Introducción.

Uno de los temas más importantes del Derecho es el de derecho subjetivo, sin embargo, también es conocida la falta de acuerdo en la teoría y la doctrina jurídicas sobre el mismo. Lo cual se incrementa la dificultad sobre el mismo, pero sin duda el mismo es un paso obligado para todo aquel interesado en el Derecho. En este trabajo, por su breve extensión, no se hará sino una sucinta exposición del tema, que esperamos sea lo suficientemente motivador, para una distinta comprensión del mismo.



I. LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL DEL DERECHO SUBJETIVO .

Cuando hablamos del derecho subjetivo, en sedes teórica y doctrinaria, lamentablemente nos enfrentamos a una serie enorme de discrepancias tanto a nivel de concepción del derecho subjetivo, sus clases, su alcance, su origen, entre otros. Lo cual hace que cualquier cosa que digamos en este trabajo tendrá dos serias limitaciones: (i) la materia no puede ser abarcada por el formato del mismo, y (ii) la teoría por la que optemos no podrá ser suficientemente explicada ni contrastada con otras, por lo que existe la gran posibilidad de malos entendidos. Dicho esto, veamos el primer grupo de teorías sobre el derecho subjetivo.

§ 1. Las teorías de la elección/la voluntad.

Esta teoría es muy conocida por ambas tradiciones jurídicas. Para la tradición Romano-germánica debemos mencionar al jurista alemán Bernard Windscheid , para quien el derecho subjetivo se define de la siguiente manera:

“Del derecho como facultad (derecho en sentido subjetivo, derecho subjetivo) se habla en doble sentido.
1. Derecho a un determinado comportamiento, acto u omisión, de las personas que están frente al titular o de una sola persona. El orden jurídico (el Derecho en sentido objetivo, el derecho objetivo), en base a un acto concreto, ha emitido el precepto de tener que realizar un determinado comportamiento, y puesto que este precepto contiene disposiciones para tal fin, a cuyo favor así lo ha emanado. El ordenamiento se remite a sí mismo, a fin de valerse o no del precepto, y en particular de poder o no operar los medios de garantía del ordenamiento jurídico en contra de la contraparte recalcitrante. De allí que la voluntad del titular es decisiva para la actuación del precepto emitido por el ordenamiento jurídico. Esto si se le ha despojado del favor que aquel precepto ha pronunciado: el precepto mismo ha hecho un precepto de él, el derecho ha devenido en el derecho de sí.
2. La palabra ‘derecho’ no tiene este sentido cuando por ejemplo se dice que el propietario tiene el derecho de alienar la cosa de su propiedad, que el acreedor tiene el derecho de ceder su crédito, que a un contratante le compete el derecho resolución o de retracto. En estas y similares formas de expresarse, con la palabra derecho se entiende que la voluntad del titular es decisiva para el nacimiento del derecho de la especie antes considerada, o para la extinción o modificación de las ya existentes. Al titular se le atribuye una voluntad decisiva, no ya para la actuación, sino para la existencia de preceptos del ordenamiento jurídico.
Ambas especies de derechos subjetivos comprende la definición: derecho es la potestad o el señorío de la voluntad dado por el ordenamiento jurídico.”

De otro lado Hans Kelsen, sostiene que una persona tiene un derecho subjetivo cuando le ha sido conferida por el ordenamiento legal la posibilidad de poner en movimiento la sanción, esto es el mover la maquinaria legal a través de la iniciación del proceso legal, y así forzar a la otra parte a cumplir con su deber . Hans Kelsen lo formula de la siguiente manera:

“(…) Sólo cuando un individuo se encuentra en tal relación con la norma jurídica, la aplicación de ésta, es decir, la aplicación de la sanción, depende de la expresión de voluntad de un individuo orientada hacia tal objeto, por el cual el derecho objetivo está a la disposición del mismo individuo, y podemos considerar que el derecho objetivo es ‘su’ derecho subjetivo.”

Por parte de la tradición del common law, H. L. A. Hart enfatiza la posibilidad de elección del agente por encima de su voluntad y para él lo importante es que el ordenamiento legal brinde al agente (titular) la posibilidad de decidir por él mismo si el deber correspondiente a su derecho debe cumplirse o no . A este respecto H. L. A. Hart señala lo siguiente:

“(…) Es, pienso, característico de las leyes que confieren derechos (…) que la obligación de ejecutar el correspondiente deber, la ley lo hace depender de la elección del individuo de quien se dice que tiene el derecho (…)”

Para Carl Wellman el análisis de H. L. A. Hart sobre el derecho subjetivo es el mejor presentado, sin embargo le formula algunas críticas. Específicamente, Carl Wellman sostiene que lo esencial no es el hecho de que el orden jurídico se centre en la elección del titular, sino el hecho de que se favorezca su voluntad en caso de conflicto con otras personas . Así, Carl Wellman sostiene lo siguiente:

“Un (…) derecho (…) es una ventaja (…) compleja al cual el titular del derecho puede apelar en el evento de una posible confrontación con una o más segundas partes. Es [una] ventaja, no necesariamente porque su tenencia sea benéfica para el titular, sino en el sentido de que esto favorece la voluntad del titular vis-à-vis la oposición voluntaria de cualquier contraparte”.

Sobre estas las teorías de la elección/la voluntad, Robert Alexy ha sostenido que éstas parecen hacer más énfasis en la concepción analítica del derecho subjetivo, esto es la que hace referencia a las posiciones jurídicas que lo estructuran . Esto es parcialmente cierto, ya que las teorías del interés igualmente son compatibles, en general, con las posiciones jurídicas .

Por otro lado, la evolución de las teorías de la elección/la voluntad ha encontrado serias dificultades tales como:

1. De acuerdo con la versión más refinada (Carl Wellman), los infantes no tendrían derechos ya que no tendrían la capacidad física para poder ejercerlos.
2. De acuerdo con la versión más refinada (Carl Wellman), las normas criminales no contendrían derechos ya que la persecución de los delitos es competencia exclusiva de la fiscalía.

Estas objeciones han sido formuladas también por George W. Rainbolt , y son, en parte la justificación de su obra. Sin embargo antes de pasar a ella, veamos las teorías de interés.

§ 2. Las teorías del interés.

Estas teorías tienen representantes en ambas tradiciones jurídicas. Para el caso de la tradición Romano-germánica, en primer lugar debemos citar al jurista alemán Rudolf von Ihering, quien con respecto al derecho subjetivo señala lo siguiente:

“(…) Los derechos no existen de ningún modo para realizar la idea de la voluntad jurídica abstracta; sirven, por el contrario, para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines (…)
Dos elementos constituyen el principio del derecho [subjetivo]: uno sustancial, que reside en el fin práctico del derecho, que produce la utilidad, las ventajas y ganancias que esto aseguran; otro formal, que se refiere a ese fin únicamente como medio, a saber: protección del derecho [subjetivo], acción de la justicia. (…) Los derechos son intereses jurídicamente protegidos.”

Por otro lado, D. Lyons también defiende la teoría del interés del derecho subjetivo cuando señala lo siguiente:

“De acuerdo con la teoría del beneficiario calificado, una persona con un derecho no es uno quien simplemente obtiene un beneficio por el cumplimiento de la obligación de otra. Es una para quien se ha ‘asegurado’ un bien o se ha obstaculizado un mal mediante órdenes o prohibiciones sobre las conductas de otros, de tal manera que alguna o algunas otras personas son requeridas a actuar o no en las formas señaladas o queridas, es para servir, asegurar, promover o proteger uno o varios intereses del titular. El es un beneficiario, término al que yo asignaré un sentido ‘calificado’; él es ‘la parte a ser beneficiada.’”

Asimismo, Joseph Raz, se pronuncia a favor de esta teoría, cuando señala lo siguiente:

“X tiene un derecho si y sólo si X puede tener derechos y, permaneciendo el resto constante, un aspecto del bienestar de X (su interés) es razón suficiente para asignar a otra persona (s) un deber.”

Si bien las teorías del interés han sido desarrolladas con importantes avances, ello no ha sido suficiente para que puedan superarse sus deficiencias, siendo la principal objeción que dicha teoría se presta a demasiados contraejemplos . Asimismo, si se hace la distinción entre necesidad e interés surgen dos objeciones:
1. La necesidad es un concepto dinámico y contingente, por lo que la misma puede estar presente como no en el agente al momento de surgir el derecho subjetivo así como durante su existencia.
2. Los infantes no serían titulares de derechos subjetivos ya que ellos no pueden realizar juicios volitivos sobre los bienes que necesitan.

En consecuencia, ambas teorías (de la voluntad/la elección y del interés) si bien tienen aspectos que pueden considerarse correctos, sin embargo las deficiencias no superadas hacen necesaria una nueva teoría sobre el derecho subjetivo, y esta viene a ser: la teoría de la restricción justificada.

§ 3. La teoría de la restricción justificada.

Sin perjuicio de lo antes señalado y con las advertencias hechas, expondremos brevemente la concepción de derecho subjetivo que usamos en este trabajo. El año 2006, George W. Rainbolt publicó su obra The Concept of Rights, una obra que se inserta en el contexto de las teorías del derecho subjetivo, tales como la teoría del interés de Joseph Raz y la teoría de la voluntad o la elección de H.L.A. Hart y de Carl Wellman. Lo interesante de la teoría de George W. Rainbolt es lo siguiente:

1. Esta teoría se llama: la teoría de la restricción justificada del derecho subjetivo .
2. La teoría de la restricción justificada supera las críticas y deficiencias de cada una de las teorías precedentes.
3. La teoría de la restricción justificada es abstracta con respecto al interés de su titular, y mucho menos se circunscribe a dicho concepto (interés).
4. La teoría de la restricción justificada tiene aplicación tanto en el Derecho Público como en el Derecho Privado.
5. La teoría de la restricción justificada es consistente con la lógica deóntica , la lógica modal y la lógica temporal o del tiempo .
6. La teoría de la restricción justificada tiene un mayor campo de aplicación que la teoría de las situaciones jurídicas subjetivas, ya que ésta tiene sus bases en la teoría de la voluntad y la teoría del interés.
7. La teoría de la restricción justificada es compatible con los conceptos fundamentales de Wesley Newcomb Hohfeld, sin embargo no se restringe a ello.
8. La teoría de la restricción justificada prescinde la categoría de “ventaja” y de “activa” cuando define un derecho subjetivo.
9. Para la teoría de la restricción justificada cada posición jurídica es una relación .

Dicho esto, a continuación mostraremos la definición de derecho subjetivo según la teoría de la restricción justificada. Esta teoría se basa en la estructura del argumento central , la que señala lo siguiente :

Un atributo de X es una razón para que Y tenga una obligación /imposibilidad si y sólo si
Se da el caso que es válida y no redundante la siguiente forma de argumentación:
1. X es F.
2. Si X es F entonces Y tiene la obligación/imposibilidad S de hacer A.
3. En consecuencia, Y tiene la obligación/imposibilidad S de hacer A.

Sobre la base de la estructura del argumento central, la teoría de la restricción justificada define al derecho subjetivo de la siguiente manera :

X tiene un derecho S contra Y de hacer A si y sólo si
Se da el caso que es válida y no redundante la siguiente forma de argumentación:
1. X es F.
2. Si X es F entonces Y tiene la obligación/imposibilidad S de hacer A.
3. En consecuencia, Y tiene la obligación/imposibilidad S de hacer A.

Desde la teoría de la restricción justificada la cuestión del contenido del derecho subjetivo puede entenderse de dos maneras: (i) las posiciones jurídicas o relaciones que conforman el derecho subjetivo , y (ii) el o los atributos del titular del derecho subjetivo que deben tenerse en cuenta para justificarlo adecuadamente (i.d. en forma válida y no redundante) .

Con respecto a los elementos que conforman el aspecto conceptual del derecho subjetivo, éstos son, para los casos de derechos relacionales (i.d. entre dos personas o partes), los conceptos fundamentales de Wesley Newcomb Hohfeld, a saber :

1. Pretensión contra alguien.
2. Deber frente a alguien.
3. Libertad contra alguien.
4. No pretensión contra alguien.
5. Poder sobre alguien.
6. Sujeción con respecto a alguien.
7. Inmunidad contra alguien.
8. Incompetencia con respecto a alguien .

Asimismo, debemos mencionar que el aspecto conceptual del derecho subjetivo se conforma como un paquete de relaciones Hohfeldianas. Sin embargo, el número de relaciones Hohfeldianas que componen un determinado derecho subjetivo es variable . La teoría de la restricción justificada sostiene que el derecho subjetivo, para que sea tal, debe contener por lo menos: (i) una relación pretensión/obligación, o (ii) una relación inmunidad/incompetencia .

Con respecto a los atributos del titular del derecho subjetivo que lo justifican (aspecto sustantivo), la teoría de la restricción justificada sostiene lo siguiente:

1. El atributo un aspecto del titular del derecho subjetivo.
2. El atributo no es algo en concreto ni determinado, por lo que debe entenderse como abstracto.
3. Ello hace que la teoría de la restricción justificada sea compatible con cualquier teoría moral sobre los derechos subjetivos.
4. Asimismo, ello hace que la teoría de la restricción justificada sea sutil , y axiológicamente no comprometida (neutra).

Por otro lado, resta una cuestión adicional, que si bien es cierto que la teoría de la restricción justificada es abstracta (en su aspecto conceptual), sutil y neutra (en su aspecto sustantivo), en el caso concreto, el Juez debe responder explícita o implícitamente las siguientes cuestiones:

1. ¿Cuáles son las relaciones Hohfeldianas que conforman el aspecto conceptual del derecho subjetivo?
2. ¿Cuál es el atributo concreto con el que se justifica en forma válida y no redundante el derecho subjetivo (aspecto sustantivo)?

Estas son dos de las cuestiones no resueltas en la teoría del derecho subjetivo, esto es relativo al contenido de los distintos derechos subjetivos. A su vez una sub cuestión relacionada con este tema, es acerca del procedimiento por el cual ha de dotarse de contenido a un determinado derecho subjetivo. No se tiene en claro si este procedimiento debe ser abordado por la Doctrina de los derechos subjetivos, o si por el contrario éste debe ser realizado por el Poder Judicial; o, en una vía ecléctica, por ambos . Cualquiera que sea la respuesta, lo otra sub cuestión que surge es la de determinar cuál es el procedimiento que ha de seguirse para tal efecto, ya sea por la doctrina o por el juez. Estas dos cuestiones resultan ser capitales. Sin embargo, lo antes señalado, es suficiente para los fines del presente trabajo, por lo que no tenemos que responder ahora las cuestiones antes mencionadas.


II. CONCLUSIONES.

En el presente trabajo hemos visto que el derecho subjetivo tiene su base en una serie de relaciones Hohfeldianas, las cuales deberán ser determinadas y formalizadas en cada caso.


Por otro lado, la estructura del derecho subjetivo, antes explicada no cambia cualquiera que sea el ámbito en que se formule, esto es, la estructura del argumento central.

Finalmente, queda abierta la cuestión sobre el contenido de los distintos derechos subjetivos, que hasta la fecha carece de respuesta en la teoría del derecho subjetivo.