente a la necesidad de contar con una regla general de alcance procesal o inclusive material es generar mediante el principio de colaboración de los poderes ante el parlamento una propuesta de ley a fin que se modifique la norma pertinente e incorpore por ejemplo en el presente caso el proceso de apelación por salto (que por cierto para nosotros no solamente es ilegal sino además inconstitucional). Pero reiteramos, así se persista mínimamente debería corresponder al parlamento la creación de ésta figura.

Con la publicación de las Resoluciones Administrativas Nºs. 036-2011-P/TC y 028-2011-P/TC por medio de las cuales el Tribunal Constitucional incorpora a su Reglamento Normativo disposiciones específicas para la tramitación del nuevo recurso de apelación por salto se acaba de consumar la vulneración del ordenamiento constitucional. Llega al punto de polémica las citadas resoluciones que a diferencia del recurso de agravio previsto en el Art. 18 del Código Procesal Constitucional, en las apelaciones por salto ya no será siquiera necesaria audiencia de vista de la causa. “por la sencilla razón de que no se está debatiendo una controversia o litis constitucional, ya que ésta se encuentra resuelta en forma definitiva por la sentencia del Tribunal Constitucional, sino que se va a verificar el estricto cumplimiento, o no, del mandato contenido en la sentencia”. (Exp. Nº 00004-2009-PA/TC, f.j. 15)

Lo que finalmente concluirá con esto es que el sistema jurídico se empezará a deconstruir y por lo tanto la labor del Tribunal Constitucional terminará siendo absolutamente cuestionada. El parlamento ya no será necesario porque en definitiva el propio Tribunal desarrollará su propio proceso ya no solamente mediante los mandatos de sus sentencias sino por sus reglamentos emitidos en razón a sus intereses.

Ya el profesor Juan Monroy ha señalado refiriéndose a la autonomía procesal que ni en su país de origen y tampoco en España, desde donde se nutren de información los asesores del Tribunal Constitucional, la Autonomía Procesal ha adquirido reconocimiento y mucho menos título de exportación. Por eso nos queda la duda razonable en torno a si los jueces del TC saben que han asumido una peligrosa doctrina que donde se engendró no sólo es discutida y relegada sino que, además, se sostiene en una profunda desinformación y desdén sobre una ciencia jurídica, la procesal.

Es más la profesora Rodríguez Patrón , ha reiterado en referencia a la autonomía procesal que conforme a lo sostenido por la doctrina, el Tribunal Constitucional Federal alemán está sometido a muchos límites en la realización de esta tarea, entre ellos, los principales, la ley y el principio de división de poderes. La LF (art. 94.2) ha encomendado la regulación del proceso constitucional a la Ley federal y no al Tribunal, por lo que la regulación de aquélla debe, en todo caso, respetarse. A falta de previsión de la Ley y, de acuerdo con el principio de división de poderes, al TCF le corresponde actuar de forma adecuada a la función que la Constitución le ha asignado, la judicial y, por tanto, actuar como cualquier otro Tribunal en ese supuesto ha de buscar en el caso concreto, dentro del conjunto formado por los distintos ordenamientos procesales, los principios o reglas necesarios que mediante su aplicación analógica puedan completar la Ley. Debido a la especialidad del Derecho procesal constitucional, en ocasiones los métodos tradicionales de integración judicial del Derecho pueden no ser suficientes para colmar la laguna. Sólo en estos casos —mantiene la doctrina— el TCF tendrá una mayor libertad para completar la LTCF, lo que debe hacer, igualmente, en el ejercicio de su función jurisdiccional y, por tanto, en el seno de un proceso concreto. De lo contrario, estaría ejerciendo una competencia (normativa) que no le corresponde a él, sino al legislador.

¿Que ocurre entonces con la autonomía procesal a la peruana? Una atribución dudosa pero que además le permite al Tribunal ir más allá de lo que la propia doctrina asume. No le falta razón al profesor Monroy cuando adjetiva a la autonomía procesal justificada por nuestro Tribunal Constitucional como una “vulgar coartada multiuso”

Distinto es que el pueblo dote al Tribunal Constitucional de verdaderas características de supremo intérprete y, darle cabida al control absoluto por mor de los derechos fundamentales, ello tendría que pasar por una reforma constitucional que precise además de su calidad de “supremo” que hoy en día en sede constitucional no lo expresa, rediseñe las instituciones y figuras que precitamos párrafo arriba, e inclusive para actuar en contrario, es decir, para explicitarle sus límites. Sea cual fuera la decisión, como sostiene Haberle, requiere en el Estado constitucional de determinados procedimientos y mayorías calificadas en el parlamento. Eso es lo democrático.

He allí el tema de fondo. La transformación de la Constitución no es un asunto de los intérpretes sino de los constituyentes, y el Tribunal no lo es como tampoco el parlamento, salvo cuando inicia un proceso de reforma constitucional con las exigencias que Haberle nos ha dicho. De lo contrario se corre el peligro de terminar por sustituir la soberanía popular por estamentos corporativos que no ostentan dichas prerrogativas.

Y es que como expone Carpizo , el Tribunal Constitucional obviamente también tiene límites. Ellos son:

a) Su competencia es primordialmente la interpretación de la Constitución, su defensa y el control de la constitucionalidad de las leyes y actos. Entonces no puede ir más allá de las funciones que expresamente le señala la propia Constitución y usurpar atribuciones del poder constituyente o de los poderes constituidos. Como poder constituido tiene límites.
b) Respeto a las cláusulas pétreas contenidas en la Constitución.
c) Acatamiento a la Constitución material, es decir, a los principios y valores fundamentales que individualizan a la Ley Fundamental, aunque no estén expresamente señalados. Una de las funciones esenciales del tribunal es cuidar la obediencia a dichos principios.

Pareciera que no es probable que un tribunal constitucional desconozca esos límites, en virtud de que su esencia es la defensa jurisdiccional de la Constitución, y es el primero que debe respetarla, prosigue Carpizo. Sin embargo, en la realidad, diversos tribunales constitucionales (como es el caso del peruano) han protagonizado enfrentamientos políticos en su afán de aumentar su poder, o el tribunal se compromete en un activismo judicial galopante y desenfrenado que puede llegar a atropellar sus propios límites constitucionales. Es lo que se evidencia con todo el discurso empleado por el Tribunal Constitucional para construir el recurso de apelación por salto. De modo tal que en aras a preservar la institucionalidad de los órganos de poder debe fomentarse una permanente colaboración de los poderes para evitar el abuso de competencias.

Y ello porque, en palabras del citado Carpizo , la historia política nos enseña lo peligroso que es un poder ilimitado, se trate de la naturaleza que sea y sin importar quien sea.

Bibliografía

Carpizo, Jorge, El Tribunal Constitucional y sus límites, Grijley, Lima, 2009, p. 41
Tomas y Valiente, Tomas, Escritos desde y sobre el Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 84.
Haberle, Peter, El estado constitucional, Pucp, Lima, p. 162
Monroy Palacios, Juan, La “autonomía procesal” y el Tribunal Constitucional: apuntes sobre una relación inventada, en Revista Oficial del Poder Judicial, Año 1 Nº 1, Lima 2007, p. 277.
Rodríguez Patrón, Patricia, La libertad del Tribunal Constitucional alemán en la configuración de su derecho procesal, en Revista Española de Derecho Constitucional, Año 21, Nº 62, Mayo-Agosto, Madrid, 2001, p 172.
Monroy, Juan, op. cit., p. 290.
Haberle, Peter, op. cit., p. 65
Carpizo, Jorge, op. cit., p. 68.
Carpizo, Jorge, op. cit, p. 69

Gustavo Gutiérrez-Ticse
Profesor de Derecho Constitucional


Decía Manuel Vicente Villarán que el Perú ha vivido haciendo y deshaciendo constituciones. En cerca de dos siglos de historia republicana hemos tenido 12.

De todas nuestras anteriores constituciones ha sido significativa la de 1979 por varios factores: la afirmación de un derecho social, la consolidación del sistema internacional de protección de los derechos humanos, la aparición de los órganos constitucionales autónomos en la experiencia comparada, entre otros aspectos. Sin embargo, traía consigo un modelo intervencionista en materia económica que sufrió de vejez prematura como consecuencia de la caída del bloque socialista y la afirmación del mercado como única opción globalizada.

La Constitución de 1993 construida para justificar un modelo autoritario compatibilizo plenamente con la política económica imperante en el mundo. De ahí que Panigua la haya denominado empleando la famosa tipología de Constituciones desarrollada por el célebre jurista Karl Loewenstein (normativas, nominales y semánticas) como una Constitución de éste último tipo, es decir, una Constitución “semántica”.

En otras palabras, un documento utilizado como disfraz para mantener un régimen político pero nunca proyectada para la construcción de un modelo plenamente compatible con el pluralismo y la cultura de nuestros pueblos. Una constitución típica de los países resultantes de la quiebra de la cortina de hierro con claros objetivos aparentemente moldeados en beneficio de la comunidad bajo un esquema económico de bienestar. Pero nunca una constitución democrática.

Sin embargo, la Constitución de 1993, acaba de superar los tres lustros. ¿Como se explica esto? Ya no puede ser un disfraz porque el régimen que lo concibió no existe. A contracorriente, ha sido empleada en la legitimación y ejercicio de tres gobiernos democráticos y de respaldo para la ejecución de sus respectivos planes de gobierno. En consecuencia, ¿se trata de la Constitución “semántica” de la que hablaba Valentín Paniagua? Creemos que no. Y mucho ha tenido que ver al respecto el desmontaje de las evidencias autoritarias que existían en sus dispositivos: ya no existe la norma del hábeas data contra los medios de comunicación, tampoco la reelección presidencial inmediata, el capítulo de la descentralización ha sido recompuesto. El tribunal constitucional ha cumplido su rol de intérprete dándole un contenido humanista a muchos de sus dispositivos. En otras palabras, lo que ha habido es un paradójico caso de mutación constitucional. Como el patito feo del célebre cuento infantil, la Constitución ha dejado de ser semántica para convertirse en normativa.

En efecto, la Constitución de 1993, de un matiz autoritario en su génesis, a partir del año 2000 con la instalación del gobierno transitorio del ex presidente Valentín Paniagua se ha convertido en una Constitución normativa, en la medida que coincide con los actores políticos y compatibiliza en la comunidad como una norma de eficacia jurídica. No se trata por cierto que la ciudadanía esté plenamente de acuerdo con los postulados constitucionales, sino que las instituciones que ella concibe funcionen, exista claro respecto a las decisiones de los órganos constitucionales y los ciudadanos cuenten con los mecanismos para exigir sus derechos. En otras palabras que hayan reglas previsibles por medio de las cuales detentadores y destinatarios del poder deban someterse al derecho como es moneda corriente en cualquier estado democrático.

En consecuencia, se trata de una vieja Constitución autoritaria pero de una nueva Constitución democrática. Ya no es una Constitución-disfraz hecha para ser un instrumento del gobernante de turno (el gobernante de los años 90 ya no está en el poder y la Constitución sigue vigente), sino hoy en día es una Constitución-traje que encaja al cuerpo ciudadano.

Es una norma viva que, más allá de los sentimentalismos históricos que justificadamente dan fundamento a buena parte de peruanos a exigir su derogatoria, no por ello deja de ser una norma de eficacia normativa. Por lo tanto, de no mediar consenso en la comunidad para invocar al poder constituyente por la vía jurídica que habilita el artículo 206º de la Constitución, o lo que es lo mismo, de no lograr convencerse a la mayoría ciudadana de su inconveniencia y de la necesidad de una reforma, perdurará en el tiempo porque para cambiar un modelo constitucional es insoslayable generar un sentimiento en común y mayoritario de buscar un cambio. Cosa que no ha ocurrido hasta el momento y que nos permite reafirmar que, a más de tres lustros de aquel lejano 1993, la Constitución es plenamente normativa.

EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA DEL PERU: LEGITIMIDAD Y PLURALISMO


GUSTAVO GUTIERREZ TICSE
Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de San Martín de Porres


El Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante CNM) fue inicialmente estatuido por la Constitución de 1979 y reformulada en la vigente Carta de 1993. Forma parte del conjunto de instituciones que integran el sistema de justicia, y su misión es la de transferir el poder democrático a los ciudadanos que deben ejercer la alta misión de impartir justicia garantizando de ésta manera los principios constitucionales de independencia e imparcialidad judicial. En ese orden de ideas, el CNM se encarga de seleccionar, ratificar y destituir a los jueces (y fiscales) del Perú.

Esta alta misión ha sido uno de los fundamentos por los cuales el constituyente optó por una composición plural del CNM, no solamente con la participación de los representantes de los propios estamentos de justicia (jueces, abogados y profesores de derecho) sino además con una cuota cualificada de representantes de los sectores de la sociedad organizada y que no tienen ninguna formación jurídica.

Se trata de una construcción constitucional sui generis que ha permitido en éstos últimos años afianzar el modelo de organización judicial que procura preservar los principios de independencia e imparcialidad judicial mediante la selección y evaluación (léase ratificación), por un estamento ajeno al poder político, además de habilitar el análisis multidisciplinario del perfil de los jueces (y fiscales). Es decir, desde una visión multidisciplinaria analítica de cada caso desde diferentes frentes.

Sin embargo, uno de los grandes cuestionamientos al modelo constitucional del CNM peruano es precisamente ese, es decir, la pluralidad de su composición, argumentándose al efecto que la selección y evaluación de jueces debe ser un tema en exclusiva de los especialistas en materia jurídica.

II
LA TRANSFERENCIA DEL PODER A LOS JUECES

Desde la perspectiva del constitucionalismo clásico el poder se adquiere por la voluntad general de los pueblos. Rousseau señala:

¿Qué es, pues, propiamente un acto de soberanía? No es convenio del superior con el inferior, sino del cuerpo con cada uno de sus miembros.

Montesquieu años más tarde teoriza el Estado inglés a fin de justificar la necesidad de afianzar el ejercicio del poder de modo racional y no despótico. Este argumento hace que el Estado tenga una estructura y la estructura requiera ser consentida por todos de modo tal que tenga plena legitimidad.

Montesquieu cree ver en la división de poderes la estructura de la que estamos hablando, es decir, la forma adecuada para asegurar la permanencia del Estado en el tiempo y la paz social que se traduce en la tranquilidad de los ciudadanos.

Precisamente la concepción tripartita de poder (legislativo, ejecutivo y judicial) ha significado en tiempos modernos el asentamiento de un estado democrático, el cual con algunos matices propios del vanguardismo constitucional como es el caso de la justicia constitucional, el fortalecimiento de los organismos constitucionales autónomos, permite hablar hoy en día de un “estado constitucional”.

Sin embargo, el origen del poder judicial sigue en cuestión: ¿Cómo se legitima el poder de los jueces? Evidentemente que su poder emana del pueblo (ius imperium), pero su forma de adquisición no es la misma que en las demás. López Guerra argumenta que:

La legitimación democrática del Juez, a la vista de los mandatos constitucionales, se produce por otra vía: es una legitimación de ejercicio, no de origen. El juez, en el ejercicio de su “terrible poder” (decía Montesquieu) no aplica más voluntad que la voluntad de la ley; no aplica la voluntad de otros sujetos, ni siquiera la suya propia. El juez se inserta dentro de la legitimidad democrática de los poderes del Estado en cuanto se convierte en mecanismo de aplicación, en casos concretos, de la voluntad popular manifestada de forma general en la ley. Tal es el fundamento de la exigencia de independencia e imparcialidad del juez. No puede someterse a los mandatos e influencias de otros (independencia) ni puede, por otro lado, decidir en virtud de preferencias personales (imparcialidad).

Precisamente la independencia e imparcialidad con la que debe actuar el juez resulta esencial en el estado democrático actual. De modo que, vista desde la perspectiva tradicional, si se entiende que la ley marca el nexo entre los jueces y el origen de su poder, ello se contrapone mucho más con el modo de elección, por cuanto ¿cómo asegurar independencia e imparcialidad cuando el poder de juzgar es transferido por el poder político directamente?

Tradicionalmente se ha pretendido suplir este defecto de origen mediante la elección de los jueces por instancias ajenas al parlamento y al poder ejecutivo. Con lo cual pues el poder judicial ha sido arrasado por el poder político convirtiendo en el poder neutro del que hablaba Montesquieu.

En Europa, para corregir esta situación se han creado Consejos de la Magistratura. La función esencial de éste órgano es efectuar por un lado una transferencia legítima del poder que tienen los jueces y, de otro, evitar la manipulación y control en sus funciones de parte del poder político.

No obstante, la composición de sus miembros sigue teniendo un alto contenido eminentemente político: las más de sus veces quienes componen el CNM son designados por el Poder Ejecutivo y por el parlamento. Así ocurre en Italia y en España por citar ejemplo:

Italia
De acuerdo con los preceptos constitucionales y reglamentarios, el número total de integrantes del citado Consejo Superior de la Magistratura asciende a treinta y tres, de los cuales tres son de oficio, es decir, el Presidente de la República, así como el Presidente y el Fiscal General de la Corte de Casación. De los restantes, las dos terceras partes son elegidos en forma directa por los magistrados ordinarios entre los pertenecientes a las diversas categorías judiciales, y la otra tercera es designada por el Parlamento entre profesores en materias jurídicas y abogados con quince años de ejercicio profesional cuando menos.

España
Según el inciso 2 del artículo 122 de la Carta constitucional española, El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del mismo. La ley orgánica establecerá su estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus miembros y funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario.

De acuerdo con el inciso 3 del mismo precepto fundamental, el Consejo debe integrarse por el presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un período de cinco años. De éstos, doce entre jueces y magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos establecidos por la ley orgánica; cuatro a iniciativa del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años en el ejercicio de su profesión.




Como se puede observar, si bien en la composición de estos estamentos en los países precitados, hay una especialización en los funcionarios que forman parte de los órganos de selección, lo cierto es que la elección de estos tiene un alto matiz político. Es el parlamento y/o el gobierno el que elige a los “elegidores”.

El tema si bien ha sido recepcionado de modo pacífico; sin embargo, no lo es en países con fuerte prevalencia del poder político. En efecto, no dotar de autonomía y de independencia a los miembros del CNM, resultaría peligroso para la vida institucional sobre todo en países de poca tradición democrática.

Eso abona a favor de los órganos constitucionales autónomos como el CNM pero de composición distinta a la fórmula tradicional como es el caso del modelo peruano.

III
LA CREACIÓN DE LOS CONSEJOS DE LA MAGISTRATURA

La creación de los Consejos de la Magistratura constituye un gran paso para justificar en el estado contemporáneo el tema de la transferencia de poder a los jueces. Siempre hemos dicho que, por ser una verdadera asunción de soberanía popular, requiere de la participación o bien del poder político o de la concreción de estamentos intermedios encargados de esta función. Así siempre se ha entendido a lo largo de la historia constitucional:

El juez elegido había sido prácticamente inexistente en la historia del constitucionalismo europeo, y la selección del cuerpo de jueces aparecía como “naturalmente” vinculado al ministerio de justicia, a quien correspondía también el gobierno de los jueces, en sus aspectos presupuestario y disciplinario. Los Consejos de la Magistratura (en las Constituciones francesa de 1946, italiana de 1948, y posteriormente en las Constituciones portuguesa y española) aparecen como una fórmula para evitar lo que se consideraba indebida influencia del poder ejecutivo en el judicial: el objetivo que perseguía su creación era salvaguardar la independencia de los tribunales, resguardando al poder judicial del influjo de otros poderes del Estado.

Lo que resulta interesante con la aparición de los consejos es que, de la fórmula de elección de los jueces por el parlamento y el ejecutivo, hemos pasado a la concreción de un órgano constitucional especializado encargado de tal función. La idea es la misma: que la transferencia de poder no pierda su contenido democrático, pero se evite el predominio del poder político.

(L)os mismos Consejos de la Magistratura ostenten una legitimación democrática, de manera que efectivamente representen una expresión de la “voluntad jurídica” de la Comunidad.

Ese ha sido el motivo por el cual los Consejos de la Magistratura con otros rótulos y de diferentes modos de composición según las peculiaridades de cada realidad se han ido universalizando, en clara opción de un estamento que sin dejar de efectuar la transferencia de poder del pueblo a los jueces evite su politización.

IV
LA COMPOSICIÓN DE LOS CONSEJOS DE LA MAGISTRATURA
Y LA IMPORTANCIA DEL PLURALISMO

En el derecho comparado la tendencia a la especialización en la composición de los Consejos de la Magistratura y la elección de sus miembros sigue teniendo una fuerte participación el poder político, con lo cual, los representantes tienen de por medio la obtención de un consenso partidario que los respalda, y que a la vez, los condiciona potencialmente.

Precisamente, el diseño dibujado por el constituyente en el Perú, es más que importante, y a la vez, puede ser muy útil para la legislación comparada, ya que pretende optimizar su sistema de selección y control de jueces con un modelo pluralista.


En este caso específico, cuando nos referimos al pluralismo, estamos hablando de las posibilidades de acceso que tienen los diferentes grupos de una sociedad a los cargos de consejeros.

Bajo esa línea discursiva podemos afirmar que el pluralismo permite dotar al Consejo por un lado, de la legitimidad popular para efectuar la transferencia de poder a los jueces; y de otro, fortalecer el sistema de selección mediante el compromiso de la sociedad en su conjunto en la tarea judicial, que no es propio de los jueces ni tampoco de los abogados:

El elemento pluralismo, tal como aquí lo entendemos, tiene dos aspectos diferentes. El primero de ellos está vinculado al pluralismo ideológico, esto es, que las estructuras permitan la disparidad de ideas, el debate interno, las tensiones propias de los diferentes modos de concebir al mundo y al derecho. Este primer aspecto se vincula fuertemente con la imparcialidad de la Judicatura, (…). El pluralismo permite a no dudarlo la selección pluralista de los magistrados (…).

El segundo aspecto se encuentra vinculado a una participación amplia de la sociedad civil, propia del sistema democrático, que a su vez garantiza de un mejor modo el pluralismo ideológico. Es cierto que bien podría existir un Consejo de la Magistratura ideológicamente pluralista sin la intervención de la sociedad civil en la designación de sus candidatos, o igualmente un Consejo de la Magistratura no plural que designe jueces respetando la pluralidad. Con ello queremos decir que, si bien la participación de la sociedad civil no es condición de pluralismo ideológico, constituye uno de los mecanismos propios de la democracia que lo favorece y garantiza. (El subrayado es nuestro)


Este aspecto es crucial en el diseño del modelo del Consejo peruano. Y es ese el fundamento por el cual un importante Informe comparativo de los Consejos de la Magistratura de Argentina, Bolivia, El Salvador, Paraguay y Perú, sustenta lo siguiente:

Entendemos que un Consejo de la Magistratura pluralista, favorece un ejercicio más democrático de toma de decisiones en materia de selección, disciplina y remoción de magistrados. Sin embargo, en la medida que los distintos sectores sociales, especialmente, los más relegados, no tengan mayor ingerencia en el ámbito donde se define el perfil de los jueces, seguimos teniendo un Poder Judicial abstraído de los problemas de estos sectores y, por tanto, menos democrático.

(…)

Los Consejos están compuestos hegemónicamente por abogados. Esto se observa aún en los representantes de estamentos que no exigen el requisito de ser letrado para integrarlos. De esta manera se refuerza la idea que la Justicia es un tema de abogados, y no un tema de la sociedad en general. Una mirada desde las ciencias sociales o la filosofía, por ejemplo, podría enriquecer los criterios para seleccionar o evaluar el desempeño de los magistrados a la luz de criterios sociales más amplios. Asimismo, la integración de especialistas en administración permitiría la adopción de criterios de gestión más adecuados, sobre todo teniendo en cuenta la importancia de la teoría de la organización en el diseño de la política judicial. (El subrayado es nuestro)

A tan contundente diagnóstico, este equipo de especialistas ha precisado además que la falta de una verdadera representación plural en los países de la región:

En ninguno de los cinco países existen representantes de la sociedad civil en la integración de los Consejos de la Magistratura. El único matiz que vale rescatar es el caso de Perú (…).

Como vimos, el grado de pluralismo de los Consejos es bastante débil. Se han verificado avances en cuanto a la participación de sectores, pero aún subsiste un fuerte temor a la participación de la sociedad civil. (El subrayados es nuestro)

De modo tal que, una composición del Consejo de la Magistratura de forma plural, dando paso a una visión multidisciplinaria, no desmerece la institución; al contrario, la fortalece y permite legitimar el proceso de transferencia de poder ni qué decir de posibilitar una evaluación desde diferentes perspectivas en la selección y evaluación de jueces. Finalmente, internalizar el problema de la justicia en la ciudadanía.

V
EL DISEÑO PERUANO

Se puede decir que el CNM peruano actual tiene como antecedente el diseño estructurado a la luz de la Carta de 1979. Antes de ella, la elección de los jueces corría a cargo del poder político de forma directa.

Con la carta de 1979 señala Zolezzi:

(…) no se quiso volver a conceder una participación directa a los otros poderes del Estado; por el contrario, se crearon organismos autónomos, integrados por representantes de diversas entidades, pero no se logró evitar la participación política, que se dio en la necesaria ratificación de los vocales de la Corte Suprema por el Senado y en el nombramiento específico de cada magistrado por parte del presidente de la República, quien podía elegir a uno de las ternas que le remitían los consejos de la magistratura.

Ahora bien, la Constitución de 1993 es la que consolida el CNM como un verdadero órgano constitucional autónomo dando la potestad de elegir jueces (y fiscales) de todos los niveles:

Otro cambio fundamental en la nueva Constitución es la autonomía del Poder Judicial para liberarlo en lo posible de toda tendencia político partidaria. Un poder judicial donde no intervenga ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo. ¿Cómo se hace? Creando en realidad un nuevo poder. Este poder se llama Consejo de la Magistratura.

Pero el constituyente de 1993 dio un avance radical incorporando el pluralismo a su composición. El distinguido jurista Marcial Rubio ha expresado, en este rumbo, que la composición del CNM peruano:

Los órganos e instituciones representados son muy distintos entre sí, todos de importancia en el país y de relevancia suficiente como para elegir a quienes nombrarán a los jueces, y se ha utilizado los mecanismos más democráticos posibles para la nominación en cada caso. En estos aspectos, la Constitución está elaborada con especial espíritu de independencia y democracia.

Precisamente esa voluntad del constituyente ha permitido hoy en día institucionalizar la función de selección y evaluación de los jueces y fiscales. Evidentemente, la instauración de un órgano con tan alta misión en el Perú no puede menos que requerir del respaldo social para su fortalecimiento y lucha por mantenerse inquebrantable. A cerca de una década, desde la asunción al poder del ex Presidente Valentín Paniagua, el CNM ha venido consolidándose como institución, logrando superar expectativas en cuanto a la cobertura de la provisionalidad y las ratificaciones; tal vez en deuda en la parte sancionatoria, pero esencialmente por razones que superan hoy en día sus atribuciones y, al contrario, franquean limitaciones constitucionales y legales que el actual sistema legal mantiene.

Pero más allá de ello, el pluralismo de su composición, que no solamente le da legitimidad democrática y le permite una visión multidisciplinaria, avanza en el fortalecimiento autárquico de este organismo, ergo, en la consolidación de un cuerpo de jueces y fiscales democráticos e independientes:

El nombramiento de jueces y fiscales por un órgano con las características del actual CNM es una innovación introducida por la Constitución de 1993 y que se considera un avance fundamental en relación con el pasado, por los siguientes motivos:
- Se reducen enormemente las posibilidades de injerencia política en el nombramiento de magistrados, pues el proceso ya no depende – como en el pasado- de los poderes Judicial y Legislativo.

- El hecho de que el CNM sea una institución colectiva (compuesta por siete miembros) y esté constituida por representantes de diversas entidades, previamente elegidos por ellas, reduce aún más todo tipo de injerencia en el nombramiento de jueces y fiscales.(Los subrayados son nuestros)

- El Poder Judicial y el Ministerio Público participan, es decir, no son ajenos a este proceso, pero al contar sólo con dos de siete representantes, no lo controlan.

Se trata, pues, de un mecanismo de nombramiento democrático y que, en principio, asegura las condiciones mínimas para que prime la independencia y el buen criterio. (El subrayado es nuestro)

Este es el rumbo adoptado por el modelo peruano. Y que como hemos dicho posibilita una mejor relación en el traspaso de poder a los jueces y fiscales. La diferencia positiva con las demás modelos de la región es precisamente que, su composición, representa el pluralismo y la desconexión de los intereses políticos. Eguiguren expone el tema de la siguiente manera:

En una orilla tenemos al Consejo de la Judicatura de Bolivia, todos cuyos integrantes provienen de la designación del Congreso, es decir, de un órgano político. En la orilla opuesta se encuentra el CNM del Perú, cuyos siete integrantes reflejan una composición de representación bastante plural, dado que son designados, respectivamente, por la Corte Suprema, los fiscales supremos, las universidades públicas y privadas, los Colegios de Abogados y los restantes Colegios Profesionales; sin ninguna intervención de los órganos políticos.

Si establecemos una relación entre las competencias asignadas a los Consejos de la Judicatura o Magistratura y su composición orgánica, sobre todo en cuanto a la administración del sistema judicial y a su participación en el nombramiento de magistrados, consideramos que la forma en que se integran algunos Consejos de la región andina no aparecería como la más idónea para alcanzar los objetivos propuestos con su establecimiento.

La determinación de la composición de los diferentes Consejos de la Judicatura, ha sido normalmente el resultado de la negociación o de la imposición de un (nuevo) reparto de cuotas de poder, a veces no pacífico, entre los órganos políticos y judiciales, donde alguien ha ganado o perdido grados de poder.

En todo caso, ha sido frecuente que los Consejos de la Judicatura aparezcan fuertemente acusados ante la opinión pública de politización o de actuación partida rizada. Ello fue decisivo en el desprestigio del hoy desaparecido Consejo de la Judicatura de Venezuela; siendo actualmente un serio cuestionamiento formulado en contra de los Consejos de Ecuador y Bolivia, así como, e alguna menor medida, en Colombia.


En definitiva, el diseño actual del CNM y su composición pluralista comportan un modelo constitucional más allá de su incorporación formal una institución material.

VII
CONCLUSIONES

1. La función jurisdiccional es un ejercicio del poder, y como tal, se requiere de la transferencia democrática a los jueces de dicho atributo (ius imperium).
2. En la legislación comparada la transferencia de poder se hace por medio del parlamento que, con la legitimación por mor del principio de soberanía popular, transfiere este poder jurisdiccional a los jueces.
3. El problema de esta fórmula radica en la presencia de un alto grado de influencia política que genera o resulta proclive a los acuerdos partidarios y a los favores políticos. En el Perú, tiene lamentables antecedentes.


4. La creación de un CNM con autonomía y composición plural posibilita alejar cualquier indicio de ingerencia política y consolida un sistema de elección independiente y, por tanto, en salvaguarda de los principios de independencia e imparcialidad judicial. No obstante, se hace imprescindible desarrollar mecanismos complementarios como las leyes de carrera, el sistema de control, etc., a efectos de consolidar un sistema de justicia compatible con el estado constitucional.
5. El pluralismo en la composición además, no sólo legitima democráticamente la transferencia de poder, sino además da margen para una visión multidisciplinaria en la selección y ratificación de los jueces. El tema de la justicia, no es solo asunto de abogados, es de la ciudadanía en su conjunto, por ello es que otros modelos establecen los jurados, los jueces ciudadanos, y existen modelos alternativos como la justicia de paz y la comunal. En ese sentido, una visión integral del juez implica una visión del ser humano y no sólo la de jurista, al que más allá de evaluar sus habilidades y destrezas en el derecho, le damos la potestad de impartir justicia.

LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA:
ALGUNAS CONSIDERACIONES A TOMAR EN CUENTA

(Transcripción de conferencia impartida en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres – Filial Chiclayo)

El señor GUTIÉRREZ TICSE, Gustavo.— Señor representante de la Universidad de San Martín de Porres, Filial Chiclayo; colega José Carlos Chirinos; distinguida concurrencia: Antes de entrar en el tema de mi exposición, voy a hacer algunas precisiones. En realidad, quiero aclarar que no es que haya sido asesor parlamentario, sino que actualmente desempeño dicho cargo. Además, quiero señalar que, al parecer, ha habido un error en cuanto a la consignación del tema de mi exposición, porque en los afiches se dice que yo iba a hablar del tema “Precedente vinculante”, y el doctor Eto, en varias oportunidades, ha hecho referencia a que yo iba a desarrollarlo con mayor amplitud, algo que también es una imprecisión porque, en realidad, el asunto que voy a abordar se ubica en el ámbito del derecho parlamentario, en concreto, en la figura de las prerrogativas parlamentarias.

Tras el largo discurso de los expositores que me han antecedido en el uso de la palabra, sé que he de desarrollar mi exposición de manera rápida, pero, a pesar de ello, quiero transmitir de todos modos mi complacencia por estar en mi universidad, en tanto he sido alumno de esta casa de estudios y actualmente tengo el honor de ser profesor.

Para entrar ya en el tema, quiero manifestar que, por un lado, me hubiera encantado que estuvieran presentes en este momento los magistrados del Tribunal Constitucional así como el Presidente del Congreso, pero, por otro lado, me agrada la idea de que no estén porque me va a permitir ser un contestatario recalcitrante de algunas posiciones que se han vertido esta mañana.

Me hubiera encantado tratar el tema de la autonomía procesal que, desde mi particular punto de vista y de algunos profesores de derecho constitucional, constituye un exceso de la justicia constitucional. Sin embargo, de refilón voy a tratar de dar algunas puyas, cuando desarrolle el tema de las prerrogativas parlamentarias, entre justicia constitucional versus Parlamento.

Para empezar, quiero señalar que esta mañana se ha hablado mucho sobre la justicia constitucional, sobre el Tribunal Constitucional y su importancia. Y creo que todo eso, en verdad, abona la tesis de la supremacía de los derechos fundamentales y de la Constitución.

Pero hay algo que, desde cualquier punto de vista y desde cualquier lugar del mundo, debe quedar claro: los tribunales constitucionales son importantes. Son absolutamente importantes y más aún lo son en modelos democráticos endebles, como el nuestro. Sin embargo, cabe señalar que los tribunales constitucionales no son imprescindibles y que, de manera inversa, el Parlamento es necesario y, además, imprescindible. ¿Cómo podemos comprobar esa afirmación en términos reales? Lo podemos hacer en la medida en que todo Estado democrático tiene un Parlamento, pero no todo Estado democrático tiene un Tribunal Constitucional. Inglaterra, por ejemplo, no tiene Tribunal Constitucional; los Estados Unidos de América, tampoco. Por lo tanto, el Parlamento es un órgano de poder absolutamente imprescindible, con sus falencias, con sus defectos, con el desconcierto que muchas veces genera su actuación en la ciudadanía. En cambio, los tribunales constitucionales no son imprescindibles. Por eso es por lo que, en su actuación permanente, deben estar en la procura de permanente legitimación para validarse en el modelo de Estado democrático.

Ahora entraré a tratar precisamente un tema parlamentario. Se habla mucho de las prerrogativas de los legisladores y se dicen muchas cosas al respecto. Se dice que son privilegios, se dice que son excesos, se dice que esas prerrogativas establecen ciudadanos de primera clase. Se dicen muchas cosas acerca de las prerrogativas.

¿De qué estamos hablando cuando utilizamos la expresión prerrogativas parlamentarias? Hablamos de un catálogo de derechos que solo lo tienen quienes son parlamentarios. Por su estatus constitucional, precisamente, la Constitución les confiere determinadas atribuciones que no las tenemos todos nosotros como es, por ejemplo, el derecho de expresarse libremente en los recintos parlamentarios, al tal punto que si un parlamentario, dentro del fragor del debate, formula una injuria o una calumnia, está exento de cualquier responsabilidad penal por las opiniones y votos que emite en el ejercicio de su función. Y lo que hace esta garantía individual es esencialmente habilitar en el parlamentario la capacidad de expresarse abiertamente y de contrastar ideas desde todos los ámbitos, porque se trata en esencia de la actividad política.

Otra prerrogativa, y quizá la más cuestionada, es la que se refiere a la imposibilidad de procesar a los parlamentarios por la comisión de algún delito. ¿Qué quiere decir esto? Que si un parlamentario comete un delito común —si mata a su mujer o a su suegra, por ejemplo—, no puede ser detenido ni procesado si no hay previamente una autorización del propio Parlamento. Es decir, para que el juez pueda procesarlo, para que se ordene su detención, hay que consultar al Parlamento.

Definitivamente, con una simple evaluación, parecería que este privilegio no se condice en realidad hoy en día con el actual Estado democrático, porque el Estado democrático actual —y el profesor Mesía lo ha expuesto de manera extensa en su exposición— se centra en el principio de igualdad ante la ley. Todos somos iguales, los gobernantes y los gobernados, de tal suerte que todos nos sometemos a las mismas reglas.

Pero ¿por qué el parlamentario tiene este privilegio —entre comillas— en virtud del cual se exige al sistema de persecución penal que previamente consulte o solicite autorización al Parlamento? Al respecto hay muchas posiciones o, mejor dicho, hay muchas críticas. De cuando en cuando escuchamos críticas, desde todos los sectores, a la prerrogativa llamada inmunidad parlamentaria. Incluso hay un periódico que ha sacado un suplemento, muy leído por todos, que se llama El Otorongo. Por cierto, el término otorongo es una suerte de expresión de los medios de comunicación para hacer referencia a estos supuestos privilegios de los legisladores.

La doctrina dice que la inmunidad parlamentaria apareció en el derecho inglés. Para nosotros eso es una media verdad. Lo que apareció en el derecho inglés es el Parlamento, que es una asamblea de las sociedades intermedias, como las llamaba Montesquieu, que esencialmente, en su condición de órgano de apoyo a la corona, recibía de esta, como “gracias”, determinados privilegios. Uno de esos privilegios era la gracia monárquica de cubrir con un manto que imposibilitaba su detención a quienes concurrían a la asamblea denominada Parlamento. Esta era una gracia del monarca y, por tanto, un privilegio de aquellos que componían la corte. En su génesis, esta era la inmunidad parlamentaria desde el derecho inglés, que, por cierto, está claro.

Sin embargo, cabe anotar que no solo ha habido este tipo de protección en el derecho inglés, también lo hubo en España. Algunas cortes, como la de Navarra, establecían determinadas gracias para quienes concurrían a la asamblea, que finalmente iba a ser un estamento de respaldo a las actuaciones de la monarquía. Era la corte del monarca y nada más. Finalmente, el monarca convivía con las asambleas burguesas, porque la burguesía contribuía, con el pago de sus impuestos y aportes económicos, al sostenimiento de la corona. Ciertamente, esa es la inmunidad que viene del derecho inglés, pero no es la inmunidad del Estado liberal.

La inmunidad del Estado liberal, de la que somos tributarios, no tiene absolutamente nada que ver con la inmunidad como gracia real, que era ciertamente una concesión de la corona inglesa y de las coronas de la España antigua. Porque el parlamento, en el derecho inglés convivió con la monarquía hasta el siglo XVII, cuando llegó la famosa Revolución gloriosa, con la que cayó del puesto Jacobo II y así, finalmente, el parlamento adquirió mayor autonomía, como sucedió también durante la Revolución francesa de 1789, que fue una ruptura con el antiguo régimen, con el absolutismo, en el cual el Estado lo era todo —Luis XIV decía, por ejemplo, “el Estado soy yo”—. Ese absolutismo finalmente fue derrocado por las nuevas ideas iluministas de Rousseau y de Montesquieu, por cierto, aunque tampoco hay que echarle toda la culpa del sistema a Montesquieu; él contribuyó mucho a la formación del modelo democrático; aquello que se ha dicho de la boca de la ley es en realidad una lectura del profesor Eto —y también de otros profesores—, pero, así como hay que leer a Maquiavelo en su contexto real, también hay que hacerlo con Montesquieu. Más allá de las discusiones conexas, lo concreto es que la inmunidad apareció con la Revolución francesa, con la fundación de un nuevo modelo de Estado: el Estado liberal. Y es Estado liberal porque libera, porque puso punto final al absolutismo en el cual el rey lo era todo y en el que la burguesía convivía obsecuentemente con la monarquía. Ese es el punto de quiebre de las formaciones estaduales; y, precisamente, en el momento en el cual se vence al modelo absolutista, ¿qué se privilegia? Se privilegia la gran asamblea —con Robespierre, por ejemplo— como el estamento de dominio y de preeminencia en el nuevo modelo de Estado liberal, dándole realce al término liberal en el buen sentido de la palabra: liberal como liberación de ese modelo absolutista que impedía la libertad, la igualdad y todos los derechos por los que hoy todos exigimos un modelo de Estado más racional.

Y en aquel momento de consolidación de la convención, de la gran asamblea que fue el Parlamento posrevolución francesa, la primera gran preocupación de los revolucionarios fue garantizar el funcionamiento de ese nuevo eje de poder que significaba la asamblea como representante del pueblo. ¿Cómo se podía hacer para que el famoso Tercer Estado no termine siendo anulado por el poder de la monarquía, pues la monarquía aún subsistía y seguiría subsistiendo, siquiera por unas décadas más, en la Francia posrevolución francesa? En consecuencia, una de las grandes necesidades era proteger a los representantes del pueblo; porque, en ese momento de génesis de un nuevo modelo de Estado, se corría el peligro de volver al absolutismo ya que el monarca aún tenía poder, y —¡atención!— el Poder Judicial o los servicios de justicia no eran sino brazos del poder de la monarquía.

En consecuencia, a fin de garantizar el mantenimiento de la asamblea como el primer poder del Estado en este nuevo modelo en el cual la soberanía del pueblo se materializa en la asamblea legislativa, se hizo necesario conferir determinadas prerrogativas a los parlamentarios, porque son representantes del pueblo, porque nada tienen y, seguramente, mucho deben. Esta dificultad de no ser sino nada más que ciudadanos, respetados por determinados grupo, hizo que la asamblea lo cubriera de determinada prerrogativa con el objetivo de garantizar su concurrencia a ella.

En resumen, el origen de la inmunidad parlamentaria se encuentra en la formación del Estado liberal, en el derecho francés, y no en el derecho inglés. Decir que se origina en el modelo inglés constituye una falacia que pretende disminuir la composición y las atribuciones del Parlamento. Y a pesar de haber aparecido instituciones sumamente importantes, como el Tribunal Constitucional, estas no han logrado sustituir en lo absoluto el poder del pueblo; porque el Parlamento, desde la génesis del Estado liberal, es esencialmente el poder del pueblo. ¿Por qué es el poder del pueblo? Porque cualquiera de nosotros puede llegar al Parlamento. ¿Puede llegar cualquiera de nosotros al Tribunal Constitucional? No. ¿Puede llegar cualquiera de nosotros al Poder Judicial? No. Pero cualquiera de nosotros puede llegar al Parlamento. El Parlamento significa la victoria absoluta del derecho de los pueblos por encima de cualquier órgano de poder, así tenga este poder las riquezas económicas, o pretenda monopolizar simplemente los conceptos y la sabiduría en determinados estamentos. El poder del pueblo es el Parlamento.

Evidentemente, hoy ya no hay monarquías que amenacen el poder del Parlamento. Incluso, las monarquías que subsisten en la Europa continental son esencialmente órganos de adorno de los sistemas constitucionales. El rey Juan Carlos no tiene mayor poder que el de ser un órgano de representación y, sobre todo, un resumen de la historia de la monarquía española. Lo mismo ocurre con la monarquía inglesa, y ni qué decir de los pequeños principados. En Francia, ya no hay reyes, por cierto. En consecuencia, las circunstancias bajo las cuales nació la inmunidad han cambiado. Los temores de la Convención posrevolución francesa, los temores de Robespierre ya no son los mismos; eso también es verdad. El parlamentario ya no está amenazado permanentemente por el monarca ni tampoco por el Presidente ni menos aún por el Poder Judicial, al menos, se supone, en los países desarrollados; porque, a veces, en países como el nuestro, el Poder Judicial se ha convertido en muchos casos en instrumento persecutor de la política. Pero, en general, hoy en día, en un modelo de Estado cobijado bajo la égida de la justicia constitucional a partir dee 1920 con Kelsen, en el que prima el derecho a la igualdad, hay evidentemente cierto cuestionamiento a esta inmunidad —eso sí es verdad—, porque, en efecto, ya no hay estas amenazas que pugnaban finalmente por quebrar la asamblea. Ya no las hay. Pero lo que se olvida, o lo que no se ha querido entender aún, es que, hoy en día, el Parlamento tiene otros enemigos, otro tipo de amenazas. Así como es verdad que ya no existen monarquías, que ya no existen poderes ejecutivos absolutos, así como es verdad que el Poder Judicial es autónomo, también es verdad que han aparecido otros enemigos del Parlamento. Uno de ellos lo constituyen los medios de comunicación. Evidentemente, no todos los medios de comunicación, pero sí aquellos que en determinado momento manejan un discurso político, ideológico, y tienen intereses que pugnan por quebrar la representación nacional, quebrar por ejemplo a los nacionalistas o a los apristas; es decir, que pretenden quebrar una representación o una parte de la representación nacional. Esa es una verdad que no ocurre solo en el Perú. También ha estado latente en toda la Europa continental en los últimos 20 años, al tal punto que Lorenzo Martín-Retortillo, profesor español de derecho parlamentario, ha señalado: “¡Ay de quién ose enfrentarse a los medios de comunicación, porque en un hacer y deshacer de una nota de prensa puede terminar anulando toda la trayectoria de un político!”. En efecto, los medios de comunicación, en determinado momento y en determinado segmento, se convierten en enemigos del Parlamento.

Pero ¿solo los medios de comunicación son los enemigos del Parlamento? No. También lo es la videopolítica, como lo llamaba Sartori, ni qué decir de la democracia judicial, esa permanente creencia de que hoy en día los jueces son los dioses del Derecho y, más aún, de que los jueces del Tribunal Constitucional son los oráculos de la justicia; ellos finalmente, mediante sus decisiones, quieren quebrar incluso la voluntad popular. Ellos también están en pugna con el Parlamento, en contraposición con el poder popular. ¿Solamente ellos están en pugna con el Parlamento? No, tampoco son los únicos.

También las mayorías parlamentarias son enemigas del Parlamento se pueden convertir en una suerte de “enemigos de adentro”, porque basta con fijarse con lo que ocurre en la propia correlación política cuando un partido logra la Presidencia de la República o copa el Poder Ejecutivo: tiene una gran representación en la asamblea. Parlamento y representación en el Parlamento terminan en muchos casos avasallando minorías.

Todo esto, en efecto, constituye hoy en día una problemática latente que finalmente incide de manera frontal en la consolidación del Parlamento como órgano de representación popular del Estado.

Ciertamente, se van a decir muchas cosas, y ya se han dicho. De hecho, el Tribunal Constitucional ha dicho que si bien esta prerrogativa es necesaria, el Parlamento no abona en su favor porque, en él, terminan cubriéndose entre sus pares. En una sentencia, el Tribunal Constitucional cita un cuadro de la Dirección de Estadística del Congreso y dice: “Miren ustedes, de 40 solicitudes de levantamiento de inmunidad, el Parlamento solo levantó dos”. Pero lo que olvida mencionar el Tribunal Constitucional en esta interpretación es que de las 38 solicitudes que no han procedido, la mayoría o carecen de una formación defectuosa o son sencillamente injustificables más todavía si se acusa a políticos con trayectoria. Porque, en realidad, ¿cómo debiera ser el político?, o ¿quién es en realidad político?

El político no sale de la estratósfera y viene a la asamblea. El político es un representante del pueblo, que esencialmente es el dirigente del barrio, el dirigente del club deportivo, el dirigente de los trabajadores o de los empleados de determinada corporación o segmento estatal o privado, que llega a ser concejal, que llega a ser alcalde y regidor, y que probablemente llega a ser parlamentario. En toda esta actividad política, en toda esta carrera política, lo lógico es que los políticos encuentren adversarios. ¿Acaso los congresistas no encuentran adversarios cuando se ponen contra la corriente? El político es un nadador contra la corriente porque busca cambiar las cosas. Obviamente hay políticos por los que uno no puede poner las manos al fuego, pero, en efecto, los políticos luchan, en esencia, contra la corriente porque buscan garantizar un verdadero modelo de Estado que llegue a todos los ciudadanos.

En consecuencia, la inmunidad parlamentaria protege a ese político, a ese representante del pueblo que, en su carrera, va acumulando adversarios, enemigos y que, por tanto, al llegar a la asamblea y tener determinada cuota de poder, el Parlamento, como órgano corporativo, le confiere esta prerrogativa para que actúe adecuadamente en el ejercicio de su función.

Además, por cierto —y lo han mencionado también los doctores Eto y Mesía—, el Parlamento ya no tiene por función preeminente la dación de la ley; el Parlamento es un ente de control político. ¿Cómo se controla políticamente a todo el Estado si se está expuesto al Poder Judicial y a la persecución penal? Hay que señalar que en ninguna parte del mundo ha desaparecido la inmunidad parlamentaria, sino que ha sido reconfigurada para evitar que aquellos que no tienen trayectoria política sean expectorados del cuerpo legislativo por aquellos que hacen de la política un negocio; pero no para atacar al Parlamento.

Siempre digo —referido sobre todo a los congresistas y a aquellos que trabajan en el derecho parlamentario—, que no deben tener miedo de lidiar con la poca credibilidad del Congreso. Se dice que este Congreso está muy desprestigiado, pero hace dos días, quien habla, estuvo en una mesa de trabajo con unos funcionarios del Congreso de los Estados Unidos de América, quienes decían que ese Congreso (de los Estados Unidos) tiene 8% de aprobación. Y es que hay que considerar que los Congresos administran crisis. Por la dinámica parlamentaria, ellos nunca van a estar exentos de recibir críticas. Su función es trabajar dentro de la crisis, dentro de la poca legitimidad. Es, pues, a la inversa. Por ese motivo reitero que la idea es garantizar que no se pierda la representación popular.

Ciertamente, para terminar, hay un tema que creo que es fundamental: la inmunidad parlamentaria —por los motivos expuestos, a favor y en contra— debe tener algunos mecanismos de garantía que impidan que se convierta en un privilegio. Uno de ellos es materia de un proyecto de ley presentado por el Presidente del Congreso, el doctor Velásquez Quesquén, que propone, recogiendo la experiencia española, que si en un plazo de 40 días el Parlamento no se pronuncia sobre una solicitud de levantamiento de inmunidad, esta se entiende por concedida. Es decir, propone la incorporación de una institución de derecho administrativo llamada silencio administrativo positivo. Obviamente, en España es al revés, es un silencio positivo negativo. Nosotros creemos que, a fin de garantizar el pronunciamiento del Congreso, a fin de garantizar que este siempre se pronuncie sobre estos casos, debe incorporarse un mecanismo como este, ya sea negativo o positivo, pero que exponga al Congreso a que tome una decisión frente a estos casos de solicitud de levantamiento de inmunidad.

En resumen, y finalmente, para no cansar al público, quiero señalar que siempre que desarrollemos derecho o que queramos ser actores del Derecho, no podemos menoscabar las instituciones pilares del sistema democrático, porque de lo que se trata es de garantizar un modelo democrático que finalmente repose en la voluntad popular. Y la voluntad popular no es sino el pueblo. Y el pueblo somos esencialmente todos nosotros, de tal suerte que claudicar en la representación popular significa regresar, a mi modo de ver, a los tiempos del despotismo ilustrado o del absolutismo del poder, algo que es inconcebible hoy en día, porque los derechos de los ciudadanos solo son posibles en la medida en que el pueblo como tal tenga la capacidad de participar directamente en las actividades más importantes del Estado que, en definitiva, se discuten en el Parlamento.

Muchas gracias.

(Aplausos).

El reciente conflicto suscitado entre el Tribunal Constitucional y el Poder Ejecutivo con ocasión del arancel al cemento, trae nuevamente al debate público la configuración de los órganos constitucionales creados por las democracias contemporáneas.

Como se recuerda, de la clásica teoría de la división de poderes (legislativo, ejecutivo, y judicial), pasamos a un modelo de “pesos y contrapesos” que han dado cabida a nuevos órganos constitucionales, como el Ministerio Público, los Consejos de la Judicatura, la Defensoría del Pueblo y el Tribunal Constitucional. Y precisamente cada una de estas modernas instituciones se han venido asentando de una u otra manera en el constitucionalismo contemporáneo, de tal manera que la teoría constitucional las glosa e identifica sus elementos básicos pero no las perfila de modo homogéneo en razón que resultan ser creaciones de la Constitución, y por tanto adquieren sus propios matices de realidad en realidad.

En ese sentido, el control concentrado de la constitucionalidad, es una expresión del Estado democrático constitucional. Y nadie discute su contribución e importancia en la limitación de los excesos del poder y en la revaloración de la persona humana y el respeto a su dignidad. Ahí reside la legitimidad de los Tribunales y Cortes Constitucionales en el mundo.

Tampoco se contradice la capacidad de éstos órganos de interpretar la Constitución, y mantenerla viva al paso del tiempo. Lo que sí es objetable, al menos en los sistemas democráticos, es pretender configurar un Tribunal Constitucional al grado de mutilar o alterar la Constitución, en tanto y en cuanto se trata de la materialización del acto soberano, libre y supremo, que es elaborar y sancionar el pacto social.

Ciertamente, el Tribunal Constitucional es un “comisionado” del pueblo configurado en una constituyente, como los demás órganos del Estado; concretizado en sentido estricto en el control de la constitucionalidad; pero no en el control de la Constitución.

Y ello no podría hacerlo, puesto que la Constitución es expresión de la soberanía popular. Del pueblo reunido en determinados momentos de la historia en el que los constituyentes acuerdan diseñar el modelo de estado, sus instituciones, los ámbitos de competencia y límites de éstas. Precisamente, ello, como expresa Tomas y Valiente obliga no sólo a quienes compongan a cada momento el Tribunal Constitucional, que no es, obviamente, titular de la soberanía, ni del poder constituyente, sino el supremo garante de lo que el pueblo soberano, titular del poder constituyente, dejó escrito en el texto de la Constitución a la que estamos sometidos todos inclusive ellos mismos.

¿En consecuencia, cual es el límite del control ejercido por el Tribunal Constitucional? La respuesta es obvia: la Constitución. De modo tal que si la Constitución estatuye un modelo de control híbrido en el cual establezca “esferas de cierre” en donde el Tribunal Constitucional no tenga competencia, la posibilidad que éste llegue a avocarse a dichas esferas pasa por una reforma constitucional y no por una interpretación por más elastica que le permita el sistema, pues como dice Haberle, la interpretación de la Constitución no debe llegar a una identidad con el legislador (mucho menos con el constituyente).

En efecto, si la Constitución señala textualmente que el artículo 118° de la Constitución sobre las competencias del Presidente de la República, es porque el constituyente así lo ha decidido; de modo que si el Tribunal Constitucional como que lo ha hecho, ingresa a contradecir éstas cláusulas constitucionales para darle una orientación absolutamente contrapuesta, está extralimitando sus competencias.

Ahora bien, si lo que el pueblo quiere es dotar al Tribunal Constitucional de verdaderas características de supremo intérprete y, darle cabida al control absoluto por mor de los derechos fundamentales, ello tendría que pasar por una reforma constitucional que precise su calidad de “supremo” que hoy en día en sede constitucional no lo tiene, así como rediseñe las instituciones y figuras que precitamos a párrafo arriba, e inclusive para actuar en contrario, es decir, para explicitarle sus límites. Sea cual fuera la decisión, como sostiene Haberle, requiere en el Estado constitucional de determinados procedimientos y mayorías calificadas en el parlamento. Eso es lo democrático.

He allí el tema de fondo. La transformación de la Constitución no es un tema de los intérpretes sino de los constituyentes, y el Tribunal no lo es como tampoco el parlamento, salvo cuando inicia un proceso de reforma constitucional con las exigencias que Haberle nos ha dicho. De lo contrario se corre el peligro de terminar por sustituir la soberanía popular por estamentos corporativos que no ostentan dichas prerrogativas.

Lo que si debiera fomentarse es que el Tribunal Constitucional inicie un proceso de autocontención o “self refrestraint” que lo ubique como un órgano de tensión entre los poderes del Estado y –como escribe Ferreres Comella- convenza a cuanta más gente sea posible de que está tomándose en serio su función, y de que fue una buena idea establecer un Tribunal Constitucional.

JUSTICIA MILITAR:
UNA POSICIÓN EN DEFENSA DE
LAS COMPETENCIAS DEL
CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Gustavo Gutiérrez

“El Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional) ha reconocido el problema y relativizado, en consecuencia, la fuerza vinculante de sus decisiones. Expresamente, ha reconocido, en 1987,
al legislador el derecho a una segunda prueba y a acudir de nuevo ante el Tribunal. Es decir, la declaración de inconstitucionalidad de una norma no impide al legislador, decidir una regulación materialmente igual o semejante si lo cree oportuno”.

Jutta LIMBACH, ex presidenta del Tribunal Constitucional Federal Alemán .


1. Consideraciones iniciales

Mucho se ha dicho y escrito acerca de la conveniencia o no de la justicia militar. Desde aquellos que sostienen la necesidad de mantenerla aislada de la justicia ordinaria hasta quienes abogan por su eliminación total del sistema de impartición de justicia.

Sin embargo, más allá de adoptar una postura doctrinaria acerca de la viabilidad de la justicia militar en el Estado democrático contemporáneo; el presente trabajo centra su objeto de análisis en la potestad del legislador de diseñar las instituciones constitucionales y los límites de la interpretación del Tribunal Constitucional.

Precisamente en este campo hay mucho que decir. Respecto al Congreso de la República, ¿hasta dónde constituyen disposiciones vinculantes las decisiones del Tribunal Constitucional? ¿A quién corresponde diseñar las instituciones constitucionales? ¿Cuál es el límite de la interpretación constitucional? Estas son algunas interrogantes que se generan a raíz de la reciente decisión del legislador de aprobar la Ley Nº 29182 –Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial–dejando de lado en muchos casos los “mandatos” del Tribunal Constitucional.

2. El marco constitucional en materia de justicia militar

La justicia militar en el Perú tiene antigua data. “Una ojeada retrospectiva en torno a la justicia militar obliga a afirmar que ella ha existido desde antes de su etapa republicana y, como tal, ha venido evolucionando hasta adquirir perfiles actuales ”.
Así, la Constitución de 1979 determinó la competencia de este Fuero, en estricto, referida a los delitos de función cometidos por militares y policías y, de manera excepcional a los civiles por la comisión del delito de traición a la patria en el supuesto de guerra exterior.

Por su parte, la Constitución de 1993 amplía la competencia de la justicia militar ya existente, para comprender la posibilidad de que civiles sean juzgados en razón de la comisión de actos de terrorismo . El artículo 173º de la Constitución, a la sazón, señala:

“En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al Fuero respectivo y al Código de Justicia Militar.
Las disposiciones de este no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141º [de la Constitución] solo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte.

Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están, asimismo, sometidos al Código de Justicia Militar”.

Nuestro ordenamiento jurídico constitucional, trae un modelo sui géneris en la legislación comparada. Ciertamente Eto, Landa, y Palomino refieren que “el modelo constitucional, instaurado a partir de 1993, constituye un sistema atípico dentro de los clásicos modelos, tanto del anglosajón como del modelo europeo-continental de justicia militar” . En ambos, a pesar de sus variantes, existe la posibilidad de controlar las decisiones de la justicia militar por la jurisdicción civil, lo que es moneda corriente. Aquí, por el contrario, este tema es y ha sido uno de los más polémicos de nuestra fórmula constitucional ya que solo da cabida al control en caso de condenarse a pena de muerte. Ahora bien, de la lectura del texto arriba explicitado de la Constitución podemos describir como características básicas de nuestra justicia militar las siguientes:

1. Es una justicia excepcional.
2. Opera en caso de delito de función.
3. Son sujetos vinculados a la justicia militar los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
4. Solo es posible la vinculación a la justicia militar de civiles en caso de delitos de traición a la patria y terrorismo conforme ley, e infracción al Servicio Militar Obligatorio.
5. La sujeción de la justicia militar a la justicia ordinaria solo es posible mediante casación cuando haya mandato militar extremo (pena de muerte).

Bajo las características descritas nuestra justicia militar ha tenido bastante movimiento. Evidentemente los tiempos no son los mismos. Lo que sí es verdad es que el Perú de los años noventa, requería de un modelo de emergencia que permitiera evitar el colapso del Estado. Sin duda alguna, esa difícil situación hizo que el constituyente de 1993 reservara a la ley, como instrumento del principio de legalidad, la posibilidad de tipificar los ilícitos en materia de traición a la patria y terrorismo cometidos por civiles; así como evitar que el grueso de las decisiones de la justicia militar sean revisados por la justicia ordinaria sino tan solamente en casos de pena de muerte. Esto último, en razón de las consideraciones prácticas, toda vez que los tribunales ordinarios se vieron rebasados de atender las causas que se empezaban a congestionar por la difícil situación que traía consigo el terrorismo.

La decisión del constituyente no fue por cierto, la de establecer un modelo autárquico de jurisdicción ajena a la función ordinaria. Por el contrario, fue la difícil situación que impuso la necesidad de instaurar un modelo rígido frente a los principios constitucionales propios de situaciones de necesidad, es decir, amoldables como son y han sido muchos dispositivos de la Carta Constitucional vigente.

Por eso, se prevé en el texto constitucional que es la ley la que le da contenido a la previsión constitucional. Lo que significa, en palabras de Rubio Correa, que “los tribunales militares juzgan la traición a la patria y terrorismo cuando la ley lo determine. Esto quiere decir que devolver estos procesos a la jurisdicción ordinaria no será inconstitucional sino, solamente una de las posibilidades que abre la Carta” .

Precisamente, la legislación antiterrorista dictada en los años noventa, fruto de la situación de excepcionalidad constitucional previa a la Constitución de 1993, ha sido replanteada con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra los Decretos Leyes N°s 23201 (Ley Orgánica de Justicia Militar), 23214 (Código de Justicia Militar) y 27860 (Ley del Ministerio de Defensa).

Ello dio como conclusión la decisión del Tribunal Constitucional (sentencia del Exp. Nº 0023-2003-AI/TC) de declarar inconstitucional varios artículos de las dos primeras normas mencionadas, así como formular una exhortación al Poder Legislativo para que, en un plazo no mayor de 12 meses, legisle conforme a los parámetros previamente indicados por el intérprete de la Constitución en la materia.

El Congreso, como consecuencia de la decisión del Tribunal Constitucional dictó la Ley Nº 28665, Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial, publicada el 7 de enero de 2006 en El Peruano; la cual fue nuevamente impugnada, esta vez por el Ministerio Público y por el Colegio de Abogados de Lima; generándose, en consecuencia, dos nuevos pronunciamientos del Tribunal Constitucional. Los fallos del Tribunal no solamente declaran inconstitucionales ciertos artículos de la Ley N° 28665, sino que además basándose en una sentencia anterior (caso Marcelino Tineo y más de 5000 ciudadanos - Exp. Nº 00010-2002-AI/TC) han pretendido justificar su “activismo” al asumir en muchos casos una función verdaderamente legislativa, distorsionando el sentido de su función.

Finalmente, y una vez más el Congreso, reafirmando sus fueros ha dictado recientemente la Ley Nº 29182 que reitera en la mayoría de casos lo previsto por la Ley Nº 28665; con lo cual, el tema se ha puesto nuevamente en debate.

¿Quién legisla?, ¿quién controla? ¿el contralor puede legislar?, ¿el legislador puede controlar? Son preguntas que nuevamente ponen en la cresta de la ola las relaciones entre el Congreso y el Tribunal Constitucional, como consecuencia del asentamiento de nuestras instituciones democráticas.

3. ¿Se puede o no se puede juzgar a civiles en el fuero militar?

De una lectura de la Constitución, artículo 173º, esencialmente cuando expresa:

“Las disposiciones de este (refiriéndose Código de Justicia Militar) no son aplicables a civiles, salvo en el caso de delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determine” (las cursivas son nuestras), podemos inferir a priori, que corresponde a la ley establecer los temas
materia de la justicia militar.

De acuerdo con la Ley vigente –Ley Nº 29182– la justicia militar solo opera cuando se trata de delitos de función y en lo que es más, son imputables “únicamente, a militares y policías en situación de actividad” (artículo III del Título Preliminar).

En consecuencia, un primer límite a la justicia militar es que los civiles no pueden ser juzgados en el fuero militar a excepción de quienes falten a los deberes en el desempeño del servicio militar obligatorio. Reforma que, por cierto guarda sintonía con los tratados de derechos humanos
en cuanto al respeto al principio del juez natural.

Es ciertamente un gran paso la dación de la ley en análisis que reitera la facultad del legislador de circunscribir el Fuero especial a militares y policías en actividad.

3. ¿Se puede o no se puede juzgar a civiles en el fuero militar?

De una lectura de la Constitución, artículo 173º, esencialmente cuando expresa:

“Las disposiciones de este (refiriéndose Código de Justicia Militar) no son aplicables a civiles, salvo en el caso de delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determine” (las cursivas son nuestras), podemos inferir a priori, que corresponde a la ley establecer los temas materia de la justicia militar.

De acuerdo con la Ley vigente –Ley Nº 29182– la justicia militar solo opera cuando se trata de delitos de función y en lo que es más, son imputables “únicamente, a militares y policías en situación de actividad” (artículo III del Título Preliminar).

En consecuencia, un primer límite a la justicia militar es que los civiles no pueden ser juzgados en el fuero militar a excepción de quienes falten a los deberes en el desempeño del servicio militar obligatorio. Reforma que, por cierto guarda sintonía con los tratados de derechos humanos en cuanto al respeto al principio del juez natural.

Es ciertamente un gran paso la dación de la ley en análisis que reitera la facultad del legislador de circunscribir el Fuero especial a militares y policías en actividad.

4. La “inquebrantable” jurisprudencia constitucional

El Tribunal Constitucional, de acuerdo a la carta magna (artículo 201°), es el “órgano de control de la Constitución”. Precisamente esa labor le exige imponer por encima de todo a la Carta Política. La pregunta es, ciertamente, si esa atribución también le concede el poder para colocarse sobre la Constitución, es decir, para convertirse en constituyente.

Y es que en materia de justicia militar, hasta antes de la Ley Nº 28665, el Tribunal Constitucional había ya dictado sendas sentencias sobre la materia. Así, las recaídas en los Exps. Nºs 0023-2003-AI/TC, 004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC. Decisiones que en parte han sido oportunas,
ya que se hacía necesaria una nueva legislación en materia de justicia militar, así como también que muchos dispositivos debían ser expulsados de la normativa interna. Sin embargo, lo que es cuestionable es que el Tribunal Constitucional, que debe ser un ente monopolizador del “rechazo”, se envista como legislador y actúe positivamente, no solamente cubriendo vacíos que en la lógica de la supremacía constitucional pudieran ser válidos, sino que además, le otorga su propio sentido ideológico a algunas modificaciones.

Por todo ello, creemos que en la práctica el Tribunal Constitucional excede en sus funciones. Por ejemplo, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0004-2006-PI/TC del 29 de marzo de 2006 el Tribunal Constitucional sustituye párrafos totalmente adversos a la orientación dada por el legislador. Veamos:





Lo que dice el legislador en la Ley Nº 28665

Artículo 8º:
“Las disposiciones de la presente Ley, en aplicación
del principio de primacía de la norma específica”.

Lo que dice el Tribunal Constitucional
“La Corte Suprema de Justicia de la República cuenta
con una Sala Suprema Penal Militar Policial, sujeta a la
Constitución Política, la Ley Orgánica del Poder Judicial”.

Lo que dice el legislador en la Ley Nº 28665
Artículo 30º de la Ley Orgánica del Poder Judicial:
“[…] cuya conformación y presidencia, se regulan en la
Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción
Especializada en Materia Penal Militar Policial”.

Lo que dice el Tribunal Constitucional
“El trabajo jurisdiccional en Materia Penal Militar Policial
es realizado a través de la Sala Suprema Penal
Militar Policial”.

Lo que dice el legislador en la Ley Nº 28665
Sexta Disposición Complementaria:
“[…] la misma que, previa aprobación por la Sala Suprema
Penal Militar Policial, es remitida al Poder Ejecutivo
para que en el plazo de diez (10) días contados
desde su recepción proceda a aprobarla mediante Decreto
Supremo”.

Lo que dice el Tribunal Constitucional
“La Sala Suprema Penal Militar Policial, a más tardar
dentro de los cinco (5) días calendario de instalada,
procede a designar a la comisión encargada de elaborar,
en el plazo de ciento veinte (120) días calendario,
la propuesta de reglamento de la presente ley”.

Lo que dice el legislador en la Ley Nº 28665
Artículo 10º, inciso 1:
“[…] del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial”.
Inciso b del apartado referido al Cuerpo Judicial
Penal Militar Policial del artículo XII del Título Preliminar:
“Oficiales Judiciales en situación militar o policial de
actividad que se desempeñan como”

Lo que dice el Tribunal Constitucional
“La Sala Suprema Penal Militar Policial está integrada
por cinco (5) vocales supremos; tres (3) con formación
jurídico militar policial; los mismos que pasan a la situación
de retiro en la fecha de su nombramiento, con
el grado militar o policial que ostenten; y dos (2) vocales
provenientes de la jurisdicción ordinaria”.

Lo que dice el legislador en la Ley Nº 28665
“Los vocales superiores, territoriales, jueces, relatores
y secretarios de sala y de Juzgado, de la Jurisdicción
Especializada en Materia Penal Militar Policial”

Artículo 16º, inciso 1:
“[…] del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial con grado
militar o policial de General de Brigada o equivalente
en situación de actividad, en razón del nivel jurisdiccional
que ejercen”



Artículo 24º, inciso 2:
“[…] con grado militar o policial de Coronel o equivalente
en situación de actividad, en razón del nivel jurisdiccional
que ejercen”

artículo 31°:
“[…] del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial, con grado
militar o policial de Teniente Coronel o equivalente
en situación de actividad, en razón del nivel jurisdiccional
que ejercen”

Artículo 55º, inciso 1:
“entre los fiscales penales militares policiales, con el
grado de general de Brigada o equivalente en situación
de actividad”

Artículo 55º, inciso 2:
“[…] e integrar el Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial”

Artículo 49º:
“[…] e integran el Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial
del Ministerio Público”, […] “a sus órganos de control;
conforme” […] y […] “a lo dispuesto en la presente Ley;
esto último, en aplicación del principio de supremacía
de la norma específica”

Artículo 53º:
“[…] con excepción de lo previsto en la presente Ley,
en aplicación del principio de supremacía de la norma
específica”

Inciso b del apartado referido al Cuerpo Fiscal
Penal Militar Policial del artículo XII del Título Preliminar:
“Oficiales” y “en situación militar o policial de actividad”.

Lo que dice el Tribunal Constitucional
“Los vocales superiores, territoriales, jueces, relatores
y secretarios de sala y de Juzgado, de la Jurisdicción
Especializada en Materia Penal Militar Policial”

“El Consejo Superior está conformado por diez (10)
vocales superiores”.

“Cada sala está conformada por tres (3) Vocales del
Cuerpo Judicial Penal Militar Policial; son nombrados
por el Consejo Nacional de la Magistratura, previo concurso
público de méritos y evaluación personal; el que
extiende el título oficial que los acredita”.

“Los jueces penales militares policiales son nombrados
por el Consejo Nacional de la Magistratura, previo
concurso público de méritos y evaluación personal; el
que extiende el título oficial que los acredita”.

“Los fiscales supremos penales militares policiales son
nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura,
previo concurso público de méritos y evaluación
personal; el que extiende la resolución de nombramiento
y entrega el título oficial que lo acredita”
“Para ser nombrado fiscal supremo penal militar policial
se requiere tener necesariamente formación jurídico
militar policial”.
“Son nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura,
se encuentran sujetos a la Constitución y a la
Ley Orgánica del Ministerio Público”.
Los fiscales penales militares policiales se rigen conforme
a las disposiciones emanadas de los órganos
de gestión contemplados en la Ley Orgánica del Ministerio
Público”.
“Los Fiscales que se desempeñan como Fiscales Superiores,
Territoriales, ante Juzgados, y los adjuntos,
que actúan ante las diferentes instancias de la Jurisdicción
Especializada en Materia Penal Militar Policial”.

La decisión del Tribunal Constitucional, de legislar positivamente, rebasa cualquier perspectiva democrática. Ni siquiera la justificación del caso Marcelino Tineo Silva (Exp. Nº 010-2002-AI/TC) en donde el intérprete de la Constitución tuvo que actuar mediante la dación de una sentencia “integrativa” y “aditiva”, le da sustento.

Primero el contexto era diferente. Estábamos en tránsito del periodo de emergencia al de institucionalidad democrática. Y segundo, hubiera sido perfectamente viable una vacatio sententiae con el objetivo que el Congreso implemente una serie de correcciones necesarias para evitar vacíos interpretativos . El Tribunal quiso actuar, y nadie lo discutió, pero ello no puede significar que puede ingresar a conocer y desarrollar legislación sin mayor control, más aún en una coyuntura institucional en donde los estamentos democráticos funcionan adecuadamente.

Es decir, ni se puede pretender tener el modelo de justicia militar de los años noventa, como tampoco pretender centrar todas las funciones en el Tribunal Constitucional en desmedro de los poderes del Estado como es el caso del Legislativo. Ni lo uno ni lo otro.

Por otro lado, para optar por un Tribuna l Constitucional de esta magnitud, es decir, con capacidad de poder actuar como legislador positivo sin límites, estas atribuciones deben estar dadas explícitamente en la Constitución, ya que de lo contrario terminaría por encajar “todo” en la defensa de los derechos fundamentales convirtiendo al Tribunal Constitucional en un estamento censor del sistema democrático.

Tema por cierto que ni siquiera es pacífico en los estados europeos. Y es que si bien no es concebible hoy en día un Tribunal Constitucional únicamente como legislador negativo, tampoco lo es como sustituto del legislador. Eliseo Ajá expresa con claridad que “es cierto que los Tribunales Constitucionales se ven impulsados, por causas profundas, a elaborar sentencias de contenido positivo, pero no puede aceptarse esta tendencia sin establecer límites claros” .

¿Y cuales so los límites claros? En nuestro modelo, la defensa de la Constitución. Y ello que parece tan claro es, en puridad de verdad, un tanto amplia. Eso justifica articular mejor la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para que precise la utilización de todos los instrumento de interpretación constitucional y los casos en los que deberían operar.

Una propuesta al respecto es la que planteara el congresista Ántero Flores-Araóz en el periodo legislativo 2001-2006 (Proyecto Nº 14321/2005-CR) que comparte criterios parecidos al que esto escribe cuando refiere que: “El Tribunal Constitucional (en sus decisiones) no sustenta cuál sería la norma legal o constitucional en la que se ampara al emitir dichas sentencias (positivas); indudablemente es porque no existe en nuestro ordenamiento constitucional ninguna norma que le otorgue tal atribución” .

Esto evidencia que el Tribunal Constitucional estaría contradiciendo la propia finalidad encargada por el constituyente, el cual a la sazón es moldeable de país en país y de legislación en legislación, de acuerdo con la decisión ciudadana. No hay pues dos tribunales constitucionales idénticos. Las necesidades de cada país moldean sus instituciones con la finalidad de consolidar sus objetivos, pero el parámetro en la mayoría de casos sigue siendo el mismo: la Constitución. Si la carta magna señala que la justicia militar es una realidad, ni el Tribunal Constitucional puede desconocerla. Y si el Tribunal Constitucional le da finalidad distinta a un mandato constitucional, este tampoco puede ser inverso a su propia orientación.

¿Acaso no es verdad que la justicia militar, siendo una excepción en la historia del Perú y en la legislación comparada, no encuentra su fuente de selección de sus jueces en el poder político? ¿Es eso una aberración o una opción? Resolver esto en definitiva es una tarea del Constituyente
y no del intérprete. ¿Y por qué decimos esto? Porque en nuestra arquitectura constitucional el Tribunal Constitucional es el “órgano de control de la Constitución”, como lo afirma el artículo 201° de la Carta Política, y sus miembros son pasibles, tan igual como los demás intérpretes, de infracción constitucional (artículo 99° de la Constitución), de forma tal que el Congreso puede sancionarlos en caso de no acatar los dispositivos del texto político. Hay una suerte de controles interorgánicos entre los poderes y órganos constitucionales, pero nunca una supremacía absoluta de alguno sobre otro.

No se trata, en consecuencia, de “desacatos” a la jurisprudencia (o los mandatos) del Tribunal Constitucional como algunos fundamentalistas han venido a denominar la actuación del Congreso en el tema, sino de una opción del legislador democrático conforme a la Constitución. Precisamente, uno de los peligros de concentrar la interpretación en un estamento ajeno a la tríada del poder, es pasar de la supremacía de la ley a la supremacía de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuando en realidad el objetivo central de la justicia constitucional no es sino la supremacía de la Constitución. Menos aún se trata de subyugar al Congreso o al Tribunal Constitucional, pero lo que debe quedar claro es que –tomando las palabras de la distinguida ex magistrada Delia Revoredo Marsano – no es competencia del Tribunal Constitucional “obligar al Poder Legislativo a dictar determinadas leyes, ni sustituirlo en la labor legislativa si no lo hace”.

5. El Congreso y la Ley Nº 29182

El Congreso, mediante sus procedimientos internos, impulsó la dación de la Ley Nº 29182, publicada en el El Peruano el 11 de enero de 2008. En efecto, el 15 de noviembre de 2007, el Pleno del Congreso de la República, aprobó por amplía mayoría (59 votos a favor y 2 en contra), el dictamen presentado por la Comisión de Defensa y Orden Interno, que proponía sobre la base del Proyecto de Ley Nº 1421/2006-CR, presentado por la Célula Parlamentaria Aprista, la Ley de Justicia Militar Policial.

Esta decisión se da como consecuencia de la negativa del Congreso de claudicar en su función de legislar. No se trata, como ha sostenido Luis Pásara, de que “nuestros políticos solo atinan a adular a quienes tienen respaldo en las armas” , ni como ha dicho Lovatón de un “desacato”. Por el contrario, lo que en verdad hay que decir es que tanto el Fuero Civil como el Militar son unidades de poder, aunque este último deba sujeción al primero. Pero no por eso se puede mellar su tradición y especialidad sobre todo en materia de actos de función propios del personal militar y policial, por lo que la clase política tienen el deber de articularlo correctamente, sin no hacer tabla rasa del modelo constitucional existente acatando dogmas sin una valoración previa.

Precisamente, y es verdad, el Congreso tiene su base y límite a la vez, en la Constitución como cualquier poder constituido; en ese sentido, le corresponde legislar las instituciones que la norma constitucional prescribe.

¿No es verdad acaso que la justicia militar debe ser regulada por ley? En esa función, el legislador tiene libertad de creación como titular de la voluntad ciudadana. La finalidad que le corresponde al Tribunal Constitucional es la de resguardar el derecho de las minorías y defender la Constitución, pero nunca reescribirla, salvo en los procedimientos de mutación que pudiera haber en situaciones imprevisibles y de larga vigencia de una Constitución, no en diez años por cierto de puesta en práctica de un texto constitucional.


6. Los problemas en concreto

6.1. El juez independiente e imparcial en el Fuero Militar

Se ha cuestionado que los artículos 15º, 19º y 22º de la Ley N° 29182 –al disponer que los jueces y fiscales militares seguirán siendo, simultáneamente, oficiales en situación de actividad– son inconstitucionales porque atentan contra la independencia judicial.

Sin embargo, nosotros consideramos que la decisión del legislador es válida desde el plano constitucional. Ello porque, en principio, el juez militar policial es un profesional del derecho, no es de carrera castrense, razón por la cual la versación jurídica está garantizada. Por otro lado, el hecho que esté en actividad no le impone como modo de ejercicio la obediencia jerárquica, pues se trata de estamentos jurisdiccionales. Por esta razón el artículo VI del Título Preliminar de la aludida ley dispone expresamente que: “En ningún caso y bajo ninguna forma implica dependencia o subordinación alguna para el ejercicio de la función”.

Precisamente, el Director General de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado peruano, Juan Pablo Vegas , ha señalado que estos jueces “no son en realidad militares de carrera, sino abogados asimilados a las instituciones armadas”. Por lo que “hay garantía de inamovilidad y adecuada re regulación de los ascensos militares, lo que destierra cualquier condicionamiento a los magistrados”.

Así, sobre el tema, la Comisión de Defensa y Orden Interno del Congreso de la República ha tomado como referencia las decisiones de los tribunales supranacionales para señalar lo siguiente: “Nadie niega la posibilidad de que los militares administren justicia penal militar policial, en tanto y en cuanto se les dote de las garantías mínimas para la administración de justicia. Es más, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Castillo Petruzzi, si bien dice que no son confiables (al referirse a los militares) pueden administrar justicia penal militar si se trata de delitos de orden militar (Fundamento Nº 125.e); y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, tampoco los elimina, pues afirma que se trata de darle organicidad adecuada que les dé la máxima autonomía, independencia e imparcialidad posible, a fin de que el militar o policía que sea juzgado no perciba visos de parcialidad en su contra”.

En consecuencia, y más aún, al estar prevista en sede constitucional la jurisdicción militar como un fuero independiente, consideramos viable la fórmula adoptada por el legislador que, además, prevé las garantías necesarias para el desempeño de la función. Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que hoy por hoy la justicia militar y policial, ciertamente, son competente respecto a los delitos de función. En esta esfera de alto rigor de especialización son, sin duda alguna, una necesidad.


6.2. La forma de designación de los jueces en el fuero militar

Los artículos 13º.2 y 23º de la Ley N° 29182 disponen que los jueces y fiscales militares sean designados por el Presidente de la República y por el Tribunal Supremo de Justicia Militar. Sobre el tema, el Tribunal Constitucional había precisado en sus sentencias ya glosadas que el Consejo Nacional de la Magistratura resulta ser el órgano constitucional al que se le ha encargado la designación, ratificación o destitución de jueces y fiscales profesionales de todo el país, incluyendo a los de la justicia militar.

La posición del Tribunal Constitucional es poco menos que forzada. El Consejo Nacional de la Magistratura es un estamento creado para la selección y evaluación de jueces de la jurisdicción ordinaria. Si el constituyente lo hubiera querido así como quiere el Tribunal Constitucional, es decir, que jueces civiles y militares sean seleccionados por el Consejo Nacional de la Magistratura, o bien lo habría explicitado o bien no habría estatuido una justicia militar independiente. Ya en la doctrina comparada no se discute el tema. Más bien la cuestión de fondo es subordinar la justicia militar en revisión ante la Corte Suprema; pero de allí a pretender decir lo que no dice la Constitución no solamente es una exageración, sino además una infracción así se trate del Tribunal Constitucional, más aún cuando se pretende por medio de una sentencia interpretativa imponer dicho modelo.

Precisamente eso, un modelo como el adoptado por la Constitución de 1979, cuando disponía que los jueces supremos fueran elegidos por el Congreso de la República, y los jueces de inferior jerarquía por el Presidente de la República de una terna propuesta por el Consejo de la Magistratura. Por eso, el tema no es sino una lucha de contenido ideológico que termina pervirtiendo así la función de garante de la constitucionalidad que se le ha encargado.

No es cuestionable que el rey en España designe a los miembros del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (artículo 122º.3 de la Constitución española de 1978) para citar un caso concreto y cercano. Nadie aduce interferencia política o nula independencia de los jueces. Sin duda alguna, se trata de garantizar que el juez y por cierto también el militar, cuente con las prerrogativas del caso para poder impartir justicia con independencia en el ejercicio de su función, pero no incide en nada que el poder político participe en la designación si se dotan de las garantías necesarias como ocurre ahora en sede militar.

Reiterando, se trata de la adopción de un modelo. Y precisamente esa esfera de libertad para legislar le corresponde al Parlamento y no a otro estamento. El Tribunal Constitucional tiene una atribución en exclusiva: el monopolio del rechazo legislativo cuando detecta una inconstitucionalidad, pero no tiene facultad de ejercer una actuación legiferante.

Peter Häberle refiere claramente que “la interpretación de la Constitución por el juez constitucional (Tribunal Constitucional) se puede volver correlativamente elástica y expansiva, sin que se llegue a una identidad con el legislador” .

6.3. El fiscal en la justicia militar

Otro aspecto polémico es el que reitera la forma de elección de los fiscales militares. El artículo 24º de la Ley Nº 29182 reitera, a despecho de lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, que:

“Los fiscales supremos del Fuero Militar Policial son nombrados en la misma forma y con el mismo procedimiento a lo establecido para los vocales supremos del Tribunal Supremo Militar Policial. Los Fiscales Militares Policiales de los otros niveles son designados por la Fiscalía Suprema Militar Policial, previo concurso de méritos y evaluación curricular”.

Como se observa, el tema plantea la misma objeción que en el caso de la designación de los jueces militares. Es la elección por el Presidente de la República y por el propio cuerpo especializado y no por el Consejo Nacional de la Magistratura, como argumenta el Tribunal Constitucional cuando sostiene que la Constitución le ha conferido a dicho órgano en exclusiva la selección de jueces y fiscales.

Abundando a mayores comentarios podemos traer a colación el caso del Ministerio Fiscal en España. El Fiscal General que es equivalente al Fiscal de la Nación en nuestro país, es designado por el Rey a propuesta del Gobierno (artículo 124º de la Constitución de España de 1978).

¿Alguien puede creer en España que por ser nombrado por el gobierno, se afecta la independencia del fiscal? Nuevamente volvemos al mismo punto de valoración.

Se trata sin duda de un modelo, que finalmente es decisión del legislador adoptar, pero no afecta en ningún caso la independencia del juez o fiscal militar o, en suma, de la función jurisdiccional garantizada por la Constitución.

7. La justicia militar dentro de la Constitución

Una lectura integral de la Constitución permite advertir varios temas. En principio que la justicia militar existe, y además es independiente. La posibilidad de control de la jurisdicción ordinaria vía la casación solo es admisible cuando se trate de una decisión que disponga la pena de muerte. Ahora bien, ¿esto constituye una “isla” ajena a los principios de la función jurisdiccional?

Evidentemente que no. Eso está claro. Precisamente al respecto son vinculantes las disposiciones del artículo 139º de la Constitución, las cuales ciertamente deben ser amoldadas tomando en cuenta las características propias del fuero militar y que son moneda corriente en todo el mundo.

Nadie discute por cierto que la función legislativa de los parlamentos ha perdido la importancia que tenía en el Estado Lega del siglo XIX, pero ello no quiere decir como recuerda Alvarez Conde, “que el ejercicio de la función legislativa no siga teniendo importancia, máxime si nos situamos
en un momento político como el nuestro en el que el desarrollo constitucional ha exigido una actividad legislativa verdaderamente importante. Y es que –prosigue el citado profesor–, como señala la Sentencia Nº 277/1988 [del Tribunal Constitucional español], de 29 de noviembre, la función de legislar no es una simple función de ejecución de los preceptos constitucionales, pues el legislador tiene una mayor libertad de configuración normativa que los otros poderes” .

En ese rumbo, la actividad del legislador de dotar de una ley de desarrollo del marco constitucional en materia de justicia militar no puede ser cuestionada en su configuración como modelo. Es la potestad que el constituyente le ha dado al Congreso. En ese sentido, el Tribunal Constitucional puede impedir que el legislador rebase el marco constitucional mediante la expulsión de la norma impugnada, o más aún, modular el desarrollo de la legislación en una franca actuación legislativa; pero lo que no puede y antes bien, genera tensiones, es cuando pretende invadir las competencias propias de los poderes del Estado, en el caso en concreto, del Poder Legislativo.

En consecuencia, la justicia militar dentro de la Constitución es la que diseña el legislador tomando en cuenta los principios de la función jurisdiccional pero que no significa de por sí identidad con la justicia ordinaria, sino en resguardo a sus propias peculiaridades y características.

No hay que olvidar, como refiere Enrique Arroyo, que “la justicia militar policial realiza una función única, pues, cumple con requisitos que no existen en ningún otro sistema judicial; además de tratar temas y sucesos que acontecen dentro del ambiente militar” .

Ahí radica pues la decisión del legislador de mantener algunos elementos que difieren de la jurisdicción ordinaria pero que en suma no pretenden establecer privilegios ni fueros personales, ya que hay que reiterar de forma frecuente, que la justicia militar diseñada por el legislador democrático está orientado a los delitos de función cometidos por personal militar y policial. Por tanto, no delitos comunes, ni mucho menos procesamiento a ciudadanos civiles.

8. ¿Puede la Comisión Interamericana de Derechos Humanos revisar los alcances de la Ley Nº 29182?

Un tema sugerente es lo que viene aconteciendo por estos días. Hacemos referencia a la controversia suscitada por la decisión del legislador de configurar algunos elementos básicos de la justicia militar de forma disímil a la justicia ordinaria y la decisión de algunos representantes de organismos no gubernamentales de llevar el tema, al menos en consulta, a los estamentos internacionales.

Así, el diario El Comercio publicó la siguiente nota el 19 de mayo del presente año:

«La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), ubicada en Washington, podría emitir un informe sobre la Ley de Organización y Funciones de la Justicia Militar Policial (29182), que fuera elaborada en la Comisión de Defensa del Congreso y promulgada por el Poder Ejecutivo en enero pasado.

Así lo dejó entrever David Lobatón, jurista del Consorcio Justicia Viva, uno de los especialistas que promovió que dicha norma fuera revisada por la CIDH».

Ciertamente esta consulta constituye un hecho insólito. Pues, muy a pesar de la competencia de la Comisión para formular recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas a favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y preceptos constitucionales (artículo 41º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), se pretende dentro de un ambiente democrático condicionar al legislador, imponiéndole la adopción de determinado modelo para la configuración institucional de la justicia militar; sin tener en cuenta la no existencia de una amenaza de afectación de derechos fundamentales y la presencia de la vía de impugnación de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional así se trate de una segunda ley sobre el mismo tema.
9. Epílogo: ¿Desacato a las decisiones del Tribunal Constitucional o desacato del Tribunal Constitucional a la Constitución?

La justicia militar cumple una función especial, diferente a la justicia ordinaria, ya que le conciernen los sucesos que acontecen dentro del ambiente militar propiamente. Por esta razón, nuestra historia constitucional la ha garantizado como un fuero excepcional, la cual es reiterada por la Constitución de 1993.

Ese es el norte del legislador. Un Parlamento que incumpla o claudique su deber de legislar y de guardar coherencia con la ingeniería constitucional elaborada por los constituyentes en realidad no merece estar en el foro popular. Recuérdese que, desde el ingreso al recinto parlamentario el juramento de los congresistas es defender la Constitución.

Y precisamente la Constitución consagra la justicia militar independiente. Tan es así, que un crítico del modelo constitucional en materia de justicia militar como Christian Donayre reconoce que “mientras gocen de tal reconocimiento en el Perú al parecer se contará con justicia militar” , a pesar de que la conclusión a la que arriba va en diferente sintonía a la nuestra, evidentemente.

Pero lo claro es que hay un ambiente generalizado en reconocer la existencia de la justicia militar. El tema del debate se centra en su configuración. Si esa es la conclusión, nuevamente reiteramos lo que hemos venido sosteniendo en este análisis: la configuración de las instituciones constitucionales es competencia exclusiva del legislador.

Finalmente, si lo que se quiere es eliminar la justicia militar, entonces la vía adecuada es la reforma de la Constitución, como debe ser en todo país que se precie de democrático y constitucional, y no por la vía de la interpretación.

Es el legislador en suma, como sostiene Pérez Royo el representante del pueblo. “Todos los demás poderes del Estado carecen de una vinculación directa con la voluntad popular, necesitando la mediación de las Cortes” –Parlamento– “para su constitución y/o para la legitimación democrática de su actividad”.

Incluso, a pesar de sus problemas y contradicciones, el legislador sigue siendo el actor principal en la adecuación institucional de la sociedad y no hay estamento constituido, por más ilustrado que resulte, que pueda hacer tabla rasa de uno de los fundamentos básicos de la democracia: la voluntad popular entendida hoy como voluntad ciudadana.

EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD: A PROPOSITO DEL CASO MANUEL LAJO

Gustavo Gutiérrez


1.- Preliminar

La acción de inconstitucionalidad (denominada con el nomen iuris de proceso de inconstitucionalidad por el Código Procesal Constitucional -Ley N° 28237- en concordancia con el Proyecto de Reforma Constitucional elaborado por la Comisión de Constitución y aprobado en ese extremo por el Pleno del Congreso de la República, por adecuadas consideraciones técnico-jurídicas que no es menester explicar en el presente trabajo , es tal vez uno de los más importantes mecanismos de control del poder en los sistemas democráticos modernos, que por cierto no solamente constituye un instrumento de defensa de la Constitución frente a normas de inferior jerarquía sino además en el medio para el fortalecimiento de la estructura del estado, ora expulsando las leyes que difieren del orden constitucional ora desarrollando mecanismos que en puridad de verdad se convierten en sendas acciones positivas en materia legislativa y judicial.

En ese sentido, la Sentencia N° 0006-2003-AI/TC que analizaremos, si bien trata sobre un tema en concreto (la votación en el caso Manuel Lajo que lo despojó de su inmunidad y que concluyó en su subsiguiente inhabilitación de su calidad de congresista), lo cierto es que el Tribunal desestima el pedido de inconstitucionalidad pero interpreta e integra la norma legal (que permitió el levantamiento del fuero parlamentario en contra del aludido congresista) con la Constitución para establecer una suerte de mutación constitucional y, ergo, formular diversas exhortaciones al parlamento.

2.- El control de la constitucionalidad

El control de la constitucionalidad de las leyes como materialización de la supremacía constitucional y mecanismo de tensión del poder, es, como pone de relieve el profesor GARCIA TOMA

"... parte del derecho constitucional que, teniendo como presupuestos la supremacía de la constitución sobre cualquier otra norma del sistema jurídico y la necesidad de someter el ejercicio de la fuerza estatal a la racionalidad del derecho, se ocupa de garantizar el pleno respeto de los principios, valores y normas establecidas en el texto fundamental".

En efecto, un estado democrático constitucional comporta no solamente el establecimiento del equilibrio de los poderes sino además un marco institucional que ponga en movimiento el sistema dando realce a lo constitucional como garantía para la vigencia de la dignidad. Ello requiere un verdadero sistema de control que elimine cualquier rastro de arbitrariedad en el funcionamiento del Estado y en lo que respecta a las relaciones sociales.

Sin duda alguna, el control de la constitucionalidad de las normas significa hoy en día uno de los instrumentos más importantes de tensión y de armonización del poder, y en ese sentido, su valoración se da en la medida que en un Estado se preserve el sometimiento del hombre y de los detentadores del poder al derecho y el derecho enarbole a la persona como fin supremo, tal como reza el primer artículo de nuestra Carta Constitucional:

"La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". "'

3. El control de la constitucionalidad de las leyes como expresión de la supremacía constitucional y de la soberanía popular

El control de constitucionalidad de las leyes se materializa esencialmente mediante el proceso de inconstitucionalidad, y es como nos recuerda RIVERA SANTIVAÑEZ

"... la acción política o jurisdiccional que tiene por finalidad garantizar la primacía de la Constitución, la que debe ser acatada y cumplida por todos los órganos del poder público, los gobernantes y gobernados, así como aplicada con preferencia a las leyes, decretos...".

Compartimos la idea del autor precitado en tanto en cuanto consideramos que el control de la constitucionalidad de las leyes tiene un doble matiz que le da contenido político y jurisdiccional. Y es político en su primera vertiente, en tanto en cuanto porque esa labor suele estar encomendada a una instancia de origen político en su composición y !n sus decisiones como ocurre en España por ejemplo, en donde la composición del -tribunal Constitucional no solo proviene de la designación realizada por el parlamento sino además del poder ejecutivo, de suerte que sus miembros representan las posiciones de poder que imperan en el Estado constitucional. Y también se expone en sus decisiones por cuanto van a estar orientadas a efectuar un control de los actos de poder mediante la evaluación de las leyes en el marco de la Constitución.

En ese rumbo, la Constitución Peruana de 1993 en su Artículo 201 prescribe que los magistrados del Tribunal Constitucional (titular del control de:

"... son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros".

Esto conlleva a determinar un aspecto esencial, cual es, que la necesidad de establecer un sistema de control de la constitucionalidad tenga un nivel superior de quienes van a conformar el cuerpo, es decir, de personas adecuadas con la alta función que deben realizar. Ello implica que, además de un acuerdo que resulte como corolario la mera selección de un juez, se elija a ciudadanos connotados que ostenten no solo capacidad jurídica sino además aptitud de estadistas por cuanto su misión va aparejada indisolublemente a la reflexión política. De manera que -como apunta el profesor LANDA - para ser magistrado del Tribunal Constitucional:

"...se requiere más que un excelente jurista, se necesita un hombre que esté especializado en el campo del Derecho Constitucional, inclusive con las cualidades de un hombre de Estado".

Es por ello que no obstante este control se encuentra a cargo de un organismo jurisdiccional y sometido a procedimientos judiciales especiales, no es menos que como dice LOEWENSTEIN

“el control de la constitucionalidad es (sea), esencialmente, Control político y cuando se impone frente a los detentadores del poder, es, en realidad, una decisión política”

Bajo esta óptica, el control de la constitucionalidad es una instancia sui generis orientado no sólo a impartir justicia en armonía con los valores constitucionales sino además, tensionar y armonizar el poder, de suerte que su ejercicio no termine por avasallar a las minorías parlamentarias en el momento de la aprobación de una norma legal, y en esa misma línea, a la propia norma constitucional; procurando, es verdad, la plena vigencia de un estado constitucional que tenga como eje la dignidad de la persona, como ya lo adelantáramos.

En definitiva, debemos decir que el desarrollo del control de la constitucionalidad de las leyes hoy en día apareja una doble vertiente: De un lado, el respeto a la soberanía popular como expresión más sublime del pacto social en el sentido que el poder viene del pueblo, y como tal insufla el aparato estadual y que en consecuencia debe procurar su preservación; y de otro, la supremacía constitucional, que ya hemos puesto de relieve líneas arriba, como prevalencia de categoría jurídica y de la revaloración de la persona humana como detentadora de derechos.

4. El modelo de control de constitucionalidad en el Perú

Ahora bien, la fórmula del control de la constitucionalidad de las leyes es, en el Perú, potestad de un órgano exclusivo, de modo tal que nos incardinamos dentro de lo que se conoce en doctrina como el modelo concentrado, a despecho del control difuso que, si bien también es una realidad en nuestra sistemática, no opera de forma general y abstracta como en el primer caso, sino inter pares, es decir para casos concretos y sobre quienes concurren a cuestionarla.

En ese rumbo, FERNANDEZ SEGAD0 refiere que se trata (para el caso español pero con mucha similitud al nuestro), de un modelo de control concentrado en el que la jurisdicción se otorga a un órgano "ad hoc", el Tribunal Constitucional. El modelo es, lógicamente, deudor del esquema kelseniano.

En efecto, contamos con un Tribunal Constitucional como expresión del modelo concentrado de jurisdicción constitucional, y que conoce en forma exclusiva los procesos de inconstitucionalidad. Es por tal razón que la Constitución en el Artículo 201 inc. 1 estipula que corresponde al Tribunal Constitucional:

"1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. ...".

En consecuencia, en materia de inconstitucionalidad que resulta de corte general y abstracta, nuestro modelo constitucional que viene ya desde la Constitución de 1979, es de corte concentrado pues otorga tal potestad en forma exclusiva a un solo órgano, concretamente, al Tribunal Constitucional.

5. El proceso de inconstitucionalidad en el Perú

El proceso de inconstitucionalidad es el mecanismo de control abstracto por excelencia, y es en donde se observan la coherencia legislativa en armonía al interés constitucional, pero que por ser el origen de la norma en cuestión resultado de la actuación política, tampoco puede dejar de observar las tensiones de este rubro que se apareen en el momento mediante, claro está, la prevalencia de la supremacía constitucional. En efecto, son muy interesantes las opiniones de BRAGE CAMAZAN0 cuando señala que:

"... es fácil imaginar que el carácter abstracto de la acción -al margen pues, de todo supuesto particular de aplicación de la norma y de cualquier situación jurídica subjetiva-, así como la naturaleza política de los órganos legitimados, lleva a que estos juicios tengan una Gran carga política, y en ocasiones no sean más que una forma de prolongar, en la vía procesal, un enfrentamiento entre mayorías v minorías parlamentarias, cuando es una de estas últimas la que impugna la constitucionalidad de la lev, o entre centros de poder territorial".

Esto es innegable, se trata en cierto grado de una suerte de judicialización de la política, por cuanto si bien lo que se va a examinar es eminentemente jurídico-constitucional, lo cierto es que no deja de tener un fuerte contenido político. Es un tema sumamente delicado por cuanto es posible vulnerar la frontera entre ambas muy fácilmente. Por ello, es muy importante la actuación que deba realizar el Tribunal Constitucional.

En ese orden de ideas, es muy pertinente el pronunciamiento dado por este órgano constitucional autónomo en recientes jurisprudencias:

"... la naturaleza jurisdiccional del Tribunal no es compatible con la evaluación de medidas adoptadas bajo criterios de conveniencia o inconveniencia por los órganos de representación política.

En el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, el Tribunal juzga si una norma con rango de leyes o no incompatible con la Constitución, y no si el legislador, al regular una materia dada, lo hizo de la manera más conveniente. Al legislador le corresponde optar por cualquiera de las medidas que, dentro del marco constitucional, se puedan dictar; en tanto que al Tribunal Constitucional, velar porque esa opción no rebase el ordenamiento constitucional".

He allí una clara delimitación competencial, ya que el que ejercita el control de la constitucionalidad si bien va a valorar la actividad política, lo objetivo de su función será pronunciarse sobre el texto constitucional. De modo tal que la "political questions" no puede ser de su incumbencia.

En efecto, de un somero análisis de las normas pertinentes podemos señalar que la acción de inconstitucionalidad procede de acuerdo a lo que dispone el Art. 200 inciso 4 de la Constitución:

"... contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravenga la Constitución en la forma o en el fondo".

Esta es la base sobre la cual debe operar el control de la constitucionalidad en el Perú, de suerte que su ejercicio no puede ir más allá de la norma constitucional, siendo la instancia encargada de este control (en nuestro caso el Tribunal Constitucional) una especie de "guardián de la Constitución". No se trata en consecuencia de un poder en sí, sino antes bien, de un satélite que circunda a los poderes del Estado y que va a procurar que la actividad estatal se ejercite en armonía con el poder constituyente, del cual resultará tributario.

Es esa la realidad, ya que el tope del control de la constitucionalidad es la Constitución, la cual no puede alterar pero si interpretarla de acuerdo al sentimiento del constituyente cuando la norma constitucional no sea precisa, más nada. De esta manera, evaluar la inconstitucionalidad o constitucionalidad de una norma no nos conducirá a verificar si la supuesta contravención a la Constitución es incompatible o no en términos de exclusión, de suerte que el mandato de la Constitución y el de la Ley deben ser incompatibles entre sí.

En consecuencia, el proceso de inconstitucionalidad peruano es el mecanismo de la jurisdicción constitucional que tiene por finalidad controlar la concordancia práctica con la Constitución de las normas inferiores a la misma. Pero, este mecanismo impera no sobre todas las normas, sino sobre las más importantes del ordenamiento jurídico, es decir, aquellas que tiene el rango de ley.

De cualquier forma, una cosa si es clara: al momento que el Tribunal Constitucional deba de evaluar la norma cuestionada y valorarla con la norma constitucional para resolver un proceso de inconstitucionalidad, deberá tener en cuenta, como nos recuerdan los profesores PALOMINO y CARPI0:

"... la prevalencia del contenido teleológico de la Constitución, que si es instrumento de gobierno, también y principalmente es restricción de poderes en amparo de la libertad... ".

En definitiva, este mecanismo de control realza los valores constitucionales que informan al Estado constitucional, de tal manera que se convierte en un medio imprescindible hoy en día para asegurar la plena vigencia de los derechos fundamentales y del ejercicio democrático del poder.

6. Las sentencias sobre inconstitucionalidad

Las sentencias de inconstitucionalidad solo pueden ser dadas por el Tribunal Constitucional que conforme a la constitución se convierte en instancia única (ella excluyentemente conoce este tipo de procesos, en claro apego al modelo concentrado). A contracorriente de lo que ocurre en los casos de la jurisdicción difusa en donde la sentencia afecta únicamente a las partes en litigio; en el caso de la inconstitucionalidad, es de carácter erga omnes, es decir, generalizada, de alcance global, y vinculante a todos los poderes públicos.

Ahora bien, en la declaración de inconstitucionalidad, el pronunciamiento que el Tribunal Constitucional realiza, como decisión inimpugnable, tiene como efecto subsiguiente la abrogación de la ley o parte de ella que se considere inconstitucional. De suerte que no solo afecta a los que la hubieran promovido sino a toda la ciudadanía como comunidad receptora de los mandatos de los poderes públicos. y esto es innegable, por cuanto la propia ley tiene alcances generales, aún se trate o esté destinada especialmente para un segmento o grupo de la sociedad. Verbigracia, una ley de hidrocarburos si vulnera principios constitucionales sobre el medio ambiente al ser declarado inconstitucional no sólo afectará a quienes explotan el medio ambiente o tengan intereses directos en la materia, sino a todos como comunidad. O cuando una norma legal específicamente intente adjudicar a un grupo de personas los bienes que poseen en desmedro de aquellos que estando en iguales condiciones no logren beneficiarse, la afectación del principio de igualdad podría parecerse mellada pero la medida si es razonable materializa un efecto general.

Ciertamente si esto es así, evidentemente la sentencia del Tribunal Constitucional, como decisión final y que da el carácter de cosa juzgada en la materia, tiene diferentes matices de aquellas que vinculan sólo a las partes en un conflicto. Ya que va más allá, pues termina por expulsar a la norma inconstitucionalidad del ordenamiento jurídico.

Así pues, el Artículo 82 del Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237) explícita que:

"Las sentencia recaídas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación ..".

De otra parte, otro tema en cuestión es perfilar desde el momento en que empieza a regir la declaratoria de inconstitucionalidad. Al respecto, el Art. 204 de la Constitución prescribe que:

"No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal".

De ello podemos concluir señalando que las sentencias del Tribunal Constitucional por regla general, no tienen efecto retroactivo, es decir, no afectan a los hechos ni a las situaciones que causaron estado en el pasado sino que rige para adelante, una vez publicada la decisión en el diario oficial. Sin embargo, existen ciertas excepciones que la misma constitución estipula.

7. Los tipos de sentencias de inconstitucionalidad

Las sentencias en los procesos de inconstitucionalidad pueden ser de diferentes tipos. Las decisiones típicas son las que declaran la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma. Pero existe además -como señala HUERTA GUERRER0 :

"... otro tipo de decisiones que, ante normas que se presentan como incompatibles con la Constitución, buscan evitar que se declare su inconstitucionalidad, a fin de no crear vacíos normativos, garantizar la seguridad jurídica, etc; lo cual se consigue a través de una interpretación creativa de las normas impugnadas".

Es lo que conocemos en doctrina como las sentencias "manipulativas" I que tienen por finalidad restablecer el orden constitucional vulnerado a través de la transformación del significado de la ley. En ocasiones esta transformación puede llevarse a cabo mediante una reducción del alcance normativo de la disposición legal impugnada, bien declarando la nulidad de una o varias palabras, sin las cuales cambia radicalmente el contenido normativo del enunciado legal, bien eliminando una de las normas que expresamente se derivan de la disposición impugnada. En otras, sin embargo, la adecuación a la Constitución del precepto legal no puede llevarse a cabo a través de una actividad ablatoria, sino antes al contrario mediante una actividad reconstructiva, o lo que es igual, mediante un enriquecimiento del alcance normativo que presenta la disposición recurrida.

Así, el Tribunal Constitucional en la STC N° 010-2002-AI ha señalado al respecto siguiendo la doctrina italiana que existen diferentes tipos de sentencias manipulativas que pueden clasificarse en "estimatorias", "desestimatorias", "interpretativas", "aditivas", "sustitutivas" y "exhortativas":

"... Aún cuando en "cada país y casi cada autor, tienden a elaborar tipologías diferentes" de sentencias (E. Aja y M. Gonzáles, "Conclusiones generales", en Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, A riel, Barcelona, 1998, pág. 275), tradicionalmente, según se acoja o rechace el petitorio de la demanda, las sentencias del Tribunal Constitucional pueden clasificarse en sentencias "estimatorias" o "desestimatorias"; sin embargo, el dinámico contexto social de nuestro país ha obligado a este Colegiado, como a su turno lo hicieron otros tribunales análogos al nuestro (como los de Italia, España y Alemania), a dictar resoluciones que en cierta medida se apartan de esta distinción clásica, innovando de ese modo la tipología de sus sentencias.

Es el caso de las sentencias denominadas interpretativas. Mediante tales sentencias, los tribunales constitucionales evitan crear vacíos y lagunas de resultados funestos para el ordenamiento jurídico. Son abundantes los testimonios de las ventajas de esta clase de sentencias en el derecho y la jurisprudencia constitucional comparados, ya que, además, permiten disipar las incoherencias, galimatías, antinomias o confusiones que puedan contener normas con fuerza o rango de ley.

Las sentencias interpretativas, cuyo fallo se pronuncia fundamentalmente respecto al contenido normativo, pueden ser, a su vez, estimatorias y desestimatorias.
Mediante ellas se dispone que una disposición legal no es inconstitucional si es que ésta puede ser interpretada conforme a la Constitución. Como tal, presupone la existencia, en una disposición legal, de al menos dos opciones interpretativas, una de las cuales es conforme con la Constitución y la otra incompatible con ella.
En tal caso, el Tribunal Constitucional declara que la disposición legal no será declarada inconstitucional en la medida en que se la interprete en el sentido que es conforme a la Constitución.



 

Por el contrario, mediante las sentencias denominadas aditivas, se declara la inconstitucionalidad de una disposición o una parte de ella, en cuanto se deja de mencionar algo ("en la parte en la que no prevé que (...)'J que era necesario que se previera para que ella resulte conforme a la Constitución. En tal caso, no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino sólo de la omisión, de manera que, tras la declaración de inconstitucionalidad, será obligatorio comprender dentro de la disposición aquello omitido.

A diferencia de estas, las sentencias sustitutivas se caracterizan por el hecho de que con ellas el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en la que prevé una determinada cosa, en vez de prever otra. En ese caso, la decisión sustitutiva se compone de dos partes diferentes: una que declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposición legal impugnada, y otra que la "reconstruye", a través de la cual el Tribunal Constitucional procede a dotar, a la misma disposición, de un contenido diferente, de acuerdo con los principios constitucionales vulnerados. Tales decisiones -las aditivas y las sustitutivas-, en realidad, no innovan el ordenamiento jurídico, si es que con ello se quiere expresar el acto por el cual el Poder Legislativo innova el ordenamiento jurídico "escribiendo" y poniendo en vigencia nuevas disposiciones legales, pues evidentemente, el Tribunal Constitucional no tiene capacidad para hacerlo.

Finalmente, también existen las sentencias exhortativas, que son aquellas en virtud de las cuales, al advertirse una manifestación de inconstitucionalidad en un determinado dispositivo legal, sin embargo, el Tribunal Constitucional solo declara su mera incompatibilidad y exhorta al legislador para que, en un plazo razonable, introduzca aquello que es necesario para que desaparezca el vicio meramente declarado (y no sancionado).

En cualquiera de los casos, detrás de dichas sentencias se halla la necesidad de no crear vacíos legislativos o generar peores efectos que los que se podrían producir con la declaración de la inconstitucionalidad de una disposición legal. Al igual que cualquier sentencia constitucional, ellas también vinculan a los poderes públicos, y si bien no determinan un plazo concreto o determinado dentro del cual deba subsanarse la omisión, sin embargo, transcurrido un plazo de tiempo razonable, a propósito de la protección de derechos constitucionales, pueden alcanzar por completo sus efectos estimatorios, hasta ahora solo condicionados

8.- La sentencia N° 0OO6-2003-AI/TC del Tribunal Constitucional

La sentencia N° 0006-2003-AI/TC constituye un referente sumamente importante que marca la vinculación entre el poder legislativo con el Tribunal Constitucional. En efecto, la sentencia de 1 de diciembre de 2003 recaída en el expediente de marras, resolvió la acción de inconstitucionalidad interpuesta por 65 Congresistas que solicitaban la declaración de inconstitucionalidad del inciso j) del artículo 89° del Reglamento del Congreso de la República, alegando que el mismo supone un desconocimiento de la institución de la inmunidad parlamentaria y que vulnera los artículos 93°, 99° Y 100° de la
 

Constitución, dado que establece que basta una mayoría simple de los presentes en un pleno del Congreso para aprobar una acusación constitucional contra uno de sus miembros, despojarlo de su inmunidad para ser sometido a un proceso judicial e, incluso, suspenderlo en sus funciones, inhabilitarlo o destituirlo; agregando que el actual texto de la disposición impugnada ha dado lugar a que se sostenga que no es necesaria la mayoría calificada exigida por el artículo 16° del propio Reglamento congresal para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, toda vez que la acusación constitucional permitiría dar lugar a un procedimiento distinto del establecido en este artículo, por lo que consideran que el artículo 16° y el inciso j) del artículo 89° del Reglamento del Congreso deben ser analizados en conjunto.

Asimismo, los recurrentes solicitaban que se declare la nulidad de la Resolución N.o 018-98-99-CR, de fecha 2 de julio de 1999, que declaró ha lugar a la formación de causa contra el ex congresista Manuel Lajo Lazo, aduciendo que tal disposición materializó la vulneración de los artículos 93°, 99° Y 100° de la Carta Fundamental, puesto que fue aprobada con 41 votos en una sesión en la que estuvieron presentes 84 congresistas hábiles, a pesar de que para alcanzar una mayoría calificada se requerían 48 votos, si se restan los miembros de la Comisión Permanente.

9.- Los problemas constitucionalmente relevantes

Debe precisarse que aunque los demandantes se referían al caso concreto del ex congresista don Manuel Lajo Lazo quien fuera suspendido en sus funciones parlamentarias para ser procesado penalmente ante la Corte Suprema de Justicia, con el voto de 41 de los 84 Congresistas presentes en la sesión respectiva, el análisis que contiene la sentencia va más allá del propio petitorio de la misma, v advierte que la Constitución tiene vacíos e incoherencias sobre el tema estructural de los procedimientos de levantamiento del fuero v de la acusación constitucional. que deben ser remediados.

En ese sentido, si bien el TC desestima el petitorio, integra la variopinta estipulación de votos para los casos en cuestión y formula seis exhortaciones al Congreso de la República con la finalidad de homogeneizar dichos procedimientos al espíritu de la constitución.


Primer problema constitucional: exigencia de un minimun de votos para la procedencia del antejuicio político y del levantamiento la inmunidad parlamentaria

La sentencia en comento precisa cada una de las líneas que diferencian y vinculan a las instituciones del antejuicio y de la inmunidad parlamentaria. Ciertamente el Tribunal Constitucional consideró que las diferencias entre ambas instituciones son:

"... entre la prerrogativa funcional del ante juicio político y la inmunidad parlamentaria pueden establecerse diferencias de orden formal y material. Las primeras señalan que mientras todos los funcionarios que gozan de inmunidad (artículo 93°, 161° Y 201° de la Constitución), tienen, a su vez, la prerrogativa de antejuicio (artículo 99°), no todos los que son titulares de ésta, lo son de la inmunidad. Por otra parte, mientras la inmunidad parlamentaria tiene vigencia desde que es elegido en el cargo hasta un mes después de haber cesado (artículo 93°), la prerrogativa funcional de antejuicio permanece vigente hasta 5 años después de haber cesado en el cargo (artículo 99°).

Desde una perspectiva material, a diferencia de lo que ocurre con el privilegio del antejuicio político, en el procedimiento para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, el Congreso no asume un rol acusatorio, sino estrictamente verificador de la ausencia de contenido político en la acusación. En estos casos, el Parlamento no pretende acreditar la responsabilidad penal del recurrente, sino, tan sólo, descartar los móviles políticos que pudieran encontrarse encubiertos en una denuncia de "mera apariencia penal"".

No obstante el Tribunal Constitución adujo que a pesar de esas diferencias hay rasgos similares entre ambas. Así:

"... en lo que atañe al privilegio funcional de los altos dignatarios del Estado, tanto el procedimiento regulado en el artículo 16° del Reglamento del Congreso (levantamiento de la inmunidad parlamentaria) como el regulado en el artículo 89° de la misma norma (antejuicio político), tienen un objeto sustancialmente análogo;
a saber, la proscripción de ser procesados penalmente sin haber sido previamente despojados de la prerrogativa funcional en un procedimiento seguido en el seno del Legislativo".

Es allí precisamente donde aparece el primer problema constitucional ya que mientras para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria el Artículo 16° del Reglamento del Congreso exige expresamente la votación conforme de la mitad más uno del número legal de congresistas, en el inciso j) del Artículo 89° del mismo cuerpo normativo que regula el antejuicio no se estipula cual es el número de votos necesarios para proceder al levantamiento de la prerrogativa funcional que supone el derecho a un antejuicio político.

Segundo problema constitucional: Potestad del Congreso para aplicar sanciones por los delitos declarados como tales por el Poder Judicial

Por otra parte, se discutió los alcances del inciso j) del artículo 89° del Reglamento del Congreso y su relación con el artículo 100° de la Constitución, que faculta al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, para imponer al funcionario público las sanciones de suspensión, destitución y/o habilitación hasta por 10 años para ejercer cualquier función pública.

Este problema no solo resulta de la confrontación de una norma legal con la Constitución sino de entre la Constitución, de modo tal que el tema en cuestión supera el mero control de la constitucionalidad ya que el problema va a profundizar en la prevalencia de una norma constitucional sobre otra.

Tercer problema constitucional: El antejuicio no puede dar lugar a la afectación de la independencia y autonomía del Poder Judicial y del Ministerio Público

El TC consideró que no existen criterios razonables que permitan concluir que la prerrogativa del antejuicio deba dar lugar a algún grado de interferencia con la independencia y autonomía de los poderes públicos encargados, por antonomasia, de la persecución e investigación e investigación del delito. Por ello, observó con preocupación lo expuesto en el tercer y quinto párrafo del artículo 100° de la Constitución. El primer párrafo establece: "En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente". Por su parte, el tercero prevé: "Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso".

El TC acogió que las referidas disposiciones son contrarias al aludido principio fundamental sobre los que sustenta el Estado democrático de derecho: la separación de poderes. Si bien dicho principio no puede negar la mutua colaboración y fiscalización entre los poderes públicos, impone la ausencia de toda injerencia en las funciones esenciales y especializadas que competen a cada una de las instituciones que diagraman la organización del Estado. En tal sentido, en modo alguno puede restringirse la autonomía que corresponde al Ministerio público en el desenvolvimiento de las funciones que la Constitución le ha conferido en su artículo 159°; menos aún puede aceptarse la limitación de los principios de unidad, exclusividad e independencia de la función jurisdiccional (incisos 1 y 2 del artículo 139°), la suficiencia de elementos de juicio que justifiquen la apertura de instrucción y de conducir la etapa investigativa del proceso.

Como en el punto anterior la cuestión materia de inconstitucionalidad se encuentra en sede constitucional. Ello obliga a que la determinación adoptada por el Tribunal Constitucional adopte una postura lógica-constitucional.

Cuarto problema constitucional: El juicio político: procedimiento y votación necesaria para acusar y sancionar

El Tribunal Constitucional advirtió que aún no se ha previsto en el ordenamiento la votación necesaria para aplicar las sanciones previstas en el primer párrafo del artículo 100° de la Constitución, en los casos de juicios políticos. Dicha omisión ni siquiera se encuentra prevista en el ordenamiento para casos sustancialmente análogos. Al mismo tiempo, advirtió que esa omisión podía desencadenar aplicaciones irrazonables de las sanciones previstas en el artículo 100°. Para ello consideró que se tenga en cuenta que los artículos 157° y 161° de la Constitución establecen que para la remoción de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura y del Defensor del Pueblo se requiere el voto conforme de los 2/3 del número legal de los miembros.

Asimismo, el Tribunal Constitucional señalo en cuanto al procedimiento para el juicio político que éste no se encontraba regulado sino por el del antejuicio, no obstante ser distintos no solo en su forma sino inclusive en su valuación para su procedencia. En efecto, mientras que para el antejuicio es oportuno una votación no menor de la mitad más uno del número legal de miembros; en el caso del juicio político, es imperativo que la aprobación de la sanción requiera el voto favorable de, por lo menos, 2/3 del número de congresistas, sin participación de la Comisión Permanente.

Quinto problema constitucional: La vacancia presidencial por permanente incapacidad moral o física

El Tribunal Constitucional sobre la vacancia presidencial consideró que por tratarse de la más alta investidura del sistema democrático, la defenestración del presidente como resultado de una permanente incapacidad moral o física debe cualificar su votación en un término no menor a los 2/3 del número legal de miembros del Congreso. Esta previsión recomendada por el Tribunal no tiene ningún soporte constitucional ni legal, de modo tal que el TC ejercita aquí su función de control yendo inclusive a estatuir positivamente consideraciones tradicionalmente de competencia del legislador.


Sexto problema constitucional: La extensión de las prerrogativas del antejuicio y juicio político a otros altos funcionarios

El TC, igualmente, observó que los miembros del JNE, el Jefe de la ONPE y el Jefe del RENIEC no cuentan con la prerrogativa del antejuicio político, no obstante ser funcionarios públicos de la mayor importancia en un Estado democrático de derecho, teniendo la obligación de "asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa" (artículo 1760 del la Constitución). Por ello, nuevamente el Tribunal Constitucional exhortó al Congreso de la República a reformar el artículo 990 de la Constitución, incluyendo a los mencionados funcionarios del sistema electoral entre aquellos dignatarios que gozan del privilegio de antejuicio político, o, en su caso, incluyendo una disposición que permita ampliar el privilegio de antejuicio a aquellos funcionarios que la ley establezca, tal como lo hiciera el artículo 1830 de la Constitución de 1979.

11.El holding en la sentencia

Como escribe MAGALONI ,el holding es la parte específica de la opinión en la que el tribunal decide la cuestión de derecho que tiene enfrente, esto es, la regla o principio que establece el tribunal para decidir el caso. En términos prácticos, el holding es la respuesta que el tribunal da a las partes respecto a la cuestión jurídica que el caso plantea.

Así, podemos señalar que en la sentencia que estudiamos el holding se constituye en el establecimiento de mayorías cualificadas para los temas vinculados al antejuicio político, el juicio político y la vacancia presidencial.

12.Apreciación critica del contenido de la sentencia examinada

En materia de inconstitucionalidad nosotros creemos que el TC tiene una función legislativa negativa tal como lo diseñara Kelsen y fuera recepcionada en el Perú en la Carta de 1979 esencialmente por la propuesta de Javier Valle Riestra.

Ahora bien, evidentemente el desarrollo de los Tribunales Constitucionales han marcado esta característica primigenia para pasar a ejercer como señala EGUIGUREN una función "paralegislativa".

En efecto, rompiendo el esquema tradicional de los tres poderes, como bien advierte Capelletti, los órganos de control constitucional parten de la premisa o de la presunción de que el legislador, a través de su eventual mayoría, puede ser el principal enemigo o el primer violador de la Constitución. Y en eso reside la tarea central del magistrado constitucional: en recordarle, a las eventuales mayorías, que las leyes deben alinearse en función de los principios esenciales de una Carta y que no pueden ni deben distorsionar la Constitución

Ciertamente, ese modo de control de la constitucionalidad es un punto en el que estamos de acuerdo. El tema pasa por tamizar esa potestad del TC de manipular mediante sus sentencias el texto constitucional. Por ello, creemos que el uso de este tipo de sentencias debe ser excepcional de modo tal que no rompa el normal desempeño de cada una de las instituciones del Estado. Concretamente, en lo que concierne a la sentencia en estudio era evidente que la desrregulación constitucional en determinadas instituciones frente a otras que si tienen una normatividad adecuada, hacía necesario que el TC pueda valorar esa omisión o descuido del legislador. Ello permitió que el TC en principio exigiera un nivel de votos para la procedencia de la vacancia presidencial por incapacidad permanente. Hasta aquí estamos de acuerdo, pero en lo que no creemos oportuno es en que el TC establezca cual debe ser ese mínimo para la procedencia de la vacancia, que corresponde en exclusiva al parlamento, tal como lo ha manifestado en alguna oportunidad Domingo García Belaunde, ya que se trata de una-consideración eminente política.

Otro aspecto de este mismo nivel es la confrontación que hace el TC entre la norma constitucional (Art. 100) que establece el procedimiento del antejuicio y la autonomía del Ministerio Público (Art. 159). El TC aquí olvida que el tema en nuestra historia constitucional no ha sido del todo claro, en todo caso al decir en otras formulas legales que "el acusado quedará a juicio conforme a ley" es prácticamente lo mismo que decir, como lo hace la Carta de 1993 que "el Ministerio Público deberá denunciar y el Juez deberá instruir" de modo imperativo.

No obstante, sabemos que en un Estado Constitucional las funciones de cada poder deben estar delimitadas, pero no podría impedirse a nuestro criterio esta previsión si el legislador lo quiere así. Inclusive el profesor Rubio Correa ha manifestado que superar esta deficiencia podría realizarse obviando al Ministerio Público en este proceso, lo cual pues da cuenta que no se trata de superposición de funciones sino sobre todo de un medio diferenciado en la búsqueda de la responsabilidad de los gobernantes.

También es importante la posición del TC para aceptar que en la Carta de 1993 cohabiten dos institutos diferentes, por un lado el antejuicio y por otro el juicio político. Esa postura de clarificación es oportuna de modo tal que cierra una discusión al respecto, pero que deja abierta aún la posibilidad de regularla habida cuenta que no existe procedimiento específico para su implementación sino mediante el uso del procedimiento para el antejuicio.

Finalmente, es innegable que el Estado Constitucional requiere de mecanismos factibles para que los gobernantes no solamente tengan de parte de Estado las garantías necesarias para el cumplimiento de sus funciones, sino además deben cohabitar mecanismos de control verdaderamente efectivos. Por ello, estipular reglas concretas y razonables es un medio de control.

Sin embargo, hoy en día más allá de estas previsiones constitucionales, un hecho es insoslayable, y es que las prerrogativas deben ser excepcionales, mal hace el TC en pretender ampliar el antejuicio a otros funcionarios como el Jefe de la Onpe por ejemplo.

El estado actual se funda sobre la base del principio de igualdad ante la ley, de modo tal que todos podemos ser pasibles de sanción. Si esto es así evidentemente que las prerrogativas deben contener exigencias y limitaciones. Algunos consideran inclusive que las resoluciones del parlamento pueden ser evaluadas por el TC cuando haya una manifiesta violación del debido proceso. Nosotros creemos que esto podría ser viable, sin embargo consideramos que la labor del TC debe ser siempre en tendencia a evitar trasuntar más allá de sus típicas funciones, y si y solo si se constituye en el ultimo remedio, la generación una actitud proactiva como lo ha hecho en la sentencia que se glosa, en donde si bien instruye en materia constitucional lo cierto es que en algunos temas resulta excesiva, al menos así lo creemos.

¿Intérprete o Constituyente?: A
propósito del amparo contra amparo

Gustavo Gutiérrez T.


Con independencia de que en un caso determinado declare válida la ley o la invalide, debe hacerlo sobre la base de buenas razones. Aunque no convenza a todas las partes de que sus decisiones son correctas, tiene que convencer a cuanta más gente sea posible de que está tomándose en serio su función, y de que fue una buena idea establecer un Tribunal Constitucional. Al fin y al cabo, los Tribunales Constitucionales no son indispensables.

Víctor Ferreres Comella (Universitat Pompeu Fabra)


1. La magnitud de la decisión

La sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante TC) recaída en el Exp. 4853-2004-PA/TC trae más allá de pautas para la procedencia del amparo contra amparo a la luz de la puesta en vigencia del Código Procesal Constitucional (en adelante CPCo.), un redimensionamiento de la misma, lo cual por decir lo menos pone en tela de juicio, las estructuras constitucionales.

Ciertamente, hasta antes de la dación del CPCo. el proceso de amparo contra una resolución firme recaída en otro proceso de la misma naturaleza sólo era posible en tanto en cuanto se objetará únicamente cuestiones estrictamente formales y/o cuando el nuevo proceso no intentaba revertir una sentencia definitiva estimatoria; lo contrario, hubiera significado, a decir del propio Tribunal, contravenir “el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada” (Exp. 200-2002-AA/TC).

Esta permisión, de carácter excepcional sobre lo excepcional (habida cuenta que los procesos constitucionales son por su propia naturaleza extraordinarios) no ha sido pacífico. De hecho no sólo hay resoluciones del propio TC contrapuestas, sino que autores importantes como el profesor Abad Yupanqui , han expresado que no cabe el amparo contra el amparo. El citado profesor concluía señalando que el nuevo Código cierra esta posibilidad.

Precisamente es allí donde el tema se pone en cuestión, ya que la decisión del TC no sólo sorprende al efectuar una interpretación disímil del CPCo. por mor de la supuesta “fuente constitucional directa” que alega el TC, y que existiría en el Artículo 200 inciso 2 de la propia Constitución, que establece que el Amparo “no procede contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”.

Lo cual quiere decir en otras palabras que, en caso un amparo se haya llevado de modo irregular, otro amparo según interpretación del TC constituiría una posibilidad.

Ahora bien, pero el TC no solamente ha aperturado nuevamente esta posibilidad sino en lo que es más, haciendo una mutación constitucional ha establecido que el amparo contra amparo cabe inclusive cuando se trate de ¡resoluciones estimatorias!

2. Los nuevos parámetros del amparo contra amparo

Alude el Tribunal que una sentencia estimatoria no puede estar exenta de control constitucional, ya que la misión de los procesos constitucionales es optimizar la defensa del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales que pudieran verse afectados a consecuencia de la actuación de los órganos constitucionales en un determinado proceso; con lo cual, la regla estatuida y pacífica a lo largo de estos años que establece la posibilidad de incoar excepcionalmente un amparo contra otra en caso de denegatoria de la pretensión resulta siendo cuestionado por el órgano contralor de la Constitución: “En efecto, la estimación de una pretensión en un proceso constitucional ni puede llevar a suponer, sin más, que en la tramitación de este haya desaparecido por completo cualquier posibilidad de afectación a los derechos fundamentales …” (Fundamento 9).

Otro aspecto que viene consigo es que los amparos contra amparos que hasta ahora sólo eran posibles por afectaciones de forma, podrán ser atendibles aún cuando se trate sobre cuestiones sustanciales, “como cuando penetra de forma arbitraria e irrazonable en el ámbito constitucionalmente protegido de cualquier otro derecho fundamental”. (Fundamento 13). “Nada justifica por tanto, que el objeto de protección en el amparo contra amparo” se reduzca sólo a los aspectos formales del debido proceso.” (Fundamento 14).

De igual protección constituirá cuando una sentencia estimatoria desconozca la doctrina constitucional establecida en la jurisprudencia del TC (fundamentos 15 y 16). Así como cuando se afecten derechos de terceros que no han intervenido en el proceso y del recurrente que no ha tenido ocasión de interponer el respectivo recurso de agravio. (Fundamentos 17 al 21). Y cuando violen el orden jurídico constitucional (Fundamentos 22 al 25).

3. El TC ¿Intérprete o Constituyente?

La Constitución establece en su artículo 200 inciso 2 que es atribución del TC conocer en última y definitiva instancia “las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento”. (El subrayado es nuestro).

La norma tal como se expone es contundente y meridianamente clara. En ese sentido para nosotros no cabe interpretación constitucional alguna. El TC solo puede conocer las resoluciones denegatorias. Es decir, en casos en los cuales el Poder Judicial no atiende una petición de tutela constitucional.

Se trata de la adopción y puesta en ejecución de un modelo. Cierto es que el constituyente consagró la jurisdicción constitucional, pero es verdad también que no se ha adoptado un régimen centralizado de la misma, en donde de forma separada el juez ordinario asume la función de tutela judicial y el TC asume el deber de proveer tutela constitucional. Al contrario, nuestro modelo es mixto y dual. El juez ordinario también es un juez constitucional. De suerte que advertimos que nuestro sistema de jurisdicción constitucional es descentralizado.

No pretendemos negar que el TC sea el estamento que pronunciará la última palabra en los casos de amparos que lleguen a conocer. Inclusive se trate de un amparo contra otro. Lo que creemos no es posible es que el TC pretende avocarse a resolver procesos resueltos con resoluciones estimatorias.

En efecto, pues como dice Carpio Marcos , si es cierto que el Tribunal Constitucional es la última y definitiva instancia en materia de protección de derechos fundamentales, tal condición lo es sólo para el caso de resoluciones denegatorias (Subrayado nuestro), pero no respecto de las resoluciones estimatorias dictadas en segunda instancia judicial, en cuyo caso tal condición la asume, por disposición indirecta de la misma Constitución, el pronunciamiento de la Sala Superior del Poder Judicial.

Dicho de otro modo –prosigue el citado autor–, en el ordenamiento peruano, la norma de habilitación comprende no sólo al Tribunal Constitucional, sino también a la última instancia judicial, si se trata de una resolución estimatoria. De suerte pues que la atribución de protección de los derechos fundamentales no sólo es del TC sino también del Poder Judicial, y de su Corte Suprema como estamento de gobierno jurisdiccional.

Este es el diseño dibujado por el constituyente. Y el cual todos los poderes constituidos –inclusive el TC- deben acatar.

Precisamente, si el TC surge como consecuencia del principio de supremacía de la constitución, el límite de su función es ese. Álvarez Conde expresa que el TC no puede arrogarse la representación del poder constituyente ni suplantar el núcleo competencial de los demás órganos constitucionales. Es decir, en el ejercicio de su función de indirizzo político, nunca pueden constituirse en legisladores positivos. O dicho en otras palabras, si bien el llamado activismo judicial de los Tribunales Constitucionales a veces puede representar un elemento transformador de la sociedad, éste será ilegítimo cuando trata de suplantar o sustituir a los otros órganos constitucionales.

Tomas y Valiente , recuerda en el tema, que la justicia emana del pueblo y a él debe volver. Tal idea obliga –prosigue- no sólo a quienes compongan en cada momento el Tribunal Constitucional, que no es, obviamente, titular de la soberanía, ni del poder constituyente, sino el supremo garante de lo que el pueblo soberano, titular del poder constituyente, dejó escrito en el texto de la Constitución a la que estamos sometidos todos.

Si ello es así, el TC no puede pretender darle un contenido contrario al texto expreso de una disposición constitucional. Probablemente, en su alta misión de defender una gama de principios y valores, deberá asegurar la posibilidad de concurrir siempre a las instancias supranacionales, pero de allí, a pretender asumir todo tipo de competencias por mor del siempre amplio deber de protección de la supremacía constitucional y de los derechos fundamentales, su activismo puede terminar por afectar el sistema democrático constitucional.

Desde esta óptica la decisión del TC no es permisible; en todo caso, corresponderá al Poder Judicial, hacer respetar sus fueros y sobre todo, legitimar su función de garante de la legalidad y de la constitucionalidad en sus decisiones evitando así la subsunción de sus atribuciones por el TC.

4. ¿Y otra cosa, donde queda el principio constitucional de la inmutabilidad procesal?

Ciertamente, si el amparo contra amparo ya es cuestionable. El amparo contra una resolución estimatoria es aún mucho más. Por ello, el Código Procesal Constitucional mismo, el que trae la novedad del precedente, pretendía cerrar la posibilidad de viabilizar un amparo contra otro. Posibilidad que, como ya hemos dicho, no sólo se reapertura ahora con esta sentencia del TC, sino que además adquiere una magnitud inusitada.

Y decimos cuestionable, por que una de las garantías básicas de la función jurisdiccional es precisamente, la inmutabilidad de sus decisiones que han adquirido cosa juzgada; y que constituye a su vez un derecho fundamental (Art. 139 inciso 2 de la Constitución), por cuanto, ¿de qué valdría una resolución judicial confirmada en doble instancia cuando el vencedor siempre tendrá que correr el riesgo que la decisión judicial sea revisada, no solamente ya por las excepcionalidades que existen en el fuero ordinario, sino además por la justicia constitucional?

Monroy ha expresado al respecto que si las decisiones últimas del Judicial no contarán con el prestigio de su inmutabilidad, éste se derrumbaría cual castillo de naipes, habría perdido su rasgo distintivo y, a su vez, su insignia de poder. Por eso, la autoridad de la Cosa Juzgada es la esencia del acto de impartir justicia y sólo declina, excepcionalmente, cuando en un caso concreto se agravia a la justicia y a la realidad, atendiendo a que el contenido de la decisión firme es gruesamente espurio. Y aún así, la discusión sobre prescindir de ella en un caso concreto, aún cuando se trata de una situación excepcional, sigue siendo inacabada.

Ese es precisamente el tema en cuestión perturbado por la decisión del TC. De suerte que, con esta sentencia, el TC se convierte en la instancia final de toda actuación jurisdiccional, afectando gravemente las competencias constitucionales que son propias del Poder Judicial, el cual en materia de protección de derechos fundamentales ya no tendría, en ningún caso, ojo en ningún caso, la posibilidad de poder decir la última palabra.

5. ¿Es el precedente vinculante absoluto?

El precedente vinculante es una figura novísima en nuestro sistema jurídico. La puesta en vigencia del Código Procesal Constitucional trajo consigo que el Artículo VII del Título Preliminar de dicho corpus normativo instaurará el precedente como una disposición imperativa y, ergo, vinculante para los poderes públicos.

La posibilidad de asentamiento de ésta institución ha sido justificada por la dispersión de decisiones jurisdiccionales muchas veces contrapuestas y a todas luces injustas para los usuarios del Poder Judicial. De suerte que, ante la ausencia de una orientación o línea vectora que marque la pauta de la política jurisdiccional, ha dado cabida a que el TC asuma mediante ejercicios acrobáticos por mor de su función constitucional, la imposición de sus decisiones como una suerte de fuente de derecho rígida e indestructible.

¿Qué es el precedente vinculante? Es una pregunta por cierto que aún no es satisfecha del todo. El TC ha expresado que el precedente vinculante es “aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga.” (Exp. Nº 00023/2003-AI/TC)

La precisión formulada por el TC parecería despejar dudas sobre la función del precedente en el sistema jurídico, más aún cuando prescribe a renglón seguido que: “El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos.” (Exp. Nº 00023/2003-AI/TC)

Con lo expuesto por el TC, hay que reconocer, a priori, que el precedente se ha convertido en una fuente del derecho, lo cual por cierto no es de por sí un aspecto a oponerse. El tema se pone en la cresta de la ola cuando se pretende darle matices absolutistas que ni siquiera la ley, siendo expresión de la voluntad popular, la tiene.

Lo dicho párrafo arriba es verdad. La ley no contiene un mandato rígido. Si ésta no guarda coherencia con los principios y valores constitucionales puede ser inaplicada por los jueces en virtud del control difuso reconocido en sede constitucional (Art. 138).

¿Y que ocurre con el precedente? La sentencia aludida dice que tiene efectos similares a una ley, con lo cual el precedente debería entenderse como pauta de aplicación para los jueces. Pero la reciente decisión del TC, en el Amparo contra Amparo (Exp. Nº 4853-2004-AA/TC, fundamento 41): “(…) las reglas desarrolladas en la presente sentencia y declaradas en el fallo como precedente vinculante, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, deberán ser aplicadas por los jueces constitucionales, incluso a los procesos en trámite, por mandato de la Segunda Disposición Final del mismo cuerpo normativo, una vez que la misma haya sido publicada conforme a Ley.”

Pero lo que señala con mayor énfasis el TC es que uno de los casos en que puede incoarse un proceso de amparo contra otro, es cuando la pretensión del nuevo amparo invoque “desacato manifiesto de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal (…). (Exp. Nº 4853-2004-AA/TC, fundamento 39).

Precisamente por estos considerandos, el precedente vinculante podría significar una especie de “superregla” que no puede ser objetada sino por el mismo órgano emisor exclusivamente. Esto que es un argumento sospechoso, en lo que es peor, ha sido un elemento que ha dado margen para que muchos jueces hayan sido separados de sus cargos sin mayores explicaciones que el de incumplir un precedente del TC; lo cual pues genera serios inconvenientes sobre todo en un modelo de jurisdicción venido a menos por la falta de orden interno en cuanto a uniformización de criterios debido a la falta de una disposición constitucional que lo posibilite. A lo que, inversamente, para el TC parece innecesario.

¿Qué queremos decir? Que mientras la Corte Suprema no ejercita un sistema de precedentes judiciales rígidos por ausencia normativa concreta. El TC si ha encontrado asidero en sus propios fundamentos para la instauración de un precedente constitucional con rasgos absolutistas.

Ciertamente en sus considerandos más no en el sistema jurídico. Por ello Monroy se pregunta en la misma línea: ¿cuál es el fundamento jurídico por el cuál la decisión (de un Juez) que se aparta de una del TC deviene en nula? No está en la Constitución y, que sepamos, tampoco en ninguna otra norma del derecho positivo peruano, concluye el ilustre procesalista.

Es decir, sin habilitación normativa previa, el TC pretende dotar a sus precedentes de la fuerza vinculante que no tiene ni en los sistemas del common law. El precitado profesor Monroy señala con autoridad, que lo existente es el precedente relativamente vinculante, en tanto el juez puede apartarse de un precedente si lo considera incorrecto para el derecho o para la razón, inclusive hay instituciones procesales que le permiten sustentar tal separación.

Sería pues una perversión del constitucionalismo contemporáneo pretender transitar del vedado juez “boca de la ley” como describe Montesquieu al juez “boca del precedente” como al parecer quiere el TC.

En resumen, consideramos que un estado constitucional implica a la par de garantizar la prevalencia de la Constitución, el respeto a las funciones de los poderes del Estado. En ese sentido, un Poder Judicial, sometido al precedente sin posibilidad de argumentar su decisión en un caso concreto en el que deba aplicar o no la pauta del TC, sobre todo al convertirse en el verdadero actor social que resuelve problemas que conoce con detalle, terminará por empequeñecerse y dejar de ser un poder como tal. Hay que recordar la frase de Zagrebelsky al final del derecho dúctil cuando señala que: “El derecho no es un objeto propiedad de uno, sino que debe ser objeto del cuidado de todos”.


6. A modo de conclusión

Con la puesta en vigencia del Código Procesal Constitucional se cerró la posibilidad del amparo contra amparo consolidado el año 2002 con la sentencia del TC recaída en el Exp. 2000-2002-AA/TC.

La Sentencia 4853-2004-AA/TC reapertura la posibilidad de incoarse un amparo frente a otro. La argumentación del TC para ello, es que el amparo contra amparo tiene “fuente constitucional directa” en el artículo 200 inciso 2.

La decisión del órgano de control de la constitución no sólo apertura está posibilidad sino que, haciendo una lectura bajo los principios de concordancia práctica, integridad, corrección funcional, entre otros, concluye que cuando la Constitución establece que el TC sólo conoce las resoluciones “denegatorias” no le impide conocer las que han sido “estimadas”, en tanto en cuanto violenten derechos fundamentales o los precedentes vinculantes del TC.

La sentencia del TC constituye un peligro para el normal funcionamiento del Poder Judicial al cuestionar la inmutabilidad procesal y, además, la capacidad de actuación de sus miembros con la independencia necesaria para apartarse inclusive del precedente en casos justificados y necesarios; habida cuenta que los jueces son actores sociales vinculados directamente con los problemas de la ciudadanía en todo lugar.

Le toca al Poder Judicial iniciar un proceso de legitimación institucional; y al TC el inicio de un movimiento orientado a una verdadera autorregulación (self restraint) que detenga una serie de decisiones que, por decir lo menos, son sumamente cuestionables como las que se consignan en la presente decisión de aperturar un amparo contra amparo ilimitado y rotulado como “precedente vinculante” al estilo peruano.

Gustavo Gutiérrez

1.1. El senado es la cámara de representación territorial en España, así está escrita, al menos formalmente, en la Constitución de 1978; no obstante constituye parte de un bicameralismo imperfecto en materia legislativa con predominio del Congreso de los Diputados.

1.2. El Senado tiene un diseño constitucional débil. No cuenta con herramientas para exigir responsabilidades al gobierno (artículo 108 Const.). Puede, como el Congreso de Diputados, ser disuelto por el Presidente de Gobierno (art. 115.1) o por el Rey en el caso de que no se le diera la confianza luego de la investidura al nuevo Presidente de Gobierno (art.99.5). Situación tan disímil a lo que acontece en los Estados Unidos de Norteamérica, en donde se encuentra el Legislativo más poderoso del mundo. De tal manera que, el Senado tiene el predominio de ciertas materias como la aprobación de Tratados internacionales y el nombramiento de autoridades judiciales.

No obstante ello, hoy en día se encumbran reformas esencialmente en la parte territorial, es decir, de representación. Un caso interesante es lo que ocurre con Austria, en donde el Bundesrat el número de senadores mínimo es de tres por cada uno de los Land, y a partir de allí se establece un criterio en función de la población de tres a doce.

1.3. Ciertamente, esta manera de elección coadyuva a la consolidación de la representación territorial. Adicionalmente a éste modelo de elección que contiene con matices el modelo español, en realidad lo que hay que buscar son los mecanismos para que la Cámara Alta juegue el papel de órgano que permita la integración de las voluntades de las Comunidades Autónomas con la voluntad estatal. Para ello el Senado debe cumplir con las expectativas de representación territorial “ideal” propio de los estados autonómicos diseñado en la constitución española. Por tanto, es necesaria una reforma del Senado de manera que se logre proporcionar el carácter territorial a las necesidades evidentes de un Estado autonómico.

1.4. De ese modo, la propuesta de un Senado mixto creemos puede ser concordada con ésta fórmula. Significativamente a los electos podrían incorporarse los designados por los gobiernos autonómicos, lo que podría conllevar no solamente a un enlace más propicio entre senado y comunidades autónomas, sino además a la posibilidad de incorporar personalidades de primer nivel de cada región. Con lo cual contaríamos con una suerte de Senado funcional, como se propuso en el Perú en el año 30 y todavía sigue rondando en la mente de muchos, y que precisamente procura la inclusión de los referentes políticos e intelectuales en la Cámara de reflexión.

1.5. No se justifica el informe del Consejo de Estado solicitado por el Gobierno para la reforma constitucional, que propone, en lo relativo a la Cámara Alta, reducir en al menos 25 el número actual de senadores, así como hacer coincidir su elección con los comicios autonómicos y no con los del Congreso.

La reducción de miembros no puede ir en sintonía con la representación, si es que queremos dar cabida a un Senado altamente legitimado. De modo que si bien, la idea es darle mayor proporción a los estamentos, no necesariamente tiene que reducirse, podría acodarse al mantenimiento de la misma proporción que el senado tiene hoy en día y si hacer un cambio en la repartición de la composición senatorial. De otro lado, coincidir la elección con los comicios autonómicos, si bien pudiera comportar una mayor vinculación con la representación territorial, en puridad de verdad el Senado es la última cámara de referencia puesto que en ella reside el conjunto de la soberanía nacional. Se trata ergo, de una connotación mayor y vinculada a la concerniente actividad legislativa. Por tanto su coincidencia con la elección del Congreso de los Diputados es mucho más pertinente.

1.6. En ese sentido, creemos que los cambios sustanciales deben ir en los siguientes temas: en lo concerniente a las funciones de control, en la presupuestaria, en el conflicto entre órganos legisladores, en donde la prevalencia la tienen los Diputados. Por ejemplo, la Cámara Baja, cuenta con la facultad “especial” de derrocar al Gobierno mediante la moción de censura (Art. 113) y el Senado no. Son pues temas que deben ir de la mano, ya que un Senado fuerte podría evitar los diferendos en las comunidades, mayor legitimidad y consolidación del sistema, y no como ha ocurrido en los últimos años en donde se han tenido que incorporar nuevas instituciones para suplir un mal equipamiento de las funciones del senado o del gobierno central, como es el caso de la Conferencia de Presidentes instaurada por Zapatero.

El Senado es hoy una Cámara débil pues en la práctica se encuentra sometida a la voluntad de la Cámara Baja ya que no tiene manera (capacidad) para bloquear la toma de decisiones. No tiene una verdadera connotación territorial ni de frenos a los estamentos con los que convive.

1.7. Por estas razones consideramos pertinente una reforma estructural del senado desde la visión territorial, pero engarzándose con mayores medios para lograr su cometido de referente nacional, colaborador de las autonomías y de control (frenos) del poder.