Publicado por: f0009023
Visto: 293 veces

Remitir informes técnicos no satisface las exigencias derivadas de la obligación constitucional que tienen las autoridades estatales frente a peticiones tendientes a contradecir los actos expedidos por ellas.

|20130917-pleno.gif )%>

Esto tiene como sustento el derecho de petición, que comporta la obligación de las autoridades y funcionarios públicos de evaluar materialmente de las peticiones remitidas a la Administración; también expresar el pronunciamiento correspondiente, exteriorizando concretamente los motivos por los que se acuerda acceder o no a lo peticionado y comunicar lo resuelto al interesado.

Según ese criterio, el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC, declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por un ex trabajador del Instituto Nacional de Penitenciario (INPE), a fin de que esta entidad resuelva sus recursos de apelación y nulidad contra la resolución administrativa que si bien ordena su reincorporación, lo asigna al Establecimiento Penitenciario de Sentenciados de Pucallpa pese a que este reside en Áncash.
El Tribunal indicó que el informe presentando por el INPE no constituye una decisión o manifestación de la voluntad del órgano administrativo al contener apenas una “opinión” del Oficina de Asesoría Jurídica de esta entidad, elaborada precisamente con el propósito de informar y ayudar a adoptar una decisión final. En consecuencia, ante la omisión de cumplir con lo exigido por el contenido constitucionalmente protegido del derecho de petición, se ordenó al INPE resolver el recurso de apelación y todas las demás incidencias deducidas contra la resolución que ordenó la reposición laboral del demandante.
Por otra parte, manifestó que cuando la decisión se oculta o no se hace lo suficientemente explícita no solo se afecta el derecho de petición, sino también y de modo relacional el derecho de toda persona de acudir a un tribunal de justicia para cuestionar la actuación de las autoridades estatales que considere contraria a sus derechos e intereses legítimos.
De esta manera, el TC refirió que en muchas ocasiones la imprecisión de la voluntad de la Administración se convierte en un medio perverso que conspira contra la intención de los administrados de cuestionar judicialmente la actuación administrativa; más aun si se trata de personas sin conocimientos en Derecho Administrativo, quienes desconocen que ante la falta de pronunciamiento en el plazo establecido legalmente opera el silencio administrativo positivo que aprueba automáticamente los procedimientos sujetos a evaluación previa o de ser el caso, el silencio administrativo negativo el cual permite recurrir los actos administrativos judicialmente.

 

Publicado por: f0009023
Visto: 4171 veces

PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL
LABORAL – NLPT – 2013
Resultados de la votación

20130917-pleno.gif

                                                                                                                                                                                                             Gianfranco Bringas Diaz

Participantes Cortes Superiores de Justicia
Amazonas, Ancash, Apurímac, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Callao,
Cañete, Cusco, Huancavelica, Huánuco, Huaura, Ica, Junín, La Libertad,
Lambayeque, Lima, Lima Norte, Lima Sur, Loreto, Madre de Dios,
Moquegua, Pasco, Piura, Puno, San Martín, del Santa, Sullana, Tacna,
Tumbes y Ucayali
Lima, 13 y 14 de setiembre de 2013

TEMA N° 1

EL PETITORIO IMPLICITO EN LOS PROCESOS ABREVIADOS LABORALES

Pregunta Problematizadora
Se tramita en proceso Abreviado Laboral la reposición cuando esta se plantea como
pretensión principal única, de conformidad con el artículo 2.2 de la Ley Procesal de
Trabajo Nº 29497; en este supuesto cuando además del petitorio principal, la
demanda contiene un petitorio implícito, ¿el juez debe rechazar la demanda?; de no
ser así ¿determina la nulidad de la sentencia? o la sala está en la obligación de
pronunciarse también por el petitorio implícito.

Primera Ponencia:
De conformidad con el artículo 2.2 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo Nº 29497 el
Procesos Abreviado Laboral debe contener una sola pretensión principal, y cuando
se advierte además de la pretensión principal un petitorio implícito, el juez debió
advertir esta situación al momento de la calificación de la demanda,
pronunciándose respecto a la imposibilidad de acumular otra pretensión a la
pretensión principal en un proceso Abreviado Laboral, al no haberse actuado así,
la sentencia es nula.

Segunda Ponencia: APROBADO POR MAYORÍA
En virtud al principio tuitivo a los que se contrae los procesos laborales y los que
está obligado a observar el juzgador, encontrándonos ante un petitorio implícito,
debió ser objeto de pronunciamiento por el juez, tanto más cuando se aprecia que
se ha garantizado el derecho de defensa de la demandada, pues la empleadora en
su escrito de contestación cuestiona la pretensión implícita, siendo tratada en la
Audiencia Única y en consideración además a que en esta clase de procesos
prevalece las actuaciones orales sobre las escritas, correspondiendo pronunciarse
en la sentencia por la pretensión implícita.

FUNDAMENTACIÓN

Primera Ponencia:
La ley 26636 ha establecido una vía procesal específica cómo es la Vía Abreviada
para que el Juez conozca de la Reposición cuando se plantea como pretensión
principal única, también para conocer las pretensiones relativas a la vulneración de
la Libertad Sindical. El artículo 2.2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, puede
generar algún problema de interpretación, sin embargo resulta claro que se aplicara
a los despidos violatorios de derechos constitucionales que no contemplan el
artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, asimismo se
entiende que se trata de casos en los cuales ya no hay discusión respecto de la
existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado; mas no así cuando se
trate de supuestos de desnaturalización de contratos ya sea de locación de servicios
o de contratos modales a plazo fijo, por cuanto en estos se debe acudir a la vía
ordinaria a efectos de que se pronuncie primeramente sobre si se produjo o no un
supuesto de desnaturalización de los contratos y luego sobre el despido incausado.
Igualmente en el caso de Nulidad de Despido contemplado en el artículo 29 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, este tiene su propia vía que es la
vía del proceso ordinario laboral. Esta posición es ratificada por el Primer Pleno
Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral. Siendo esto así, solo procederá
demandar la Reposición en la vía del proceso Abreviado si la pretensión principal
es única, caso contrario la demanda debe ser declarada improcedente.
Es importante también señalar que la Nueva Ley Procesal de Trabajo establece la
competencia de los Juzgados de Trabajo, para conocer en proceso ordinario, entre
otras, las pretensiones sobre “El nacimiento, desarrollo y extinción de la prestación
personal de servicios; así como los correspondientes actos jurídicos…” Vale decir
que están comprendidas las pretensiones de Nulidad de Despido. De ahí que
cuando el artículo 2 de la NLPT establece que “Los juzgados especializados de
trabajo conocen de los siguientes procesos: (…) 2.en proceso laboral, de la
reposición cuando esta se plantea como pretensión principal única” no señala en
forma expresa que hayan pretensiones accesorias; por tanto no hay posibilidad de
acumularse otras pretensiones a la Reposición (ya que esta es única);
privilegiándose de esta manera la celeridad y urgencia de este tipo de proceso.
La Casación Laboral N° 3311-2011-Tacna en su fundamento 17 ha señalado lo
siguiente:
Precisamente esta naturaleza de vocación sumamente célere, hace que la pretensión
sometida al órgano jurisdiccional – y sobre el cual se emitirá su pronunciamiento –
tenga que ser necesariamente planteada como Reposición bajo la forma de una
pretensión principal única; nomenclatura de la que se desprende válidamente la
conclusión de la imposibilidad jurídica de “plantearse conjuntamente, y en la vida
abreviada laboral, dos pretensiones principales; la razón de lo antedicho gira en
torno fundamentalmente a evitar distraer el pronunciamiento del órgano
jurisdiccional a extremos que si bien pueden estar relacionados con la pretensión
de reposición, no pueden ser atendidos en una vía procedimental que per se al ser
célere, concentra etapas procesales cuya dilación en exceso podría desnaturalizar la
esencia misma del proceso abreviado laboral…”
Asimismo en el fundamento 18, el Tribunal Supremo ha establecido las tres reglas
que se deben verificar por el Juez Laboral cuando se trata de la pretensión de
Reposición como una pretensión única: 1) que no exista duda respecto a la
laboralidad de los servicios del demandante, pues debe resaltarse que el pedido de
Reposición solo resulta procedente en los casos donde la relación laboral se
encuentra establecida y reconocida por las partes. 2) Verificar que la demanda
planteada contiene únicamente el petitorio de Reposición como pretensión
principal única y 3) en virtud de lo anterior, centrar el análisis del conflicto
judicializado a determinar la fundabilidad o no de la demanda de Reposición
planteada…”
Sin embargo, en el petitorio no solicita que se declare la desnaturalización de sus
contratos de trabajo, ni alega cual sería la causal de desnaturalización de su
contrato modal. De lo que se desprende que existe además de la pretensión de
Reposición, un petitorio principal originario implícito.

Segunda Ponencia:
El pedido o petitorio implícito está considerado por la doctrina como una hipótesis
de flexibilización del principio de congruencia.
En la Sentencia Dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas
Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República
del Perú (CAS Nº 4664-2010 PUNO). Realizada en la ciudad de Lima, el 18 de
marzo del 2011, se indica en el décimo sexto considerando, en relación al petitorio
implícito que: “Como lo analizaremos oportunamente, si en el proceso de divorcio
por la causal de separación de hecho, la parte interesada, en cualquier estado del
proceso, expresa hechos claros y concretos referidos al perjuicio que resulta de
dicha separación o del divorcio en sí, el Juez debe considerar esta manifestación de
la voluntad como un pedido o petitorio implícito y, por consiguiente, debe ser
objeto de pronunciamiento en la sentencia, garantizando desde luego a las partes el
derecho de defensa y el derecho a la instancia plural.”
El Supremo Tribunal, agrega en el décimo sétimo considerando que: “No está
demás anotar que en el contexto de un Estado democrático y social De Derecho
también se explican y justifican otras flexibilizaciones del principio de congruencia
procesal, que resultan pertinentes referirlas, como: a) en el nuevo proceso laboral,
regulado por la Ley 29497, se admite la posibilidad de que el juez en la sentencia
(artículo 31) disponga el pago de sumas mayores a las demandadas si apareciere
error en el cálculo de los derechos demandados o error en la invocación de las
normas aplicables, y también se dispone que el pago de intereses legales no
requieren ser demandados, b), en el proceso contencioso administrativo, regulado
por el Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo 013-2008-JUS, se
faculta al Juez a decidir sobre el restablecimiento o reconocimiento de una situación
jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el
restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando
no haya sido objeto de pretensión expresa en la demanda.”
Bajo este marco legal, Cuando uno de las partes en su escrito postulatorio,
respectivo (demanda o contestación, según sea el caso) alegue hechos claros y
concretos, debe considerarse válidamente como un pedido o petitorio implícito,
como resultado de una interpretación integral de los actos postulatorios de las
partes”.
Si en la demanda aparece de forma expresa que se han desnaturalizado los
contratos de trabajo por naturaleza específica, por haberse desarrollado labores
permanentes en la Institución demandada, como es la de Asistente Social, este
hecho debe ser tomado con un pretensión implícita, en la medida que en virtud al
principio tuitivo a los que se contraen los procesos laborales y los que está obligado
a observar el Juzgador. Siendo así, debió ser objeto de pronunciamiento, en
consecuencia, no resultaba válida la postura de la Juzgadora en el sentido que el
actor no había invocado la desnaturalización de los contratos laborales.
La emisión del pronunciamiento respecto a la desnaturalización de los contratos
modales en forma alguna afecta el derecho de defensa de la demandada, pues
dicha parte en su escrito de contestación de demanda, de fojas 40 a 50, se ha
pronunciado expresamente sobre dicha pretensión al referirse “a LA
EQUIVOCADA PRETENSIÓN DESNATURALIZACIÓN DE LA
CONTRATACIÓN PARA SERVICIO ESPECIFICO (…)”
Es decir, la demandada, pudo ejercer su derecho de defensa, respecto al petitorio
implícito referido a la desnaturalización de los contratos de trabajo, aspecto que ha
sido además tratado en la Audiencia Única antes citada, lo cual debe analizarse
bajo el contexto de que constituye un principio del Nuevo Proceso Laboral la
oralidad que implica la prevalencia de las actuaciones orales sobre las escritas. Por
ende, se garantizó el Derecho de defensa de la parte demandada.
Por lo antes expuesto, este colegiado arriba a la conclusión que al configurarse el
petitorio implícito (desnaturalización de los contratos de trabajo), corresponde
emitir pronunciamiento respecto a este y determinar si efectivamente se produjo la
desnaturalización expuesta y como consecuencia de ello, si antes del cese del actor
existía una contrato a plazo indeterminado, su cese sólo podía darse por causa
justa, relacionada a su conducta o capacidad, conforme a lo preceptuado por el
artículo 22° del Decreto Supremo N° 003-97-TR que aprueba Texto Único
Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto
Legislativo N° 728.
TEMA N° 2

ORALIZACION DE DOCUMENTOS EN EL NUEVO PROCESO LABORAL

Pregunta Problematizadora
En el marco de lo establecido en el artículo 46.5 de la Ley 29497, a efecto de actuar
las documentales admitidas ¿Es necesario dar lectura a cada una de ellas y poner a
consideración de las partes su contenido?

Primera Ponencia:
En el marco de lo establecido en el artículo 46.5 de la Ley 29497, sí es necesario dar
lectura a todas las documentales admitidas a efecto que referidos medios de
prueba se convierta en prueba.
De este modo se cumple con la finalidad de garantizar una mayor transparencia
respecto a la prueba actuada y los extremos de éstas que se incorporan en el
proceso, ello merced a la real y efectiva influencia de la oralidad en el proceso
laboral.

Segunda Ponencia: APROBADO POR MAYORÍA
En el marco de lo establecido en el artículo 46.5 de la Ley 29497, no es necesario dar
lectura a las documentales admitidas, toda vez que si aquellas no han sido materia
de cuestiones probatorias propuestas por las partes se establece que no existe
cuestionamiento respecto a su licitud y eficacia.
En todo caso, solo a solicitud de las partes puede darse lectura a la parte pertinente
del documento que se desea resaltar. Todo ello en aplicación del principio de
economía procesal.

FUNDAMENTOS
El artículo 46º de la Ley 29497, NLPT, regula la actuación de la etapa probatoria,
determinando el modo como debe seguirse ésta. En su numeral 5º dispone: “Se
actúan todos los medios probatorios admitidos, incluidos los vinculados a las
cuestiones probatorias, empezando por los ofrecidos por el demandante, en el
orden siguiente: declaración de parte, testigos, pericia, reconocimiento y exhibición
de documentos”
TEMA N° 3
REFORMULACIÓN DE LA PRETENSIÓN EN LA AUDIENCIA DE
JUZGAMIENTO

Pregunta Problematizadora
Habiéndose expresado la pretensión en el escrito de demanda, ¿puede
reformularse la misma en la Audiencia de Juzgamiento, teniendo en consideración
que en ella se exponen las pretensiones y los fundamentos de hecho, lo que no
vulneraría el derecho de defensa-contradicción de las partes, ya que en dicho acto
se puede correr traslado de la misma?

Primera Ponencia: APROBADO POR MAYORÍA
Si es posible reformular la pretensión en la audiencia de juzgamiento, porque el
proceso laboral es preponderantemente oral, teniendo en cuenta lo normado en el
artículo 12 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, no afectándose el derecho a la
defensa (contradicción) de las partes porque en la misma audiencia se puede correr
traslado de la reformulación indicada.

Segunda Ponencia
No es posible reformular la pretensión en la audiencia de juzgamiento. La oralidad
sólo es un principio que favorece la inmediación, facilita la comprensión de lo que
es materia del proceso y abona en favor de la celeridad y de un menor costo del
proceso. La preponderancia de lo oral sobre lo escrito está relacionada con la
actuación de los medios probatorios y conducta de las partes, que el juez realizará
al momento de resolver.
FUNDAMENTOS
Uno de los principios que regula el proceso laboral es la oralidad, que supone la
participación y dirección del juez que decide la causa, durante todo el proceso.
“El artículo 12 de la NLPT, señala que en los procesos laborales por audiencias las
exposiciones orales de las partes y sus abogados prevalecen sobre las escritas, sobre
la base de las cuales el juez dirige las actuaciones procesales y pronuncia sentencia.
Ello nos lleva a una primera conclusión: Para la NLPT es más importante el debate
oral que se genere ante el juez en la audiencia de juzgamiento, antes que lo que
puedan afirmar o contradecir las partes en los escritos presentados ante el
Juzgado”. sic. [1]
Conforme a lo dispuesto en los artículos 44 al 47 de a NLPT, la audiencia de
juzgamiento se realiza en acto único y concentra las etapas de confrontación de
posiciones, actuación probatoria, alegatos y sentencia; la confrontación de
posiciones se inicia con una breve exposición oral de las pretensiones demandadas
y de los fundamentos de hecho que las sustentan; luego, el demandado hace una
breve exposición oral de los hechos que, por razones procesales o de fondo,
contradicen la demanda, mientras que en la etapa de actuación probatoria, el Juez
enuncia los hechos que no necesitan de actuación probatoria por tratarse de hechos
admitidos, presumidos por ley, recogidos en resolución judicial con calidad de cosa
juzgada o notorios; admite las pruebas respecto de los hechos necesitados de
actuación probatoria, luego se puede proponer cuestiones probatorias solo respecto
de las pruebas admitidas, se actúan todos los medios probatorios admitidos
incluidos los vinculados a las cuestiones probatorias, finalizada la actuación
probatoria, se presentan los alegatos y se expida la sentencia.
Lo regulado en estos artículos es una demostración de la aplicación de los
principios de inmediación y oralidad. “Así se establece aquí que los actos
procesales de mayor injerencia dentro del proceso, tanto de las partes como del
juez laboral, se realizarán personal y oralmente en el momento estelar de la
audiencia” sic.[2]
La primera etapa, de confrontación de posiciones: “El demandante debe exponer:
(i) Sus pretensiones. ii) Los fundamentos de hecho que las sustentan. El
demandado expone: (i) Los hechos que fundamentan las defensas procesales. (ii)
Los hechos que fundamentan la defensas de fondo…en esta etapa el énfasis está en
la presentación de los hechos” sic.[3]
“La audiencia de juzgamiento es la audiencia principal del proceso y sin negar el
valor importantísimo de la audiencia de conciliación – que es la otra audiencia del
proceso ordinario laboral- juega un rol clave en esta revaloración del carácter
instrumental del proceso. Esta audiencia, al ubicar al juez frente a las posiciones de
las partes y oírlas sostener tales posiciones sobre la base de hechos y pruebas,
permite su involucramiento con el necesario proceso de aplicación rápida de la Ley
y la solución de controversias que basadas en aquella, demandan mucha
interacción entre el juez y las partes para dilucidarse”[4]
La funcionalidad oral del proceso y la manera en que se desarrollarán las
audiencias es una característica de la Nueva Ley Procesal “En efecto, el que la
audiencia de juzgamiento sea oral determina que sea en dicha audiencia donde las
partes fijarán sus posiciones en el proceso…”sic.[5]
De otro lado, la observancia del proceso y la tutela jurisdiccional como principios o
fundamentos del proceso adquieren, en el marco del proceso oral, una connotación
distinta a la que tienen en el proceso escrito. En este tipo de procesos, en los que el
protagonismo lo tienen las audiencias, más allá de que ambos actúen con
intensidad a lo largo de todo el proceso, son justamente estos principios los que le
indican al juez los motivos y límites de su actuación. En cuanto a los motivos, un
proceso concreto, que sea capaz de garantizar un efectivo mecanismo de aplicación
de la Ley, es esencial al sistema jurídico y una expresión de los deberes que le tocan
al Estado en el marco de la tutela jurisdiccional, luego el juez debe actuar de modo
consistente con el deber asumido por el Estado. En cuanto a lo segundo, esa misma
tutela jurisdiccional y el debido proceso, le imponen al Juez la necesidad de
establecer todos los mecanismos para que durante la audiencia se respeten las
reglas del debido proceso, particularmente las más importantes: derecho de
contradicción; derecho de defensa; derecho a la debida motivación y derecho a la
igualdad, particularmente porque en el proceso oral, la audiencia de juzgamiento
no está sujeta a formalidades y es el juez quien establece cómo discurre ella.
Frente al principio de oralidad se encuentra el principio de contradicción procesal:
“Este principio de la contradicción es el que obliga a que la oralidad esté siempre
acompañada de lo escrito. Ese principio es el que impide que exista una oralidad
absoluta y es ese mismo principio el que condiciona el desarrollo de la oralidad en
audiencia. No resulta apropiado admitir una acción oral en justicia (una demanda,
un recurso, etc.) sin registrarlo por un medio fidedigno y perecedero ... Lo contrario
vulneraría el sagrado derecho de la defensa que corresponde a las partes…No es
posible, en sana administración de justicia, desarrollar todo un debate sobre el
fondo de la Litis, si una de las partes no ha tenido acceso a las pruebas y medios de
defensa formulados por su contraparte o promovidos por el tribunal”[6].
Como puede observarse la oralidad es sinónimo de simplicidad y de celeridad,
mientras que la contradicción implica respeto a un formalismo, pero sobre todo
respeto al derecho de defensa de las partes.
Aunque el principio de la contradicción marcha sólo en el proceso, por así decirlo
se sustenta en bases tan sólidas que hoy en día tiene rango de derecho humano
internacional y en la mayoría de los países es un derecho constitucional. Qué
nación moderna no ha consagrado en su legislación o pactado internacionalmente
el derecho a la defensa, el derecho a ser debidamente citado antes de ser juzgado, el
derecho a presentar reparo a acusaciones en plazos razonables.
Finalmente es menester señalar que por el principio de congruencia se exige la
identidad jurídica entre lo resuelto por el juez y las pretensiones formuladas por las
partes, esto es, además de vincularse con el principio dispositivo (ya que las partes
son las que fijan sus pretensiones en los actos postulatorios) se vinculan con el
derecho de defensa, ello se encuentra estipulado en el artículo 31 de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo. En este sentido se ha señalado: “la prevalencia de lo oral sobre
lo escrito, en el proceso laboral, no es absoluta, pues el juez debe delimitar un
marco mínimo de tutela y seguridad para las partes. Además, debe tenerse en
cuenta que en todo proceso debe haber una mínima estructura argumentativa: una
parte debe pedir y sostenerse coherentemente en determinados hechos, los cuales
serán materia de contradicción de la otra. Si esta estructura es modificada, pierde
consistencia; los hechos expuestos inicialmente por escrito deben ser respetados,
pues estos son sometidos al traslado y análisis de la contraparte. Todo lo demás: su
sustentación y demostración, son objeto de oralidad”.[7] En este sentido la Corte
Suprema de la República ha señalado la importancia del respeto al principio de
congruencia en el nuevo proceso laboral, en el fundamento Undécimo de la
Casación Laboral No. 2804-2011-La Libertad cuando señala que se transgrede dicho
principio cuando existe desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las
partes han formulado sus pretensiones.
[1] Centro de Investigación, capacitación y asesoría jurídica (CICAJ). Oralidad y Dirección de la Audiencia.
Sandro Núñez Paz, Lectura 10. Pág. 6.
[2] Proceso Ordinario Laboral, Priori, Carrillo, Glave, Sotero, Pérez-Prieto pág. 241
[3] Proceso Ordinario Laboral, Priori, Carrillo, Glave, Sotero, Pérez-Prieto pàg. 242.
[4] Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. IV Congreso Nacional – Cusco 2010.
Pág. 362.
[5] Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. IV Congreso Nacional- Cusco 2010
Pág. 363
[6] La oralidad en el proceso laboral. Carlos Hernández Contreras. Pág. 24 y 25. Estudio publicado en la
Revista Derecho del Trabajo No. 5 (extraordinaria) 2008 de la Fundación Universitas. Barquisimeto. Estado
Lara, Venezuela.
[7] Toyama Miyagusuku, Jorge y Vinatea Recoba, Luis. Análisis y Comentarios de la Nueva Ley Procesal
del Trabajo. Lima. Gaceta Jurídica, 2012, páginas 115 -116.

Publicado por: f0009023
Visto: 6144 veces
REMUNERACION INTEGRAL ANUAL. ALCANCES GENERALES

Gianfranco Bringas Díaz

El presente artículo se publicó en la revista especializada "Soluciones Laborales" Nº 60, correspondiente al mes de diciembre de 2012

20130104-ria.jpg

Para accceder al texto completo en formato PDF dar click:REMUNERACION INTEGRAL ANUAL.ALCANCES GENERALES Y REGULACION EN EL PROYECTO DE LEY GENERAL DE TRABAJO[992clicks]

REMUNERACION INTEGRAL ANUAL. ALCANCES GENERALES

Gianfranco Bringas Díaz

Resumen ejecutivo

Actualmente el artículo 8 de la Ley de Productividad y Competitividad laboral permite a los empleadores acordar con sus trabajadores la percepción de una remuneración integral computada por periodo anual, que comprenda todos los beneficios legales y convencionales. A pesar que la norma tiene màs de diez años de vigencia, este tipo de acuerdos no es muy utilizado, pese a que resulta conveniente tener doce pagos mensuales en vez de pagos forzados en determinadas fechas. En el presente trabajo, el autor resalta las características relevantes del acuerdo de Remuneración Integrada Anual, así como su regulación en el Proyecto de Ley de General de Trabajo.


Introducción
El desarrollo de la relación laboral es continuo y permanente. El empleador, bajo la representación de una figura natural o jurídica, a diferencia del trabajador que sólo puede ser considerado como persona natural, así como tiene obligaciones que cumplir, también ostenta derechos inherentes de su posición como deudor del salario y acreedor del servicio. Este determina en convenio con el trabajador el monto y la forma de pago de la remuneración por el desgaste físico o mental realizado, en función al tiempo de servicios o el resultado de una obra.

En ese escenario, probablemente Ud. o alguno de sus clientes se haya visto en problemas a la hora de fijar la remuneración de sus trabajadores, o en todo caso al reajustarla. No es para menos, la remuneración del servidor es la base de cálculo para una serie de contribuciones y beneficios de carácter laboral que pesan sobre el empleador generando sobrecostos productivos y tiempo en la planificación. Ello sucede en la mayoría de casos.

Sin embargo, cuando hablamos de una Remuneración Integrada Anual también conocida como Remuneración Integral Anual (RIA) que comprende todos los derechos laborales establecidos por Ley, vale decir, la remuneración mensual, vacaciones, gratificaciones y demás beneficios sociales creados o por crearse, posiblemente reduzca costos operativos en vuestra empresa, debido a la periodicidad de pago distinta a la ordinaria. Esta figura no es muy utilizada, a pesar que la norma tiene màs de diez años de vigencia, salvo cuando se contratan trabajadores extranjeros.

A propósito de ello, nuestro propósito será estudiar el tratamiento de la RIA desde diversos puntos de vista del Derecho, como lo son el constitucional, tributario, entre otros, que perennemente son marcos interdisciplinarios vinculados al Derecho Laboral.

I. Convenio de Remuneración Integral Anual: Concepto y antecedentes.

La Remuneración Integral Anual (RIA) es aquel acuerdo entre el empleador y el trabajador para unificar la remuneración ordinaria y los demás beneficios legales o convencionales, con excepción de las utilidades, mediante el cual se abona la totalidad de créditos laborales o convencionales de manera mensual o distinta a la convencional. De este modo, los créditos laborales reconocidos por norma imperativa (cts, gratificaciones, vacaciones) desaparecen y se constituyen como conceptos remunerativos unificados al salario básico, salvo al momento del pago.

La regulación legal de la RIA se encontraba reglamentada en el artículo 41 del Decreto Supremo Nº 05-95-TR, norma que facultó al empleador pactar únicamente con los trabajadores de dirección dicha remuneración. Esta norma de carácter excepcional fue modificada por el artículo único del Decreto Legislativo Nº 855, haciendo extensivo el pacto anual a todos los trabajadores que perciban una remuneración mensual no menor a 2 UIT que actualmente equivale a S/. 7,300.00 Nuevos Soles. De este modo, la actual regulación de la RIA no sólo incluye a los servidores de dirección, sino a todo aquel que cumpla con el mínimo establecido del salario señalado, sin importar de este modo su categoría profesional ni el cargo que ocupe en la empresa.

Es necesario señalar que antes de la dación del D.S Nº 05-95-TR vigente a partir del 18 de agosto de 1995, no existía dispositivo que regulara la aplicación de una RIA para ningún trabajador en el seno de una sociedad. Por lo tanto, como los derechos laborales no tienen efecto retroactivo, no se podía pactar este tipo de estructura salarial para el servidor antes de su ordenamiento.

Siendo así, no estaba permitido pactar una RIA con un trabajador de confianza o cualquier otro trabajador antes de la promulgación del dispositivo legal, por lo que, tal acuerdo carecía de eficacia en el contenido de un contrato de trabajo.

En ese contexto, todo aquel trabajador que acordó un pacto de RIA hasta antes de la entrada en vigencia del D.S Nº 05-95-TR, la clausula será considerado nula y por lo tanto los beneficios sociales deberán ser pagados de manera desintegrada o descompuesta de la remuneración básica o mensual , vale decir, el pacto de RIA no surtirá efectos legales y los beneficios sociales y demás conceptos pactados de manera anual serán pagados conforme a las fechas indicadas por Ley.

II. Características del sistema remunerativo integral

Para tener una idea clara sobre la RIA, que facilita el manejo administrativo en el pago de las remuneraciones y los beneficios sociales, a continuación detallamos las características màs relevantes que su acuerdo conlleva.

2.1 El trabajador debe percibir una remuneración mensual no menor a (2) UIT, esto es, actualmente S/. 7,300.

La remuneración entendida en sentido lato es todo ingreso percibido por el trabajador como contraprestación por sus servicios, con lo que pareciera que cualquier cantidad que el empleador abone a su personal durante el vínculo laboral tendría el carácter de remuneración. Sin embargo, esa apreciación no es totalmente cierta, pues existirán cantidades que le serán entregadas al trabajador para determinado gasto o en virtud de situaciones extraordinarias por lo que éste no dispondrá de dichos ingresos libremente, siendo que tales ingresos serán excluidos por la Ley del concepto de remuneración. La libertad de disposición por parte del trabajador, del monto que le es entregado, será pues el factor para calificar dicho ingreso como remunerativo o no.

En tal sentido, de la definición prevista en el artículo 8 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) se desprende que, todos aquellos conceptos que sean “no remunerativos” no ingresan para determinar la base imponible que la Ley requiere, vale decir, las “2UIT” que la LPCL constriñe para convenir una RIA, la misma que comprende únicamente conceptos remunerativos. Por lo tanto, no surte efectos jurídicos la celebración de acuerdos de remuneración integral con trabajadores que perciban una remuneración mensual menor a S/.7,300.00.

Cabe precisar de lo señalado, que nos encontramos frente a la remuneración bruta antes de descuentos y retenciones, por lo que, antes de pactar la remuneración integral, los beneficios laborales, tributos laborales tales como el Impuesto a la Renta de quinta categoría, las contribuciones previsionales y sociales no ingresan para determinar el salario mínimo requerido por la Ley.

2.2 El pacto debe realizarse por escrito determinándose la periodicidad del pago y los conceptos que ingresan al acuerdo.

La remuneración, en principio se hace efectiva en forma de dinero, vale de decir, en metálico, pero también puede ser pagada en especie. Si bien es cierto la LPCL no menciona una formalidad para acordar la remuneración integral, consideramos debe realizarse por un documento escrito, sea con ocasión del contrato de trabajo o en un convenio aparte, ya que el acuerdo debe señalar si comprende todos los beneficios sociales establecidos por ley, convenio colectivo o decisión del empleador, o si excluye uno o màs de ellos. Cabe resaltar que, no es necesario que el documento se ponga en conocimiento del Ministerio de Trabajo al no haber Ley expresa para su registro.

En efecto, tal como menciona el artículo 8º de la LPCL el pacto de RIA comprende todos los beneficios legales y convencionales aplicables en la empresa precisándose con detalle cuales ingresan y los que están excluidos, a falta de precisión, se entiende que los comprende todos, con la sola excepción de la participación o asignación sustitutoria de utilidades. Este último no ingresa ya que su otorgamiento es de carácter aleatorio e impreciso en la medida que no se puede conocer ha detalle si la empresa percibirá hasta el final de un ejercicio, aunque en buena cuenta las grandes empresas al realizar balances mensuales pueden prever si existirá bonanza económica antes que finalice determinado periodo .

De esta forma, se entiende que el acuerdo debe constar en soporte físico para detallar los conceptos que ingresan al pacto, que sean previsibles al momento de la firma del convenio, de lo contrario, no podríamos distinguir que conceptos legales o convencionales serian abonados de manera ordinaria y cuales se encuentran excluidos del convenio.

Precisamente, existen beneficios que están incluidos en la RIA sea porque retribuyen trabajos extraordinarios, otros que no pueden ser previstos porque la naturaleza del concepto los hace imprevisibles al momento de concertar el acuerdo, como la retribución por horas extra, por trabajo en días feriados, las indemnizaciones por no gozar del descanso vacacional etc. Sobre estos, existe certeza únicamente sobre la posibilidad de su otorgamiento más no sobre la oportunidad exacta ni el monto al que ascenderán . Por lo tanto, resulta imposible acordar ciertas remuneraciones imprecisas en el acuerdo de RIA.

Por otro lado, se discute si los montos o conceptos no remunerativos pueden ser ingresados dentro de la estructura integral de la RIA, o por el contrario estarían excluidos ya que de una interpretación literal de la regla establecida en el tercer párrafo del artículo 8 de la LPCL, solamente alude a los conceptos remunerativos.

Recordemos que los conceptos no remunerativos no contraprestan el servicio de un servidor ni generan una ventaja patrimonial. Sin embargo, esta razón no implica desconocer su otorgamiento en un convenio, màs aun cuando del tenor de la norma no excluye de manera expresa a los conceptos que no sean contraprestativos (ver gráfico Nº 1).

2.3 Reducción de remuneración o fraude por la posición privilegiada del empleador al pactar el convenio de RIA

El empleador cuenta con diversas facultades directrices durante el desarrollo de la relación laboral, algunas de ellas son modificar, adecuar, complementar las condiciones de trabajo. Empero, aquellos actos que exceden sus facultades con finalidades ocultas, por actos carentes de razonabilidad, como por ejemplo una modificación de la estructura salarial de la RIA del trabajador que reduzca de manera inmotivada su remuneración que configure un acto de hostilidad equiparable al despido arbitrario.

Nos explicamos: Como ya dijimos la RIA comprende únicamente los conceptos remunerativos para su realización mínima. Si consideramos que el requisito obligatorio son 2 UIT(S/.7,300.00) multiplicado por 12 meses del año, la RIA anual mínima obligatoria seria de S/.87,600.00. Ante esto, puede surgir lo siguiente:
2.3.1 Fraude a la Ley desconociendo el convenio de RIA

El fraude es lo mismo que engaño, malicia, abuso de confianza que produce un daño por lo que es indicativo de mala fe, de conducta ilícita. Existe en nuestro ordenamiento el fraude a la Ley y a los acreedores. El primero de ellos consiste en eludir una norma del ordenamiento, pues se trata de obtener un resultado prohibido por la ley, apoyándose en otra norma que no prohíbe ese resultado (una norma de cobertura).

Dicho ello, cuando el propósito del empleador sea beneficiarse de manera fraudulenta utilizando un medio negocial admitido (convenio de RIA) para evadir un deber jurídico (pago de beneficios legales), válidamente podría considerarse una modalidad del fraude a la Ley.

Imaginemos que, el convenio de RIA no alcanzó la remuneración mensual requerida (S/.7,300.00), sin embargo, igual se llevo a cabo su práctica, o no se respeto la condición salarial pactada en el acuerdo, habiéndose señalado un monto simulado con el ánimo de reducir los costos laborales. En estos casos, al no existir en el convenio de RIA una finalidad lícita, pese a que no contamos con una norma expresa que sancione con nulidad al acto jurídico por fraude a la ley; no habría inconveniente en aplicar el artículo 219.4 del Código Civil que sanciona con nulidad el acto jurídico que contenga un fin ilícito. Por lo tanto, si se demuestra el fraude, el empleador se encontrará obligado a restituir los beneficios sociales de manera desintegrada o descompuesta de la remuneración básica.

Recordemos que la RIA no genera beneficios sociales como la compensación por tiempo de servicios (CTS), asignación familiar, gratificaciones, etc., toda vez que la remuneración integral incluye la remuneración y todo beneficio social pactado en el acuerdo, y por lo tanto estos últimos desaparecen.

2.2.1 Modificar la RIA de manera ilícita durante el periodo anual
Que el convenio de RIA sea modificado durante la relación laboral (periodo anual) con conceptos remunerativos y no remunerativos tales como el costo o valor de las condiciones de trabajo, y propiamente con los conceptos previstos en los artículos 19 y 20 del D. Leg Nº 650 y en consecuencia no se respete el mínimo previsto de 2 UIT que debe obedecer únicamente a conceptos remunerativos (ver gráfico Nº 2).

Por ejemplo, si se trata de un trabajador antiguo que luego las condiciones del trabajo son modificadas, que gozaba de gratificación y CTS, para luego ingresar dichos conceptos como conceptos remunerativos, ese importe implicaría rebaja de derechos laborales. Imaginemos, haber pactado una remuneración en el primer año de S/.20,000.00 y que al siguiente año se pacte una RIA menor incluyendo los beneficios sociales. En este supuesto existiría un menoscabo o una reducción de la remuneración.

En el ejemplo anterior, podría pactarse una RIA menor, pero indicando que ésta no incluye las gratificaciones y CTS, a efectos de no perjudicar los derechos adquiridos del trabajador. En todo caso, bajo el amparo de la Ley Nº 9463 podría pactarse una RIA menor con aceptación del trabajador, es decir, siempre que exista un acuerdo entre trabajador y empleador, señalando la causa o el motivos que determina la reducción de la remuneración.


Gráfico Nº 1
ACUERDO VÀLIDO DE RIA
Remuneraciones
mensuales S/.8,000.00 x 12 S/.96,000.00
alimentación
(condición de trabajo) S/.200 x12 S/.2,400.00
Bono de productividad S/.10,000.00 S/.10,000.00
Gratificaciones(2) S/.8,000.00 x 2 S/.16,000.00
CTS (8.33%) S/.8000 + 1333* S/.9,333.00
Importe global anual S/.133,733.00

Ingresos mensuales S/.133,733: 12= S/.11,144
Ingresos remunerativos
para verificar validez del acuerdo RIA(**) S/.106,000:12 =S/.8,833.00
*Un sexto de la gratificación
(**) Alcanza las 2 UIT (S/.7,300.00)



Gráfico Nº 2
ACUERDO INVÀLIDO DE RIA
Remuneraciones
mensuales S/.6,000.00 x 12 S/.72,000.00
alimentación
(condición de trabajo) S/.100 x12 S/.1,200.00
Gratificación extraordinaria S/.10,000.00 S/.10,000.00
Gratificaciones(2) S/.6,000.00 x 2 S/.12,000.00
CTS (8.33%) S/.6,000 + 1000* S/.7,000.00
Importe global anual S/.102,200.00

Ingresos mensuales S/.102,200: 12= S/.8,516
Ingresos remunerativos
para verificar validez del acuerdo RIA(**) S/.72,000 :12 = S/.6,000
(*)Un sexto de la gratificación
(**) No alcanza las 2 UIT (S/.7,300.00)


III. El principio de igualdad de trato no se resquebraja o violenta cuando existe un pacto de RIA para un solo trabajador o un determinado grupo de trabajadores.

En el seno de la relación laboral para muchos trabajadores que perciban un sueldo igual o mayor a S/.7,300.00 es más convincente tener doce pagos mensuales, a tener beneficios acumulados en distintos periodos. Recordemos que la característica esencial de la RIA es pagar un monto único de manera mensual sin necesidad de esperar determinadas fechas como julio y diciembre para percibir las gratificaciones, o mayo y noviembre para el depósito de la CTS.

Precisamente, el interés del trabajador en acordar una RIA es que siente que el sistema de pago ordinario es una suerte de “ahorro obligado” que impone el sentido actual de la norma, cuya construcción se edifica en la indisponibilidad de realizar el pago en distinta fecha de la establecida legalmente.

Cuando un trabajador tiene altos ingresos, igual o superior a las 2UIT, se evalúa el costo del dinero en el tiempo y se prefiere recibir lo antes posible una cantidad extra para invertirlo en Bolsa u otros productos de tal manera que la ganancia es inmediata. Por lo tanto, con meridiana claridad es un acuerdo beneficioso para el trabajador que no es pactado a la totalidad de trabajadores que podría suponer un mandato discriminatorio o un trato desigual en la medida que:

(i) El acuerdo es válido sólo para trabajadores que generan un ingreso mensual no menor a 2UIT (S/.7,300), vale decir, la norma discrimina por la condición económica a los servidores que no generan esta cantidad mínima de ingresos al no poder pactar este tipo de acuerdo, y por ende anticonstitucional (contraria a la constitución) y;

(ii) Un grupo se ve beneficiado al acordar la RIA y otros no, pese a que generan el mismo ingreso o se encuentran en la misma condición laboral.

El tema de la discriminación ha sido regulado de forma expresa por nuestra Constitución. Por un lado, de forma general, en el inciso 2 del artículo 2º de acuerdo al cual:”(…) toda persona tiene derecho (…) a la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.

Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal, se está frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino en ser tratadas del mismo modo que quienes se encuentran en una idéntica situación; y, por otro lado, de forma específica, en el inciso 1 del artículo 26º de acuerdo al cual se respeta en la relación laboral la igualdad de oportunidades sin discriminación.

En ese aspecto, el tratamiento jurídico que nuestra Constitución protege es una igualdad de trato para las personas que se encuentren en una situación igual, ergo, no implica que siempre deba otorgarse un trato uniforme a todas las personas, sino por el contrario, “tratar igual a los iguales” y “tratar desigual a los desiguales”, pues en la realidad existen diferencias entre los sujetos y los grupos de estos .

En ese orden de ideas, para verificar si estamos ante un trato desigual o diferenciado por razones no admisibles, ya el Tribunal Constitucional ha señalado que la primera condición en la desigualdad son los acontecimientos con relación al supuesto de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espaciales y temporalmente localizados que poseen rasgos específicos e intransferibles que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro.

Asimismo, la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencionalidad legítima, determinada, concreta y especifica, debiendo asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptados.

En ese escenario, con relación al primer punto, la RIA puede ser pactada solamente con los trabajadores que perciban una remuneración no menor a S/.7, 300 y no resultar discriminatoria y ello se debe al principio de igualdad ante la Ley, ya que en los hechos existe una razón objetiva de una política remunerativa distinta en un tratamiento preferencial sobre la forma de pago del salario.

Por lo tanto, la norma no resulta anticonstitucional en la medida que la diferencia de trato no se debe a contradicciones de clase social, sino a divergencias de ingresos entre trabajadores, lo cual está permitido por la Constitución.

Con relación al segundo punto, la diferenciación también se puede concebir a uno de los trabajadores, pese a que exista un grupo colectivo en el que se aprecien igualdad de condiciones, ya que la sociedad reviste la facultad de organización de las prestaciones laborales que ostenta el empleador en virtud de su poder de dirección, el cual tiene su fundamento constitucional en la llamada libertad de empresa, recogida por el artículo 59 de la carta política vigente, que faculta la libre voluntad de ejercer en la organización las políticas que crea convenientes, sin que ello resulte discriminatorio.

En ese sentido, no toda discriminación, exclusión o preferencia en la forma de pago salarial o modificación de las condiciones de pago constituye un acto de discriminación, violatorio, por tanto, del derecho a la igualdad.

Por lo tanto, no es lo mismo la discriminación y diferenciación en la forma del pago salarial; esta última se debe a razones objetivas, como son la productividad propia del trabajador, o que se derive de un proceso de reestructuración, que puede originar una modificación integral de las formas remunerativas aplicables en la empresa por disposición especial y que afecta a toda la categoría o un trabajador en específico. En tal sentido, no toda discriminación, exclusión o preferencia en acordar la RIA constituye un acto de discriminación, violatorio, por tanto, del derecho a la igualdad.

IV. La periodicidad del pago de la RIA debe ser razonable por el carácter alimentario de la contraprestación.

Según nuestra carta política, el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. La contraprestación recibida por un trabajo intelectual o material tiene que guardar equidad con la cantidad y calidad de la labor desarrollada. Crecerá en función de ambas variables.

La dimensión familiar que confluye en la remuneración tiene por finalidad, a nuestro modo de ver, no sólo las variables de una contraprestación que debe ser equitativa (con el trabajo prestado) y suficiente (con la cantidad de personas en una familia), sino también oportuna y razonable, en un periodo de tiempo en el cual el disfrute pueda satisfacer las necesidades diarias del individuo y su tronco común.

Pese a lo expuesto, el artículo 14º del Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo (RLFE), señala que las partes en la relación laboral determinan la periodicidad de pago de la RIA computada por un periodo anual. En tal sentido, la periodicidad de pago entre las partes, pueden atender a diversos criterios, así tenemos, quincenal, mensual, bimestral, trimestral, cuatrimestral, semestral y anual.

Sin embargo, de acuerdo al mandato constitucional y el sentido protector que se le otorga a la remuneración, somos la idea que el periodo de pago no puede efectuarse en un lapso mayor o igual al semestral. Por ejemplo, no resultaría tolerable de acuerdo a la Constituciòn, pagar cada seis (6) meses la remuneración por el servicio prestado, en la medida que puede vulnerar la protección a la esfera familiar por la falta de percibir un salario en un periodo razonable. Aunque en todo caso, si el servidor acredita otro tipo de ingresos, no se vulneraria el entorno familiar y permanecería el carácter alimentario del salario.

Por consiguiente, la periodicidad de pago en la RIA debe considerar necesariamente las necesidades del trabajador y las de su familia que, probablemente, tendrá que ser la familia promedio. Esto es adecuado tanto para el acuerdo RIA como para las remuneraciones que posteriormente se agreguen al acuerdo.

V. La determinación del pago de la RIA es en función al tiempo laborado en el transcurso de un año

En lo que respecta a las formas de determinar el pago, existen diversos modos que se utilizan para establecer la remuneración que percibirá el servidor en un determinado periodo, en el caso de la RIA siempre por periodo anual, de tal modo que el cálculo no podrá realizarse a razón de un semestre o 2 (dos) años.
La primera forma en determinar el pago de la remuneración es por rendimiento o resultado en el trabajo, en esta se tiene en cuenta la producción del trabajador. Lo que se valora entonces normalmente en este sistema es la propia prestación de trabajo, traducida en el esfuerzo del trabajador .

Así también, tenemos la remuneración por tiempo de trabajo, que se percibe teniendo en cuenta la duración del trabajo y no el resultado concreto o cantidad de la obra. Esta es la forma usual de remuneración y tiene como aliciente otorgarle al trabajador un ingreso regular.

Tomando ello en consideración, la RIA por regla general sólo procede en los casos que las partes determinen una remuneración en función al tiempo de trabajo, en la medida que es la única modalidad posible de prever el monto que el trabajador percibirá en el transcurso de un año. Las remuneraciones variables o imprecisas que puedan ser determinadas al momento del suscribir el convenio también serán consideradas, siempre que se cumpla con respetar el ingreso mensual mínimo de 2 UIT.

VI. Debe realizarse las aportaciones mensuales, identificando y precisando los tributos, inafectaciones o exoneraciones tributarias.

De acuerdo al artículo 75 de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) toda persona que pague rentas comprendidas en la quinta categoría, deberá retener mensualmente, sobre las remuneraciones que abone a sus servidores, un dozavo del impuesto que les corresponda tributar sobre el total de las remuneraciones gravadas a percibir en el año. Tal retención deberá abonarse al fisco dentro de los plazos establecidos para las obligaciones tributarias mensualmente al igual que las contribuciones como ONP o AFP y Essalud.

En esa línea de ideas, de acuerdo con el artículo 14º del Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo (RLFE), al momento en determinar la periodicidad del pago del acuerdo de RIA, de establecerse una mayor a la mensual, el empleador està obligado a realizar las aportaciones mensuales de Ley que afectan las remuneraciones, deduciendo dichos montos en la oportunidad que corresponda. Asimismo, para su registro en la Planilla Mensual de Pagos (PLAME) tratándose de trabajadores que perciben una remuneración mayor a la mensual, el empleador deberá registrar mensualmente el importe en la planilla, vale decir, el importe de la alícuota correspondiente a cada mes de labores.

Como sabemos, los tributos que se devengan del contrato de trabajo se interrelacionan con el Derecho Laboral en la medida que lo recaudado por el fisco se sujeta a la base imponible de los montos remunerativos y algunos no remunerativos que percibe el trabajador. En este caso, la formalidad o la periodicidad laboral no está sujeta al convenio de RIA, por ello se deduce los montos de acuerdo a las declaraciones mensuales señaladas por SUNAT.

De acuerdo a lo expresado, si el salario pactado en la RIA se abona con una periodicidad mayor a la mensual, los tributos se pagaran mensualmente, es decir, como si la remuneración se pagara de manera mensual. Así, imaginemos una RIA anual de S/.120, 000 Nuevos Soles, pero que se paga cada 3 meses a razón de S/.30, 000. En este caso, el pago de tributos se haría de manera mensual y el descuento al trabajador de forma trimestral tal como se explica en el gráfico Nº 3.

En efecto, la periodicidad en la forma anual o menor al año, no condiciona al pago de tributos laborales. En la boleta de pago ira reflejado la percepción de los tributos solventados por el empleador durante los meses de pago. En tal sentido, al trabajador se le descontara un monto unificado en el mes de pago de la remuneración.

Gráfico Nº 3
Oportunidad de
pagos Montos Monto de
los aportes(*) Descuento al
trabajador(**) Monto
a pagar(**)
Enero 2,500 0 0
Febrero 2,500 0 0
Marzo 30,000.00 2,500 7,500 22,500
Abril 2,500 0 0
Mayo 2,500 0 0
Junio 30,000.00 2,500 7,500 22,500
Julio 2,500 0 0
Agosto 2,500 0 0
Setiembre 30,000.00 2,500 7,500 22,500
Octubre 2,500 0 0
Noviembre 2,500 0 0
Diciembre 30,000.00 2,500 7,500 22,500
(*)Aportes y contribuciones (referencial)
(**)Sustento en la boleta de pago

Hay que tener en cuenta que no todos los aportes están sujetos al pago de tributos. El artículo 15º del RLFE establece que para la aplicación de exoneraciones o inafectaciones tributarias, se deberá identificar y precisar en la remuneración integral el concepto remunerativo.

Así por ejemplo, para el caso de la CTS de acuerdo al artículo 18 de la LIR, por fungir en el plano de lo factico la naturaleza de un seguro de desempleo, el legislador prefirió excluirlo fuera del hecho imponible, es decir, fuera del ámbito de aplicación del tributo.

Es necesario indicar, con relación a la posibilidad de incluir la CTS en el acuerdo de RIA en la medida que por norma expresa debe ser depositado en una entidad financiera, a diferencia del resto de beneficios que son otorgados de manera directa sin intermediarios, que la disposición contenida en el artículo 2 del Reglamento del TUO de la Ley de CTS esclarece la posibilidad de su otorgamiento directo, señalando que, los empleadores que hubiesen suscrito convenio de remuneración integral anual con sus trabajadores no se encuentran obligados a efectuar los depósitos semestrales de la CTS, siempre y cuando incluyan este beneficio.

Siendo así, podemos afirmar que las partes pueden acordar de manera libre y voluntaria si desean depositarlo en una cuenta bancaria, financiera, caja municipal, cooperativa de ahorro entre otras; o por el contrario, entregarlo de manera directa al trabajador. Por el contrario, si en el acuerdo de RIA no se incluyo la CTS, deberá ser depositado de manera obligatoria en una entidad financiera de acuerdo a la regla general .

Del mismo modo, para el supuesto de las gratificaciones por fiestas patrias y navidad, según el Reglamento de la Ley Nº 29351 que reduce costos laborales, la inafectaciòn tributaria alcanza a la proporción de los aportes y contribuciones, con excepción del Impuesto a la Renta, los descuentos autorizados por el trabajador y los dispuestos por mandato judicial.

Para una mejor comprensión, graficamos lo expuesto en líneas precedentes: Como hay (dos) 2 gratificaciones, el 16.67% corresponde a estos conceptos. De aquellos no se afectara los tributos (onp y essalud) por lo que habrá que disgregar la RIA para que el trabajador perciba un monto mayor (bonificación extraordinaria) la que no hubiera percibido en caso de afectarlo. Asimismo, la CTS que equivales a un dozavo de lo que se gana al año, que equivale al 8.33% de todo lo que percibe al año incluida gratificaciones. Como este beneficio se calcula de la remuneración, màs la parte que corresponde a las gratificaciones, el resultado que corresponde a la CTS estará inafecto de todo tributo.

De esta manera, la Ley del Impuesto a la Renta, se refiere en su artículo 18° a aquellos que conceptos que se encuentran inafectos al gravamen. A su vez, para efectos tributarios, El Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta establece cuáles son los ingresos que no constituyen Renta gravable de Quinta Categoría y, por tanto, no están afectos a dicho tributo.

Recordemos que el carácter laboral de un monto otorgado en caso sea un concepto no remunerativo incentiva y fomenta la formalidad; pues por un lado incrementa la masa patrimonial del trabajador; y en el argot tributario, al empleador le genera una reducción de gasto al momento de pagar, al no ser considerado dentro de la base imponible para el cálculo de una contribución o impuesto .

Por ejemplo, la movilidad como condición para el trabajo, los montos otorgados como condición para el desempeño de funciones, los gastos y contribuciones realizados por la empresa con carácter general a favor del personal, los gastos y contribuciones por servicios de salud que no retribuyan la labor, así como gastos recreativos, culturales y educativos, entre otros, deberán disgregarse de la RIA al momento de afectar la remuneración por ser conceptos que no constituyen renta sujeta a tributo.


VII. La RIA en el proyecto de la Ley General de Trabajo
Al estar frente a un instrumento normativo que revolucionará el tratamiento en la disciplina laboral, que integrara normas consideradas como materia prioritaria por el Acuerdo Nacional, el Proyecto de la Ley General de Trabajo (PLGT) en su artículo 166 señala los alcances del acuerdo de la RIA, que a la letra señala lo siguiente:

“El empleador puede pactar con el trabajador una remuneración integral, computada por período anual, que comprenda todos los beneficios legales y convencionales aplicables en la empresa, con excepción de la participación en las utilidades, a condición de que el monto no sea inferior a cuarenta unidades impositivas tributarias.”

Se desprende del dispositivo, que ya no se tendrá en cuenta el salario mínimo como requisito de ejecución de “2 UIT” o S/.7, 300 para poder concretar el acuerdo de RIA como se viene realizando. En efecto, con el PLGT ambas partes podrán convenir el acuerdo, siempre y cuando la totalidad de conceptos acordados no arrojen una suma dineraria o en especie menor a 40 UIT o S/. 146,000.

A nuestro entender, el proyecto no ha detallado de manera precisa cual es el monto mínimo exigido para llevar a cabo este tipo de acuerdo y cuales conceptos no entrarían para celebrar la RIA. La regla actual, indica que el acuerdo será viable cuando la remuneración mensual tenga un límite establecido sólo por conceptos remunerativos- lo que no incluye para el requisito, a los beneficios sociales ni el otorgamiento de conceptos no remunerativos- por un periodo mensual.

Consideramos que los conceptos remunerativos, al igual que la regulación actual, ingresan para el monto mínimo requerido, por cuanto el mismo nombre de remuneración integral apunta a conceptos remunerativos (excluyendo los no remunerativos). Además, el PLGT hace referencia a “beneficios”, por lo que las condiciones de trabajo (que no son beneficios ni ventajas patrimoniales entrarían). Existen otros ingresos que no cumplen con el requisito de retribuir directamente la prestación de servicios, sin embargo, son considerados remunerativos, como el hecho que el empleador asuma el pago de la renta de quinta categoría que le corresponde al trabajador, que es considerado remuneración, por lo que ingresaría para el cómputo del acuerdo.

Una novedad es que, a diferencia de la actual regulación, el PLGT si considera los beneficios sociales y convencionales para el monto mínimo de la partida salarial requerida. Precisamente la actual regulación excluye a los beneficios sociales para acordar el salario mínimo de S/.7, 300 mensuales, de modo tal que la parte proporcional de estos disgregada en forma mensual no ingresa para llevar a cabo el convenio. Por su parte, el proyecto de ley si incluye los beneficios legales tales como la CTS y vacaciones, gratificaciones “etc.” así como los convencionales que se establecen por convenio o por acuerdo general.

A la luz de lo expuesto, la cuantía mínima requerida en el PLGT incluye a las percepciones otorgadas por Ley y las que puedan ser acordadas al momento de pactar el acuerdo, de modo tal que si el trabajador percibe S/.20,000 como salario básico, el empleador deberá determinar si incluyendo los beneficios legales y convencionales con los montos remunerativos otorgados, serán suficientes para cumplir con el supuesto establecido por Ley, esto es, que el trabajador perciba una remuneración igual o mayor a S/ 146,000 durante un periodo anual, sin importar el salario mínimo que debe abonarse de manera mensual.

7.1 El PLGT ratifica que los beneficios legales no son conceptualizados en sentido lato como remuneración.
En nuestro ordenamiento, el artículo 6 de la LPCL ha reservado el concepto de remuneración a las percepciones económicas que retribuyen el servicio prestado. La Ley ni la jurisprudencia han aclarado cuales son las diferencias entre remuneración y beneficio social, ya que estas últimas no se otorgan precisamente por el trabajo realizado servidor sino que son prestaciones de origen legal con un claro objeto social que apoyan la inclusión social del trabajador y su familia .

Precisamente, se ha negado la tesis de que toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador de su empleador pueda ser considerada remuneración (concepto totalizador), y el PLGT ratifica ello, señalando que la remuneración incluye a los beneficios legales, por lo que seguirían siendo conforme lo señala la doctrina percepciones para la integración social del trabajador o su familiar.
Por último, dentro del PLGT se menciona en la sexta disposición transitoria y final que los convenios de RIA vigentes a la fecha (entendemos a la entrada en vigencia de la norma) podrán ser renovados por acuerdo de las partes sin límite temporal.

































Publicado por: f0009023
Visto: 1865 veces
TRATAMIENTO DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA Y LA CADUCIDAD EN EL PROYECTO DE LEY GENERAL DE TRABAJO


Gianfranco BRINGAS DÍAZ (*)

El presente artículo se publicó en la revista especializada "Soluciones Laborales" Nº 50, correspondiente al mes de febrero de 2012

20121119-prescipcion-por-creditos-salariales.jpg


BRINGAS DIAZ, Gianfranco. Tratamiento de la prescripcion extintiva y caducidad en el proyecto de ley general de trabajo. En: Revista Soluciones Laborales .Número 50,2012.


Para accceder al texto completo en formato PDF dar click aquí:INSTITUTOS DE LA PRESCRIPCION Y CADUCIDAD EN EL PROYECTO DE LEY GENERAL DE TRABAJO[620clicks]



Tratamiento de la prescripción y caducidad en el consenso final de la Ley General de Trabajo



Al estar frente a un instrumento normativo que revoluciona el tratamiento en la disciplina laboral el cual integrara normas consideradas como materia prioritaria por el Acuerdo Nacional, analizaremos los institutos jurídicos de la prescripción y caducidad para verificar cuales son los posibles cambios y los errores que comete el Proyecto de Ley antes de su ordenación.

Introducción

La interrogante resulta pertinente en un esperado Proyecto de Ley, màs aun si nos referimos a los institutos de la prescripción y la caducidad que están siendo revisados por el Consejo Nacional de Trabajo. La jurisprudencia laboral ha tocado en reiteradas oportunidades estos dos temas , ya que tanto en materia laboral como en cualquier otra disciplina jurídica el transcurso del tiempo genera efectos jurídicos determinados , en unos casos permite acceder a derechos , como en el caso de la prescripción , en tanto en otros la inacción o negligencia del afectado, puede impedir el ejercicio de una acción que salvaguarde lo que tal vez le corresponde como la caducidad , siendo una sanción en pro de la seguridad jurídica quien estando en posibilidad o potestad de invocar la transgresion o violación de algún derecho no lo hace.

I.- Prescripción Extintiva

La institución de la prescripciòn constituye un medio o modo por el cual en ciertas condiciones el transcurso del tiempo permite modificar una relación jurídica. Esta se presenta en dos clases: Prescripción adquisitiva y prescripción extintiva. En líneas sucesivas solo abordaremos la prescripción extintiva, por lo que es respecto a ella que nos referiremos infra.

Así la prescripción extintiva conforme a lo dispuesto en el Código Civil –C.C- establece una institución jurídica que, mediante el transcurso del tiempo, extingue la acción, dejando subsistente el derecho. Debemos entender por acción aquella atribución que tienen las personas de recurrir ante los tribunales para que poniéndose en movimiento la maquinaria del Derecho se les reconozca un Derecho.

Conforme lo señala Eugenia Ariano, la prescripción no debe entenderse por el pasar del tiempo, sino que para perfeccionarse requiere un acto de voluntad del sujeto interesado,que si se manifiesta en el proceso se llama excepción. En tal sentido, el transcurso del plazo prescriptorio fijado por las normas prescriptorias no extingue nada si es que la parte demandante no objeta la prescripción como medio de defensa, salvo en el proceso constitucional donde la prescripción opera de oficio.


II.- Evolución de la prescripción extintiva.

Es inevitable hacer un repaso sobre los antecedentes de la prescripción en materia laboral, ya que han ocurrido grandes cambios que sin duda revisten de gran importancia para establecer el diverso tratamiento que el legislador le ha dado en los últimos años y así entender la importancia del Proyecto de Ley.

El C.C de 1936 dictado cuando no existía ninguna base normativa sobre la prescripción laboral establecía un plazo prescriptorio de tres años, computados desde la terminación de la relación laboral. Por su parte, la constitución de 1979 regulaba una acción de cobro de las remuneraciones y beneficios de una relación laboral durante 15 años, sin establecer cual era el momento de inicio para computar este periodo, rigiéndose por los principios del código sustantivo.

Con la entrada en vigencia de la constitución de 1993 derogando la de 1979 existió un vació en esta sucesión normativa toda vez que nuestra constitución actual no se ocupa de la prescripciòn, es por ello que se tuvo que acudir al derecho común (Código Civil de 1984) que modifico el criterio respecto al momento en que se inicia la prescripción laboral determinando dos plazos de prescripción extintiva.

El primero consistía en un plazo prescriptorio para las acciones personales de (10) diez años y el segundo previsto para contratos de servicios comprendidos en el ámbito de contratos en régimen autónomo como el contrato por locaciòn de servicios, un plazo de (3) tres años para que prescriba la acción.

Posteriormente, de modo especifico al haber una mayor preocupación por los plazos prescriptorios, surgieron dentro del Decreto Legislativo Nº 728 como marco normativo laboral (3) tres modificatorias, cada una de ellas fijando un plazo distinto, difiriendo la oportunidad desde la cual se computa el plazo prescriptorio. (Ver gràfico Nº 1)


Sobre el particular Robert del Águila menciona que los términos prescriptorios de cada norma no son fijos, sino que se establecen a partir de un supuesto de transcurso ideal del tiempo, sin causales de suspensión o interrupción. Es decir que si el decurso prescriptorio se suspende o interrumpe, los plazos se moverán en función del caso específico.


2.1.- Norma aplicable al trabajador en plazos prescriptorios.

Destacamos un tema muy debatido sobre la aplicación de normas laborales en el tiempo sobretodo en el plazo prescriptorio en esta disciplina en donde existía un desconcierto sobre la norma aplicable al trabajador que iniciaba su relación laboral con una norma y cesaba cuando esta ya había sido derogada.

Sobre tal punto, el Pleno Jurisdiccional Regional de Huancayo del año 2008 de conformidad con la teoría de los hechos cumplidos que propaga el Derecho Civil se pronunció destacando que la norma de prescripción laboral aplicable a un trabajador que inicio su relación laboral durante la vigencia de una norma y cesa cuando ésta ya ha sido derogada , es aquella vigente a la fecha de cese del vinculo laboral, la cual determina no sólo el plazo prescriptorio sino además el criterio que determina el inicio del computo del plazo , ergo, desde la extinción de la relación laboral hasta 4 años posteriores.


III.- Comparación de la prescripción extintiva con el consenso final de la Ley General de Trabajo.

3.1.- Ley Actual.- Plazo y forma de cómputo

La norma actual de la prescripción extintiva laboral señala a las acciones por derechos derivados de la relación laboral prescriben a los 4 años desde el día siguiente en que se extingue el vinculo laboral. Así, los créditos generados a partir del 23 de Julio de 2000 se rigen por el periodo de cuatro años computados desde el cese, en aplicación de la Ley Nº 27321.

La razón por la cual se pacto en principio el plazo de prescripción desde la terminación de la relación laboral donde existía debate con el criterio civilista que considera el plazo prescriptorio desde la exigibilidad del crédito como punto de partida, fue que el trabajador al estar en una relación de desigualdad frente al empleador , resulta improbable que demande por temor a las represalias que podía existir ya que durante el vinculo contractual hubiera podido resultar perjudicado por participar en un proceso contra el contratante ante las autoridades administrativas o judiciales, aún si tales represalias a la fecha ya han sido reguladas en protección del trabajador como despido nulo .



3.2.- Proyecto de Ley.- Plazo y carga de la prueba en juicio.

El articulo 305º del Proyecto de Ley señala que “la prescripción de la acción de las remuneraciones, beneficios sociales y otros créditos laborales tienen plazo de (4) cuatro años y se inicia al extinguirse la relación laboral.

Hasta aquí, en comparación con la Ley actual, sólo la redacción del articulo se vio modificada señalando de manera puntual cuales son los conceptos dentro del cual correrá el plazo prescriptorio computándose del mismo modo. Sin embargo la novedad de esta institución se encuentra en el segundo y tercer párrafo de la citada disposición en donde se menciona que “la carga de la prueba en juicio recae en el empleador por todo ese plazo y, además, por los seis (6) años anteriores al término de la relación laboral. Por cualquier periodo anterior, la carga de la prueba es de quien afirma los hechos.

Esta disposición representa una disociación en comparación con lo establecido en la Ley Procesal de Trabajo vigente en Lima y la Nueva Ley Procesal de Trabajo que ya rige en algunas jurisdicciones toda vez que el trabajador en los litigios de la materia, siempre se le exigió únicamente probar la existencia de una relación laboral.

Nos parece incorrecto imponer un plazo prescriptorio a la carga de la prueba en juicio ya que la probanza de créditos laborales pendientes al trabajador no se debe a un espacio de tiempo sino a la desigualdad de las partes en el acceso a las pruebas, y es que la desigualdad probatoria no puede ser fijada dentro de un plazo prescriptorio sino que esta tiene permanencia indefinida de acuerdo a la naturaleza especial que encierran las relaciones laborales en materia probatoria y en el acceso y cercanía a las pruebas.

Entonces, tenemos que el empleador solo tendrá el deber de probar en juicio los 6 años anteriores a la relación laboral siendo que si el trabajador tiene 7 años a màs, la carga de la prueba en juicio sobre el no cumplimiento de las obligaciones contractuales recaerá en este, operando las normas del Derecho procesal común en donde la titularidad de la carga de la prueba es la parte que persigue los efectos jurídicos en función de los hechos que sustentan su pretensión (Ver Gràfico Nº 2)

En los casos de despido, la carga de la prueba sigue recayendo en el trabajador , quien tiene que probar que las causas del despido lesionan sus derechos, y también en el empleador quien debe acreditar que las causas de despido fueron justas, no operando ningún plazo prescriptorio en cuanto este punto.

3.3.- Ley Actual.- Suspensión o interrupción

A diferencia de la caducidad, la prescripción extintiva es susceptible de suspensión o interrupción, la primera situación la cual nos interesa tiene como efecto que una vez desaparecida la causal de suspensión, el computo del plazo de prescripción continua a partir del termino ya alcanzado antes de que se produjera el hecho suspensivo, es decir, al finalizar el tiempo de suspensión, el reloj vuelve a contar desde donde se encontraba cuando se suspendió.

Las causales de suspensión se encuentran relacionadas a condiciones ajenas a la voluntad del acreedor vinculadas a las situaciones personales de las partes o a las relaciones entabladas entre ambos, circunstancias que hacen imposible el ejercicio de la acción, a diferencia de la interrupción que provoca la pérdida del tiempo transcurrido hasta ese día, y por lo tanto, se inicia un nuevo plazo dejando sin efecto el que había venido transcurriendo.

La normativa actual regula expresamente como causal de suspensión del plazo prescriptorio en el régimen privado, la paralela tramitación de un proceso de conciliación extrajudicial, ya sea que se lleve a cabo ante un centro de conciliación del Ministerio de Justicia, del Ministerio de Trabajo o de un centro de conciliación privado.

Así lo dispone el Artículo 19º de la Ley 26872 – Ley de Conciliación- (modificado por el Artículo 1º del Decreto Legislativo 1070).


3.4.- Proyecto de Ley.- Causales de suspensión del Código Civil

El articulo 306º del consenso de la Ley General De Trabajo incluye un cambio de suma importancia en el ámbito procesal laboral al incluir dentro de su ordenación expresamente las causales de suspensión previstas en el C.C que básicamente se fundan en la incapacidad de las personas o en las relaciones entre ellas, y han sido extensamente comentadas por dos de nuestros mas prestigiosos especialistas VIDAL RAMIREZ y RUBIO CORREA ; lo cual para un estudio de las mismas nos remitiremos a sus obras , máxime si el primero de ellos fue el ponente de la parte del Código relativa a prescripción y caducidad.

Así las cosas, resulta acertado la inclusión de las causales de suspensión del C.C por la comisión de expertos en el Proyecto de Ley, ya que al existir un vació en la norma laboral sobre este tema las disposiciones del derecho común serian de aplicación. No obstante, consideramos que si bien, la propuesta es idónea, al ser aplicadas estas causales en el Derecho del Trabajo, necesariamente sufrirá las “adaptaciones “derivadas de las particularidades de esta rama del Derecho, porque dicha noción debe ser armonizada con los principios , las normas , los conceptos y los institutos propios de esta disciplina jurídica autónoma.



3.4.1.- Proyecto de Ley.- Emplazamiento al obligado vía notarial

Se suspenderá el plazo de prescripción cuando el obligado (empleador o trabajador) requiera vía notarial la acción de cobro de algún crédito pendiente de pago, siempre y cuando la demanda sea interpuesta dentro de los 30 días siguientes.

Sobre el particular, el Proyecto de Ley precisa que cualquiera de las partes en una relación laboral puede suspender el plazo de prescripción y no solo el trabajador ante el requerimiento vía notarial de cualquier crédito laboral, así, desde la fecha de la carta de envió notarial en donde se solicite el cumplimiento de una obligación de la relación laboral, el plazo será suspendido. En la actualidad se viene utilizando la vía notarial para otorgar seguridad jurídica al requerimiento de alguna obligación contractual, con la diferencia que no suspende el plazo de prescripción laboral de (4) cuatro años.

Cabe destacar que es requisito sine qua non para las suspensiones vía notarial y por las causales previstas en el C.C, el deber del interesado en ejercer su derecho de acción ante la vía jurisdiccional dentro de los 30 días siguientes, caso contrario, no habrá suspensión del plazo por estos motivos.


IV.- Error de la prescripción en la participación en utilidades.

El artículo 215º del consenso del Proyecto de Ley comete un error al igual que la regulación actual al disponer que “al vencer el plazo de prescripción, la participación no cobrada por algún trabajador se agrega al monto a distribuir del ejercicio en que venció dicho plazo”

Esta disposición no ha sido modificada siendo una trascripción exacta de la actual norma que regula la participación en las utilidades, en donde consideramos necesario modificar la formula actual del proferido toda vez que desnaturaliza la figura de la prescripción como institución por lo que puede mejorarse a efectos de ajustarla a su espíritu.

Nos explicamos: Sabemos que la prescripción extingue la posibilidad de acción ante los tribunales pero no el Derecho, de tal forma que esta institución no tiene eficacia extintiva, sin embargo en la actualidad y con la trascripción exacta de la norma en el Proyecto de Ley ello no sucedería de este modo, debido a que si el trabajador acciona después del decurso prescriptorio al existir todavía el Derecho, esta posibilidad ya hubiera fenecido toda vez que la participación no cobrada del trabajador después de transcurrido el plazo prescriptorio pasa a formar parte de la masa distribuible de los trabajadores de la empresa ergo extinguiendo el derecho material , es decir , los efectos prácticos de la prescripción extintiva en materia de utilidades posee los mismos efectos que la caducidad del derecho ya que el crédito pendiente de cobro no podría ser reclamado aun quisiera el trabajador al haberse extinguido de manera ineludible las utilidades de este.

En ese orden de ideas, seria conveniente modificar la formula actual que se tiene sobre este tema, en donde podría modificarse el párrafo a la formula del proyecto mencionando que “la adición a la masa disponible queda sin efecto si es que el trabajador acciona antes de la distribución de las utilidades del ejercicio señalado” o indicando expresamente que se trata de la caducidad del derecho y no de la prescripción.


V.- Caducidad laboral.

La caducidad es una institución extintiva de derechos por excelencia sobre la base generalmente de un transcurso corto de tiempo -considerablemente menor que el termino de prescripción-, aplicado en base a normas civiles pero con pautas propias del Derecho del Trabajo.

El profesor Plà, sin señalar una definición propia de la caducidad pero mencionado la del autor brasilero Cámara Leal se refiere a ella en los siguientes términos: “La caducidad, en cambio, opera de pleno derecho por el simple transcurso del tiempo, produciendo sus efectos, aunque el beneficiario de ella no la invoque”, adicionalmente podemos agregar que a diferencia de la prescripción en donde se admite la suspensión e interrupción del plazo, la caducidad no admite ninguna , salvo en los casos del Derecho Civil y excepcionalmente en el Derecho Laboral.

VI.- Evolución de la caducidad laboral

Elías Mantero realiza una disertación sobre el progreso de la caducidad indicando que esta institución aparece en el D.S Nº 001-71-TR (Reglamento del Decreto Ley Nº 18741) en donde el trabajador podía solicitar la readmisión en el empleo dentro del terminó de 60 días de producida la despedida. Acto seguido, los Decretos Leyes Nº 22126 y 24514 contemplaron la reposición dentro de los 30 días calendario contados a partir de la fecha de recepción de la carta de despedida lo que en la actualidad caduca a los 30 días naturales de producido el hecho.

Sobre este punto observamos diversas normas sobre las cuales el tema no había sido uniforme toda vez que existía 2 criterios. El primero que el plazo de caducidad se contabilizaba desde la fecha de recepción de la carta de despido y el segundo, desde el día siguiente de aquel en que el trabajador fue notificado o conoció el despido, sin embargo, diversos pronunciamiento jurisprudenciales ratifican el hecho de que el cómputo de inicia a partir del momento en el cual el trabajador toma conocimiento del despido .

Cabe precisar que en la actualidad, el concepto de días naturales para el computo del plazo de caducidad ha sido transformado en materia laboral a días útiles al considerarse que los días útiles (también conocidos como días hábiles) suspenden el plazo de caducidad por lo que en la practica la caducidad se ha convertido en un plazo mayor a lo que la voluntad del legislador dispuso, lo que a nuestro parecer es una interpretación correcta.

VII.- Comparación de la caducidad laboral con el consenso final de la Ley General de Trabajo.

7.1.- Ley actual.- El plazo de caducidad

El precepto legal de la disposición laboral establece que el plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los 30 días naturales de producido el hecho. Al ser un plazo de caducidad no se encuentra sujeto a interrupción, sin embargo, el mismo precepto legal inmediatamente se encarga de recordar, en su cuarto párrafo, que en ese cómputo no ingresan los días por “falta de funcionamiento del Poder Judicial”, lo que a su vez en párrafos precedentes ya mencionamos se entiende por suspensión y no interrupción como erróneamente menciona la norma en la medida que se desarrolle el concepto que impidan el funcionamiento del poder judicial así como los días en que el trabajador se encuentra fuera del territorio nacional. Para el cómputo del plazo de caducidad en los actos de hostilidad ab initio equiparables al despido, se estableció un procedimiento previo antes de accionar vía judicial.

En la vía constitucional, los derechos contra la libertad de trabajo, en tanto son derechos fundamentales pueden ser demandados rigiendo un plazo de caducidad de 60 días desde la fecha de despido, siendo que en este tipo de procesos no perjudica la acción de cobro de créditos laborales de los trabajadores de acuerdo al plazo prescriptorio fijado de (4) cuatro años en la vía ordinaria laboral.

7.2 Proyecto de Ley.-Caducidad de derechos del trabajador

El consenso del Proyecto de Ley propone algunos cambios a la figura de la caducidad entre los cuales se menciona como primer punto ampliar de 30 a 60 días el plazo de impugnación del despido, cualquiera fuera su causa , así como demandar las consecuencias que del mismo deriven .

Sobre este punto, el plazo de caducidad numérico resultaría mayor ya que a nuestro parecer el trabajador ante un proceso laboral con la Nueva Ley Procesal de Trabajo si bien rige la presentación de la demanda y la contestación de esta por escrito, debe prepararse para exponer de manera oral los antecedentes que originaron el posible acto lesivo de la conducta antijurídica del empleador siendo a fin de cuentas una potestad del legislador en ampliar el criterio numérico.

A su vez, el término de 30 días puede ser ampliado ya que el empleador debe estar en aptitud de conocer oportunamente si su decisión ha sido objeto de impugnación, toda vez que de ello puede derivar una serie de consecuencias ( entre ellas la de tener que buscar un reemplazo para el despedido).

Adicionalmente, estimamos que el factor por el cual se amplia el criterio numérico para impugnar el despido se debe consecuentemente al hecho que la Ley Nº 23506 - disposición que reglamento el proceso de Habeas Corpus y Amparo- al hacer mención a la caducidad para interponer una acción de amparo, esta caduca a los 60 días hábiles de producirse la afectación como Derecho Constitucional, siguiendo de este modo una corriente protectora para este acto lesivo que históricamente ha merecido màs atención por parte de los legisladores y jueces a fin de evitar abusos por parte de los empleadores.

Sobre los actos de hostilidad, el mismo tratamiento lo encontramos en la fecha desde la cual se imputa en el Proyecto de Ley, ya que los 30 días de caducidad en la actual regulación para demandar por hostilidad, se computan desde el día siguiente de vencido el plazo otorgado al empleador para que efectué su descargo o enmiende su conducta, en donde la propuesta claramente continua el criterio mencionando que se computa vencido el plazo otorgado para que el empleador enmiende su conducta.

Sin embargo, para la imputación de faltas por actos de hostilidad se propone una situación novedosa mencionado que el trabajador sólo tendrá 30 días para imputar la hostilidad al empleador computados desde la fecha en que se cometió el hecho infractorio.

Consideramos que ponerle un plazo de caducidad a la imputación de faltas seria en base al principio de inmediatez en donde en la actual legislación no se ha establecido una definición ni las condiciones que deben cumplirse para su debida observancia, generando algunas confusiones respecto a como proceder para su aplicación.

Por esta razón, resulta acertado fijar un plazo que extinga el Derecho, y ello radica en el hecho de que sobre la relación laboral no puede pender permanentemente la posibilidad de disolver por hechos ocurridos a lo largo de su desarrollo pues no puede concebirse conforme a la jurisprudencia que el contrato de trabajo mantenga en reserva indeterminada las infracciones hostiles como si fueran actualmente relevantes, así sea una norma en perjuicio del trabajador en comparación con la disposición actual.

7.3 Proyecto de Ley.-Caducidad del derecho a imputar la falta.

Esta propuesta interesante, tal vez la màs novedosa en cuanto a la institución de la caducidad se refiere, es la limitación de causales de caducidad en el derecho del empleador a sancionar una falta. Recordemos que en la actual legislación el empleador puede imputar cualquier falta prevista en el ordenamiento al trabajador sin un plazo legal en donde se extinga el derecho en caso no hacerlo, sin embargo ante una posible regulación el artículo 308º propone dos situaciones específicas que por cierto no están referidas al ámbito procesal, ellas son:

Primero.- Caduca la posibilidad del empleador de sancionar una falta si no se imputa dentro de los 30 días desde que esta fue cometida , haciendo la acotación que esta falta sea sancionable con amonestación o suspensión, es decir, cuando la sanción aplicable sea la suspensión o amonestación.

A nuestro entender el artículo que se propone implementar aduce de algunos inconvenientes. El primero de ellos es que en el desarrollo de la imputación de alguna falta , el empleador durante el transcurso del tiempo no siempre conoce con exactitud la intensidad de la afectación de las posibles faltas cometidas , ya que valorar si una falta puede ser pasible de una suspensión o amonestación recién puede ser analizada una vez el trabajador haya efectuado sus descargos respectivos contra la falta imputada ,para que una vez realizado ello, el empleador pueda tomar una decisión sobre la gravedad de la falta.

La jurisprudencia respecto a la relación de cercanía que debe existir entre la acción y la reacción del empleador sobre un supuesto de hecho, ha sido tocada como ya se menciono bajo el principio de inmediatez, mencionándose que no habría inmediatez si el empleador deja pasar un tiempo considerable antes de actuar frente a una infracción laboral ya que el transcurso del tiempo implica el olvido de la falta y esto ha sido establecido para el caso del despido y en algunos casos para las suspensiones o amonestaciones en contra del trabajador.

Segundo.- Caduca la facultad del empleador de sancionar una falta grave si a los 60 días de conocida o investigada la falta no impuso ninguna sanción, y en todo caso a los 6 meses de haberse producido. Cuando la falta es conocida a raíz de una auditoria el plazo se extiende a un año.

Bajo este marco se esta haciendo referencia hacia una falta grave entendida como una causal de despido a diferencia del párrafo anterior que solo propugna la sanción mediante amonestación o suspensión. El grave problema que adolece este artículo es que muchas veces los empleadores toman conocimiento de la falta después de los 6 meses de haberse producido por lo cual no se debe a que este olvido la falta sino tal vez a la imposibilidad que tuvo de imputarla.

Imaginemos los casos en que el trabajador sustrae de la empresa algún bien del empleador y este toma conocimiento el hecho después de los 6 meses , puede ser que el trabajador escondió muy bien las pruebas del acto ilícito o por algún otro motivo objetivo o subjetivo el empleador no tuvo la posibilidad de conocer la falta dentro del plazo establecido, resultaría en perjuicio del empleador no poder aplicar una sanción por causas que no adolecieron de un error o culpa de este sino de la imposibilidad de hacerlo dentro de su ejecución . Por tanto siendo la particularidad de casos que esta disciplina jurídica tiene, insertar un plazo sin excepciones donde se restringe el límite de tiempo limitaría seriamente la facultad sancionadora.

Entendemos que esta figura ha sido tomada del Derecho Penal que contempla la prescripción de la pena o del derecho de sancionar si es que el delito se descubre tiempo después de su comisión. La lógica que menciona el Profesor Mantero sobre este punto es que el tiempo transcurrido y el hecho de no haber vuelto a delinquir ponen en evidencia la falta de peligrosidad que es lo que sanciona el Derecho Penal. Sin embargo este criterio no necesariamente es de aplicación en las infracciones laborales en las que el bien jurídico que se tutela no necesariamente coincide con lo que es objeto de la protección en el ámbito penal.

Reflexiones Finales

De lo señalado podemos concluir que tanto la prescripción como la caducidad se traducen de una falta de actividad para reclamar un derecho o viceversa, dentro de un periodo determinado de tiempo, en donde notamos varios cambios, algunos de ellos que deberían ser perfeccionados ya que este Proyecto de Ley aun no ha sido aprobado por lo cual aun se esta a tiempo de reformular las disposiciones para que esta sea lo màs apta posible a las vicisitudes laborales, la jurisprudencia y el Reglamento de la Ley General de Trabajó, los cuales definirán las inexactitudes y los problemas que se irán resolviendo con el pasar del tiempo.

Establecer un espacio de tiempo rígido y restringido en cuanto a la caducidad del derecho a imputar una falta, puede traer consecuencias perjuiciosas para el empleador si existen situaciones durante el transcurso de la relación contractual en donde en algunos supuestos la falta de imputación se debió a motivos externos no imputables a la parte contratante sin que ello debiera suponer la perdida del derecho a sancionar.





Publicado por: f0009023
Visto: 568 veces
LA POS ANUALIDAD COMO REQUISITO SINE QUA NON, PARA EL DERECHO AL DESCANSO FÍSICO VACIONAL, REMUNERACIÓN VACACIONAL Y ASIGNACIÓN VACACIONAL DERIVADO DE CONVENIO COLECTIVO

(Comentarios a una sentencia de Juzgado de Paz Letrado Laboral en el Marco de la Nueva Ley Procesal del Trabajo)


* El presente artículo se publicó en la revista especializada "Soluciones Laborales" Nº 57, correspondiente al mes de setiembre de 2012

null



Para accceder al texto completo en formato PDF dar click aquí: POS ANUALIDAD COMO REQUISITO SINE QUA NON, PARA EL DERECHO AL DESCANSO FÍSICO VACACIONAL[324clicks]

I. EL CASO:

a) El señor Andrés José Urpeque Parraguez, trabajador con vínculo laboral vigente a la fecha, interpone demanda contra su empleador el Servicio Nacional de Adiestramiento Industrial –SENATI- solicitando le abone la suma de Doce Mil Quinientos Cinco y 00/100 Nuevos Soles (S/. 12,505.00) por concepto de Asignación Vacacional, prevista en la Cláusula Cuarta del Convenio Colectivo (Acta de Negociación Directa) 1993/1994, por el período comprendido entre los años 1995 a 2000, en que estuvo sujeto a contrato de naturaleza temporal por Necesidades del Mercado.

b) La demanda es admitida a trámite en la vía de Proceso Abreviado, corriéndose traslado a la parte emplazada por el plazo de diez días y señalando fecha para Audiencia Única. La parte emplazada contesta la demanda dentro del plazo de Ley, y procede a contestar la demanda, solicitando que la misma sea desestimada.

c) En la fecha programada se llevó a cabo la Audiencia Única, dando lugar a la etapa de conciliación, la misma que no prosperó, dando lugar a la etapa de Juzgamiento, quedando en el registro de Audio y Video que la Juez de la causa, señaló que “es materia de pretensión determinar si al demandante le asiste el derecho a percibir la asignación vacacional prevista en la Cláusula Octava del Convenio Colectivo de 1993”, así mismo, en la sentencia se señala como delimitación del Petitorio que: “El demandante pretende el pago de Asignación Vacacional reconocida mediante Acta de Negociación Directa 1993/1994, no pagada por la demandada del período 1995 al 2000”.

d) Acto seguido se prosiguió con los alegatos de apertura, se escuchan las posiciones de las partes procesales; en la etapa de actuación probatoria se enunciaron los hechos no necesitados de actuación probatoria y luego se enunciaron los medios probatorios que fueron admitidos. Acto seguido la Juzgadora preguntó si existían cuestiones probatorias que proponer, deduciéndose la cuestión probatoria de tacha, la que fuera absuelta por la parte demandante y se reservó su resolución para la emisión de sentencia. Se produjo la actuación de medios probatorios y se concedió el uso de la palabra a los abogados de las partes para la presentación de alegatos. Finalmente la Juzgadora, en forma inmediata, difiere el fallo de la sentencia y citó para la notificación con la sentencia.

e) La sentencia notificada en fecha posterior a la señalada en la Audiencia de Juzgamiento, declara FUNDADA la demanda, ordenando que la parte demandada pague al actor la suma de Seis Mil Setecientos Cuarenta y Ocho y 80/100 Nuevos Soles (S/6,748.83), más los intereses legales según el Decreto Ley Nº 25920; más costos y costas; fijándose como costos del proceso a favor del abogado patrocinador del actor la suma de Setecientos y 00/100 Nuevos Soles (S/.700.00).

II. CONSIDERACIÓN INICIAL:

El ejercicio del derecho fundamental al análisis y crítica de las resoluciones judiciales, está reconocido expresa y taxativamente en el inciso 20) del artículo 139º de la Constitución. Partimos de la siguiente precisión en la medida que en el presente trabajo no solo vamos a limitarnos a analizar el caso y la correspondiente sentencia que puso fin al proceso en primera instancia, sino además, en ejercicio de nuestro derecho constitucional, vamos a formular algunas críticas que consideramos necesarias y oportunas, que tienen como ratio final, garantizar la vigencia del Derecho a un Debido Proceso de las partes en litigio, y que las sentencias que se expidan, sean fundadas en derecho, pues solo así podemos afianzar y garantizar el principio seguridad jurídica; asimismo, en el ámbito procesal, se debe lograr una correcta aplicación de los principios recogidos en la Nueva Ley Procesal Laboral Nº 29497. El caso en mención, en el cual hemos intervenido directamente, versa sobre el pago de una asignación vacacional prevista en un Convenio Colectivo, destacando que la misma se otorga al trabajador al retorno de su descanso vacacional. En ese sentido, vamos a referirnos al descanso anual remunerado, su origen en la historia, y su regulación normativa en los Convenios Internacionales, la Constitución Política y las leyes de desarrollo constitucional y su relación con los Convenios Colectivos, incidiendo en la finalidad de este derecho fundamental en la relación laboral. Asimismo, nos referiremos al principio de “prevalencia del fondo sobre la forma” recogido en la Nueva Ley Procesal Laboral 29497, para finalmente remitirnos a las consecuencias de la desnaturalización de contratos sujetos a modalidad. En ese sentido, partiremos por describir la Teoría del caso que postularon las partes en el proceso.

III. ANÁLISIS Y CRÍTICA

3.1 La Teoría del Caso en la Nueva Ley Procesal Laboral

Atendiendo a la oralidad como característica principal del nuevo modelo procesal laboral, acompañado de la de la inmediación, celeridad y concentración, la teoría del caso juega un rol protagónico en el nuevo proceso laboral, este elemento procesal, puede ser definido como la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar, y debe ser sencilla, lógica, creíble y debe estar sustentada en Derecho vigente.

Entonces surge la pregunta: ¿Cuándo debe diseñarse la teoría del caso?, nosotros consideramos que siendo el demandante quien pone en marcha en engranaje jurídico, esto es, en ejercicio de su derecho de acción recurre al Poder Judicial, a efectos de solicitar justicia, corresponde que la teoría del caso, debe ser diseñada y contenida en los escritos postulatorios. Por ello, corresponde al abogado, saber desde un inicio qué es lo que queremos demostrar e identificar cómo lo vamos a hacer y en mérito a qué lo vamos a lograr, esto es, tanto en la demanda como en la contestación a la misma.

La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia casatoria N° 07-2012 La Libertad, ha señalado, siguiendo a Pasco Cosmópolis, que las partes procesales para la construcción de su teoría del caso deben seguir el orden de lo jurídico, lo fáctico y lo probatorio, culminando con la fórmula de una historia con sentido relevante, además de mantener la misma orientación a lo largo del proceso para que los hechos expuestos ante el juzgador resulten creíbles. Precisa la Corte Suprema que una alegación variante desde el escrito postulatorio hasta los alegatos en Audiencia de Juzgamiento o en Audiencia Única según se trate de un proceso ordinario o abreviado laboral, respectivamente, no puede conllevar si no a la convicción del órgano jurisdiccional acerca de la no veracidad de los hechos expuestos como defensa.

En el caso in comento, la demanda contiene como pretensión, el pago de la asignación vacacional prevista en un Convenio Colectivo, la misma que establecía que todo trabajador tenía derecho al pago de una asignación vacacional equivalente a una remuneración básica, la misma que se otorgaría al retorno del descanso físico vacacional anual. Atendiendo al monto del petitorio y dada la naturaleza de la pretensión demandada, el conocimiento del proceso era competencia del Juez de Paz letrado laboral y tramitada en la vía de proceso abreviado.

La teoría del caso, plasmada inicialmente en el escrito de demanda, estribaba en señalar que el demandante laboró los cinco primeros años sujeto a un contrato modal por necesidades del mercado, que tuvieron una duración individual de once meses, y el demandante había cumplido con laborar 260 días en dicho periodo, y que los alumnos de dicha institución educativa tenían vacaciones durante el mes de enero que no hubo relación laboral.

Dado que en los procesos abreviados el plazo para la contestación de demanda es de diez días de notificada la misma, y se corre traslado de ella en la Audiencia única, la parte emplazada contesta la demanda, esgrimiendo su teoría del caso en relación a la pretensión demanda, es decir, sostiene que al demandante no le corresponde el derecho a percibir la asignación vacacional prevista en el Convenio Colectivo, en la medida que los contratos por necesidades del mercado, solo tuvieron una duración de once meses, a cuyo vencimiento se le cancelo los beneficios sociales que por ley le correspondía entre ellos, las vacaciones truncas; por ende, al no haber alcanzado el plazo de un año previsto como primer requisito en el artículo 10° del Decreto Legislativo 713, no le correspondía el derecho al descanso vacacional y por ende, tampoco le asistía el derecho a la asignación vacacional.

3.2 La Audiencia única

Las audiencias en el nuevo esquema procesal laboral, tiene como nota característica el debate oral de posiciones, que son presididas por el juez, quien puede interrogar a las partes, sus abogados y terceros participantes (testigos, peritos), es decir, tiene plena dirección del proceso, lo que evidencia y manifiesta el rol protagónico del juzgador, recogido en el artículo III del Título Preliminar de la Ley 29497. En ese sentido, convenimos con el Juez Superior TOLEDO TORIBIO, cuando afirma que si se trata de ubicar al Proceso Laboral en uno de los grandes sistemas procesales, podemos concluir, sin lugar a dudas, que dicho proceso se ubica en el Sistema Inquisitivo. En efecto en el proceso laboral el Juez se encuentra dotado de una serie de facultades, atribuciones y prerrogativas que lo convierten en un principal impulsor del proceso y confieren por tanto un tinte marcadamente inquisitivo a dicho proceso.

No existiendo acuerdo conciliatorio se da lugar a la etapa de Juzgamiento, iniciando la misma con la enunciación de las pretensiones que serán materia de juicio, ante lo cual, la Juez de la causa señaló que “es materia de pretensión determinar si al demandante le asiste el derecho a percibir la asignación vacacional prevista en la Cláusula Octava del Convenio Colectivo de 1993”. La partes dan inicio a sus alegatos de apertura, prosiguiéndose con la admisión de los medios probatorios, ante lo cual, se admite como prueba documental una Actuación del Ministerio de Trabajo, que aludía una desnaturalización de contratos sujetos a modalidad de un grupo de trabajadores entre los cuales no se encontraba en el demandante quien a la fecha tiene vinculo laboral a plazo indeterminado, por lo que se procedió a formular cuestión probatoria, basada en su manifiesta impertinencia, toda vez que dicho documento tenía por finalidad acreditar una supuesta “política de desnaturalizar contratos modales”, desnaturalización que no había sido materia de demanda y por ende tampoco de contestación, reservándose la Juzgadora su pronunciamiento para la sentencia. Propiamente en la confrontación de posiciones, partiendo de lo que es materia de pretensión en el proceso, quedaba establecido, que correspondía verificar si el demandante cumplía el supuesto de hecho previsto en la Ley, para tener derecho a las vacaciones anuales pagadas y por ende a la asignación vacacional prevista en el Convenio Colectivo. La juzgadora, difirió el fallo de la sentencia.

3.3 La Sentencia

En los Fundamentos de la sentencia, la Juez establece como delimitación del Petitorio lo siguiente “El demandante pretende el pago de Asignación Vacacional reconocida mediante Acto de Negociación Directa 1993/1994, no pagada por la demandada del período 1995 al 2000”.

En la sentencia se emiten una serie de consideraciones teóricas del ámbito procesal y del derecho sustantivo laboral, siendo que la argumentación que respalda la parte resolutiva de la demanda, está fundamentada en los siguientes argumentos:

a) Se declara Infundada la cuestión probatoria, arguyendo que la cuestión probatoria de tacha procede contra los defectos formales del instrumento presentado.
b) Se establece la desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad, bajo el siguiente argumento “cada uno de los contratos al actor le estipulaban sus funciones, Remuneración, Horario a cumplir y se le obligaba a estar supeditado a las órdenes de la demandada; es decir, existió subordinación, dependencia, horario y remuneración, requisitos previstos en los contratos de naturaleza laboral continua … verificándose que la demandada hizo uso de las diversas modalidades contractuales a fin de evadir sus obligaciones laborales, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 77 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral literales a) y d), se tiene por cierto lo expuesto por la parte demandante en cuanto a la desnaturalización de los señalados contratos”. Añade además que: “si bien la pretensión del actor no ha sido la naturaleza contractual del período demandado, ello se determina … para resolver la controversia que se genera entre las partes procesales”.
c) Establece que el demandante tiene derecho a percibir la asignación vacacional prevista en Convenio Colectivo, pues en “el mes de enero era mes vacacional de la mayoría de los estudiantes de la demandada así como de la mayoría de los trabajadores que no se les programaba cursos, por lo que le correspondió hacer uso de su derecho vacacional al actor al haber superado los doscientos diez días de labor efectiva conforme lo dispone el artículo 10 del Decreto Legislativo 713”.

3.4 El principio de prevalencia del fondo sobre la forma

El principio aludido tiene una importancia capital en el actual modelo procesal laboral, y su empleo debe ser armónico con el debido proceso, instaurado constitucionalmente como un principio, sino el más importante, de la función jurisdiccional.

Al respecto, el profesor Sanmarquino, GAMARRA VILCHEZ, considera a la equidad, como idea del fundamento del privilegio del fondo sobre la forma, concordamos con él cuando refiere que siendo la finalidad del proceso laboral y por ende el objetivo del Juez, la búsqueda de la verdad material o real, debe hacer uso de las prerrogativas otorgadas por la Ley para suplir las deficiencias procesales de las partes, siendo la consecuencia inmediata de suplir tales deficiencias procesales la emisión de fallos plus o ultra petita. A manera de ejemplo, el Juez Superior TOLEDO TORIBIO, nos señala que en virtud de la facultad ultra petita el Juez Laboral podría otorgar un mayor monto por Compensación por Tiempo de Servicios en caso de que el actor incurra en un error al no considerar determinados rubros que legalmente forman parte de la Remuneración Computable (remuneración que se toma como base de cálculo para establecer la Compensación por Tiempo de Servicios, conforme lo regulado por los artículos 9º al 20º del Decreto Supremo No. 01-97-TR -Texto Único Ordenado de la Ley de CTS). De otro lado, en términos generales dicha facultad resulta igualmente aplicable en el caso de que exista algún error aritmético en la determinación de los beneficios sociales o en la sumatoria del total adeudado.

Sin embargo, la suplencia de las deficiencias procesales, no puede involucrar fallos extra petita, es decir, pronunciarse sobre una pretensión que no ha sido demandada. Al respecto, QUISPE CHÁVEZ señala enfáticamente que la nueva Ley Procesal del Trabajo, no ha contemplado la posibilidad de que el Juez tenga una facultad extra petita, es decir, el juzgador no está facultado para disponer el otorgamiento de conceptos que no han sido materia de demanda, esto es, no podrá contener pretensiones que no se encuentran contenidas en la demanda.

Entonces, no requiere mayor análisis jurídico, para concluir que una sentencia EXTRA PETITA, incurre en vicio de nulidad insalvable al contravenir los artículos VII y IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, aplicables supletoriamente al nuevo proceso laboral.

Al respecto, la Corte Suprema ha emitido sendos pronunciamientos que sancionan con nulidad los fallos extrapetita, así por ejemplo, en la Casación Nº 2486-2002-UCAYALI, ha señalado que “El principio de congruencia, es aquel en virtud del cual el juzgador no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos a los alegados por las partes, debiendo contener toda resolución la expresión clara de lo que se decide u ordena respecto de todos los puntos que son objeto de controversia”. En el mismo sentido, en la Casación Nº 4323-2006-TACNA, ha señalado que “El principio de congruencia procesal constituye un postulado de lógica formal que debe imperar en todo orden de razonamiento, toda vez que el juez debe decidir según las pretensiones deducidas en el juicio y en armonía con la relación jurídica procesal establecida, sin alterar ni modificar los aspectos esenciales de la materia controvertida; en esto se sustenta la garantía constitucional de este fundamento que impide al juez fallar sobre puntos que no han sido objeto del litigio”.

Consideramos que ningún sistema procesal, puede involucrar una suerte de pretensiones implícitas, pues ello vulnera abierta y flagrantemente el derecho de Defensa. Por ende, respetando la condición capital del principio de prevalencia del fondo sobre la forma en el nuevo proceso laboral, debemos concluir que dicho principio tiene su fin donde inicia el derecho de defensa de la parte contraria, pues si bien es cierto, prevalece lo oral sobre lo escrito, ello no quiere decir que las partes estén habilitados para oralizar hechos distintos a los contenidos en la demanda, o peor aún que se incorporen nuevas pretensiones, agravándose la situación cuando el Juzgador emita pronunciamiento alegando pretensiones tácitas, sobre la base del debate de posiciones.

En este aspecto, el Juez laboral debe hacer uso del rol protagónico que le franquea el nuevo marco procesal laboral y en virtud a ello, si verifica la necesidad de emitir pronunciamiento respecto a extremos que no han sido demandados y por ende no se han contradicho en la demanda ni se han ofrecido los medios de prueba que sustenten en contradictorio, el principio de prevalencia del fondo sobre la forma, lo habilita a verificar la forma y modo en que está planteada la demanda y de ser el caso, pedir al demandante precise de manera concreta cuales son las pretensiones sobre las cuales, solicita que el Juez emita pronunciamiento; caso contrario, si tal deficiencia procesal se advierte en el decurso procesal, en aras de salvaguardar el Debido Proceso, el Juez debe hacer uso de su potestad nulificante, y en consecuencia, retrotraer el proceso a la etapa pertinente. Por ello, es que resulta de vital importancia, la calificación de la demanda, y ello es una labor que corresponde en exclusividad al Juez.

3.5 Las Vacaciones, su origen, finalidad, propósito y regulación normativa

De conformidad con el diccionario de la real academia española, las vacaciones vienen a ser el descanso temporal de una actividad habitual, principalmente del trabajo remunerado o de los estudios. En la historia, las vacaciones están íntimamente ligadas al ocio, cuyo concepto tiene su origen más definido en la antigua Grecia, donde filósofos como Platón y Aristóteles lo señalaban como una necesidad para el hombre libre ya que propiciaba su actividad intelectual y filosófica. Y precisamente fue sobre la base de un sistema esclavista que los ciudadanos de Atenas y otras ‘polis’ pudieron desarrollar las grandes ideas y creaciones que serían la base de la futura cultura de occidente. En materia turística Grecia ya contaba con algunos destinos donde los ciudadanos podían acudir en busca de descanso y alivio de sus cuerpos. Se trataba de las fuentes de aguas termales, en los territorios de Epidauros y Termópilas.

En Roma, en el siglo II, el viaje de placer y descanso comenzó a ser verdaderamente posible para las clases privilegiadas de Roma, gracias a la red de carreteras construidas por el Emperador Adriano. Se trata del antecedente más antiguo de nuestra moderna noción de las vacaciones, entendidas como un viaje placentero, hacia algún lugar de reposo y esparcimiento. Otro destino elegidos por los romanos eran las villas en Galia, Hispania y otros puntos, donde se trasladaban con sus familias en el verano gracias a las mencionadas carreteras.

Ya en la época moderna, la publicidad y, en general, el despliegue de los medios de difusión, tuvieron un papel importante en la generalización del ideal de las vacaciones. A partir del período de entreguerras, cuando la exhibición del cuerpo desnudo dejó de ser considerada indecente, la radio y los medios gráficos comenzaron a divulgar la idea de que la verdadera vida ya no residía en el trabajo, en los negocios, en la política ni en la religión sino en las vacaciones. Unos pocos días al año propiciarían la "verdadera vida", en la que se auguraba la liberación de un cuerpo que empezaba a ser comprendido como el ámbito por excelencia de la identidad personal.

En 1936, la adopción por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) del Convenio 52 sobre las vacaciones pagadas marcó el punto de salida del turismo social. Por eso se puede decir que el turismo social nació de una exigencia ética reivindicada por militantes cuya legitimidad se basa en un derecho, el derecho al turismo, que es una prolongación natural del derecho al trabajo, al descanso y a las vacaciones pagadas.

En ese mismo año, el gobierno francés dirigido por León Blum, implementó con éxito una política social, adoptando una serie de medidas como la reducción de la jornada de trabajo, y las “Vacaciones pagadas”, es así que el 11 de junio de 1936, el parlamento francés acordó la reducción de la jornada de trabajo fijándola en 40 horas semanales y el 21 de dicho mes, acordó el derecho a tener 15 días de vacaciones pagadas al año; aunado a ello, se negoció con la compañía de ferrocarriles el establecimiento de un "billete de vacaciones anuales" con un 40% de reducción. En 1936, seiscientos mil (600.000) obreros se marchan de vacaciones; al año siguiente son un millón ochocientos mil (1.800.000).

Además del Convenio 52 de la OIT que hemos señalado previamente, la Declaración Universal regula el descanso vacacional en su artículo 24º, en los siguientes términos: "Toda persona tiene derecho, al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y vacaciones periódicas pagadas".

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 7º, Inc. d, establece que: "Los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren en especial: d) El disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos".

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, por su parte, en su artículo XV señala. "Toda persona tiene derecho al descanso, a la honesta recreación y a la oportunidad de emplear útilmente el tiempo libre en beneficio de su mejoramiento espiritual, cultural y físico".

En el ordenamiento nacional, nuestra Constitución establece en su artículo 25° que “…Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio”. A nivel legal, el Decreto Legislativo 713, establece en su artículo 10° que el trabajador tiene derecho a treinta días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios. Dicho derecho está condicionado, además, al cumplimiento del récord de labor efectiva.

En ese sentido, resulta medular conocer cual es la naturaleza y finalidad concreta del derecho al descanso anual remunerado, por lo que es oportuno remitirnos a la Jurisprudencia que sobre el respecto, ha emitido la Corte Constitucional Colombiana, a la que nuestro Tribunal Constitucional ha recurrido en varias oportunidades, para fundamentar sus decisiones en el establecimiento de institutos procesales constitucionales y la emisión de Precedentes Vinculantes. Así tenemos que en la sentencia C-035/05, que resolvió la Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 27 (parcial) de la Ley 789 de 2002, la Corte Constitucional Colombiana estableció que “Si bien la finalidad de las vacaciones consiste en la necesidad de reponer las fuerzas perdidas del trabajador por el simple transcurso del tiempo laborado, como igualmente se pretende con las institucionales laborales del descanso remunerado del domingo y festivos y la jornada máxima legal; el propósito principal de las vacaciones es permitir el descanso de los trabajadores, cuando éstos han laborado por un lapso considerable de tiempo, con el objetivo de recuperar sus fuerzas perdidas por el desgaste biológico que sufre el organismo por las continuas labores y, además, asegurar con dicho descanso, una prestación eficiente de los servicios, en aras de procurar el mejoramiento de las condiciones de productividad de la empresa”.

Vemos entonces que la finalidad y propósito de las vacaciones están íntimamente ligadas, y tienen como premisa liminar y excluyente el requisito de haber laborado de manera efectiva un determinado periodo de tiempo, el mismo que es definido por la legislación nacional en un año de servicios. Por ende, el trabajador tiene derecho a gozar su descanso vacacional sí y solo sí, ha laborado un año de manera ininterrumpida, con la correspondiente remuneración vacacional, de ahí que las vacaciones constituyen por excelencia un claro ejemplo de suspensión imperfecta del contrato de trabajo.

En el caso materia de análisis el Convenio Colectivo, establece que el pago de la asignación vacacional, se otorga al retorno del descanso físico, es decir, que el trabajador debe acreditar cumplir el derecho a las vacaciones, para acceder al derecho convencional. Al respecto, es importante precisar que por mandato de la Constitución, el Convenio Colectivo tiene fuerza vinculante entre las partes que lo suscriben, por lo que no puede admitirse bajo ningún término que se altere o modifique los términos en él contenido.

De lo expuesto, podemos colegir que la post anualidad constituye un requisito sine qua non, para el derecho al descanso físico vacional, remuneración vacacional y asignación vacacional derivado del convenio colectivo objeto de la demanda cuya sentencia es materia de análisis.

3.6 La desnaturalización de contrato de trabajo sujetos a modalidad, genera estabilidad laboral y/o suspensión imperfecta del contrato de trabajo?

El legislador ha desarrollado la norma constitucional referida a la protección adecuada contra el despido arbitrario, estableciendo la presunción de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado en toda prestación de servicios remunerados y subordinados.

Lo expuesto, guarda relación la con estabilidad laboral de entrada, la misma que es definida por TOYAMA MIYAGUSUKU como “la garantía jurídica por la cual desde el inicio del contrato de trabajo, el trabajador tiene protección en cuanto a la terminación del contrato de trabajo, lo que sólo puede producirse por las causales señaladas específicamente en la Ley. En los contratos de trabajo, hay estabilidad laboral de entrada una vez superado el período de prueba.”

En el mismo sentido, SANGUINETTI RAYMOND refiere que respecto a la duración de los contratos de trabajo, debemos tener presente que será de aplicación el principio de causalidad, el cual sostiene que “el contrato de trabajo ha de durar tanto como la fuente que le dio origen, de forma que a labores de carácter permanente ha de corresponder la celebración de un contrato de trabajo por tiempo indefinido, en tanto que para las de naturaleza temporal será posible celebrar contratos de duración determinada”.

En tal sentido, DE LOS HEROS, afirma con meridiana precisión que “se trata de otorgar la mayor seguridad, dentro de la racionalidad de la relación jurídica laboral, al trabajo humano, entendiendo que tal seguridad redundará en beneficio no solo del trabajador y su desarrollo personal y familiar, sino también en beneficio del empleador para quien trabaja, todo lo cual tiene una proyección indudable en términos económicos y de promoción social …”.

Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional, en el F.J. 109 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 00025-2007-PI/TC, estableció que “la doctrina laboralista ha señalado que el derecho a la estabilidad laboral comprende dos aspectos: por un lado, la estabilidad laboral de entrada, referido a la preferencia por la contratación de duración indefinida sobre la temporal, reflejada en la autorización de celebrar contratos temporales únicamente cuando la labor a cumplir sea de tal naturaleza; y, por otro, la estabilidad laboral de salida, referida a la prohibición de despido arbitrario o injustificado”.

Entonces, válidamente podemos concluir que ante un eventual contrato sujeto a modalidad desnaturalizado, el empleador no podrá poner término a la relación laboral por el término del plazo contractual, es decir, el trabajador, solo puede ser, en tal escenario, desvinculado de su empleador, por la existencia de una causa justa relacionada con su conducta o capacidad, caso contrario, se configuraría un despido incausado, dando lugar a la readmisión en el empleo o el pago de la indemnización tarifada prevista en la Ley. En conclusión, la desnaturalización tiene como fin proteger al trabajador, frente a la separación de su puesto de trabajo por el vencimiento del plazo contractual.

Esa ha sido la orientación de la Corte Suprema, así tenemos que en la Casación Nº 3329-97-AREQUIPA, respecto a las consecuencias de la desnaturalización de un contrato sujeto a modalidad, señaló que “de lo establecido por el T.U.O. de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 77º, se desprende como consecuencia directa de la desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad, que queden sin efecto las cláusulas relativas al plazo determinado, convirtiéndose en un contrato de plazo indeterminado; es decir, se producirá la nulidad parcial de dicho contrato respecto de las referidas cláusulas”.

Ahora bien, la existencia de contratos sujetos a modalidad, que han sido suscritos con solución de continuidad, que eventualmente no contengan una causa objetiva válida, puede establecerse como supuesto de suspensión imperfecta del contrato de trabajo y dar lugar al derecho a las vacaciones?. Consideramos que no, y ello fundamentalmente, por que la suspensión del contrato de trabajo, perfecta o imperfecta, se rige en primer término por el principio de legalidad, esto es, es la Ley la que regula cuando estamos ante una suspensión del contrato de trabajo, perfecta o imperfecta, valga la redundancia.

En ese tenor, podemos apreciar que el artículo 11º del TUO del Decreto Legislativo 728, establece que “Se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral. Se suspende, también, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores”, en ese sentido, en el artículo 12º de la mencionada Ley se establece las causas de suspensión del contrato de trabajo.

Si han existido contratos sujetos a modalidad con una eventual causa objetiva no ajustada a Ley y por ende desnaturalizado, que han sido suscritos no de manera continua, sino por el contrario, con solución de continuidad, dicho periodo de inactividad laboral, entre la suscripción de uno y otro contrato, no puede reputarse como supuesto de suspensión imperfecta del contrato de trabajo, porque no hay ley que así lo establezca, y ello, es así en la medida que no ha existido continuidad laboral, ni en los contratos ni en la realidad, y al haber culminado cada contrato con la liquidación de los beneficios sociales, se tratan de periodos independientes, por lo que inclusive habría operado la prescripción extintiva laboral, pues resulta contrario a derecho pretender se determine una desnaturalización de contratos sujetos a modalidad suscritos hace más de 10 años, que a la fecha ya se han extinguido.

Este razonamiento es compartido por el Tribunal Constitucional en innumerables sentencias, donde se pronuncia por cada periodo contractual en forma independiente; inclusive para determinar la naturaleza indeterminada de un contrato de trabajo; dicho criterio ha sido aplicable por el Tribunal Constitucional para determinar la constitucionalidad del Contrato Administrativo de Servicios, distinguiendo la independencia de los periodos en los que se ha prestado (o presta) la relación de trabajo.

La existencia de solución de continuidad, genera que se cumpla el supuesto de hecho previsto en las leyes que regulan la prescripción en materia laboral, referido a que el plazo se inicia al día siguiente de finalizado en vinculo laboral. Entonces cada contrato modal es independiente. Sostener una interpretación en contrario, contravine directamente el principio rector, Seguridad Jurídica, respecto del cual el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 04272- 2006- AA/TC (Caso Roncal Salazar), ha establecido que “la figura jurídica de la prescripción no supone la denegatoria del derecho en cuestión, sino, en todo caso, la restricción del remedio procesal para exigirlo, lo cual no debe olvidarse, constituye también la defensa de otro bien constitucional en la medida que se protege por ésta vía la seguridad jurídica. En efecto, la prescripción no opera por la "voluntad" del trabajador, sino por un mandato de la norma que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurídica…”.

Refuerza esta posición, lo que ya hemos señalado previamente, es decir, que la desnaturalización tiene relación directa con la estabilidad laboral de salida y garantiza permanencia ante la configuración de un despido incausado, más no así involucra reconocer periodos donde no ha existido prestación efectiva de labores, es decir, la existencia de la continuidad laboral, tiene como premisa inicial que la labor se haya desarrollado sin solución de continuidad, y ello aunado a la finalidad y propósito del derecho vacacional, es decir, que el trabajador recupere las energías gastadas por un periodo de tiempo laborado, y retorne a la empresa con la máxima capacidad de su fuerza de trabajo.

Una interpretación judicial tendiente a establecer que los contratos sujetos a modalidad que han sido suscritos con solución de continuidad, configuran una suspensión imperfecta del contrato de trabajo, para, a su vez, generar el derecho vacacional que por Ley sí constituye una causal suspensión imperfecta del contrato de trabajo. Consideramos que ello resulta irrazonable y ningún método de interpretación soportaría o avalaría la conclusión arriba en el caso materia de análisis.

IV. NUESTRAS CONCLUSIONES:

a) El Debido Proceso, es un principio de la función jurisdiccional, que involucra una gama de garantías al interior de un proceso judicial, como el derecho de Defensa, siendo que el nuevo modelo oral en el proceso laboral regulado por la Ley 29497, no es ajeno a estos principios de raigambre constitucional; el principio de prevalencia del fondo sobre la forma, únicamente admite la posibilidad de emitir fallos plus o ultra petita, más no así, fallos extra petita, pues ello genera una manifiesta indefensión de relevancia constitucional.

b) La teoría del caso en el ámbito del proceso laboral, juega un rol protagónico en el proceso, al ser la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar, y además debe ser sencilla, lógica, creíble y debe estar sustentada en Derecho vigente. Cabe destacar que el diseño de esta teoría debe ser diseñada y contenida en los escritos postulatorios, para ser oralizada en la Audiencia respectiva, según se trate de un proceso ordinario o abreviado laboral, siguiendo el orden de lo jurídico, lo fáctico y lo probatorio, culminando con la fórmula de una historia con sentido relevante, además de mantener la misma orientación a lo largo del proceso para que los hechos expuestos ante el juzgador resulten creíbles.

c) La existencia de alegaciones variantes desde el escrito postulatorio hasta los alegatos en Audiencia, va a generar convicción en el juzgador, respecto de la no veracidad de los hechos expuestos como defensa.

d) Las audiencias en el nuevo esquema procesal laboral, tiene como nota característica el debate oral de posiciones, que son presididas por el juez, resaltándose así el rol protagónico del juzgador, haciéndose manifiesto la adscripción del nuevo esquema laboral al sistema inquisitivo.

e) Las pretensiones materia de Juicio constituyen el eje sobre el cual se va a desarrollar el proceso, por ello, su delimitación y su enunciación en la Audiencia debe revestir el máximo cuidado por parte del Juzgador. Cualquier alegación o incorporación de hechos o pruebas alejados de los contenidos en los escritos postulatorios, deben ser rechazadas de plano, ello con la finalidad de garantizar el Debido Proceso. El proceso laboral previsto por la Ley 29497 no admite la existencia de pretensiones implícitas o tácitas.

f) Atendiendo al origen histórico del derecho a las vacaciones, debemos precisar que la finalidad de éste derecho vacacional, consiste en la necesidad de reponer las fuerzas perdidas del trabajador por el simple transcurso del tiempo laborado, y tiene por objetivo que el trabajador pueda recuperar sus fuerzas perdidas por el desgaste biológico que sufre el organismo por las continuas labores para con dicho descanso, garantizar una prestación eficiente de los servicios, en aras de procurar el mejoramiento de las condiciones de productividad de la empresa. Atendiendo a la regulación normativa, en nuestro país, la post anualidad constituye un requisito sine qua non, para el derecho al descanso físico vacacional, remuneración vacacional y asignación vacacional derivado del convenio colectivo, cuando éste así lo establezca.

g) La desnaturalización de contratos sujetos a modalidad, involucran la nulidad parcial de los mismos en lo que respecta a la culminación del mismo, como causal de disolución del vinculo laboral, produciéndose un despido incausado, dando lugar en un cuestionamiento judicial, a la readmisión en el empleo o el pago de la indemnización tarifada prevista en la Ley. Es decir, la desnaturalización tiene como fin proteger al trabajador, frente a la separación de su puesto de trabajo por el vencimiento del plazo contractual.

h) La suspensión del contrato de trabajo, se rige por el principio de legalidad, es decir, la norma establece de manera expresa y taxativa cuando estamos ante una suspensión del contrato de trabajo, y si ésta es perfecta o imperfecta, por ende, la existencia de contratos sujetos a modalidad que han sido suscritos con solución de continuidad, no pueden otorgar calidad de suspensión imperfecta, al periodo de tiempo en que no ha existido vinculo laboral, entre la suscripción de uno y otro contrato. Asimismo, no resulta acorde a Derecho crear nuevos supuestos de suspensión imperfecta del contrato de trabajo, para dar lugar a derechos que por Ley sí constituyen supuestos de suspensión imperfecta del contrato laboral, consideramos que tal conclusión constituye una claro abuso del derecho proscrito por nuestra Constitución.
Publicado por: f0009023
Visto: 1736 veces
AMPLÍAN EL USO OPCIONAL DEL PDT PLANILLA ELECTRÓNICA - PLAME Y APRUEBAN NUEVA VERSIÓN DEL PDT PLANILLA ELECTRÓNICA, FORMULARIO VIRTUAL N° 0601

null


Resolución N° 241-2012/SUNAT
Fecha de publicación
Sábado, 20 de octubre de 2012
Fecha de vigencia: Domingo, 21 de octubre de 2012


Mediante esta norma se amplía la etapa de uso opcional del PDT Planilla electrónica – PLAME, Formulario Virtual Nº 601, de acuerdo a los siguientes criterios:

a) Si la entidad declarante pertenece al Sector Público:
Uso opcional : Hasta el período de diciembre de 2012
Uso obligatorio: A partir del período de enero de 2013


b) Si la entidad declarante pertenece al Sector Privado se tiene en cuenta el número de trabajadores, tal como se muestra en el siguiente cuadro:

Número de trabajadores : Hasta 5
Hasta el período:Setiembre de 2012
Etapa uso obligatorio: A partir de octubre de 2012

Número de trabajadores : De 6 a 50
Hasta el período:Octubre de 2012
Etapa uso obligatorio: A partir de noviembre de 2012

Número de trabajadores : De 51 a 1000
Hasta el período:Noviembre de 2012
Etapa uso obligatorio: A partir de diciembre de 2012

Número de trabajadores : Más de 1000
Hasta el período:Diciembre de 2012
Etapa uso obligatorio: A partir de enero de 2013


Asimismo, se aprueba el PDT Planilla Electrónica, Formulario Virtual N° 0601– versión 1.94, el cual estará a disposición de los interesados a partir del 26 de octubre de 2012 en SUNAT Virtual y será utilizado a partir del 1 de noviembre de 2012 por:

a) Los sujetos que deban presentar la Planilla Electrónica y declarar las obligaciones que se generen por los conceptos a que se refiere el artículo 3 de la Resolución de Superintendencia Nº 204-2007/SUNAT y normas modificatorias, que se encuentren omisos por los períodos enero de 2008 a julio de 2011 o que deseen rectificar la información de tales períodos.

b) Los sujetos obligados que deban presentar la PLAME y declarar las obligaciones que se generen por los conceptos referidos en los incisos b) al n) del artículo 7° de la Resolución de Superintendencia Nº 183-2011/SUNAT que se encuentren omisos por los períodos agosto a octubre de 2011 o que deseen rectificar la información de tales períodos.
Publicado por: f0009023
Visto: 1159 veces
EL ESTADO EMPLEADOR: EL PAGO DE ENCARGATURAS EN LAS INSTITUCIONES ESTATALES SUJETAS AL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO


El presente artículo fue publicado en la Revista "Diálogo con la Jurisprudencia" Vol.16 N° 166/Julio 2012

null

Para acceder al Texto Competo e formato PDF (incluye Resolución Casatoria y pie de páginas), dar click aquí: El pago de encargaturas en las instituciones estatales sujetas al régimen laboral de la actividad privada.pdf[1882clicks]

I. ANTECEDENTES Y SINTESIS DEL CASO:

a) La señora Gaby Lily Zegarra Alata, ingresó a laborar al Despacho Presidencial, el 05 de abril de 2002, sujeta a un contrato a plazo indeterminado para ejercer el cargo de Asistente de la Gerencia de Recursos Humanos, con Nivel Remunerativo S-1, percibiendo una remuneración mensual de S/. 5,300.00 Nuevos Soles. Por disposición del Jefe de la Casa de Gobierno, durante el periodo comprendido entre el 01 de junio de 2002 al 31 de agosto de 2002, ejerció vía encargatura el cargo de Gerente de Recursos Humanos; asimismo, durante el periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 2003 al 08 de agosto de 2004, ejerció vía encargatura el cargo de Jefe de Desarrollo y Organización de la Gerencia de Recursos Humanos. Durante ambos periodos, la trabajadora percibió la misma remuneración prevista para el cargo que fue contratada.

b) En ese orden de ideas, la trabajadora interpuso una demanda contra su empleador, a efectos de que éste le abone la suma de S/. 79,653.33 Nuevos Soles por concepto de la diferencia entre remuneración percibida y la remuneración correspondiente a los cargos de Gerente de Recursos Humanos y efe de Desarrollo y Organización de la Gerencia de Recursos Humanos, cuya encargatura ejerció en los periodos señalados.

c) El Décimo Noveno Juzgado de Trabajo de Lima, expidió sentencia, declarando Fundada la demanda; asimismo, resolviendo la apelación formulada por la parte demandada, mediante Sentencia de Vista, la Segunda Sala Laboral de Lima Confirmó la sentencia apelada. Finalmente, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia, declaró Improcedente el Recurso de Casación interpuesta por la parte demandada.

1.2 ARGUMENTOS DEL PODER JUDICIAL PARA AMPARAR LA DEMANDA.

a) El Juez de Primera instancia, resuelve amparar la demanda, estableciendo propiamente el principio de igualdad de trabajo, invocando en su decisión el numeral 8) del artículo 427° del Tratado de Versalles, referido al trato equitativo entre los trabajadores. Asimismo, invoca Informes Legales emitidos por la propia Oficina de Gerencia de Recursos Humanos de la demandada.

b) Por su parte, el Colegiado Superior, reafirma el principio de igualdad de derechos sin discriminación, invocando las sentencias del Tribunal Constitucional recaída en los Expedientes N° 0048-2004-AI/TC y N° 01875-2006-PA/TC.

c) La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia, emite Auto Calificatorio, declarando Improcedente el Recurso de Casación interpuesto por la parte demandada, precisando que las instancias de mérito, no afectaron el principio de legalidad, pues si bien es cierto, el Decreto Legislativo N° 728 no regula el pago de encargaturas, tampoco limita o prohíbe el desarrollo de aquellas, en consecuencia, corresponde otorgar a la demandante el pago de las diferenciales en contraprestación por las actividades que realizó.

II. CONSIDERACIÓN INICIAL

Como es de conocimiento público, hoy en día, en el Estado existen diversas entidades, sea a nivel de Gobierno Central, Regional y Local, e inclusive los Organismos Constitucionales Autónomos, cuyos trabajadores están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, regulado por el Decreto Legislativo 728. En ese escenario, existe una multiplicidad de casos en que el Estado empleador viene siendo emplazado a nivel judicial e inclusive administrativo, cuando es renuente a pagar remuneraciones diminutas producto de encargaturas dispuestas a su personal.

Si bien es cierto, de un punto de vista inicial, y certero por cierto, dicha diferenciación no guarda armonía con el principio de igualdad consagrado en la Constitución Política; se debe tener presente, además, que existen institutos propios del derecho laboral privado, a cuyas normas se ha sometido libremente el Estado en calidad de empleador, que evidencian la obligación de entregar una remuneración acorde al cargo efectivamente prestado, Por ello, en el presente trabajo, pretendemos analizar la controversia suscitada, a través del ámbito normativo supranacional, constitucional y laboral. Asimismo, haremos referencia a la tratativa que en la actualidad se viene dando a esta situación por parte de la Autoridad Nacional del Servicio Civil –SERVIR-, y el Tribunal de Servicio Civil.

III. EL DERECHO A UNA REMUNERACIÓN JUSTA Y EQUITATIVA: DE LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES AL DECRETO LEGISLATIVO 728.

La Constitución Política vigente, establece en sus artículos 23° y 24°, que nadie está obligado a prestar servicios sin retribución, y que todo trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. Entonces, a tenor de las disposiciones constitucionales citadas, válidamente podemos concluir que la remuneración percibida como retribución por el trabajo o servicio realizado, se constituye como un derecho fundamental. La consagración de la remuneración como un derecho fundamental, no nace exclusivamente a partir de lo dispuesto en la Constitución, si no que tiene su génesis en el ordenamiento supra nacional; así por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, establece en los numerales 2 y 3 de su artículo 23º que “ Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual” y “Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales establece en su artículo 7º ha señalado que los Estados Partes en dicho Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial “a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”.

Asimismo, el numeral 2º de los Principios y Derechos fundamentales de la OIT establece que sus miembros, entre ellos el Estado Peruano, tienen el compromiso de respetar, promover y hacer realidad la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. En ese orden, el Convenio N° 100 de la OIT relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, establece en su artículo 1° que a los efectos del presente Convenio: a) el término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último; b) la expresión igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor designa las tasas de remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo”.

Conforme se aprecia, la normativa internacional obliga al Estado Peruano a seguir determinada línea directriz al momento de legislar sobre la remuneración como elemento esencial en toda relación de trabajo, proscribiendo la discriminación en la remuneración y propiamente obligado a garantizar el mandato constitucional referido a una remuneración justa y equitativa acorde al trabajo prestado, es decir, se debe resaltar su naturaleza contraprestativa tanto en su aspecto cualitativo como cuantitativo. Por ello, la igualdad de oportunidades como premisa fundamental en el ámbito laboral, obliga a todo empleador ya sea el Estado o un particular, a no generar una diferenciación exenta de razonabilidad y por ende, se torne en arbitraria.

Por ello, el Tribunal Constitucional acertadamente ha señalado en su sentencia recaída en el Expediente N° º 00027-2006-PI (FJ. 15. Caso Proceso de Inconstitucionalidad contra la Ley Nº 27360 ‘Ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario”) que “el mandato constitucional ha previsto como condición que la remuneración que el trabajador perciba como contraprestación por la labor (entendida en términos latos) que realiza debe ser equitativa y suficiente; características que constituirían los rasgos esenciales del derecho a la remuneración… Una cuestión adicional que nuestro ordenamiento jurídico nacional imprime a la remuneración, con el fin que pueda calificar como tal, es su carácter de libre disponibilidad”.

A nivel legal podemos apreciar que el artículo 6° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que “Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa. No constituye remuneración computable para efecto de cálculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social así como para ningún derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto.”.
Conforme se puede apreciar, dicha definición legal, es de carácter netamente técnico y genérico, por lo que su interpretación y aplicación en todo y para todo ámbito, debe hacerse a partir de lo dispuesto tanto en el ordenamiento internacional, como la Constitución Política.

Por ello, a partir de una aplicación sistemática de las normas, podemos concluir válidamente que no puede tolerarse la existencia de actos discriminatorios en relación a los derechos laborales y propiamente a la remuneración. Referente a este aspecto, el Tribunal Constitucional, ha precisado que tales actos discriminatorios pueden ser por acción directa o indirecta. De esta manera, en su sentencia recaída en el Expediente N° 0008-2005-PI/TC (FJ 23.Caso Proceso de Inconstitucionalidad contra la Ley N° 28175 “Ley Marco del Empleo Público) estableció que “La discriminación en materia laboral, strictu sensu, se acredita por los dos tipos de acciones siguientes: Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguible se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad….Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores”.

Conforme a la jurisprudencia emitida por nuestro Tribunal Constitucional, a ningún empleador, incluyendo al Estado, se puede admitir acciones que configuren actos de discriminación laboral salarial bajo ningún supuesto, pues ello, vacía el contenido esencial del derecho de todo trabajador a una remuneración justa y equitativa.

IV. LAS ENCARGATURAS CONSTITUYEN UN TRASLADO FUNCIONAL UNILATERAL QUE GENERA EL DERECHO A PERCIBIR LA REMUERACIÓN PREVISTA PARA EL CARGO EJERCIDO.

Al igual que la remuneración, la subordinación constituye otro elemento esencial del Contrato de Trabajo, este elemento está contenido normativamente en el artículo 9° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, donde se establece que "El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades de trabajo".

En la doctrina nacional, Cortés Carcelén, afirma con meridiana precisión que el artículo citado, contiene tres facultades propias del empleador: i) El poder de dirección: la facultad de impartir órdenes al trabajador para que realice una adecuada prestación de servicios. ii) El poder de fiscalización: el cual consiste en supervisar las labores encomendadas al trabajador, y iii) El poder de sancionar: se expresa en la posibilidad que tiene el empleador de sancionar las acciones u omisiones que signifiquen un incumplimiento de las labores encomendadas o que atenten contra principios fundamentales de convivencia (por ejemplo, respeto a los compañeros de trabaja, etc.).

Por tanto, dentro de las facultades de dirección que ostenta todo empleador se encuentra la posibilidad de trasladar unilateralmente a sus trabajadores a otro lugar y/o realizar otras funciones, a fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos empresariales. Consecuentemente, el Estado empleador tiene plena facultad de organizar funcionalmente sus entidades, acorde a los objetivos, metas y funciones asignadas a sus reparticiones en sus diferentes niveles de gobierno. De lo anterior, se desprende que las entidades estatales a través de sus representantes pueden disponer traslados dentro de una institución pública sujeta al régimen laboral privado, debiendo tener presente que tal actuación no puede ni debe ser considerado como un Acto Administrativo, si no, propiamente un acto de gestión, siempre que ello se justifique en el mejor desempeño del servicio público.

Por otro lado, si bien es cierto, el Decreto Legislativo 276 consagra expresamente la facultad de disponer traslados funcionales y el pago de la correspondiente remuneración diferencial, no encontramos conforme a derecho que tales normas sean aplicadas por analogía a las entidades vinculadas por el Decreto Legislativo 728, toda vez que tales normas nacen sobre supuestos distintos, debiendo resaltar que si el Estado se ha sometido por propia voluntad normativa al régimen laboral privado, debe someterse a sus reglas, sin mayor distinción y/o preferencia que cualquier particular, por ello, no es válido que se apliquen las normas del Decreto Legislativo por analogía, puesto que ello, en muchos casos pudiera dar lugar a situaciones desfavorables tanto para el empleador como el trabajador. Por el contrario, consideramos que sí resulta aplicable al presente caso, el artículo 3° del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 28175 “Ley Marco del Empleo Público” donde se consagra el Principio de Imparcialidad, por el cual “la función pública y la prestación de servicios públicos se ejerce sin discriminar a las personas y sin realizar diferencias”

Dicho lo anterior, debemos tener en cuenta que la “encargatura” constituye por excelencia un traslado funcional unilateral por parte del Estado empleador, que altera la prestación del servicio en el sentido de imponer mayores responsabilidades y/o cuantía de la carga laboral a las inicialmente pactadas en el contrato de trabajo. Por ende, atendiendo al carácter sinalagmático del contrato de trabajo, éste contiene prestaciones recíprocas, en consecuencia, la modificación del servicio prestado por el trabajador que implica el otorgamiento de mayores responsabilidades, necesariamente debe corresponder la modificación de la remuneración; en caso contrario, se estaría dañando el elemento estructural de todo contrato de trabajo, pues implícitamente se estaría generando una disminución cualitativa en la remuneración, al imponerse mayor trabajo por igual salario.

Por lo expuesto, es válido concluir que el Estado empleador, en aras de salvaguardar el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, está obligado a incrementar la remuneración de manera razonable y proporcional acorde al cargo ejercido vía encargatura, y garantizando igualdad salarial, entre quienes ostentan el mismo rango de carrera; por ello, el Estado empleador, debe verificar que el personal a quien se le otorga una encargatura, debe cumplir con el perfil requerido y acorde al cargo vacante, no pudiendo ser este aspecto, un argumento para negar el pago remunerativo correspondiente, habida cuenta, que es el propio Estado quien impone unilateralmente la referida encargatura.

V. PRONUNCIAMIENTOS DE LA AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y EL TRIBUNAL DE SERVICIO CIVIL.

De conformidad con el Decreto Legislativo Nº 1023 y el Decreto Supremo Nº 007-2010-PCM, la Autoridad Nacional del Servicio Civil es la entidad rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos del personal al servicio del Estado. Por su parte, el Tribunal del Servicio Civil, es un órgano integrante de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, cuya función es la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del sistema, debiendo resaltar que los pronunciamientos que emita agotan la vía administrativa, pudiendo ser pasibles de impugnación ante el Poder Judicial a través del Proceso Contencioso Administrativo.

En ese sentido, mediante Informe Legal N° 286-2010-SERVIR/GL-OAJ de fecha 28 de setiembre de 2010, absolviendo una consulta formulada por el Gobierno Regional de Huánuco, referido al pago por encargatura a un trabajador que ocupa el cargo de Obrero Municipal Permanente, se estableció lo siguiente: a) Al estar los obreros Municipales sujetos al régimen laboral de la Actividad Privada no le son aplicables las normas materia de encargo previstas en el Decreto Legislativo 276, su Reglamento y Disposiciones conexas, b) En el régimen laboral de la Actividad Privada la posibilidad de pagar las encargaturas emerge de las prestaciones recíprocas, y c) Corresponde a cada entidad determinar el tratamiento que debe dar a los trabajadores que hayan hecho algún “encargo”.

En la misma línea de criterio, mediante Informe Legal N° 175-2011-SERVIR/GL-OAJ de fecha 28 de febrero de 2011, absolviendo una consulta formulada por el Instituto de Radio y Televisión Peruana –IRTP- referido al pago de encargaturas en el régimen laboral de la actividad privada, se estableció lo siguiente: a) El régimen de la carrera administrativa regulada por el Decreto Legislativo 276 no es aplicable al Decreto Legislativo 728, y en este {ultimo no se encuentran regulados de manera específica los efectos del encargo, y c)El diferencial remunerativo está condicionado al ejercicio efectivo del cargo de mayor responsabilidad, por lo que al concluir la encargatura, quedaría a su vez, sin efectos el derecho a recibir mayor ingreso.

Por su parte, la Primera Sala del Tribunal de Servicio Civil, mediante Resolución N° 1133-2010-SERVIR/TSC-PrimeraSala de fecha 29 de setiembre de 2010, emitida en el Expediente N° 582-2010-SERVIR/TSC (Impugnante Jiménez Verástegui), declaró Fundado el recurso de apelación, ordenando que la Superintendencia Nacional de los Registro Púbicos, le abone el pago que corresponde pervivir por asignación de funciones por encargatura y rotación. En igual sentido, la Primera Sala del Tribunal de Servicio Civil, mediante Resolución N° 1750-2010-SERVIR/TSC-PrimeraSala de fecha 29 de setiembre de 2010, emitida en el Expediente N° 582-2010-SERVIR/TSC (Impugnante Pereda Ulloa), declaró Fundado el recurso de apelación, ordenando que la Superintendencia Nacional de los Registro Púbicos, le abone el pago que corresponde pervivir por asignación de funciones por encargatura. Los pronunciamientos de la Primer Sala del Tribunal del Servicio Civil, tienen como común denominador, el hecho de establecer que si bien es cierto, los efectos del ejercicio de encargaturas no se encuentran expresamente regulados en el Decreto Legislativo 728, dicho vacío debe ser cubierto desde la perspectiva del Derecho Laboral, pero ajustándose a las reglas en materia de gasto fiscal para las entidades públicas, por tanto, el pago que irrogue las encargaturas, debe sujetarse de forma estricta al presupuesto autorizado a cada entidad.

En este último aspecto, discrepamos del Tribunal de Servicio Civil, o en el mejor de los casos, consideramos que incurre en un error de precisión, que puede prestarse a ambigüedad e interpretación, pues el señalar que el pago de encargaturas debe sujetarse en forma estricta al presupuesto que tenga cada entidad, contraviene de manera expresa el principio laboral de razonabilidad, por el cual, en palabras de Américo Plá Rodríguez, “constituye un límite o de freno formal y elástico al mismo tiempo, aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad de circunstancias posibles”.

El argumento de insuficiencia presupuestal puede dar lugar en muchos casos, a negar una remuneración por encargatura al trabajador, a quien válidamente le asiste tal derecho; en todo caso, consideramos que hubiere sido necesario y razonable que el Tribunal de Servicio Civil, establezca que corresponde a la autoridad competente en cada entidad estatal, bajo responsabilidad, verificar la existencia de disponibilidad presupuestaria como requisito previo a la encargatura de un cargo a determinado trabajador, por cuanto, una vez que la encargatura esté formalizada, al trabajador le asiste el derecho a percibir la remuneración correspondiente, y al Estado la obligación de pagar la remuneración establecida a dicho cargo, sin distingos ni justificaciones de ninguna clase, sostener lo contrario, implicaría desconocer la normatividad internacional y constitucional a la cual todos los peruanos nos encontramos sometidos, por mandato expreso del artículo 38º de la Constitución Política.

VI. CONCLUSIONES

La Constitución Política en concordancia con los instrumentos normativos internacionales, a los cuales el Estado Peruano se encuentra vinculado, otorgan a la remuneración la calidad de derecho fundamental, por ende, todo acto del Estado, ya sea como legislador o como un empleador, así como todo particular, debe tener en cuenta, tal condición, cuando pretenda regular o establecer parámetros sobre dicho elemento esencial del contrato de trabajo.

Si bien es cierto, el Decreto Legislativo 728, no regula de modo expreso el pago de remuneraciones por encargaturas, el Poder de dirección de todo empleador, así como el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, determinan fehacientemente que toda encargatura de funciones, que implica una mayor responsabilidad e inclusive un incremento en la jornada de trabajo, implícitamente debe reconocer el incremento de la remuneración, caso contrario, se estaría configurando un acto de discriminación en abierta contravención al ordenamiento internacional y constitucional.

Cuando el empleador sea el Estado, las autoridades correspondientes, bajo expresa responsabilidad, deben verificar la existencia de disponibilidad presupuestal, como condición previa al otorgamiento de encargaturas, toda vez, que la fala o insuficiencia de recursos, no puede dar lugar al desconocimiento de un derecho amparado por la Constitución y los tratados internacionales, máxime si dicha conducta discriminatoria, podría generar el inicio de acciones judiciales en contra del Estado.
Publicado por: f0009023
Visto: 1123 veces
ACUERDOS DEL PRIMER PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO LABORAL 2012


null

El Presidente del Poder Judicial, doctor César San Martín, presentó los acuerdos del Primer Pleno Jurisdiccional Laboral Supremo 2012. En conferencia de prensa, señaló que los plenos jurisdiccionales constituyen la única forma de garantizar unidad jurisprudencial, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del derecho ordinario, y representan espacios para generar lógicas de transparencia y predictibilidad. En este Pleno participaron los jueces integrantes de las Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia.

El magistrado coordinador Juez Supremo Titular doctor Roberto Acevedo Mena, en su intervención, detalló los temas que se debatieron e hizo un resumen de lo aprobado por el Pleno en cada uno: "Tratamiento de las horas extras en el sector privado y en el sector público", "Indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedades profesionales" y "Procedencia de la pretensión de reposición por despido incausado y despido fraudulento en la vía ordinaria laboral y la tramitación del reclamo de remuneraciones devengadas en dichos supuestos.

Para acceder al texto completo del Pleno, haga click aquí: TEXTO COMPLETO DEL PRIMER PLENO LABORAL SUPREMO [1163clicks]

Publicado por: f0009023
Visto: 2518 veces
Derecho al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones en la relación laboral



20120627-email-work.jpg



STC Exp. Nº 03599-2010-PA/TC
Caso: María Espinoza Chumo
Sentido del fallo: Fundada la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 23/04/2012


En esta oportunidad el Tribunal Constitucional declaro fundada la demanda de reposición de un trabajador precisando que en los casos sui generis de servicios de mensajería instantánea como el “Chat Virtual” utilizado de manera incorrecta por el servidor, no es motivo suficiente para que la empresa intervenga o intercepte sus comunicaciones para comprobar un despido justo sin encontrarse autorizado para ello.




COMENTARIO

En el presente caso, el demandante solicito dejar sin efecto la carta notarial de despido argumentando la imputación de falsos argumentos respecto a la utilización indebida de bienes de la empresa, pues los mensajes que se le atribuían como causales de despido no eran de su autoría y que habían sido ofrecidos como prueba en un proceso violando de esta manera el secreto de sus comunicaciones.

Una primera cuestión recurrente en la doctrina jurisprudencial es la relativa al uso indebido del ordenador, conexiones y cuentas de correo utilizados por el trabajador con fines ajenos al interés del empleador en el uso de bienes de la empresa. La errónea utilización de estos bienes no faculta al empleador la intervención o interceptación para acusar una falta grave que implique el despido de un trabajador pues para ello se ha señalado en la Constitución que debe existir un mandato judicial que legitime su intervención, caso contrario tal intervencion constituye en un proceso judicial prueba prohibida y por tal motivo no se puede utilizar para imputar una causa justa de despido.

Sobre este tema existe mucha discrepancia en la actualidad donde la doctrina laboral ha mencionado que las herramientas de trabajo como correos electrónicos institucionales, computadoras, chats, entre otros, deben emplearse para fines laborales, no siendo inconstitucional que el empleador acceda a su contenido visto desde un punto razonable. No obstante, debido a la jerarquía y el orden de carácter primario que nuestra constitución posee dentro del ordenamiento jurídicos se establecio en el articulo 2 inciso 10 de nuestra carta politica que “las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen (…)”

A raíz de este fallo y de otros de similar postura debemos destacar el derecho constitucional a la intimidad que no fue analizado por el magno tribunal, pese a las graves dificultades que existen para tener una noción que comprenda los distintos aspectos que alcanza a proteger este derecho. El derecho a la intimidad se proyecta a las comunicaciones en general de las personas, porque a través de ellas puede estar revelándose aspectos concernientes a aquel espacio que la persona reserva para sí, y no existe razón alguna que justifique la curiosidad de los demás. Por ello es que no solo la Constitución Política del Estado, sino el Código Civil y el Código Penal regulan y protegen la intimidad a través de las diversas comunicaciones, como la correspondencia epistolar, diarios, memorias, las grabaciones de la voz, así como las comunicaciones cablegráficas, telegráficas, telefónicas, vía fax, correo electrónico, etc., las que deben estar ajenas a toda intromisión y captura de las mismas y, con mayor razón, a su divulgación y utilización en un proceso.

Actualmente la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) envió al Congreso de la República un proyecto de ley para que los empleadores, regulen el uso de internet en los centros laborales. La “Ley que regula el uso de medios informáticos para la comunicación en el centro de trabajo” como pauta en los centros de trabajo que regularía de manera clara y precisa la inviolabilidad en las comunicaciones.

JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS

El Tribunal Constitucional viene enunciando la violación al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y al debido proceso del beneficiario, en conexión con el derecho a la libertad individual en materia penal, por cuanto las pruebas de cargo que sustentan los autos de apertura instrucción para mandatos de detención son pruebas prohibidas, toda vez que son producto de interceptaciones telefónicas y en casos en particular de correos electrónicos y otros que afectan el articulo 2 inciso 10 de la constitución que menciona el secreto y la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.





EXP. N.° 03599-2010-PA/TC
LIMA
MARÍA ESPINOZA
CHUMO
RAZÓN DE RELATORÍA

En el caso de autos, los votos emitidos en el sentido de declarar FUNDADA la demanda han alcanzado la mayoría suficiente para formar sentencia. En efecto, los votos de los magistrados Mesía Ramírez, Calle Hayen y Eto Cruz, pese a tener sustentación diferente, concuerdan en el sentido principal del Fallo (la reposición de la demandante) y alcanzan la mayoría suficiente para formar sentencia, como lo prevé el artículo 5º -primer párrafo- de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y el artículo 10º -segundo párrafo- del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 10 días del mes de enero de 2012, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Mesía Ramírez, Álvarez Miranda, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos concurrentes de los magistrados Mesía Ramírez, Calle Hayen y Eto Cruz, que se agregan, y los votos singulares de los magistrados Álvarez Miranda, Vergara Gotelli y Urviola Hani, que también se acompañan.
ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña María Espinoza Chumo contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 88, su fecha 22 de julio de 2010, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 3 de marzo de 2010, la recurrente interpone demanda de amparo contra la empresa Telefónica Gestión de Servicios Compartidos S.A.C., solicitando que se deje sin efecto la Carta Notarial de despido de fecha 9 de febrero de 2010, argumentando que se sustenta en imputaciones falsas respecto a la utilización indebida de bienes de la empresa, pues los mensajes de carácter “personal” extraídos del sistema Net Send (chat virtual) interceptados por la empresa, no son de su autoría, además de haberse obtenido con afectación del derecho al secreto de las comunicaciones.
El Octavo Juzgado Constitucional de Lima declaró improcedente la demanda, por considerar que el amparo no es la vía idónea para dilucidar una controversia que requiere de actividad probatoria que permita verificar la veracidad de las comunicaciones efectuadas.
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la decisión del Juzgado, por el mismo fundamento.

FUNDAMENTOS
Por los fundamentos que a continuación se exponen en los votos que se acompañan, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda, en consecuencia, ordena que se reponga a la demandante en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel.

Publíquese y notifíquese
SS.

MESÍA RAMÍREZ
CALLE HAYEN
ETO CRUZ

VOTO DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ

En el caso de autos, considero que la demanda debe estimarse por las consideraciones que detallo a continuación:

Procedencia de la demanda

1. La demanda tiene por objeto que se deje sin efecto el despido de la demandante. Al respecto, considero pertinente efectuar dos precisiones previas. En primer lugar, aun cuando en la demanda no se alega la vulneración del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, en la audiencia pública del presente proceso la defensa de la demandante ha manifestado que su despido es inconstitucional porque estaría basado en pruebas prohibidas, toda vez que los mensajes que sustentan la carta de preaviso y la carta de despido, fueron interceptados por la Sociedad emplazada, sin su autorización, razón por la cual cabe analizar la posible afectación del derecho constitucional mencionado.

En segundo lugar, deben rechazarse los argumentos expuestos por las instancias judiciales para declarar la improcedencia liminar de la demanda, por cuanto en las reglas establecidas como precedente vinculante en la STC 00206-2005-PA/TC, se precisa que el proceso de amparo es la vía idónea y satisfactoria para conocer y evaluar si el acto de despido de un trabajador del régimen laboral privado lesiona, o no, sus derechos fundamentales o si existe la amenaza cierta e inminente de ser objeto de un despido arbitrario. Como el Tribunal ha señalado reiteradamente, debería revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite la demanda, no obstante ello, y en atención a los principios de celeridad y economía procesal, estimo pertinente no hacer uso de la mencionada facultad, toda vez que en autos aparecen elementos de prueba suficientes que posibilitan un pronunciamiento de fondo, más aún si se tiene que la Sociedad emplazada se ha apersonado al proceso y ha ejercido su derecho de defensa presentando los alegatos que considera pertinentes.

2. Hechas las precisiones que anteceden, debo señalar que los hechos del presente caso son semejantes a los del proceso recaído en el Exp. N.° 00114-2011-PA/TC, pues ambos demandantes fueron despedidos por la Sociedad emplazada, debido a que ésta considero que estos, en su condición de trabajadores, habían usado indebidamente el comando de mensajería instantánea que se les había brindado.

Con el fin de analizar la constitucionalidad del despido de la demandante, considero pertinente realizar algunas precisiones sobre el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones en la relación laboral; así como las consecuencias que genera la interceptación y grabación de las comunicaciones privadas por parte del empleador, es decir, si pueden ser consideradas pruebas válidas para justificar el inicio de un procedimiento disciplinario de despido o la imposición de una sanción.

El derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones en la relación laboral

3. En cuanto al derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, el Tribunal Constitucional en la STC 01058-2004-AA/TC ha precisado que “toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley”.

En buena cuenta, este derecho prohíbe que las comunicaciones y documentos privados sean incautados, interceptados o intervenidos, salvo que exista una resolución judicial debidamente motivada que lo autorice. Asimismo, garantiza que el contenido de las comunicaciones y documentos no sea difundido o revelado, así como la identidad de los participantes en el proceso de comunicación. Lo que se prohíbe es toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, específicamente, en sus comunicaciones, independientemente de su contenido.

4. Ahora bien, para determinar si el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones también protege el correo electrónico y el comando o programa de mensajería instantánea que es proporcionado por el empleador a sus trabajadores, resulta pertinente destacar que en la dogmática existen dos posiciones sobre la naturaleza jurídica de estos medios técnicos de comunicación.

La primera postura considera que el correo electrónico y el comando o programa de mensajería instantánea, al ser proporcionadas por el empleador, son herramientas de trabajo que pueden ser supervisadas, intervenidas, interceptadas y registradas por el empleador, sin la existencia de una resolución judicial debidamente motivada que lo autorice.

En cambio, la segunda postura considera que el correo electrónico y el comando o programa de mensajería instantánea proporcionados por el empleador son medios de comunicación incluidos dentro del ámbito de protección del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

5. Reseñadas estas posturas, considero que tanto el correo electrónico como el comando o programa de mensajería instantánea que proporciona el empleador a sus trabajadores, son formas de comunicación que, al igual que la correspondencia, se encuentran protegidas por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

En sentido similar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias de los Casos Halford vs. Reino Unido, del 25 de mayo de 1997 y Copland vs. Reino Unido, del 3 de abril de 2007, ha precisado que las comunicaciones que se realizan desde el lugar de trabajo o los correos electrónicos enviados desde el lugar de trabajo, pueden incluirse en los conceptos de vida privada y de correspondencia, por lo que se encuentran dentro del ámbito de protección del derecho al respeto a la vida privada y la correspondencia.

En buena cuenta, el inciso 10) del artículo 2º de la Constitución protege el secreto y la inviolabilidad de la comunicación en todas sus formas o medios, como son el telefónico, el telegráfico o el informático, es decir, aquella comunicación que se mantiene a través de un determinado medio o soporte técnico.

6. En atención a lo expuesto, debe concluirse que el empleador se encuentra prohibido de conocer el contenido de los mensajes del correo electrónico o de las conversaciones del comando o programa de mensajería instantánea que haya proporcionado al trabajador, así como de interceptarlos, intervenirlos o registrarlos, pues ello vulnera el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

En este sentido, resulta importante destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, del 6 de julio de 2009, ha enfatizado que la “Convención Americana protege la confidencialidad e inviolabilidad de las comunicaciones frente a cualquier injerencia arbitraria o abusiva por parte del Estado o de particulares, razón por la cual tanto la vigilancia como la intervención, la grabación y la divulgación de esas comunicaciones quedan prohibidas, salvo en los casos previstos en ley y que se adecuen a los propósitos y objetivos de la Convención Americana”.

7. Por dicha razón, considero que el mensaje del correo electrónico o la conversación del comando o programa de mensajería instantánea obtenida con violación del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por imperio del inciso 10) del artículo 2º de la Constitución es una prueba prohibida que no puede ser utilizada para iniciar un procedimiento disciplinario de despido, ni puede tener el valor de una prueba de cargo válida para sancionar a un trabajador.

En buena cuenta, el poder fiscalizador o disciplinario no faculta al empleador acceder o interceptar el contenido de los mensajes del correo electrónico o de las conversaciones del comando o programa de mensajería instantánea que brinda a sus trabajadores, pues como se precisó en la STC 01058-2004-AA/TC, la única forma de acreditar que el trabajador utiliza su correo electrónico para fines opuestos a los impuestos por sus obligaciones laborales, es iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la impone, para estos casos, la propia Constitución.

Análisis de la controversia

8. De la carta de preaviso de fecha 26 de enero de enero de 2010, obrante a fojas 3 y 4, se advierte que la Sociedad emplazada le comunica a la demandante que “con gran sorpresa y luego de una exhaustiva investigación que [data] desde el mes de Noviembre de 2009 a la fecha” ha podido comprobar que “ha hecho uso inadecuado del terminal de computo asignado, manteniendo comunicaciones personales con el Jefe de Agencia (…) ajenas a las que deben darse en un centro de trabajo ya que son de contenido sexual, empleando un vocabulario soez e impropio ajenos a los valores y las buenas costumbres”(sic).

Los hechos descritos a decir de la Sociedad emplazada “constituyen evidencia que [la demandante] no viene ejecutando sus labores dentro de los parámetros establecidos por la compañía” y originan las siguientes faltas: inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo, incumplimiento de las obligaciones laborales y utilización indebida de los bienes del empleador.

9. En el presente caso, con la imputación transcrita de la carta de preaviso queda demostrado que la Sociedad emplazada interceptó las comunicaciones del comando de mensajería instantánea (Net Send) que le brindó a la demandante como trabajadora, sin que exista una resolución judicial debidamente motivada que autorice dicha intervención. Por dicha razón, considero que el despido de la demandante ha vulnerado los derechos al trabajo y al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, pues las pruebas que justifican y sustentan su despido son pruebas prohibidas que no pueden ser utilizadas o valoradas por haberse obtenido inconstitucionalmente, razón por la cual procede estimar la demanda y ordenar la reposición de la demandante.

10. En la medida que en este caso se ha acreditado que la Sociedad emplazada ha vulnerado los derechos constitucionales de la demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56º del Código Procesal Constitucional, ordenar el pago de las costas y costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.

Por estos fundamentos, considero que debe declararse FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo y al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones; en consecuencia, NULAS la carta de preaviso y la carta de despido de la demandante. Asimismo, se debe ORDENAR que Telefónica Centro de Cobros S.A.C. reponga a doña María Espinoza Chumo en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en el artículo 22° y 59º del Código Procesal Constitucional, con el abono de las costas y costos del proceso.
Sr.
MESÍA RAMÍREZ

VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN

Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados, emito el presente voto exponiendo los siguientes fundamentos.
(…)
5. En el caso de autos nos encontramos frente a una situación sui generis, dado que el servicio de mensajería instantánea Net Send (Chat virtual) no es un servicio de correo electrónico, es decir, no son mensajes enviados desde una cuenta de correo personal, institucional o empresarial, sino un servicio de mensajería instantánea en el cual dos o mas personas sostienen conversaciones en tiempo real, herramienta que es otorgada por el empleador para coordinaciones laborales interna o externamente; no obstante, esto no le exceptúa el carácter de personalísimo.
6. Al respecto la actora sostiene que se ha vulnerado su derecho al secreto de las comunicaciones, ya que si bien de fojas 5 a 19 obran copias legalizadas de las conversaciones sostenidas con don Roberto Nieves Albán mediante el servicio de mensajería instantánea Net Send (Chat virtual) que sería de autoría de la demandante, ésta sostiene que dichas comunicaciones no son de su autoría y que fácilmente la empresa demandada puede haber adulterado su contenido a su libre albedrío con la sola intención de despedirla. Debe quedar claro que dichos documentos obviamente no pueden servir como medios probatorios ni mucho menos ser difundidos, por su carácter personalísimo y por estar ello protegido por la Constitución.
7. Como ya lo ha establecido el Tribunal Constitucional, si bien la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que ésta pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo. En tal sentido, si bien el empleador goza de las facultades de organizar, fiscalizar y sancionar, de ser el caso, si el trabajador incumple sus obligaciones; esto no quiere decir que se vean limitados los derechos constitucionales de los trabajadores, como lo establece el artículo 23º, tercer párrafo, de la Constitución; y tampoco significa que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse (STCS N.º 1058-2004-PA/TC y N.º 04224-2009-AA/TC). En tal sentido, en el presente caso, si se trataba de determinar que el trabajador utilizó el servicio de Net Send Chat Virtual en forma desproporcionada o incorrecta en horas de trabajo para fines distintos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución, otorgándole las garantías del caso.
8. Así, se determina que el despido de la actora tuvo sustento en las conversaciones impresas que se presentaron y que obran en autos, especificándose a) inobservancia al Reglamento Interno de Trabajo, b) incumplimiento de las obligaciones como trabajador y; c) utilización indebida de los bienes del empleador, debido a que la demandante habría usado el servicio de Net Send (Chat virtual). Tales conversaciones han sido presentadas como prueba para imputar falta grave, las mismas que, según la Constitución, carecen de validez si se obtienen vulnerando el procedimiento respectivo, esto es, ilícitamente; de lo que se desprende que sí se ha vulnerado el secreto de las comunicaciones de la actora; por tanto, la demanda en este extremo debe ser estimada.
(…)
14. En este caso se le atribuye a la trabajadora haber dado uso incorrecto al servicio de mensajería instantánea Net Send (Chat virtual), ya que el reglamento Interno de trabajo de la emplazada señala en su artículo 50º que:

“Articulo 50º.- En caso de proporcionarle la empresa al trabajador el acceso a un Terminal de computo ordenador personal, este queda obligado a usar el mismo y sus equipos periféricos (...) con fines exclusivamente laborales y para actividades relacionadas con los fines de la empresa y específicamente para la realización de tareas que se le han encomendado”.

Además, la carta de preaviso fundamenta la falta en el incumplimiento del artículo 15º de su Reglamento Interno de Trabajo, así como con el artículo 25º del Decreto Legislativo Nº 728, literales a) y c), es decir, inobservancia del Reglamento Interno de trabajo, incumplimiento de las obligaciones laborales y utilización indebida de los bienes del empleador. Si bien es cierto las faltas atribuidas a la trabajadora han sido aceptadas por ésta, considero que la medida disciplinaria de despido no se ajusta proporcionalmente a la falta cometida, puesto que dicha falta no se encuentra tipificada como grave o leve, ni tampoco se establece si la sanción que se le debe aplicar directamente es el despido o una diferente que sea menos gravosa y vulneratoria para el trabajador, procurando siempre que la sanción a imponer sea proporcional a la falta cometida. Siendo así, considero que el despido fue una medida desproporcionada, ya que por la naturaleza de la falta puede haber recaído en una sanción disciplinaria como la amonestación o suspensión, sin la necesidad que ésta conlleve una medida inconstitucional como es el despido arbitrario. Por lo tanto, considero, sin perjuicio de lo señalado líneas supra, que la empresa empleadora podrá aplicar las medidas correctivas del caso siguiendo los principios constitucionales de pro hominem, in dubio pro operario, derecho al debido proceso, razonabilidad y proporcionalidad establecidos por el Tribunal Constitucional.

15. Finalmente, es menester señalar que la carta de preaviso de despido señala en su tercer parágrafo que; “desde el mes de noviembre de 2009, a la fecha ha hecho uso inadecuado del términal de computo” (sic), siendo la carta de preaviso de fecha 26 de enero de 2010, transcurriendo casi 2 meses (ya que no señala fecha exacta de noviembre) desde que se toma conocimiento de la falta hasta que se le cursa la carta de preaviso, configurándose una clara vulneración del principio de inmediatez, puesto que si bien el empleador conocía de la infracción con anticipación, éste no aplicó las medidas correctivas correspondientes en su momento.

Si bien el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sostenido que este principio se configura desde que el trabajador toma conocimiento de las faltas cometidas con la carta de imputación de cargos que le remite el empleador hasta el final de las investigaciones -proceso que no debe exceder un plazo razonable según la gravedad de la infracción-, en el presente caso la empresa realizó la investigación sin que la recurrente esté debidamente informada de la faltas en las que habría incurrido, siendo la investigación dirigida sin su conocimiento, de forma unilateral, obteniendo datos irregularmente e ingresando a información de carácter privado sin su consentimiento, usando como sustento documentación que, como ya mencioné líneas supra, no es válida para el procedimiento de despido.

Por estas consideraciones mi voto es porque la demanda sea declarada FUNDADA, y que en consecuencia, se reponga a doña María Espinoza Chumo en el cargo que venía desempeñando, sin perjuicio de que la emplazada adopte las medidas correctivas del caso señaladas en el fundamento 14, in fine.

Sr.

CALLE HAYEN


VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ

Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por doña María Espinoza Chumo contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 88, su fecha 22 de julio de 2010, que declaró improcedente la demanda de autos, el magistrado firmante emite el siguiente voto:

ANTECEDENTES

Con fecha 3 de marzo de 2010, la recurrente interpone demanda de amparo contra la empresa Telefónica Gestión de Servicios Compartidos S.A.C., solicitando que se deje sin efecto la Carta Notarial de despido de fecha 9 de febrero de 2010; argumentando que la misma se sustenta en imputaciones falsas respecto a la utilización indebida de bienes de la empresa, pues los mensajes de carácter “personal” extraídos del sistema Net Send (chat virtual) interceptados por la empresa, no son de su autoría, además de haberse obtenido con afectación del derecho al secreto de las comunicaciones.

El Octavo Juzgado Constitucional de Lima, declaró improcedente la demanda, por considerar que el amparo no es la vía idónea para dilucidar una controversia que requiere de actividad probatoria que permita verificar la veracidad o no de las comunicaciones efectuadas.

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la decisión del Juzgado, por el mismo fundamento.

FUNDAMENTOS

(…)
El derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas

5. Antes de ingresar a delimitar el ámbito protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones, en el escenario de una relación laboral, estimo pertinente ingresar primero a definir los contornos constitucionales del referido derecho, resaltando el objeto y finalidad del mismo, su contenido constitucionalmente protegido, así como la garantía de indemnidad o inviolabilidad que la Constitución asegura. Para esto es preciso recordar, en primer lugar, la manera como nuestro texto constitucional ha recogido el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas:

“2. Toda persona tiene derecho:
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal”.

6. Este derecho fundamental se encuentra igualmente reconocido en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”) y en el artículo 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (“Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”).

9. Así, a mi juicio, cuando la Constitución utiliza el adjetivo “privados” para referirse al derecho al secreto y a la inviolabilidad de dichos documentos y comunicaciones, no está haciendo alusión al tipo de contenido o mensaje comunicado, sino a la cualidad del medio técnico de comunicación empleado para transmitir cualquier mensaje; a partir de cuya cualidad, surge la expectativa de confidencialidad y la protección constitucional del secreto e inviolabilidad de la referida comunicación. En dicha línea, el elemento crucial en la definición del derecho es el tipo de medio empleado para la comunicación, el mismo que recibirá la cualidad de “privado”, no por el hecho de ser propiedad de uno de los participantes en la comunicación, sino por las características intrínsecas de dicho medio y por las condiciones bajo las cuales se utiliza. Así, puede ser que se emplee una cabina pública de teléfono para llevar a cabo una conversación y no por eso creer que se carece de protección por el derecho al secreto de las comunicaciones privadas. Del mismo modo, puede suceder que quien utiliza un teléfono propio, para realizar una llamada a un programa de televisión en vivo, al ser grabada dicha comunicación, no se pueda alegar afectación al derecho al secreto de las comunicaciones, pues por las condiciones en que se efectuó dicha llamada era claro que la misma no podía ser calificada de “privada”.

A esta interpretación se ha referido, por ejemplo, el profesor Martín Morales, cuando ha sostenido que “el proceso de comunicación objeto de protección constitucional y cuya interceptación está proscrita, es la realizada sin publicidad, la no susceptible, por su propia naturaleza, de ser conocida por terceros” (MARTÍN MORALES, Ricardo: El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones, Civitas, Madrid, 1994, p. 46). Por su parte, Muñoz de Morales ha precisado esta aseveración afirmando que “quedan excluidas [del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones] aquellas comunicaciones emitidas en canal abierto porque, aunque es imprescindible un soporte técnico que las lleve a cabo, no se ofrecen garantías técnicas que aseguren el secreto de lo comunicado” (MUÑOZ DE MORALES ROMERO, Martha: “La intervención judicial de las comunicaciones telefónicas y electrónicas”, en De Iure. Revista para litigantes, N° 1, Linares Abogados, Lima, p. 58).
De lo expuesto, se concluye que para que un proceso comunicativo se encuentre protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones, no es suficiente con que dicha comunicación se haya realizado a través de un medio físico o técnico, sino que es preciso, que dicho medio haya sido utilizado con el objeto de efectuar una comunicación destinada a una persona en particular o un grupo cerrado de participantes y que, adicionalmente a ello, se realice por medios que objetivamente hagan asumir a una persona que la comunicación se mantendrá en secreto. Estos dos elementos son los que configuran una “expectativa de secreto o confidencialidad” en la comunicación, como concepto clave para delimitar cuándo nos encontramos ante una “comunicación privada” protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones.


11. Realizadas estas consideraciones, estimo que el contenido constitucionalmente protegido por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, está constituido por las siguientes posiciones ius-fundamentales:

a) El derecho a que no se interfiera (por parte del Estado o particulares) en ninguna etapa del proceso comunicativo entablado entre dos o más personas naturales o jurídicas, con una expectativa de secreto o confidencialidad. Esto quiere decir, como lo precisa la propia Constitución en su artículo 2, inciso 10, que habrá afectación del derecho cuando existe interceptación, intervención, incautación o apertura de una comunicación. Como lo ha señalado también el Tribunal Constitucional, “se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello” (STC 2863-2002-AA/TC, fundamento 3).

b) El derecho a que no se interfiera (por parte del Estado o particulares) ningún aspecto de la comunicación, lo que incluye no sólo el mensaje o contenido de lo comunicado, sino los datos externos del mensaje, como los nombres de los participantes, la entidad a la que puedan pertenecer, la dirección de origen o de destino, los códigos o números que identifican a los participantes, entre otros; los mismos que pueden tener, como ya se dijo, carácter íntimo o no.

c) El derecho a que, en caso se presenten circunstancias que ameriten una intervención en las comunicaciones, cuando se intenten proteger otros bienes constitucionales, a través de una investigación penal o de la investigación de una infracción laboral, por ejemplo, dicha intervención se realice con las garantías contenidas en el artículo 2, inciso 10 de la Constitución, esto es, con previo mandato judicial motivado, y con los requerimientos prescritos en la ley (definición precisa de las comunicaciones a intervenirse, de la autoridad que estará a cargo de la intervención, del plazo de la misma y del control efectuado por el juez de la intervención, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 230 del Decreto Legislativo N° 957, Código Procesal Penal). Como lógica consecuencia de una limitación de derechos fundamentales, sustentado en la protección de otros bienes constitucionales, dicha limitación debe respetar igualmente el principio de proporcionalidad, como límite de límites o límite último de los derechos fundamentales. De esta manera, la intervención en las comunicaciones, además de tener un fin constitucionalmente legítimo, debe ser idónea para el logro de dicho fin, necesaria, en tanto no debe existir otro medio que logre la misma finalidad con un menor costo para el derecho al secreto de las comunicaciones, y proporcional, en tanto el grado de importancia y beneficio que se consiga con la intervención debe ser mayor que el grado de intensidad en la afectación del derecho. De no suceder así, esto es, de realizarse una intervención en las comunicaciones sin las garantías previstas en la Constitución y en la ley, o con afectación del principio de proporcionalidad, se considerará igualmente lesionado el derecho al secreto de las comunicaciones, con la necesaria consecuencia establecida en el último párrafo del artículo 2, inciso 10 de la Constitución, de tenerse por inválidas las pruebas obtenidas producto de dicha afectación.

El derecho al secreto de las comunicaciones en el ámbito de una relación laboral

12. Definido el contenido constitucionalmente protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones, es necesario precisar ahora, de cara a resolver la presente controversia constitucional, el ámbito protegido por dicho derecho, en el escenario de una relación laboral, y a través de los medios informáticos brindados por el empleador, particularmente por medio del “e-mail laboral” y el chat o mensajero interno.

13. Como ya ha quedado dicho en los párrafos precedentes, no toda comunicación realizada a través de los medios técnicos de comunicación tradicionales (correspondencia, teléfono o telégrafo) o más modernos (correo electrónico o chat virtual), se encuentra protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones. Ello puede suceder porque el sujeto emisor de la comunicación desea, a través de dichos medios, enviar un mensaje no sólo a un interlocutor o un grupo de interlocutores cerrados, sino a un grupo mucho más amplio y abierto de personas, por lo que la comunicación deja de tener el carácter de privado. Pero también puede suceder porque el medio técnico empleado, no cuenta con la garantía objetiva de privacidad, por lo que no genera en los participantes de la comunicación una expectativa razonable de secreto o confidencialidad. Una de las razones de que esto sea así, es la que se da en el ámbito laboral, cuando el titular del medio técnico de comunicación (el empleador) brinda a un trabajador un correo electrónico laboral (por lo general, con una extensión que identifica a la entidad) o un mensajero o chat interno, con el objeto de que sea utilizado para fines laborales. En este caso, el trabajador no puede deducir, objetiva y razonablemente, que dicho medio técnico cuenta con la garantía del secreto o confidencialidad, pues ni el medio le pertenece ni le ha sido entregado con otros fines que queden fuera de la esfera de intereses del empleador. No existe, por tanto, una expectativa de que lo comunicado a través de dichos medios técnicos se sitúe en el margen de privacidad y secreto, que busca proteger el derecho al secreto de las comunicaciones. Efectuando las analogías, puede decirse que el e-mail laboral y el chat o mensajero interno, son medios de comunicación laboral, al igual que los clásicos memorandos, oficios o requerimientos, sólo que más rápidos, prácticos y ecoeficientes que estos últimos. Y no se puede desprender, razonablemente, por su propia naturaleza, que un oficio, memorando o requerimiento sea un medio de comunicación sobre el que quepa guardar una expectativa de secreto o confidencialidad.

14. Cuando se examina, entonces, el problema del uso de los recursos informáticos en el centro laboral (específicamente el e-mail laboral y el chat o mensajero interno), es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que los medios utilizados por el trabajador para la comunicación son “bienes del empleador” y su otorgamiento a los trabajadores es con fines esencialmente laborales; por lo que el manejo de dichos bienes es, en principio, de interés del empleador, quedando facultado éste para ejercer el control sobre dichos medios. Dado que difícilmente puede generarse sobre medios que no son privados, sino laborales (en su origen y en su destino), una expectativa razonable de secreto o confidencialidad, el proceso comunicativo realizado a través del e-mail laboral y el chat o mensajero interno no puede considerarse, en principio, como una comunicación protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones.

15. No obstante, hoy también es cierta la presencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Esta tolerancia puede crear una expectativa también generalizada de confidencialidad en esos usos. Es por esta razón que estimo que, aun cuando no debe generarse en el trabajador una expectativa razonable de secreto o confidencialidad de las comunicaciones entabladas a través del e-mail laboral y el chat o mensajero interno, por las consideraciones expuestas en los párrafos precedentes; con el objeto de generar predictibilidad en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales y dada la realidad del hábito social generalizado aquí aludido, resulta imperioso que el empleador explicite, por escrito y a través de los medios de información más idóneos, su política respecto al uso exclusivamente laboral de los recursos informáticos de la empresa y la posibilidad de efectuar los controles que sean necesarios para verificar el adecuado uso de dichos medios informáticos.

16. En dicho contexto, cuando el empleador adopte dichos recaudos, no generando en el trabajador ninguna expectativa de secreto o confidencialidad sobre las comunicaciones efectuadas a través de los recursos informáticos de la empresa (específicamente del e-mail laboral y el chat o mensajero interno), dichas comunicaciones no se encontrarán protegidas por el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas. En sentido contrario, cuando el empleador no comunique dichos recaudos, ni informe al trabajador acerca de la política empresarial de utilización de los recursos informáticos, de modo explícito, o cuando autorice expresamente el uso de dichos medios para fines personales y garantice un secreto de las comunicaciones, las referidas comunicaciones sí se encontrarán protegidas por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. En este último supuesto, será de aplicación la garantía contenida en el artículo 2, inciso 10 de la Constitución, que prescribe que dichas comunicaciones sólo pueden ser interferidas o abiertas con previa autorización judicial, considerando inválidos los documentos obtenidos con afectación de esta garantía; tal y como ya se precisó en el caso Rafael Francisco García Mendoza o caso Serpost (STC 1058-2004-AA/TC, fundamento 18).

18. En este punto, debo advertir que, en el caso de las comunicaciones realizadas en el ámbito laboral, protegidas por el derecho al secreto de acuerdo a los lineamientos expuestos en esta sentencia, su intervención, aun cuando sea justificada y proporcional, no puede ser realizada por el juez penal, en los términos prescritos en el artículo 230º del Decreto Legislativo N° 957, Código Procesal Penal, y ello no sólo porque el juez penal carezca de competencia ratione materiae para intervenir en supuestos que no sean materia de una investigación penal, sino porque el artículo 230º del Código Procesal Penal regula las intervenciones sólo en casos de investigaciones penales, por hechos delictivos que tengan una pena superior a los cuatro años de privación de libertad. En este contexto, detecto la existencia de una omisión legislativa, pues tal como lo prescribe el artículo 2º, inciso 10 de la Constitución, para que una intervención en las comunicaciones, constitucionalmente justificada, pueda producirse es preciso que la misma se realice con “las garantías previstas en la ley”. Sin embargo, para la intervención en las comunicaciones de los trabajadores, cuando la protección de determinados bienes y derechos constitucionales del empleador así lo requiera, no se ha previsto en la ley ningún procedimiento ni garantía alguna.

Análisis del caso concreto
(…)

26. Vista la Carta de Preaviso de Despido, la Carta de Despido y la transcripción de las conversaciones adjuntadas con dichas cartas, se aprecia con claridad que dicho despido no cuenta con los elementos mínimos para ser considerado constitucional. Así, no figura en el Reglamento Interno de Trabajo de la empresa demandada (presentado al Tribunal Constitucional mediante escrito de fecha 10 de enero de 2011) ninguna alusión al uso de las tecnologías de la información por parte de los trabajadores, ni las formas de utilización de las mismas, ni la capacidad de fiscalización, ni menos aún las sanciones correspondientes por el uso indebido. Dicha ausencia de información previa, como se ha determinado en el fundamento 15 de esta sentencia, generó en la trabajadora una expectativa de secreto o confidencialidad de las comunicaciones realizadas por el chat o mensajero interno de la empresa. En dicho contexto, las referidas comunicaciones sí se encontraban protegidas por el derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que su intervención sólo podía efectuarse por un mandato motivado del juez, tal y como lo prescribe el artículo 2, inciso 10 de la Constitución. En el caso de autos, al no haberse realizado la intervención con el cumplimiento de esta condición constitucional, la prueba obtenida para el despido carece de todo efecto legal, siendo, por tanto, nulo el despido de la recurrente. Por otro lado, la interceptación de la comunicación del mensajero o chat de la empresa, no fue informada a la trabajadora, ni la razón por la que se efectuaba, ni menos aún se hizo en presencia de ésta, no otorgándose ninguna garantía de que las comunicaciones adjuntadas a la Carta de Preaviso de Despido, supuestamente realizadas por la trabajadora recurrente, hayan sido efectuadas por ésta.
Por estos fundamentos, mi voto es por:

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, por haberse vulnerado los derechos fundamentales al trabajo y al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados.

2. ORDENAR a la empresa Telefónica Gestión de Servicios Compartidos S.A.C. que, en el plazo de dos días, cumpla con reponer a la trabajadora demandante en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual nivel o categoría, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas dispuestas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional.

3. Poner en conocimiento del Congreso de la República, a efectos de superar la omisión legislativa detectada, lo dispuesto en los fundamentos 18 y 19.

Sr.

ETO CRUZ



VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA


Con el debido respeto que me merece la opinión de mis colegas magistrados, emito el siguiente voto singular por las siguientes consideraciones.

Delimitación del asunto litigioso

1. En buena cuenta, el asunto controvertido radica en determinar si estamos ante un despido lesivo a los derechos fundamentales del trabajador.

Se ha imputado a la demandante, a través del procedimiento legalmente establecido, la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo, el incumplimiento de las obligaciones laborales y la utilización indebida de los bienes de la empleadora.

Argumentos de los involucrados

2. Según Telefónica Centro de Cobros S.A.C., a través del chat virtual que se proporcionó a la demandante como herramienta de trabajo, ésta realizó una serie de comunicaciones de carácter personal utilizando un lenguaje inapropiado, y que, definitivamente, no se condice con los valores y buenas costumbres de la empresa.

3. Cabe precisar que, en relación a dicha imputación, por un lado, la recurrente no reconoce su participación en la totalidad de las conversaciones que se le imputan (despido fraudulento), y por otro, sostiene que se ha conculcado su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (despido nulo por inconstitucional).

¿Correspondía rechazar liminarmente la presente demanda?

4. A pesar de que las instancias judiciales precedentes han rechazado liminarmente la presente demanda, atendiendo a que la verosimilitud de lo alegado por la recurrente debe ser dilucidado en un proceso que cuente con una etapa probatoria, no considero que dicho argumento sea suficiente para aplicar tal figura procesal, máxime si, tal como ha sido sostenido de manera uniforme y reiterada por el Tribunal Constitucional, el rechazo liminar únicamente será adecuado cuando no existan márgenes de duda sobre la improcedencia de la demanda.

5. No puede soslayarse que en aplicación del principio in dubio pro actione, se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisión debe dirigirse por la continuación del proceso, y no por su extinción (STC Nº 01049-2003-AA/TC).

De modo que, asumiendo que lo afirmado por la demandante sea cierto, resulta válido inferir que, efectivamente, algunas charlas sí fueron realizadas.

6. En tal virtud, únicamente corresponde determinar si el proceder de la empleadora al intervenir dichas comunicaciones resulta constitucional o lesivo al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de la trabajadora, pues la causa justa de despido que se le imputa versa justamente sobre la utilización indebida de la mencionada aplicación informática que le fuera proporcionada como herramienta de trabajo.

7. Al respecto, conviene precisar que en la STC Nº 01058-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucional sostuvo acertadamente que “el empleador no solo puede, sino que debe, hacer uso de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. Sin embargo, en tales supuestos, la única forma de determinar la validez, o no, de una medida de tal índole es, en primer lugar (…) respetar las propias limitaciones establecidas por la Constitución y, en segundo lugar, implementar mecanismos razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras a las cuales pertenecen”.

8. Si el acopio de los medios probatorios que sirvieron de sustento a la empleadora para despedir a la demandante se realizaron vulnerando su derecho al secreto de las comunicaciones, corresponderá estimar la presente demanda y por consiguiente ordenar su reposición en su centro de labores, al haberlos invalidado toda vez que según el numeral 10) del artículo 2° de la nuestra Constitución, los documentos privados[1] obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, carecen de efecto legal alguno.

Por dicha razón, lo obtenido sin autorización judicial, en principio, carece de efecto jurídico alguno, a fin de desincentivar que, entre particulares, se interfiera ilegítimamente comunicaciones privadas.

Análisis sobre la constitucionalidad del acopio de la documentación incriminatoria

11. Bajo ningún concepto podría admitirse que un tercero interfiera en comunicaciones privadas, como por ejemplo, en una charla amical a través de un sistema de mensajería instantánea como MSN Messenger o Skype en el que se utilice cuentas privadas, si es que no cuenta autorización judicial conforme a lo previsto en el artículo 10º de nuestra Constitución Política, según el cual, “(…) las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen (…)”; incluso cuando alguno de los involucrados en dicha comunicación haya utilizado bienes ajenos (como la computadora de su empleador) para efectuar tal conversación.

Lo privado, como es obvio, debe quedar en tal ámbito.

12. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe la posibilidad de que el empleador legítimamente bloquee o restrinja temporalmente (sólo permita su uso durante el horario destinado a refrigerio) este tipo de aplicaciones a fin de evitar distracciones en el personal dado que éstas inciden negativamente en la productividad de su negocio, o por el contrario, tolere su uso.

13. Sin embargo, ello no ocurre con las cuentas proporcionadas por el empleador, las que únicamente deben ser utilizadas para usos estrictamente laborales, y es que, en tanto dichas cuentas se encuentran vinculadas al dominio del empleador, éste debe velar por su correcto uso no sólo porque su marca o nombre comercial podría perjudicarse al involucrársele en problemas no deseados, sino porque incluso podría comprometer al empleador en litigios tanto de naturaleza contractual como extracontractual.

14. De ahí que, a mi juicio, no puede asimilarse mecánicamente el tratamiento de las cuentas privadas a las laborales. En tal sentido, no puede entenderse que una sesión de chat realizada a través de una aplicación proporcionada por el empleador, como herramienta de trabajo, haya generado una expectativa razonable de confidencialidad, pues “el trabajador no puede deducir, objetiva y razonablemente, que dicho medio técnico cuenta con la garantía del secreto o confidencialidad, pues ni el medio le pertenece ni le ha sido entregado con otros fines que queden fuera de la esfera de intereses del empleador. No existe, por tanto, una expectativa de que lo comunicado a través de dichos medios técnicos se sitúe en el margen de privacidad y secreto, que busca proteger el derecho al secreto de las comunicaciones. Efectuando las analogías, puede decirse que el e-mail laboral y el chat o mensajero interno, son medios de comunicación laboral, al igual que los clásicos memorandos, oficios o requerimientos, sólo que más rápidos, prácticos y ecoeficientes que estos últimos. Y no se puede desprender, razonablemente, por su propia naturaleza, que un oficio, memorando o requerimiento sea un medio de comunicación sobre el que quepa guardar una expectativa de secreto o confidencialidad”.

15. Por ello, si el empleador entrega al trabajador alguna herramienta informática (como el chat interno), ello obedece a fines relacionados al trabajo encomendado, no para asuntos privados, más aún cuando el propio Reglamento Interno de Trabajo en el artículo 14º-p estipula como obligación del trabajador “cuidar y mantener en óptimas condiciones las instalaciones, muebles, equipos facilitados para el cumplimiento de sus funciones, NO PUDIENDO DARLE DISTINTO USO AL SEÑALADO AL MOMENTO DE SU ASIGNACIÓN”.[2]

16. Por consiguiente, soy del parecer que no puede entenderse que exista una expectativa de secreto o confidencialidad de las comunicaciones realizadas por el chat o mensajero interno de la empresa y que el uso irregular de los bienes del empleador o contrario a sus directivas resulta contrario a la buena fe que debe guiar las relaciones laborales, y puede ser susceptible de ser sancionado siempre que respete escrupulosamente los derechos fundamentales de la trabajadora como, en efecto, ha ocurrido.

Por tales consideraciones, mi VOTO es porque:

1. Se declare INFUNDADO el extremo de la demanda relacionado al cuestionamiento referido a la nulidad del despido.

2. Se declare IMPROCEDENTE el extremo de la demanda relacionado al cuestionamiento referido al despido fraudulento.

Sr
ÁLVAREZ MIRANDA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto singular por los siguientes fundamentos:

5. Debo señalar que el artículo 47º del Código Procesal Constitucional en su último parágrafo precisa ciertamente que “si la resolución que declara la improcedencia (auto de rechazo liminar evacuado por el Juez al calificar la demanda) fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto”. Este mandato tiene un sustento en la más elemental lógica: el recurso de apelación concedido y notificado al que debería ser considerado demandado si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce efectos para ambas partes.

6. Por cierto si el Superior revoca el auto venido en grado, para vincular a quien todavía no es demandado puesto que no ha sido emplazado por notificación expresa y formal por no existir proceso y no ser él, por tanto, demandado, tiene que ponérsele en su conocimiento “el recurso interpuesto” y no la demanda, obviamente.

7. En atención a lo señalado es materia de la alzada el pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto del rechazo liminar, estando en facultad sólo para pronunciarse por la confirmatoria del auto recurrido o por la revocatoria de éste, y excepcionalmente en cuando se trate de casos que ameriten un pronunciamiento de emergencia por tutela urgente del derecho se podría ingresar al fondo del asunto controvertido, posponiendo a un segundo nivel el derecho de defensa o suspendiendo dicho derecho, como en el caso de la medida cautelar.

8. Considero pertinente la ocasión para manifestar mi opinión respecto a expresiones emitidas por mis colegas en otros casos, puesto que he observado que el sustento para justificar el ingreso al fondo de la controversia –pese al rechazo liminar de la demanda– es el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. ¿Qué nos dice el citado artículo? Este artículo nos refiere que:

“Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesales.

El Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente señalados en el presente Código.

Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales” (subrayado agregado).

9. Respecto a ello es pertinente señalar que la expresión del artículo que refiere que se debe adecuar las exigencias de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales no justifica de ninguna manera el ingreso al fondo, puesto que el derecho a la defensa que le corresponde al demandado no podría asumirse como una simple formalidad. Digo esto porque el proceso ha sido concebido como aquella vía a la cual pueden recurrir las partes a efectos de que se resuelva una controversia suscitada en la sociedad. Tal participación de ambas partes requiere de la admisión de la pretensión por parte del juzgador a efectos de que admitida la demanda, se le notifique con ella al presunto agresor, a efectos de vincularlo no solo al proceso sino a la decisión, puesto que es él quien va a sufrir o a beneficiarse con ella. Ya con la participación de ambas partes éstas se someten al proceso, pero no solo en cuanto a sus reglas sino que se someten a la determinación final del juzgador. Es decir la presencia de ambas partes no solo implica que el juez tenga la obligación de resolver conforme a la Constitución y las leyes la controversia sino que las partes respeten su decisión. He ahí donde encuentra legitimidad la decisión del juzgador, puesto que no puede concebirse que la resolución final emitida en un proceso judicial, pueda ser desconocida por la parte que debe cumplir la sentencia. Por ello considero que la exigencia de la participación de ambas partes en un proceso se encuentra vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que no podría exigirse el cumplimiento de una decisión arribada en un proceso judicial a una persona que no ha tenido participación, o dicho directamente a quien no se le ha permitido ejercer su derecho a defenderse.

10. Los procesos constitucionales tienen una especial importancia, puesto que su finalidad es la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y el respeto por la Constitución del Estado, teniendo por ello que determinarse al presunto agresor de un derecho fundamental. Por ende, por tal relevancia, es que afirmo que con mayor razón no puede soslayarse la intervención de la persona a la que se le acusa de la violación de un derecho fundamental, puesto que la determinación a la que se arribe necesariamente va a exigir determinada acción u omisión del emplazado. Claro está que existen casos en los que es evidente que el presunto demandado –si bien no ha sido emplazado con la demanda– conoce del conflicto, como por ejemplo casos en los que la discusión se ha visto administrativamente, en la que el Tribunal puede ingresar al fondo, pero solo si se verifica una situación especial en la que se advierta que la dilación del proceso convierta la afectación en irreparable.

11. Es precisamente por ello que el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional ha permitido la omisión de algunas “formalidades” para lograr el objeto del proceso constitucional, pero no puede considerarse que la defensa del presunto emplazado es una formalidad. Por ello considero que tal afirmación no solo es impropia sino que también quebranta el proceso en el que se pretende precisamente la defensa como un derecho constitucional.

12. Si observamos con atención el texto del artículo III del Título Preliminar del referido código, se puede apreciar que cuando expresa a que “(…) el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”, parte de la premisa de que existe un proceso abierto, en el que se puede ser flexible para no atender determinada exigencia de la forma de algunos actos procesales, dentro de un proceso abierto, obviamente. De asumir dicha posición implicaría aceptar que al Tribunal Constitucional le es indiferente si la pretensión ha sido admitida a trámite o no, puesto que con proceso o sin él siempre se encontrará en la facultad de emitir un pronunciamiento de fondo, rompiendo toda racionalidad y convirtiendo al proceso constitucional en vehículo sin garantías. Considero yo que para no convertir a la decantada expresión “autonomía procesal” en la barata locución de cliché “el tribunal hace lo que quiere”, debiéramos al menos precisar, frente a un auto de rechazo liminar, que en este caso el Tribunal Constitucional va a ingresar al fondo expidiendo una sentencia con la que obligará a quien debiera ser considerado emplazado, expresando las razones que tiene para ello.

13. Volviendo a nuestro tema y revisados los autos encuentro que la demanda fue rechazada liminarmente por considerarse que existe una vía igualmente satisfactoria para la dilucidación del derecho invocado, siendo tal apreciación errónea en atención a que la pretensión de la recurrente sí tiene relevancia constitucional, más aún si la referida amenaza de afectación ya se concreto en atención a que el recurrente ya fue despedido, razón por la que considero que al existir una posible afectación a su derecho al trabajo, corresponde abrir el proceso a fin de que se dilucide la controversia. En tal sentido considero que las instancias precedentes han incurrido en un error al juzgar, razón por la que corresponde disponer la admisión a trámite de la demanda, debiéndose ordenar
Publicado por: f0009023
Visto: 2683 veces
RATIFICAN VALIDEZ DEL CESE POR JUBILACION OBLIGATORIA COMO CAUSAL DE EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO

20120625-jubilacion.jpg


STC Exp. Nº 05091-2011-PA/TC

Caso: Flavio Estrada Narro
Sentido del fallo: Infundada la demanda



En esta oportunidad el Tribunal Constitucional (TC) a través de la sentencia signada con Nº 05091-2011-PA/TC resolvió declarar infundada la demanda del Sr. Flavio Estrada Narro por cuanto considero que no existió un despido nulo violatorio de derechos constitucionales a la libertad sindical, trabajo e igualdad ante la ley.

El demandante que ostentaba el cargo de dirigente sindical alegaba que la causal por cese a los 70 años de edad como forma de extinción del vinculo laboral que contempla el artículo 21º del TUO del Derecto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral resultaba inaplicable por voluntad expresa de la empresa contratante al firmar esta en un pacto arbitral, una licencia sindical permanente para el cumplimiento de sus actividades durante el vinculo laboral. Sin embargo, de manera correcta el magno tribunal comprobó que no se desprendía de tal documento un pacto de estabilidad laboral por encima de los 70 años de edad y por consiguiente la inaplicabilidad de la causal de jubilación obligatoria, pues sólo concedía una licencia para las funciones en su cargo de secretario sindical, razonar de una manera contraria significaría que las licencias permanentes por cargo en un sindicato implique la aceptación indefinida del empleo mientras dure su puesto.

Si bien es cierto el citado artículo 21 (parte final) del Decreto Supremo N° 003-97-TR, contempla la posibilidad que se celebre un pacto en contrario, dicha clausula debe ser de manera expresa de manera tal que resulte legible la voluntad del empleador en continuar la relación de trabajo una vez superado los 70 años de edad. Tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que la jubilación automática debe interpretarse en sentido estricto y que, por ende, procede únicamente al cumplimiento de la edad. En tal sentido, al no existir acuerdo de cese opera la causal de manera correcta.

Cabe precisar que el acuerdo de cese después de los 70 años, debe celebrarse previamente al cumplimiento de ese hecho, pues de no haberse roto el vínculo laboral en ese momento se entenderá que existe un pacto en contrario tácito, debido a que la ley autoriza la jubilación al cumplimiento de la referida edad y no a partir de ella.

En ese sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional al señalar que “si se acordó implícitamente que el demandante prestara servicios aún después de cumplida la edad de jubilación automática y obligatoria, se celebró el pacto en contrario que exige la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.”

Bajo esta perspectiva, hubiera sido arbitrario el cese en el empleo si se hubiera cesado al demandante luego de cumplir los 70 años de edad ya que la facultad de aplicar esta causal concluye luego de este momento. El pacto en contrario determina que la potestad de cese no sea perenne en el tiempo, siendo primordial que la relación continúe. Ello hace relativa la presunción del artículo 21 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral de que el trabajador anciano es incapaz. Inferir que el empleador puede extinguir el vínculo en cualquier momento implica negar el sentido y espíritu de la norma en cuestión, que debe entenderse a favor de la conservación de la relación laboral si el empleador no ha roto el vínculo en la oportunidad debida, sin la necesidad de alegar la violación a la libertad sindical en el empleo.