Mientras subsista la convivencia familiar, es frecuente que los alimentos se satisfagan en especie y de esta manera el obligado cumpla su deber, proporcionando todo lo necesario para el sustento del alimentista. Sin embargo, cuando entre ambos se presentan desavenencias o antagonismos, es común que el alimentista recurra al juez pidiendo que quien debe alimentarlo cumpla con hacerlo, para lo cual –generalmente- se fija una suma de dinero llamada pensión alimenticia.
Ante esta última circunstancia, es común observar la composición de un proceso judicial encaminado a declarar la obligación alimentaria y señalar su monto y manera de cumplimiento. Empero, no obstante la intención del legislador de rodear al proceso de alimentos, de la celeridad necesaria para alcanzar el amparo de la pretensión alimentaria, en procura de eliminar o reducir el perjuicio al alimentista, lo cierto es que, ante la actual circunstancia por la que atraviesa nuestro Poder Judicial, esa finalidad es entorpecida o retardada.
Frente a esta circunstancia y porque la solidaridad humana impone el deber de ayudar a quien sufre necesidades, tanto más si es un pariente, el convenio sobre alimentos se presenta como la mejor alternativa para hacer frente a las dificultades presentes, logrando con ello, además, que los protagonistas asuman su responsabilidad y, en muchas ocasiones, la recomposición de la relación que alguna vez existió entre alimentante y alimentista.
No obstante, se discute si la autonomía privada puede regular válidamente los alimentos. Cabe precisar que el vínculo jurídico familiar es la relación que existe entre dos personas, derivado de la unión matrimonial o extramatrimonial, de la filiación o el parentesco, y en virtud del cual existen, de manera interdependiente y habitualmente recíproca, determinadas facultades otorgadas para el cumplimiento de deberes, como medio de protección de intereses legítimos que constituyen el interés familiar.
Una de las características peculiares del Derecho de Familia es la mayor restricción de la autonomía privada, por estar predominantemente conformado por normas inexcusables. Tal imperatividad de las normas jurídicas familiares está destinada a satisfacer el interés familiar, que consiste en la realización de los fines esenciales de la organización legal de la familia. Por ello, los vínculos jurídicos familiares tienen su contenido predeterminado por la ley y, siendo así, no puede disponerse por el arbitrio individual.
En tal sentido, se sostiene a priori que el rol de la autonomía privada en el Derecho de Familia reside en la constitución de los vínculos jurídicos familiares reglados imperativamente por la ley, cuyo contenido es prácticamente indisponible. Sin embargo y al no estar referido a la indisponibilidad de las partes, el modo de obtener la realización de los intereses familiares, se evidencia que la autonomía privada también puede precisar cómo obtener su satisfacción.
Vale decir, la ley establece cuáles son los derechos y deberes –el contenido- que se deriva de los vínculos jurídicos familiares y que deben ser observados por los componentes del grupo familiar, sin imponer la manera de su ejecución, lo que corresponde a la autonomía privada, la cual, se ve orientada por la atención del interés familiar.Por tanto, la autonomía privada puede disponer el modo de obtener la realización de los intereses familiares, satisfaciéndolos de hecho durante la convivencia o mediante acuerdos conciliatorios para solucionar conflictos familiares.
En este orden de ideas y siendo el fin del derecho alimentario la satisfacción de necesidades personales para la conservación de la vida, los alimentos pueden ser atendidos de la manera que la autonomía privada lo establezca, con prescindencia de la continuación o no de la convivencia.
Esto se comprende, más aún, recordando que las características del derecho a pedir alimentos tienen un matiz diferente respecto de la pensión de alimentos. Así, el derecho a pedir alimentos es intransmisible, irrenunciable, intransigible, incompensable y se extingue por la muerte del alimentante o del alimentista; la pensión alimenticia es inembargable, determinable, variable, circunstancial y se extingue por prescripción.
El carácter determinable de la pensión de alimentos merece un detenimiento. El artículo 481 del Código Civil establece que “los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo, además, las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor”.
En su tenor literal, la norma establece la determinación judicial de los alimentos y, al parecer, siempre la pensión alimenticia será fijada por el juez, quien en su caso valorará las necesidades del alimentista y las posibilidades del alimentante. Sin embargo, la disposición legal no señala el carácter excluyente de la determinación judicial, resultando, entonces, que la interpretación debe concluir en que sólo si alimentante y alimentista no determinan los alimentos, cabrá la fijación judicial.
Siendo así, se comprueba que, dentro de los parámetros impuestos por la norma, existe un marco autónomo que permite a alimentante y alimentista valorar por sí mismos, sin necesidad del imperium de un juez, sus requerimientos y posibilidades para fijar, luego, una pensión alimenticia convencional y válidamente; alcanzando, así, la satisfacción del interés familiar que fundamenta la relación alimentaria.
Pero, lo que la autonomía privada no puede realizar es sobrepasar los parámetros impuestos por la norma. Ello comúnmente se observa cuando, quien está obligado al pago de una pensión de alimentos previamente determinada judicialmente en dinero, decide unilateralmente atender el pago mediante prestaciones diferentes a las que debía cumplir, sin que medie autorización judicial de acuerdo con el artículo 484 del Código Civil. Así, por ejemplo, decide pagar la pensión escolar directamente a la Institución Educativa o provee directamente de bienes al alimentista; desconociendo lo establecido mediante resolución judicial. En estos casos, se sostiene la procedencia de una compensación entre lo debido judicialmente y lo entregado unilateralmente. Esta postura olvida que, siendo inembargable la pensión de alimentos, la compensación está expresamente prohibida de acuerdo con el inciso 3 del artículo 1290 del Código Civil. Se suele responder que, habiendo recibido el alimentista tales prestaciones diferentes, se ha producido una dación en pago; quedando cancelada, de esta manera, la pensión de alimentos. Sin embargo, este criterio desconsidera que, al estar fijada judicialmente el monto y la manera de cumplimiento de la pensión de alimentos, el pago sólo se entenderá efectuado cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación en la forma establecida; no pudiéndose compeler al acreedor alimentario a recibir parcialmente la prestación objeto de la obligación, a menos que la ley lo autorice, conforme a los artículos 1220 y 1221 del Código Civil. Por todo ello, debe concluirse que, las prestaciones diferentes efectuadas a la que se debía cumplir según la resolución judicial, constituyen liberalidades realizadas por el alimentante a favor del alimentista; resultando exigible la pensión de alimentos en la forma fijada judicialmente, por haber quedado impaga. Frente a ello, los deudores alimentarios plantean la repetición de lo pagado. Igualmente, este pedido resulta improcedente desde que no hay repetición de lo pagado para cumplir con deberes morales o de solidaridad social, según el artículo 1275 del Código Civil.
Evidentemente, la imperatividad de la regulación se presenta como límites a la autonomía privada a fin de promover el derecho alimentario, el que forma parte del contenido del derecho a un nivel de vida adecuado. El artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su pleno desarrollo. De acuerdo con la citada norma de rango constitucional , al enumerar los distintos componentes del pleno desarrollo (físico, mental, espiritual, moral y social), es claro que para alcanzar un nivel de vida adecuado, no basta con satisfacer las necesidades básicas (nutrición, vestuario y vivienda).
La efectividad de este derecho de la infancia, es reconocida a la familia y al Estado sobre la base de los principios de solidaridad y de subsidiariedad. Así, se postula que su aplicación corresponde en primer lugar a los padres y a las personas encargadas de satisfacer las necesidades del niño, dentro de sus posibilidades y medios económicos; precisándose que el Estado debe ayudar a los padres y a las personas encargadas de satisfacer las necesidades del niño y, en caso ellos no puedan hacerlo, debe intervenir proporcionando asistencia material de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios.
Dentro de esta concepción, se contempla al derecho alimentario como parte del contenido del derecho a un nivel de vida adecuado; evidenciando que la obligación alimentaria paterna se asienta en el vínculo parental que existe con el hijo, en tanto tal prestación está comprendida entre las derivadas de dicha relación.
Reconociéndose, entonces, que el deber alimentario paterno y, por extensión de los responsables financieros del niño, constituye uno de los elementos de mayor incidencia en el desarrollo personal del menor, se exige que tal conducta legal debe ser constantemente observada por los organismos de tutela y ser requerida al responsable cuando se evidencia una insuficiente o inexistente prestación.
Por ello, uno de los problemas que más inciden para frustrar o entorpecer el pleno desarrollo del niño está constituido por la inobservancia paterna del deber de asistencia en su aspecto alimentario, aspectos de indudable trascendencia en atención a los requerimientos propios del sujeto alimentado, al tratarse de menores de edad y en razón de sus particularidades en cuanto a la necesidad de conformar su evolución psicofísica.
Frente a esa realidad, la Convención sobre los Derechos del Niño exige a los Estados la instrumentación de los medios para obligar al renuente u omisivo a cumplir con dicho deber. El inciso 4 del citado artículo 27 postula la adopción de normas que traten con mayor energía la deserción alimentaria. De acuerdo con ello, deben preverse mecanismos que faciliten el acceso a la justicia; debe eliminarse la ritualización procesal que afecta la urgencia alimentaria; y, deben adoptarse estrategias de control judicial y social que garanticen la efectividad de la prestación. En última instancia, en tales medidas que se adopten para desalentar el incumplimiento del deber alimentario paterno, se debe poner especial cuidado en subrayar que la consideración primordial es el interés superior del niño.
De acuerdo con este marco, el Registro de Deudores Alimentarios Morosos creado por Ley 28970 se presenta como una medida de control judicial y social destinada a garantizar la efectividad de la prestación alimentaria. Siendo así, ello es lo que justifica su dación: el deber constitucional del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y, en particular, la promoción del derecho a un nivel de vida adecuado.
Determinada la justificación de la dación de la Ley 28970, debe analizarse ahora su razonabilidad y proporcionalidad.
La razonabilidad jurídica implica que se perciba, manifiestamente, una adecuada relación lógico-axiológica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado . Como se ha explicado en el punto anterior, el propósito de la Ley es, por una parte, prevenir inconductas que deben eliminarse como una modalidad del comportamiento social y, una vez producidas, imponer su observancia mediante la inscripción en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos . De acuerdo con ello, queda evidenciada la razonabilidad jurídica de la iniciativa legislativa.
En este sentido, las restricciones que surgen de la inscripción en dicho Registro, no se presentan prima facie como inconstitucionales, sino como deberes que el Estado razonablemente impone a la persona para la protección de los alimentados, particularmente respecto de niños y adolescentes; resultando ajeno al análisis constitucional de la razonabilidad el enfoque correcto o incorrecto que dichas medidas contraen. Ello porque, evidentemente, la constatación de la constitucionalidad de la medida adoptada no asigna el éxito material del objetivo deseado; cuestión, esta última, que queda en el ámbito de lo opinable.
Siendo así, es razonable que frente al incumplimiento del progenitor obligado al pago de la prestación alimentaria, se autorice a los jueces a inscribir su situación de moroso en un registro creado para tal efecto, pues esta medida tiene una función eminentemente tuitiva, desde que pondrá en manos del juzgador una herramienta valiosa, además de que prevé el ordenamiento legal para constreñir al padre que se sustrae voluntariamente del deber de asistencia y coloca a sus hijos en situación de desamparo, al cumplimiento puntual de uno de los deberes que le impone el recto ejercicio de la patria potestad.
De otro lado, la Ley debe acreditar la necesaria disposición o correspondencia entre la causa que la origina y el efecto pretendido. Consiguientemente, tendrá que confirmarse la coherencia y equilibrio entre el antecedente que suscite su entrada en vigencia y la supuesta consecuencia que se derive de aquello. La proporcionalidad jurídica implica, por tanto, que se justifique la asignación de derechos, facultades, deberes o sanciones, sólo si guardan armonía y sindéresis con los hechos, sucesos o circunstancias predeterminadas .
Al respecto, como es evidente, no se trata en este supuesto de que los objetivos descritos en la Constitución puedan lograrse a costa de cualquier fórmula, sino empleando aquella que, sin distorsionar el cuadro de valores descrito por nuestro ordenamiento, permita alcanzarlos en forma acertada.
Justamente, ello ocurre con la Ley 28970. En efecto, las restricciones que surgen de la inscripción en dicho Registro de Deudores Alimentarios Morosos son las que derivan, exclusivamente, de la conducta de los individuos. La libertad de trabajo, de comercio o de ejercer toda actividad lícita, y la igualdad ante la ley, son principios que no pueden ingresar en la consideración del caso, pues ningún derecho merece quedar jurídicamente protegido cuando, invocando su ejercicio, se incurre en el incumplimiento de deberes constitucionales.
La proporcionalidad jurídica informa que las restricciones e inhabilidades que se producen con la dación de la Ley ha implicado la realización de un juicio de ponderación entre los valores en juego y demuestran que los derechos de quien incumple su deber alimentario paterno deben ceder frente a la protección de los niños y adolescentes, con relación a los cuales el Estado se comprometió por normas de rango constitucional a adoptar las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimentaria.
Por ello, la evaluación constitucional de la Ley 28970 que creó el Registro de Deudores Alimentarios Morosos resulta favorable por su razonabilidad y proporcionalidad, pues constituye un modo coercitivo de, precisamente, intentar el cumplimiento por parte del deudor alimentario moroso. En este sentido, la creación del Registro guarda perfecta armonía con la Convención sobre los Derechos del Niño.
De otro lado, los artículos 566 y 568 del Código Procesal Civil establecen que la pensión de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por periodo adelantado y se ejecuta aunque haya apelación, resultando exigible a partir del día siguiente de la notificación de la demanda. De acuerdo con ello y considerando lo expuesto en el artículo 1334 del Código Civil, sobre la mora por suma de dinero determinada judicialmente, ésta se presenta a partir del momento que es exigible. No obstante y como la inscripción en dicho Registro de Deudores Alimentarios Morosos producirá restricciones en derechos fundamentales resulta adecuado utilizar un concepto especial de morosidad para este caso.
A pesar de ello, debe resaltarse que es el factor tiempo lo que produce mayores consecuencias cuando la obligación alimentaria no se cumple oportunamente y, por tal motivo, resulta conveniente haber fijado el concepto de la morosidad especial sin diferenciar un plazo para el incumplimiento sucesivo y otro para el incumplimiento alternado ; por cuanto, esta última situación antes que propiciar el efectivo cumplimiento del deber alimentario paterno podría generar situaciones indeseables no obstante la finalidad perseguida con la Ley.
Por cierto, que el concepto de mora utilizado coincide con la fórmula contemplada en el artículo 1323 del Código Civil: para efectos de la inscripción en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos la mora especial se producirá ante el incumplimiento de tres (3) cuotas, sucesivas o no.
De otro lado, debe destacarse que lo indicado en el párrafo anterior es aplicable respecto de la pensión de alimentos que se devengará en un futuro, sea fijada judicialmente o en acuerdo conciliatorio con calidad de cosa juzgada. Así se ha previsto en la Ley 28970.
Situación diferente es la de la pensión de alimentos devengada durante el proceso que es objeto de liquidación y resulta exigible cuando sea aprobada por el Juez, conforme al artículo 568 del Código Procesal Civil. Para este caso, se ha contemplado que la falta de pago durante un período de tres (3) meses de que es exigible, autoriza la inscripción en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos. Por ser un caso distinto al anterior, se justifica no contemplar el supuesto de un incumplimiento alternado.
En la Ley 28970 no se ha contemplado la situación de los deudores de asignaciones anticipadas de alimentos. Definitivamente, es una grave omisión su falta de previsión; más aún, si se tiene presente que ello también afecta el derecho fundamental a un nivel de vida adecuado y tiene por objeto satisfacerlo durante la secuela del proceso. Por ello, resulta necesario prever legislativamente esta situación como una inscripción provisional en el Registro de Deudores Morosos que, de persistir en el incumplimiento después de sentenciado, se traducirá en definitiva. Evidentemente, no procede su previsión mediante Decreto Supremo –como se ha efectuado con el Reglamento del Registro de Deudores Alimentarios Morosos- por inobservar el principio de legalidad.
Revisemos ahora el proceso de alimentos regulado por el Código Procesal Civil, modificado por la Ley 28439, a fin de comprobar su conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño.
Un primer punto de dificultad es el referido a la presentación de copia legible del documento de identidad del representante legal y copia certificada de la partida de nacimiento del niño o adolescente para la admisión de la demanda de alimentos, conforme lo dispone los incisos 1 y 4 del artículo 425 del Código Procesal Civil. Tal exigencia se presenta como una barrera formal que frustra el derecho alimentario de los niños, niñas y adolescentes, si se considera que más de dos millones de peruanos no tienen documentos de identidad (DNI) y, por lo tanto, tampoco tienen partida de nacimiento, pues sin ellos no tienen acceso a ningún reclamo legal.
Sobre este punto, debe recordarse que la falta de inscripción del nacimiento de un niño no autoriza en modo alguno que se desconozcan o nieguen los derechos que le corresponde como ser humano, que son inherentes a su condición humana. “Así, una cosa es la posibilidad de ser identificado, la que se realiza con el nombre, cuya prueba se remite a la inscripción del nacimiento en el registro del estado civil, y otra cosa muy distinta el derecho de gozar de los derechos fundamentales inherentes al ser humano, el que corresponde por el simple hecho de tener vida. En este sentido, la imposibilidad de identificar a un ser humano no equivale de ninguna manera a privarlo de sus derechos como ser humano” . Siendo así, corresponde al órgano jurisdiccional adoptar las seguridades para dejar constancia inscrita en el expediente de los elementos que permiten identificar al niño y a su representante legal.
Guarda relación con lo indicado precedentemente, la falta de reconocimiento de la filiación en la partida de nacimiento que se presente con la demanda, tratándose del pedido de alimentos que efectúa un hijo extramatrimonial. La deducción de la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante, a que se refiere el inciso 3 del artículo 446 del Código Procesal Civil, no puede frustrar el derecho alimentario del niño; más aún, si cuando se formula tal excepción no existe cuestionamiento de fondo a la relación filial, sino simplemente el argumento puramente formal de la falta de reconocimiento expreso de tal relación filial. En tal supuesto, corresponde otorgar un breve plazo para que se cumpla con efectuar el reconocimiento posterior a fin de subsanar la omisión.
Dentro del mismo aspecto formal, se encuentra el formato único de demanda de alimentos que se distribuye gratuitamente de conformidad con la Única Disposición Complementaria de la Ley 28439. En principio, debe precisarse que la utilización del referido formato único es facultativa del demandante; quien bien puede presentar su demanda en la forma que establece la norma procesal. No obstante, cuando se utilice el formato único, éste debe adaptarse a la realidad social del niño, niña o adolescente que peticiona los alimentos. Ello importa no exigir la presentación de documentos con los cuales no se cuenta según el lugar: así, por ejemplo, los comprobantes de pago de energía eléctrica, agua potable y desagüe o servicio telefónico, que no resultan exigibles en aquellos lugares donde estos servicios públicos no se presten.
Aspecto relevante es el referido a las barreras lingüísticas. A pesar que la Constitución proclama el derecho de todo ciudadano a expresarse en su idioma y que la Convención sobre los Derechos del Niño también exige reconocer la identidad cultural del niño con derecho a un intérprete, la administración de justicia (como el resto de la administración estatal) se realiza exclusivamente en castellano. Existen en el Perú 67 idiomas indígenas, de los cuales los principales son el quechua, hablado por unos ocho millones de peruanos y el aymara hablado por medio millón. La situación es más grave para alrededor de dos millones de personas que no hablan castellano y por lo tanto se ven totalmente excluidos de la administración de justicia.
En casos extremos, se puede contar con un intérprete en un proceso judicial, pero su selección es un proceso sumamente improvisado, normalmente una persona que acompaña al litigante o algún empleado del tribunal sin ninguna formación jurídica, como para poder comprender las preguntas que se realizan en castellano. Además, el intérprete es empleado solamente para que el juez pueda comprender lo que el procesado indica, pero no para que el procesado pueda comprender cómo se desarrolla el juicio.
Hasta el momento ninguna norma ha sido traducida a los idiomas indígenas, ni siquiera aquellas que podrían tener mayor relevancia para la población rural, como las que se refieren a la violencia familiar, los derechos del niño o los procesos por alimentos. No existe esta intención dentro del Estado, ni la percepción que sea necesario. Es verdad que no se tiene claridad sobre cómo poder expresar los conceptos jurídicos. Sin embargo, el problema más fuerte es que muchos funcionarios públicos prefieren pensar que no existen personas que ignoran el castellano y que, en todo caso, es responsabilidad de ellos por no haberlo aprendido. Así no se puede actuar dentro de la justicia especializada en niños y adolescentes.
El Juzgado de Paz Letrado no puede perder la óptica que los casos sujetos a su conocimiento en los que estén involucrados niños y adolescentes deben ser tratados desde la perspectiva de los derechos humanos. Ello impone proveer de un traductor durante toda la secuela del proceso que garantice los derechos del alimentista y permita una comprensión de lo resuelto.
Otra dificultad que se aprecia en el proceso es la inexigibilidad de la defensa cautiva, conforme a la modificación introducida por la Ley 28439 al artículo 164 del Código de los Niños y Adolescentes. Esto es, no es exigible el concurso de abogado para los casos de alimentos, tanto para la presentación de la demanda como durante la tramitación del proceso. Esta situación provoca que el proceso sea “más costoso en dinero y tiempo, por cuanto el desconocimiento de los litigantes en los aspectos legales conllevará a una inacción procesal al juzgado. Lo anterior generará numerosos procesos inundados de nulidades y, con ello, lo único que se habría logrado es aumentar la carga procesal en los juzgados y una dilación en el norma lapso del proceso” . Cabe mencionar que ello también origina un desequilibrio de las partes en el proceso, por cuanto los demandados sí se asesoran jurídicamente y participan con abogados. En tal supuesto, el Juzgado de Paz Letrado, en su condición de director del proceso, debe tender a restablecer el equilibrio procesal y proveer de asistencia jurídica a la demandante a través de consultorios jurídicos universitarios o de las defensorías municipales de los niños y adolescentes.
Para iniciar el proceso de alimentos se requiere que el demandante es decir el padre o madre que convive con al niño o al adolescente, debe contar con la partida de nacimiento del niño o del adolescente, su constancia de estudios en caso de que se encuentre cursando estudios, boletas o recibos de pago que corresponden a gastos que generan la subsistencia del alimentista, a todo ello hay que agregar copia de su Documento nacional de identidad y conocer el domicilio real donde va a ser notificado el demandado, el obligado a prestar los alimentos. Como queda dicho, con la actual Ley ni siquiera es necesario contar con un abogado para que la formulación de la demanda por escrito, puesto que la petición se puede hacerse a través del formato que es otorgado por las oficinas de la administración de las Cortes Superiores distritales del Poder Judicial, cuya entrega es gratuita, es decir sin costo alguno.
Una vez planteada la demanda ésta se presenta a través de mesa de partes de los Juzgados de Paz Letrados quienes son los llamados a conocer esta clase de procesos. Estos órganos jurisdiccionales deben calificar la demanda, admitirla y notificar al demandado para que dentro del término de cinco días cumpla con contestarla bajo apercibimiento de seguírsele el juicio en rebeldía. Contestada la demanda o transcurridos los cinco días sin que el demandado la haya contestado, el juez, sin perjuicio de declarar la rebeldía del demandado, tiene la obligación de fijar fecha para la audiencia única de saneamiento, conciliación pruebas y sentencia.
En caso que el demandado haya contestado la demanda en el plazo señalado el juez deberá tener en cuenta dicha contestación. Para admitirla debe adjuntarse a ésta la declaración de ingresos económicos del demandado, dándosele un plazo de tres días para que subsane tal error; y, una vez hecho o vencido el plazo sin hacerlo, se señala fecha para la audiencia única de saneamiento conciliación, pruebas y sentencia; sin perjuicio de declarar la rebeldía del demandado.
Iniciada la audiencia, el demandado puede promover tachas excepciones, o defensas previas, que serán absueltas por el demandante en el mismo acto de audiencia, seguidamente se actuarán los medios probatorios. No se admitirá reconvención. Concluida su actuación si el juez encuentra infundadas las excepciones o defensas previas declarará saneado el proceso y seguidamente invocará a las partes a resolver la situación del niño o adolescente conciliadoramente.
Si hay conciliación y esta no lesiona los intereses del niño o del adolescente se dejará constancia en el acta. Esta tendrá el mismo efecto de sentencia.
Si durante la audiencia única el demandado aceptara la paternidad, el juez tendrá por reconocido al hijo. A este efecto enviará a la municipalidad que corresponda copia certificada de la pieza judicial respectiva, ordenando la inscripción del reconocimiento en la partida correspondiente, sin perjuicio de la continuación del proceso .Si el demandado no concurre a la audiencia única a pesar de haber sido debidamente emplazado el juez debe sentenciar en el mismo acto atendiendo a la prueba actuada.
Al momento de sentenciar, el Juzgador debe apreciar la concurrencia de los requisitos de la obligación alimentaria en armonía con el principio del interés superior del niño.
Así y respecto del estado de necesidad, éste se presume respecto de niños, niñas y adolescentes. Siendo así, el principio del interés superior del niño obliga al Juzgador a estimar el estado de necesidad en función de la edad y sexo del alimentista y de las condiciones de vida familiares a fin de determinarlo en términos concretos. Para tal propósito, el Juzgador debe considerar las pruebas aportadas y, en su caso, ejercer las facultades de oficio para la actuación de medios probatorios adicionales que considere conveniente, conforme al artículo 194 del Código Procesal Civil.
Con relación a la capacidad económica, el principio del interés superior del niño exige atender no sólo al del niño o adolescente que requiere los alimentos sino también al del niño o adolescentes, hijos del obligado a dar los alimentos; aún si la contestación a la demanda no fue admitida por no presentarse la declaración jurada de ingresos o se alegue y pruebe, posteriormente, la existencia de tales menores. De tal manera que el Juzgador, al momento de graduar el monto de la pensión debe considerarlos a todos a fin de no afectar el interés de cada uno de ellos.
Evidentemente que la pensión de alimentos que se fije no puede ser menor al total de gastos acreditados en el proceso. Así, el monto de la pensión de alimentos no podría ser menor al costo de la pensión escolar del centro educativo; lo contrario, afectaría el principio del interés superior del niño. Claro está que si ambos padres perciben ingresos económicos, corresponde distribuir proporcionalmente los gastos alimentarios del hijo de acuerdo a las posibilidades y rentas de cada progenitor.
Otro punto interesante de la Ley 28439 es que si el obligado luego de haber sido notificado para la ejecución de la sentencia firme no cumple con el pago de los alimentos, el juez a pedido de parte y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento expreso, remitirá copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas al fiscal provincial penal de turno a fin de que proceda conforme a sus atribuciones.
Esta modificación permite lograr la eficacia de las sentencias de alimentos, que antes de la dación de Ley muchas veces quedaban como una utopía, puesto que el acto descrito anteriormente sustituye el trámite de interposición de denuncia penal por el delito de Omisión a la Asistencia Familiar lo cual encarecía la economía del demandante y, aún más, muchas veces esto impedía o desanimaba a las agraviadas a iniciar la acción penal, ya que interponer dicha denuncia les generaba mayores gastos puesto que tenían que necesariamente recurrir a un abogado para que elaborara la denuncia y la interpusiera por ante el Ministerio Público. Ahora no, sólo es necesario que se solicite al juzgador que ha tenido conocimiento y sentenciado el juicio de alimentos que cumpla con, lo ordenado por ley es decir de oficio remitir copia certificada de la liquidación de las pensiones al Fiscal de turno quien formulará la denuncia por ante el Juez Penal de Turno a quien los interesados podrán apersonarse a indagar por su denuncia y la apertura de proceso.
Relacionado con la eficacia de la sentencia está el embargo de las remuneraciones para garantizar el cumplimiento de la obligación alimentaria. El inciso 6 del artículo 648 del Código Procesal Civil dispone expresamente que “cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargo procederá hasta el setenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley”. La frase “total de los ingresos” debe estar referida tanto a los conceptos remunerativos como no remunerativos que sean de libre disponibilidad del obligado, de ser trabajador dependiente; y, en caso de ser profesional independiente, al total de honorarios y otros conceptos que perciba por el ejercicio de su profesión. Una interpretación restrictiva resulta atentatoria del interés superior del niño.
En ese mismo sentido, debe destacarse que la precisión de los conceptos no remunerativos “para ningún efecto legal”, conforme al artículo 7 del Texto Único Ordenado del D.Leg. 728, no alcanza a la pensión de alimentos de niños, niñas y adolescentes. El principio del interés superior del niño determina considerar que el mandato constitucional de los padres de alimentar y dar seguridad a los hijos subsiste incluso si no media convivencia parental, por lo que el destino de los ingresos, cualquiera sea su denominación o naturaleza y siempre que sean de libre disponibilidad, debe comprenderlos.
Es de particular importancia referirse al supuesto de la apelación interpuesta sólo por el demandado. De ordinario se comprueba que por diversos motivos la parte que representa los derechos del niño o adolescente no interpone recurso de apelación, consintiendo con lo resuelto en primera instancia. Sin embargo, el órgano jurisdiccional superior no puede desconsiderar el mandato constitucional de protección especial de los niños y adolescentes que lo obliga a actuar conforme al interés superior del niño. De acuerdo con ello, debe revisar el expediente a fin de comprobar que efectivamente la pensión de alimentos fijada responde a la edad y sexo del alimentista y a las condiciones de vida de la familia; además de apreciar el estado de necesidad y la capacidad económica del obligado. Si de la revisión comprueba que la pensión establecida es menor respecto de las necesidades del alimentista y que la capacidad económica del obligado es mayor, debe revocar la apelada y reformarla para incrementar el monto señalado en primera instancia. El argumento de la reformatio in peius, a que se refiere el artículo 370 del Código Procesal Civil, resulta inaplicable por ser contrario al mandato de protección constitucional de la infancia y adolescencia .
Un tema aparte es el caso de los hijos alimentistas a que se refiere el artículo 415 del Código Civil. Siguiendo los sistemas legislativos que combinan los criterios prohibidos y permisivos para la investigación de la paternidad extramatrimonial, para cualquier supuesto de hecho que no encaje en la previsión legal del artículo 402 del Código Civil, se contempla una simple acción a efectos de alimentos, fundada en la posibilidad de la paternidad. Vale decir, fuera de los supuestos excepcionales de investigación judicial de la paternidad, se permite al hijo extramatrimonial reclamar una pensión de alimentos al varón que ha tenido relaciones sexuales con su madre, durante el período legal de la concepción; pensión que estará vigente hasta la edad de 18 años cumplidos, pudiendo subsistir si llegado a su mayoría no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. Se trata, entonces, de un hijo extramatrimonial cuya paternidad no ha sido reconocida ni declarada judicialmente.
Como se aprecia, la disposición legal (artículo 415 del Código Civil) no reconoce la continuación de la obligación alimentaria para el supuesto que se siga con éxito estudios conducentes a una profesión u oficio. Evidentemente, la argumentación no puede estar referida al principio de igualdad de filiación, contenido en el artículo 6 de la Constitución, desde que el hijo alimentista no tiene determinada la paternidad . Sin embargo, si la obligación alimentaria continua a favor del hijo matrimonial, extramatrimonial y adoptivo que sigue con éxito estudios conducentes a una profesión u oficio, es precisamente porque no cuenta aún con medios que le permitan proveer a su propia subsistencia al dedicarse a los estudios; siendo esta misma situación fáctica en la que se encuentra el hijo alimentista que estudia. Por eso, el principio de no discriminación (artículo 2) y el derecho del niño a acceder a la enseñanza superior (artículo 28.c)) de la Convención sobre los Derechos del Niño determinan considerar la continuación de la obligación alimentaria a favor del hijo alimentista que estudia con miras a una profesión u oficio. Por lo demás, se conserva la naturaleza del instituto desde que se sigue dentro el ámbito puramente alimentario.
De otro lado, claro está que la prueba de las relaciones sexuales no puede obtenerse más que de manera indirecta y de acuerdo a las circunstancias de cada caso. La posibilidad de la directa acreditación consistirá en su filmación o grabación; sin embargo, la carga probatoria se centrará en demostrar los indicios que en su conjunto adquieran significación y conduzcan al juez de familia a la certeza de su comisión. No bastará la partida de nacimiento del hijo en la que aparezca mencionado como padre del titular de ese documento público, el varón demandado. La admisión expresa o tácita de haber sostenido relaciones sexuales, el carácter habitual y notorio de la relación de pareja, la seducción de la madre por promesa de matrimonio, por maniobras fraudulentas o abuso de autoridad, etc., son algunos de los hechos a probar que demostrarían la existencia de las relaciones sexuales.
La legislación vigente ha establecido que el demandado podrá solicitar, asumiendo su costo, la aplicación de la prueba del nexo biológico; la que si diera resultado negativo, determina que quede exento de la obligación de pago de la pensión de alimentos; lo que confirma que esta pretensión se sustenta en la posibilidad de la paternidad. Igualmente, puede promover un proceso de exoneración bajo el mismo argumento.
La acción de alimentos en este caso, corresponde al hijo y se ejercita por medio de sus representantes legales y se dirige contra el presunto padre o sus herederos (artículo 417 del Código Civil). Téngase presente que los herederos no asumen la obligación de pago de la pensión de alimentos. Así lo dispone el artículo 480 del Código Civil: la obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el artículo 415, no se extiende a los descendientes y ascendientes de la línea paterna. Por el contrario, ellos sólo asumen la responsabilidad de cumplir con el pago de la pensión de alimentos, pero no la obligación en sí misma. Esa responsabilidad gravitará sobre la herencia del causante –sin alcanzar a los bienes de los herederos– y afectará la porción disponible hasta donde fuera necesario para cumplirla (artículo 728 del Código Civil); con lo cual, se conserva intacta la legítima de aquellos herederos forzosos. Como el artículo 417 del Código Civil establece que los herederos no tienen que pagar al hijo más de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado, se comprueba que la porción disponible no queda afectada en su totalidad, sino únicamente se ve gravada en la parte indicada. Así, por ejemplo, si el causante tuviese cónyuge y 2 hijos reconocidos, para efectos de determinar la parte afectada de la porción disponible se deberá considerar al hijo alimentista como un “heredero”. En este supuesto el causante tendría cuatro herederos. Siendo así, de la porción disponible –considerada como un todo– sólo se destinará para el cumplimiento de esa obligación alimentaria un cuarto de la misma.
En este supuesto la responsabilidad de pago de la pensión de alimentos se cumplirá hasta agotar la parte afectada de la porción disponible de la herencia o hasta que el alimentista alcance la mayoría de edad, lo que ocurra primero.
Conforme con el artículo 874 del Código Civil, la pensión alimenticia del hijo alimentista es deuda hereditaria que se pagará, a elección de los herederos, o asumiendo uno de ellos tal responsabilidad o calculando el monto de la pensión de alimentos durante el tiempo que falta para su extinción y entregando el capital al alimentista.
Ante esta última circunstancia, es común observar la composición de un proceso judicial encaminado a declarar la obligación alimentaria y señalar su monto y manera de cumplimiento. Empero, no obstante la intención del legislador de rodear al proceso de alimentos, de la celeridad necesaria para alcanzar el amparo de la pretensión alimentaria, en procura de eliminar o reducir el perjuicio al alimentista, lo cierto es que, ante la actual circunstancia por la que atraviesa nuestro Poder Judicial, esa finalidad es entorpecida o retardada.
Frente a esta circunstancia y porque la solidaridad humana impone el deber de ayudar a quien sufre necesidades, tanto más si es un pariente, el convenio sobre alimentos se presenta como la mejor alternativa para hacer frente a las dificultades presentes, logrando con ello, además, que los protagonistas asuman su responsabilidad y, en muchas ocasiones, la recomposición de la relación que alguna vez existió entre alimentante y alimentista.
No obstante, se discute si la autonomía privada puede regular válidamente los alimentos. Cabe precisar que el vínculo jurídico familiar es la relación que existe entre dos personas, derivado de la unión matrimonial o extramatrimonial, de la filiación o el parentesco, y en virtud del cual existen, de manera interdependiente y habitualmente recíproca, determinadas facultades otorgadas para el cumplimiento de deberes, como medio de protección de intereses legítimos que constituyen el interés familiar.
Una de las características peculiares del Derecho de Familia es la mayor restricción de la autonomía privada, por estar predominantemente conformado por normas inexcusables. Tal imperatividad de las normas jurídicas familiares está destinada a satisfacer el interés familiar, que consiste en la realización de los fines esenciales de la organización legal de la familia. Por ello, los vínculos jurídicos familiares tienen su contenido predeterminado por la ley y, siendo así, no puede disponerse por el arbitrio individual.
En tal sentido, se sostiene a priori que el rol de la autonomía privada en el Derecho de Familia reside en la constitución de los vínculos jurídicos familiares reglados imperativamente por la ley, cuyo contenido es prácticamente indisponible. Sin embargo y al no estar referido a la indisponibilidad de las partes, el modo de obtener la realización de los intereses familiares, se evidencia que la autonomía privada también puede precisar cómo obtener su satisfacción.
Vale decir, la ley establece cuáles son los derechos y deberes –el contenido- que se deriva de los vínculos jurídicos familiares y que deben ser observados por los componentes del grupo familiar, sin imponer la manera de su ejecución, lo que corresponde a la autonomía privada, la cual, se ve orientada por la atención del interés familiar.Por tanto, la autonomía privada puede disponer el modo de obtener la realización de los intereses familiares, satisfaciéndolos de hecho durante la convivencia o mediante acuerdos conciliatorios para solucionar conflictos familiares.
En este orden de ideas y siendo el fin del derecho alimentario la satisfacción de necesidades personales para la conservación de la vida, los alimentos pueden ser atendidos de la manera que la autonomía privada lo establezca, con prescindencia de la continuación o no de la convivencia.
Esto se comprende, más aún, recordando que las características del derecho a pedir alimentos tienen un matiz diferente respecto de la pensión de alimentos. Así, el derecho a pedir alimentos es intransmisible, irrenunciable, intransigible, incompensable y se extingue por la muerte del alimentante o del alimentista; la pensión alimenticia es inembargable, determinable, variable, circunstancial y se extingue por prescripción.
El carácter determinable de la pensión de alimentos merece un detenimiento. El artículo 481 del Código Civil establece que “los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo, además, las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor”.
En su tenor literal, la norma establece la determinación judicial de los alimentos y, al parecer, siempre la pensión alimenticia será fijada por el juez, quien en su caso valorará las necesidades del alimentista y las posibilidades del alimentante. Sin embargo, la disposición legal no señala el carácter excluyente de la determinación judicial, resultando, entonces, que la interpretación debe concluir en que sólo si alimentante y alimentista no determinan los alimentos, cabrá la fijación judicial.
Siendo así, se comprueba que, dentro de los parámetros impuestos por la norma, existe un marco autónomo que permite a alimentante y alimentista valorar por sí mismos, sin necesidad del imperium de un juez, sus requerimientos y posibilidades para fijar, luego, una pensión alimenticia convencional y válidamente; alcanzando, así, la satisfacción del interés familiar que fundamenta la relación alimentaria.
Pero, lo que la autonomía privada no puede realizar es sobrepasar los parámetros impuestos por la norma. Ello comúnmente se observa cuando, quien está obligado al pago de una pensión de alimentos previamente determinada judicialmente en dinero, decide unilateralmente atender el pago mediante prestaciones diferentes a las que debía cumplir, sin que medie autorización judicial de acuerdo con el artículo 484 del Código Civil. Así, por ejemplo, decide pagar la pensión escolar directamente a la Institución Educativa o provee directamente de bienes al alimentista; desconociendo lo establecido mediante resolución judicial. En estos casos, se sostiene la procedencia de una compensación entre lo debido judicialmente y lo entregado unilateralmente. Esta postura olvida que, siendo inembargable la pensión de alimentos, la compensación está expresamente prohibida de acuerdo con el inciso 3 del artículo 1290 del Código Civil. Se suele responder que, habiendo recibido el alimentista tales prestaciones diferentes, se ha producido una dación en pago; quedando cancelada, de esta manera, la pensión de alimentos. Sin embargo, este criterio desconsidera que, al estar fijada judicialmente el monto y la manera de cumplimiento de la pensión de alimentos, el pago sólo se entenderá efectuado cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación en la forma establecida; no pudiéndose compeler al acreedor alimentario a recibir parcialmente la prestación objeto de la obligación, a menos que la ley lo autorice, conforme a los artículos 1220 y 1221 del Código Civil. Por todo ello, debe concluirse que, las prestaciones diferentes efectuadas a la que se debía cumplir según la resolución judicial, constituyen liberalidades realizadas por el alimentante a favor del alimentista; resultando exigible la pensión de alimentos en la forma fijada judicialmente, por haber quedado impaga. Frente a ello, los deudores alimentarios plantean la repetición de lo pagado. Igualmente, este pedido resulta improcedente desde que no hay repetición de lo pagado para cumplir con deberes morales o de solidaridad social, según el artículo 1275 del Código Civil.
Evidentemente, la imperatividad de la regulación se presenta como límites a la autonomía privada a fin de promover el derecho alimentario, el que forma parte del contenido del derecho a un nivel de vida adecuado. El artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su pleno desarrollo. De acuerdo con la citada norma de rango constitucional , al enumerar los distintos componentes del pleno desarrollo (físico, mental, espiritual, moral y social), es claro que para alcanzar un nivel de vida adecuado, no basta con satisfacer las necesidades básicas (nutrición, vestuario y vivienda).
La efectividad de este derecho de la infancia, es reconocida a la familia y al Estado sobre la base de los principios de solidaridad y de subsidiariedad. Así, se postula que su aplicación corresponde en primer lugar a los padres y a las personas encargadas de satisfacer las necesidades del niño, dentro de sus posibilidades y medios económicos; precisándose que el Estado debe ayudar a los padres y a las personas encargadas de satisfacer las necesidades del niño y, en caso ellos no puedan hacerlo, debe intervenir proporcionando asistencia material de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios.
Dentro de esta concepción, se contempla al derecho alimentario como parte del contenido del derecho a un nivel de vida adecuado; evidenciando que la obligación alimentaria paterna se asienta en el vínculo parental que existe con el hijo, en tanto tal prestación está comprendida entre las derivadas de dicha relación.
Reconociéndose, entonces, que el deber alimentario paterno y, por extensión de los responsables financieros del niño, constituye uno de los elementos de mayor incidencia en el desarrollo personal del menor, se exige que tal conducta legal debe ser constantemente observada por los organismos de tutela y ser requerida al responsable cuando se evidencia una insuficiente o inexistente prestación.
Por ello, uno de los problemas que más inciden para frustrar o entorpecer el pleno desarrollo del niño está constituido por la inobservancia paterna del deber de asistencia en su aspecto alimentario, aspectos de indudable trascendencia en atención a los requerimientos propios del sujeto alimentado, al tratarse de menores de edad y en razón de sus particularidades en cuanto a la necesidad de conformar su evolución psicofísica.
Frente a esa realidad, la Convención sobre los Derechos del Niño exige a los Estados la instrumentación de los medios para obligar al renuente u omisivo a cumplir con dicho deber. El inciso 4 del citado artículo 27 postula la adopción de normas que traten con mayor energía la deserción alimentaria. De acuerdo con ello, deben preverse mecanismos que faciliten el acceso a la justicia; debe eliminarse la ritualización procesal que afecta la urgencia alimentaria; y, deben adoptarse estrategias de control judicial y social que garanticen la efectividad de la prestación. En última instancia, en tales medidas que se adopten para desalentar el incumplimiento del deber alimentario paterno, se debe poner especial cuidado en subrayar que la consideración primordial es el interés superior del niño.
De acuerdo con este marco, el Registro de Deudores Alimentarios Morosos creado por Ley 28970 se presenta como una medida de control judicial y social destinada a garantizar la efectividad de la prestación alimentaria. Siendo así, ello es lo que justifica su dación: el deber constitucional del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y, en particular, la promoción del derecho a un nivel de vida adecuado.
Determinada la justificación de la dación de la Ley 28970, debe analizarse ahora su razonabilidad y proporcionalidad.
La razonabilidad jurídica implica que se perciba, manifiestamente, una adecuada relación lógico-axiológica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado . Como se ha explicado en el punto anterior, el propósito de la Ley es, por una parte, prevenir inconductas que deben eliminarse como una modalidad del comportamiento social y, una vez producidas, imponer su observancia mediante la inscripción en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos . De acuerdo con ello, queda evidenciada la razonabilidad jurídica de la iniciativa legislativa.
En este sentido, las restricciones que surgen de la inscripción en dicho Registro, no se presentan prima facie como inconstitucionales, sino como deberes que el Estado razonablemente impone a la persona para la protección de los alimentados, particularmente respecto de niños y adolescentes; resultando ajeno al análisis constitucional de la razonabilidad el enfoque correcto o incorrecto que dichas medidas contraen. Ello porque, evidentemente, la constatación de la constitucionalidad de la medida adoptada no asigna el éxito material del objetivo deseado; cuestión, esta última, que queda en el ámbito de lo opinable.
Siendo así, es razonable que frente al incumplimiento del progenitor obligado al pago de la prestación alimentaria, se autorice a los jueces a inscribir su situación de moroso en un registro creado para tal efecto, pues esta medida tiene una función eminentemente tuitiva, desde que pondrá en manos del juzgador una herramienta valiosa, además de que prevé el ordenamiento legal para constreñir al padre que se sustrae voluntariamente del deber de asistencia y coloca a sus hijos en situación de desamparo, al cumplimiento puntual de uno de los deberes que le impone el recto ejercicio de la patria potestad.
De otro lado, la Ley debe acreditar la necesaria disposición o correspondencia entre la causa que la origina y el efecto pretendido. Consiguientemente, tendrá que confirmarse la coherencia y equilibrio entre el antecedente que suscite su entrada en vigencia y la supuesta consecuencia que se derive de aquello. La proporcionalidad jurídica implica, por tanto, que se justifique la asignación de derechos, facultades, deberes o sanciones, sólo si guardan armonía y sindéresis con los hechos, sucesos o circunstancias predeterminadas .
Al respecto, como es evidente, no se trata en este supuesto de que los objetivos descritos en la Constitución puedan lograrse a costa de cualquier fórmula, sino empleando aquella que, sin distorsionar el cuadro de valores descrito por nuestro ordenamiento, permita alcanzarlos en forma acertada.
Justamente, ello ocurre con la Ley 28970. En efecto, las restricciones que surgen de la inscripción en dicho Registro de Deudores Alimentarios Morosos son las que derivan, exclusivamente, de la conducta de los individuos. La libertad de trabajo, de comercio o de ejercer toda actividad lícita, y la igualdad ante la ley, son principios que no pueden ingresar en la consideración del caso, pues ningún derecho merece quedar jurídicamente protegido cuando, invocando su ejercicio, se incurre en el incumplimiento de deberes constitucionales.
La proporcionalidad jurídica informa que las restricciones e inhabilidades que se producen con la dación de la Ley ha implicado la realización de un juicio de ponderación entre los valores en juego y demuestran que los derechos de quien incumple su deber alimentario paterno deben ceder frente a la protección de los niños y adolescentes, con relación a los cuales el Estado se comprometió por normas de rango constitucional a adoptar las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimentaria.
Por ello, la evaluación constitucional de la Ley 28970 que creó el Registro de Deudores Alimentarios Morosos resulta favorable por su razonabilidad y proporcionalidad, pues constituye un modo coercitivo de, precisamente, intentar el cumplimiento por parte del deudor alimentario moroso. En este sentido, la creación del Registro guarda perfecta armonía con la Convención sobre los Derechos del Niño.
De otro lado, los artículos 566 y 568 del Código Procesal Civil establecen que la pensión de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por periodo adelantado y se ejecuta aunque haya apelación, resultando exigible a partir del día siguiente de la notificación de la demanda. De acuerdo con ello y considerando lo expuesto en el artículo 1334 del Código Civil, sobre la mora por suma de dinero determinada judicialmente, ésta se presenta a partir del momento que es exigible. No obstante y como la inscripción en dicho Registro de Deudores Alimentarios Morosos producirá restricciones en derechos fundamentales resulta adecuado utilizar un concepto especial de morosidad para este caso.
A pesar de ello, debe resaltarse que es el factor tiempo lo que produce mayores consecuencias cuando la obligación alimentaria no se cumple oportunamente y, por tal motivo, resulta conveniente haber fijado el concepto de la morosidad especial sin diferenciar un plazo para el incumplimiento sucesivo y otro para el incumplimiento alternado ; por cuanto, esta última situación antes que propiciar el efectivo cumplimiento del deber alimentario paterno podría generar situaciones indeseables no obstante la finalidad perseguida con la Ley.
Por cierto, que el concepto de mora utilizado coincide con la fórmula contemplada en el artículo 1323 del Código Civil: para efectos de la inscripción en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos la mora especial se producirá ante el incumplimiento de tres (3) cuotas, sucesivas o no.
De otro lado, debe destacarse que lo indicado en el párrafo anterior es aplicable respecto de la pensión de alimentos que se devengará en un futuro, sea fijada judicialmente o en acuerdo conciliatorio con calidad de cosa juzgada. Así se ha previsto en la Ley 28970.
Situación diferente es la de la pensión de alimentos devengada durante el proceso que es objeto de liquidación y resulta exigible cuando sea aprobada por el Juez, conforme al artículo 568 del Código Procesal Civil. Para este caso, se ha contemplado que la falta de pago durante un período de tres (3) meses de que es exigible, autoriza la inscripción en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos. Por ser un caso distinto al anterior, se justifica no contemplar el supuesto de un incumplimiento alternado.
En la Ley 28970 no se ha contemplado la situación de los deudores de asignaciones anticipadas de alimentos. Definitivamente, es una grave omisión su falta de previsión; más aún, si se tiene presente que ello también afecta el derecho fundamental a un nivel de vida adecuado y tiene por objeto satisfacerlo durante la secuela del proceso. Por ello, resulta necesario prever legislativamente esta situación como una inscripción provisional en el Registro de Deudores Morosos que, de persistir en el incumplimiento después de sentenciado, se traducirá en definitiva. Evidentemente, no procede su previsión mediante Decreto Supremo –como se ha efectuado con el Reglamento del Registro de Deudores Alimentarios Morosos- por inobservar el principio de legalidad.
Revisemos ahora el proceso de alimentos regulado por el Código Procesal Civil, modificado por la Ley 28439, a fin de comprobar su conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño.
Un primer punto de dificultad es el referido a la presentación de copia legible del documento de identidad del representante legal y copia certificada de la partida de nacimiento del niño o adolescente para la admisión de la demanda de alimentos, conforme lo dispone los incisos 1 y 4 del artículo 425 del Código Procesal Civil. Tal exigencia se presenta como una barrera formal que frustra el derecho alimentario de los niños, niñas y adolescentes, si se considera que más de dos millones de peruanos no tienen documentos de identidad (DNI) y, por lo tanto, tampoco tienen partida de nacimiento, pues sin ellos no tienen acceso a ningún reclamo legal.
Sobre este punto, debe recordarse que la falta de inscripción del nacimiento de un niño no autoriza en modo alguno que se desconozcan o nieguen los derechos que le corresponde como ser humano, que son inherentes a su condición humana. “Así, una cosa es la posibilidad de ser identificado, la que se realiza con el nombre, cuya prueba se remite a la inscripción del nacimiento en el registro del estado civil, y otra cosa muy distinta el derecho de gozar de los derechos fundamentales inherentes al ser humano, el que corresponde por el simple hecho de tener vida. En este sentido, la imposibilidad de identificar a un ser humano no equivale de ninguna manera a privarlo de sus derechos como ser humano” . Siendo así, corresponde al órgano jurisdiccional adoptar las seguridades para dejar constancia inscrita en el expediente de los elementos que permiten identificar al niño y a su representante legal.
Guarda relación con lo indicado precedentemente, la falta de reconocimiento de la filiación en la partida de nacimiento que se presente con la demanda, tratándose del pedido de alimentos que efectúa un hijo extramatrimonial. La deducción de la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante, a que se refiere el inciso 3 del artículo 446 del Código Procesal Civil, no puede frustrar el derecho alimentario del niño; más aún, si cuando se formula tal excepción no existe cuestionamiento de fondo a la relación filial, sino simplemente el argumento puramente formal de la falta de reconocimiento expreso de tal relación filial. En tal supuesto, corresponde otorgar un breve plazo para que se cumpla con efectuar el reconocimiento posterior a fin de subsanar la omisión.
Dentro del mismo aspecto formal, se encuentra el formato único de demanda de alimentos que se distribuye gratuitamente de conformidad con la Única Disposición Complementaria de la Ley 28439. En principio, debe precisarse que la utilización del referido formato único es facultativa del demandante; quien bien puede presentar su demanda en la forma que establece la norma procesal. No obstante, cuando se utilice el formato único, éste debe adaptarse a la realidad social del niño, niña o adolescente que peticiona los alimentos. Ello importa no exigir la presentación de documentos con los cuales no se cuenta según el lugar: así, por ejemplo, los comprobantes de pago de energía eléctrica, agua potable y desagüe o servicio telefónico, que no resultan exigibles en aquellos lugares donde estos servicios públicos no se presten.
Aspecto relevante es el referido a las barreras lingüísticas. A pesar que la Constitución proclama el derecho de todo ciudadano a expresarse en su idioma y que la Convención sobre los Derechos del Niño también exige reconocer la identidad cultural del niño con derecho a un intérprete, la administración de justicia (como el resto de la administración estatal) se realiza exclusivamente en castellano. Existen en el Perú 67 idiomas indígenas, de los cuales los principales son el quechua, hablado por unos ocho millones de peruanos y el aymara hablado por medio millón. La situación es más grave para alrededor de dos millones de personas que no hablan castellano y por lo tanto se ven totalmente excluidos de la administración de justicia.
En casos extremos, se puede contar con un intérprete en un proceso judicial, pero su selección es un proceso sumamente improvisado, normalmente una persona que acompaña al litigante o algún empleado del tribunal sin ninguna formación jurídica, como para poder comprender las preguntas que se realizan en castellano. Además, el intérprete es empleado solamente para que el juez pueda comprender lo que el procesado indica, pero no para que el procesado pueda comprender cómo se desarrolla el juicio.
Hasta el momento ninguna norma ha sido traducida a los idiomas indígenas, ni siquiera aquellas que podrían tener mayor relevancia para la población rural, como las que se refieren a la violencia familiar, los derechos del niño o los procesos por alimentos. No existe esta intención dentro del Estado, ni la percepción que sea necesario. Es verdad que no se tiene claridad sobre cómo poder expresar los conceptos jurídicos. Sin embargo, el problema más fuerte es que muchos funcionarios públicos prefieren pensar que no existen personas que ignoran el castellano y que, en todo caso, es responsabilidad de ellos por no haberlo aprendido. Así no se puede actuar dentro de la justicia especializada en niños y adolescentes.
El Juzgado de Paz Letrado no puede perder la óptica que los casos sujetos a su conocimiento en los que estén involucrados niños y adolescentes deben ser tratados desde la perspectiva de los derechos humanos. Ello impone proveer de un traductor durante toda la secuela del proceso que garantice los derechos del alimentista y permita una comprensión de lo resuelto.
Otra dificultad que se aprecia en el proceso es la inexigibilidad de la defensa cautiva, conforme a la modificación introducida por la Ley 28439 al artículo 164 del Código de los Niños y Adolescentes. Esto es, no es exigible el concurso de abogado para los casos de alimentos, tanto para la presentación de la demanda como durante la tramitación del proceso. Esta situación provoca que el proceso sea “más costoso en dinero y tiempo, por cuanto el desconocimiento de los litigantes en los aspectos legales conllevará a una inacción procesal al juzgado. Lo anterior generará numerosos procesos inundados de nulidades y, con ello, lo único que se habría logrado es aumentar la carga procesal en los juzgados y una dilación en el norma lapso del proceso” . Cabe mencionar que ello también origina un desequilibrio de las partes en el proceso, por cuanto los demandados sí se asesoran jurídicamente y participan con abogados. En tal supuesto, el Juzgado de Paz Letrado, en su condición de director del proceso, debe tender a restablecer el equilibrio procesal y proveer de asistencia jurídica a la demandante a través de consultorios jurídicos universitarios o de las defensorías municipales de los niños y adolescentes.
Para iniciar el proceso de alimentos se requiere que el demandante es decir el padre o madre que convive con al niño o al adolescente, debe contar con la partida de nacimiento del niño o del adolescente, su constancia de estudios en caso de que se encuentre cursando estudios, boletas o recibos de pago que corresponden a gastos que generan la subsistencia del alimentista, a todo ello hay que agregar copia de su Documento nacional de identidad y conocer el domicilio real donde va a ser notificado el demandado, el obligado a prestar los alimentos. Como queda dicho, con la actual Ley ni siquiera es necesario contar con un abogado para que la formulación de la demanda por escrito, puesto que la petición se puede hacerse a través del formato que es otorgado por las oficinas de la administración de las Cortes Superiores distritales del Poder Judicial, cuya entrega es gratuita, es decir sin costo alguno.
Una vez planteada la demanda ésta se presenta a través de mesa de partes de los Juzgados de Paz Letrados quienes son los llamados a conocer esta clase de procesos. Estos órganos jurisdiccionales deben calificar la demanda, admitirla y notificar al demandado para que dentro del término de cinco días cumpla con contestarla bajo apercibimiento de seguírsele el juicio en rebeldía. Contestada la demanda o transcurridos los cinco días sin que el demandado la haya contestado, el juez, sin perjuicio de declarar la rebeldía del demandado, tiene la obligación de fijar fecha para la audiencia única de saneamiento, conciliación pruebas y sentencia.
En caso que el demandado haya contestado la demanda en el plazo señalado el juez deberá tener en cuenta dicha contestación. Para admitirla debe adjuntarse a ésta la declaración de ingresos económicos del demandado, dándosele un plazo de tres días para que subsane tal error; y, una vez hecho o vencido el plazo sin hacerlo, se señala fecha para la audiencia única de saneamiento conciliación, pruebas y sentencia; sin perjuicio de declarar la rebeldía del demandado.
Iniciada la audiencia, el demandado puede promover tachas excepciones, o defensas previas, que serán absueltas por el demandante en el mismo acto de audiencia, seguidamente se actuarán los medios probatorios. No se admitirá reconvención. Concluida su actuación si el juez encuentra infundadas las excepciones o defensas previas declarará saneado el proceso y seguidamente invocará a las partes a resolver la situación del niño o adolescente conciliadoramente.
Si hay conciliación y esta no lesiona los intereses del niño o del adolescente se dejará constancia en el acta. Esta tendrá el mismo efecto de sentencia.
Si durante la audiencia única el demandado aceptara la paternidad, el juez tendrá por reconocido al hijo. A este efecto enviará a la municipalidad que corresponda copia certificada de la pieza judicial respectiva, ordenando la inscripción del reconocimiento en la partida correspondiente, sin perjuicio de la continuación del proceso .Si el demandado no concurre a la audiencia única a pesar de haber sido debidamente emplazado el juez debe sentenciar en el mismo acto atendiendo a la prueba actuada.
Al momento de sentenciar, el Juzgador debe apreciar la concurrencia de los requisitos de la obligación alimentaria en armonía con el principio del interés superior del niño.
Así y respecto del estado de necesidad, éste se presume respecto de niños, niñas y adolescentes. Siendo así, el principio del interés superior del niño obliga al Juzgador a estimar el estado de necesidad en función de la edad y sexo del alimentista y de las condiciones de vida familiares a fin de determinarlo en términos concretos. Para tal propósito, el Juzgador debe considerar las pruebas aportadas y, en su caso, ejercer las facultades de oficio para la actuación de medios probatorios adicionales que considere conveniente, conforme al artículo 194 del Código Procesal Civil.
Con relación a la capacidad económica, el principio del interés superior del niño exige atender no sólo al del niño o adolescente que requiere los alimentos sino también al del niño o adolescentes, hijos del obligado a dar los alimentos; aún si la contestación a la demanda no fue admitida por no presentarse la declaración jurada de ingresos o se alegue y pruebe, posteriormente, la existencia de tales menores. De tal manera que el Juzgador, al momento de graduar el monto de la pensión debe considerarlos a todos a fin de no afectar el interés de cada uno de ellos.
Evidentemente que la pensión de alimentos que se fije no puede ser menor al total de gastos acreditados en el proceso. Así, el monto de la pensión de alimentos no podría ser menor al costo de la pensión escolar del centro educativo; lo contrario, afectaría el principio del interés superior del niño. Claro está que si ambos padres perciben ingresos económicos, corresponde distribuir proporcionalmente los gastos alimentarios del hijo de acuerdo a las posibilidades y rentas de cada progenitor.
Otro punto interesante de la Ley 28439 es que si el obligado luego de haber sido notificado para la ejecución de la sentencia firme no cumple con el pago de los alimentos, el juez a pedido de parte y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento expreso, remitirá copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas al fiscal provincial penal de turno a fin de que proceda conforme a sus atribuciones.
Esta modificación permite lograr la eficacia de las sentencias de alimentos, que antes de la dación de Ley muchas veces quedaban como una utopía, puesto que el acto descrito anteriormente sustituye el trámite de interposición de denuncia penal por el delito de Omisión a la Asistencia Familiar lo cual encarecía la economía del demandante y, aún más, muchas veces esto impedía o desanimaba a las agraviadas a iniciar la acción penal, ya que interponer dicha denuncia les generaba mayores gastos puesto que tenían que necesariamente recurrir a un abogado para que elaborara la denuncia y la interpusiera por ante el Ministerio Público. Ahora no, sólo es necesario que se solicite al juzgador que ha tenido conocimiento y sentenciado el juicio de alimentos que cumpla con, lo ordenado por ley es decir de oficio remitir copia certificada de la liquidación de las pensiones al Fiscal de turno quien formulará la denuncia por ante el Juez Penal de Turno a quien los interesados podrán apersonarse a indagar por su denuncia y la apertura de proceso.
Relacionado con la eficacia de la sentencia está el embargo de las remuneraciones para garantizar el cumplimiento de la obligación alimentaria. El inciso 6 del artículo 648 del Código Procesal Civil dispone expresamente que “cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargo procederá hasta el setenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley”. La frase “total de los ingresos” debe estar referida tanto a los conceptos remunerativos como no remunerativos que sean de libre disponibilidad del obligado, de ser trabajador dependiente; y, en caso de ser profesional independiente, al total de honorarios y otros conceptos que perciba por el ejercicio de su profesión. Una interpretación restrictiva resulta atentatoria del interés superior del niño.
En ese mismo sentido, debe destacarse que la precisión de los conceptos no remunerativos “para ningún efecto legal”, conforme al artículo 7 del Texto Único Ordenado del D.Leg. 728, no alcanza a la pensión de alimentos de niños, niñas y adolescentes. El principio del interés superior del niño determina considerar que el mandato constitucional de los padres de alimentar y dar seguridad a los hijos subsiste incluso si no media convivencia parental, por lo que el destino de los ingresos, cualquiera sea su denominación o naturaleza y siempre que sean de libre disponibilidad, debe comprenderlos.
Es de particular importancia referirse al supuesto de la apelación interpuesta sólo por el demandado. De ordinario se comprueba que por diversos motivos la parte que representa los derechos del niño o adolescente no interpone recurso de apelación, consintiendo con lo resuelto en primera instancia. Sin embargo, el órgano jurisdiccional superior no puede desconsiderar el mandato constitucional de protección especial de los niños y adolescentes que lo obliga a actuar conforme al interés superior del niño. De acuerdo con ello, debe revisar el expediente a fin de comprobar que efectivamente la pensión de alimentos fijada responde a la edad y sexo del alimentista y a las condiciones de vida de la familia; además de apreciar el estado de necesidad y la capacidad económica del obligado. Si de la revisión comprueba que la pensión establecida es menor respecto de las necesidades del alimentista y que la capacidad económica del obligado es mayor, debe revocar la apelada y reformarla para incrementar el monto señalado en primera instancia. El argumento de la reformatio in peius, a que se refiere el artículo 370 del Código Procesal Civil, resulta inaplicable por ser contrario al mandato de protección constitucional de la infancia y adolescencia .
Un tema aparte es el caso de los hijos alimentistas a que se refiere el artículo 415 del Código Civil. Siguiendo los sistemas legislativos que combinan los criterios prohibidos y permisivos para la investigación de la paternidad extramatrimonial, para cualquier supuesto de hecho que no encaje en la previsión legal del artículo 402 del Código Civil, se contempla una simple acción a efectos de alimentos, fundada en la posibilidad de la paternidad. Vale decir, fuera de los supuestos excepcionales de investigación judicial de la paternidad, se permite al hijo extramatrimonial reclamar una pensión de alimentos al varón que ha tenido relaciones sexuales con su madre, durante el período legal de la concepción; pensión que estará vigente hasta la edad de 18 años cumplidos, pudiendo subsistir si llegado a su mayoría no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. Se trata, entonces, de un hijo extramatrimonial cuya paternidad no ha sido reconocida ni declarada judicialmente.
Como se aprecia, la disposición legal (artículo 415 del Código Civil) no reconoce la continuación de la obligación alimentaria para el supuesto que se siga con éxito estudios conducentes a una profesión u oficio. Evidentemente, la argumentación no puede estar referida al principio de igualdad de filiación, contenido en el artículo 6 de la Constitución, desde que el hijo alimentista no tiene determinada la paternidad . Sin embargo, si la obligación alimentaria continua a favor del hijo matrimonial, extramatrimonial y adoptivo que sigue con éxito estudios conducentes a una profesión u oficio, es precisamente porque no cuenta aún con medios que le permitan proveer a su propia subsistencia al dedicarse a los estudios; siendo esta misma situación fáctica en la que se encuentra el hijo alimentista que estudia. Por eso, el principio de no discriminación (artículo 2) y el derecho del niño a acceder a la enseñanza superior (artículo 28.c)) de la Convención sobre los Derechos del Niño determinan considerar la continuación de la obligación alimentaria a favor del hijo alimentista que estudia con miras a una profesión u oficio. Por lo demás, se conserva la naturaleza del instituto desde que se sigue dentro el ámbito puramente alimentario.
De otro lado, claro está que la prueba de las relaciones sexuales no puede obtenerse más que de manera indirecta y de acuerdo a las circunstancias de cada caso. La posibilidad de la directa acreditación consistirá en su filmación o grabación; sin embargo, la carga probatoria se centrará en demostrar los indicios que en su conjunto adquieran significación y conduzcan al juez de familia a la certeza de su comisión. No bastará la partida de nacimiento del hijo en la que aparezca mencionado como padre del titular de ese documento público, el varón demandado. La admisión expresa o tácita de haber sostenido relaciones sexuales, el carácter habitual y notorio de la relación de pareja, la seducción de la madre por promesa de matrimonio, por maniobras fraudulentas o abuso de autoridad, etc., son algunos de los hechos a probar que demostrarían la existencia de las relaciones sexuales.
La legislación vigente ha establecido que el demandado podrá solicitar, asumiendo su costo, la aplicación de la prueba del nexo biológico; la que si diera resultado negativo, determina que quede exento de la obligación de pago de la pensión de alimentos; lo que confirma que esta pretensión se sustenta en la posibilidad de la paternidad. Igualmente, puede promover un proceso de exoneración bajo el mismo argumento.
La acción de alimentos en este caso, corresponde al hijo y se ejercita por medio de sus representantes legales y se dirige contra el presunto padre o sus herederos (artículo 417 del Código Civil). Téngase presente que los herederos no asumen la obligación de pago de la pensión de alimentos. Así lo dispone el artículo 480 del Código Civil: la obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el artículo 415, no se extiende a los descendientes y ascendientes de la línea paterna. Por el contrario, ellos sólo asumen la responsabilidad de cumplir con el pago de la pensión de alimentos, pero no la obligación en sí misma. Esa responsabilidad gravitará sobre la herencia del causante –sin alcanzar a los bienes de los herederos– y afectará la porción disponible hasta donde fuera necesario para cumplirla (artículo 728 del Código Civil); con lo cual, se conserva intacta la legítima de aquellos herederos forzosos. Como el artículo 417 del Código Civil establece que los herederos no tienen que pagar al hijo más de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado, se comprueba que la porción disponible no queda afectada en su totalidad, sino únicamente se ve gravada en la parte indicada. Así, por ejemplo, si el causante tuviese cónyuge y 2 hijos reconocidos, para efectos de determinar la parte afectada de la porción disponible se deberá considerar al hijo alimentista como un “heredero”. En este supuesto el causante tendría cuatro herederos. Siendo así, de la porción disponible –considerada como un todo– sólo se destinará para el cumplimiento de esa obligación alimentaria un cuarto de la misma.
En este supuesto la responsabilidad de pago de la pensión de alimentos se cumplirá hasta agotar la parte afectada de la porción disponible de la herencia o hasta que el alimentista alcance la mayoría de edad, lo que ocurra primero.
Conforme con el artículo 874 del Código Civil, la pensión alimenticia del hijo alimentista es deuda hereditaria que se pagará, a elección de los herederos, o asumiendo uno de ellos tal responsabilidad o calculando el monto de la pensión de alimentos durante el tiempo que falta para su extinción y entregando el capital al alimentista.
Se publican las presentaciones en power point que se utilizaron en la exposición realizada el día 15 de diciembre de 2010 en la audiencia convocada a propósito del Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la que se participó en calidad de Amicus Curiae.
20110616-La proteccion de la estabilidad economica de la familia monoparental en el divorcio por separacion de hecho.pdf[820clicks]
La Casación Nº 4664-2010-Puno del 18 de marzo de 2011, publicada en la página web del Poder Judicial el 12 de mayo de 2011, es de aplicación inmediata a todos los procesos en trámite, tanto en primera como en segunda instancia. A su texto se puede acceder en el link siguiente:
http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/
CS_D_III_PLENO_CASATORIO_CIVIL_120511.pdf
http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/
CS_D_III_PLENO_CASATORIO_CIVIL_120511.pdf
Conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos fundamentales deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos aprobados y ratificados por el Perú.
En el caso particular de los derechos de la infancia, el Perú aprobó y ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño por Resolución Legislativa N° 25278 del 3 de agosto de 1990; siendo, en la actualidad, la norma de su desarrollo legislativo el Código de los Niños y Adolescentes aprobado por la Ley 27337.
Uno de los derechos específicos contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño es el relativo al derecho del niño de expresar libremente su opinión. Así, en su artículo 12 se establece:
1.“Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2.Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
La norma de desarrollo legislativo, el Código de los Niños y Adolescente, también reconoce dicho derecho en los términos de su artículo 9:
“El niño y el adolescente que estuvieren en condiciones de formarse sus propios juicios tendrán derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les afecten y por los medios que elijan, incluida la objeción de conciencia, y a que se tenga en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez”.
De acuerdo con lo dispuesto en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, la determinación del contenido y alcance del derecho del niño a expresar libremente su opinión pasa por interpretar el artículo 9 del Código de los Niños y Adolescentes conforme con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Así:
1.Con este reconocimiento se impone al Estado la obligación de garantizar al niño no sólo el derecho a expresar libremente sus opiniones, sino también el derecho a que sus opiniones sean escuchadas y tenidas en cuenta, en todas las decisiones que lo afecten. Ello no importa un derecho a la autodeterminación, sino el de participar en la toma de decisiones.
2.Para su ejercicio, no se fija una edad mínima. Por ser evidente que el niño puede formarse un criterio desde muy pequeño, sólo se exige que esté en condiciones de formarse un juicio propio conforme al proceso de evolución de sus facultades; esto es, en función de su edad y madurez. Por lo mismo, no es compatible la fijación de una edad en una ley ordinaria.
3.El término “libremente” implica que el niño no debe ser objeto de ningún tipo de presión, coacción o influencia que pueda impedirle expresar su opinión con espontaneidad y naturalidad. Concordantemente, cuando se dispone dar al niño “la oportunidad de ser escuchado” se resalta la obligación activa por parte del Estado de brindarle esta posibilidad, aunque no se le pueda exigir que exprese su opinión.
4.La expresión “en todo procedimiento judicial” abarca una amplia variedad de situaciones: los procedimientos civiles (divorcio, tenencia, régimen de visitas, colocación familiar, adopción, etc.); las solicitudes dirigidas a los tribunales relacionadas con el lugar de residencia, la religión, la educación, la disposición del dinero, etc.; la toma de decisiones sobre la nacionalidad, la inmigración y la concesión del estatuto de refugiado; los asuntos penales. Esta expresión también se refiere a los asuntos que pueden llevar a un Estado a comparecer ante tribunales internacionales, así como a los procesos penales a que se vean sometidos los padres, el resultado de los cuales puede tener repercusiones drásticas para el niño.
5.La referencia a “todo procedimiento… administrativo” amplía todavía más el alcance del texto, incluyendo, por ejemplo, las decisiones oficiales en materia de educación, salud, planificación, medio ambiente, seguridad social, protección de la infancia y administración de justicia de menores.
6.Por último, con la frase “ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional” se deja a discreción del Estado determinar cómo deben ser escuchadas las opiniones del niño. Aunque las normas nacionales exijan que se haga a través de un representante o de un órgano apropiado, permanece la obligación de transmitir las opiniones del niño. Cada una de estas formas es una alternativa posible destinada a dar al niño la mejor posibilidad para que exprese sus opiniones libremente y con conocimiento de causa. Es en este sentido que debe ser considerada la expresión “por los medios que elijan”, contenida en el artículo 9 del Código de los Niños y Adolescentes.
En resumen, el derecho del niño a expresar libremente su opinión tiene por objetivo garantizar que las opiniones del niño sean un factor importante en todas las decisiones que lo afecten y poner de relieve que no es posible poner en práctica un sistema eficaz de aplicación sin la intervención de los niños en las decisiones que afecten su propia vida.
La opinión del niño y la alienación parental, en la Convención sobre los Derechos del Niño
Como queda expuesto, la Convención sobre los Derechos del Niño exige que la opinión del niño sea prestada “libremente”; esto es, sin que el niño sea objeto de ningún tipo de presión, coacción o influencia que pueda impedirle expresar su opinión con espontaneidad y naturalidad.
Precisamente, una de las circunstancias que afectan la libertad del niño para expresar espontánea y naturalmente su opinión es la alienación parental.
Cabe precisar que se denomina Alienación Parental al proceso destinado a romper el vínculo de los hijos con uno de sus progenitores. El término fue propuesto por el Doctor Richard A. Gardner en 1985, como consecuencia del estudio que realizó en casos de divorcios conflictivos o destructivos.
De acuerdo con el autor citado, la Alienación Parental normalmente es un fenómeno desencadenado por la madre respecto al padre, que surge habitualmente en el contexto de las disputas por la custodia de un hijo, con una campaña de denigración contra el padre que se despliega sobre el niño, llevada a cabo por el adoctrinamiento de la madre y de la propia contribución del niño en el vilipendio del padre.
En ese contexto, es característico que los hijos estén involucrados en el proceso de deterioro de la relación de sus padres. Esta circunstancia es provocada por el progenitor alienador mediante un mensaje y un programa, que constituyen lo que normalmente se denomina "lavado de cerebro". De esta manera, los hijos que sufren esta Alienación Parental desarrollan un odio patológico e injustificado hacia el progenitor alienado que tiene consecuencias devastadoras en el desarrollo físico y psicológico de éstos. Consecuentemente, la Alienación Parental afecta también a familiares del progenitor alienado como son: abuelos, tíos, primos, etc.
Por eso, la Alienación Parental está considerada como una forma de maltrato infantil desde que es una estrategia desquiciante del progenitor orientador del rechazo, quien al cometer ésta acción fortalece la negativa de los hijos de ver al otro padre, efectuando acusaciones sin ningún tipo de prueba legal; afectando, gravemente, el psiquismo de los hijos.
En ese sentido, se debe destacar que el término sólo es aplicable cuando el progenitor objeto de la hostilidad no ha mostrado ningún grado de comportamiento alienador que pudiera justificar la campaña de vilipendio a la que el otro progenitor ha sometido al niño.
El progenitor alienante provoca la destrucción del vínculo entre el otro progenitor y el niño, destrucción que, desafortunadamente, durará con toda probabilidad de por vida.
Congruentemente con lo expuesto, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 9 señala lo siguiente:
“1. Los Estados partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
3. Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
La valoración judicial de la opinión del niño alienado, conforme con la Convención sobre los Derechos del Niño
Cuando en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución se dispone que los derechos fundamentales deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos aprobados y ratificados por el Perú, se impone al Juez la obligación de aplicarlos directamente para la solución de las controversias sometidas a su competencia.
Es verdad que ningún órgano jurisdiccional nacional ha aplicado –salvo escasísimas y valiosas excepciones- directamente la Convención sobre los Derechos del Niño a los casos sometidos a su conocimiento. El argumento con el que durante años los jueces han respondido a la pregunta respecto de por qué no aplican la Convención es que el instrumento internacional contiene normas programáticas que hacen necesaria una reforma legislativa que haga operativos los derechos allí contenidos.
Este argumento evidentemente contradice los alcances del artículo 55 de la Constitución, cuando establece que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. De acuerdo con ello, nuestro sistema constitucional opta por la aplicabilidad inmediata de los tratados en el Derecho interno. Esto significa que el Estado no requiere emitir acto adicional alguno de incorporación, sino que basta con que el Perú haya, de un lado, “celebrado” el tratado y que éste, de otro, se encuentre en vigor de acuerdo a sus propias disposiciones.
Así se desprende, además, del artículo 3 de la Ley sobre Perfeccionamiento de Tratados –Ley Nº 26647- que precisa: “(tales tratados) entran en vigencia y se incorporan al Derecho nacional, en la fecha en que se cumplen las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales respectivos”.
Siendo así, al establecer nuestra Constitución que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional, opta por un sistema de aplicabilidad inmediata que se acerca a una evidente y saludable comprensión monista de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno.
La aplicabilidad inmediata de los tratados en el Derecho interno sumado al rango constitucional de las normas contenidas en tratados de derechos humanos, evidencian la fuerza normativa de la Convención sobre los Derechos del Niño. Ello significa que comparte con la Constitución su supremacía y que, por lo tanto, se sitúa en el vértice de nuestro ordenamiento jurídico. Ello también implica que leyes, decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo, resoluciones administrativas, actos administrativos de alcance individual y sentencias, deben aplicarla en un doble sentido, no sólo no contradiciéndose con las normas de la Convención sino en sentido positivo, adecuándose a lo prescripto por el tratado de modo que el tratado se desarrolle a través de esas normas.
La consideración a la fuerza normativa de la Convención sobre los Derechos del Niño importa comprender que sus disposiciones son normas jurídicas, que tienen aplicabilidad directa y que, para que esa fuerza normativa desemboque en la eficacia de la dimensión sociológica del mundo jurídico, es menester que cuenten con un mecanismo garantista. Ese mecanismo garantista es el sistema judicial de control para descalificar las transgresiones, para esperar las omisiones en el cumplimiento (que también son transgresoras e inconstitucionales), para desarrollar la interpretación, etc.
La fuerza normativa de la Convención sobre los Derechos del Niño permite que los derechos consagrados en ella misma puedan ser alegados por los particulares ante los poderes públicos y éstos deben darles aplicación en el ámbito interno sin necesidad de una ley que implemente las obligaciones internacionales que de ella se derivan. Ello es así por cuanto los tratados, por su ratificación, ingresan al Derecho interno de modo directo y automático, y en él han de surtir los efectos. Es una obligación interna e internacional y los órganos jurisdiccionales son los primeros que quedan convocados a cumplirla para darle efectividad.
La Convención sobre los Derechos del Niño impone a los jueces la obligación de administrar justicia de manera más activa de lo que normalmente se supone, en el sentido de requerir que dispongan la adopción de todas las medidas que, aún más allá de lo solicitado por las partes, consideren apropiadas para una mejor defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Esta tarea es sumamente delicada, ya que no debe extralimitarse, pero tampoco, ser insuficiente.
Ya no cabe a los órganos jurisdiccionales escudarse en la falta de reglamentación de los derechos para declarar su inoperatividad. Siempre que un derecho que emane de la Convención se dirija a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que debe establecer el Congreso, el derecho debe ser aplicado. En caso de ser necesaria la reglamentación del derecho, los tribunales judiciales pueden efectuarla, supliendo de esta manera la inacción de los otros Poderes del Estado obligado por la Convención.
Las obligaciones de respeto de los derechos humanos, adopción de las medidas necesarias y garantía de su pleno y libre ejercicio, tienen como sujetos pasivos los poderes públicos del Estado parte de la Convención. Por lo tanto, el Poder Judicial es uno de los actores primarios en el cumplimiento de estas obligaciones cuya infracción puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado al que pertenecen.
De acuerdo con lo explicado, el Juez debe apreciar que el niño que va contra la voluntad del progenitor alienante, experimenta un conflicto de lealtad al que no puede hacer frente y que afecta a su bienestar.
La aplicación directa de la Convención sobre los Derechos del Niño determina que la opinión del niño debe ser objeto de la apreciación razonada del Juez para apreciar si fue prestada de manera espontánea y natural o, por el contrario, está impregnada de Alienación Parental. En el primer caso y toda vez que se trata de una opinión libremente manifestada, el Juez debe valorarla positivamente, “teniéndose[la] debidamente en cuenta..., en función de la edad y madurez” de acuerdo con el artículo 12 de la Convención, al momento de resolver el asunto sometido a su conocimiento. En el segundo caso y toda vez que no se trata de una opinión libremente manifestada, el Juez debe valorarla negativamente, descartándola como consecuencia de prescripción del artículo 12 de la Convención, al momento de resolver el asunto sometido a su conocimiento. Ello debe constar en la resolución.
En ese sentido, la intervención judicial no debe tender a alienar aún más al progenitor alienado, quien se ve relegado a un segundo plano, colocándose entre él y su hijo una nueva y potente figura autoritaria que, en buena medida, sustituirá algunas de sus funciones.
El Juez debe tener presente que el disfrute mutuo de la compañía recíproca de cada uno de los padres y del hijo constituye un elemento fundamental de la vida familiar, aún cuando la relación entre los padres se haya roto; por lo que las medidas internas que obstaculicen ese disfrute constituyen una violación del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres.
En el caso particular de los derechos de la infancia, el Perú aprobó y ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño por Resolución Legislativa N° 25278 del 3 de agosto de 1990; siendo, en la actualidad, la norma de su desarrollo legislativo el Código de los Niños y Adolescentes aprobado por la Ley 27337.
Uno de los derechos específicos contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño es el relativo al derecho del niño de expresar libremente su opinión. Así, en su artículo 12 se establece:
1.“Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2.Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
La norma de desarrollo legislativo, el Código de los Niños y Adolescente, también reconoce dicho derecho en los términos de su artículo 9:
“El niño y el adolescente que estuvieren en condiciones de formarse sus propios juicios tendrán derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les afecten y por los medios que elijan, incluida la objeción de conciencia, y a que se tenga en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez”.
De acuerdo con lo dispuesto en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, la determinación del contenido y alcance del derecho del niño a expresar libremente su opinión pasa por interpretar el artículo 9 del Código de los Niños y Adolescentes conforme con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Así:
1.Con este reconocimiento se impone al Estado la obligación de garantizar al niño no sólo el derecho a expresar libremente sus opiniones, sino también el derecho a que sus opiniones sean escuchadas y tenidas en cuenta, en todas las decisiones que lo afecten. Ello no importa un derecho a la autodeterminación, sino el de participar en la toma de decisiones.
2.Para su ejercicio, no se fija una edad mínima. Por ser evidente que el niño puede formarse un criterio desde muy pequeño, sólo se exige que esté en condiciones de formarse un juicio propio conforme al proceso de evolución de sus facultades; esto es, en función de su edad y madurez. Por lo mismo, no es compatible la fijación de una edad en una ley ordinaria.
3.El término “libremente” implica que el niño no debe ser objeto de ningún tipo de presión, coacción o influencia que pueda impedirle expresar su opinión con espontaneidad y naturalidad. Concordantemente, cuando se dispone dar al niño “la oportunidad de ser escuchado” se resalta la obligación activa por parte del Estado de brindarle esta posibilidad, aunque no se le pueda exigir que exprese su opinión.
4.La expresión “en todo procedimiento judicial” abarca una amplia variedad de situaciones: los procedimientos civiles (divorcio, tenencia, régimen de visitas, colocación familiar, adopción, etc.); las solicitudes dirigidas a los tribunales relacionadas con el lugar de residencia, la religión, la educación, la disposición del dinero, etc.; la toma de decisiones sobre la nacionalidad, la inmigración y la concesión del estatuto de refugiado; los asuntos penales. Esta expresión también se refiere a los asuntos que pueden llevar a un Estado a comparecer ante tribunales internacionales, así como a los procesos penales a que se vean sometidos los padres, el resultado de los cuales puede tener repercusiones drásticas para el niño.
5.La referencia a “todo procedimiento… administrativo” amplía todavía más el alcance del texto, incluyendo, por ejemplo, las decisiones oficiales en materia de educación, salud, planificación, medio ambiente, seguridad social, protección de la infancia y administración de justicia de menores.
6.Por último, con la frase “ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional” se deja a discreción del Estado determinar cómo deben ser escuchadas las opiniones del niño. Aunque las normas nacionales exijan que se haga a través de un representante o de un órgano apropiado, permanece la obligación de transmitir las opiniones del niño. Cada una de estas formas es una alternativa posible destinada a dar al niño la mejor posibilidad para que exprese sus opiniones libremente y con conocimiento de causa. Es en este sentido que debe ser considerada la expresión “por los medios que elijan”, contenida en el artículo 9 del Código de los Niños y Adolescentes.
En resumen, el derecho del niño a expresar libremente su opinión tiene por objetivo garantizar que las opiniones del niño sean un factor importante en todas las decisiones que lo afecten y poner de relieve que no es posible poner en práctica un sistema eficaz de aplicación sin la intervención de los niños en las decisiones que afecten su propia vida.
La opinión del niño y la alienación parental, en la Convención sobre los Derechos del Niño
Como queda expuesto, la Convención sobre los Derechos del Niño exige que la opinión del niño sea prestada “libremente”; esto es, sin que el niño sea objeto de ningún tipo de presión, coacción o influencia que pueda impedirle expresar su opinión con espontaneidad y naturalidad.
Precisamente, una de las circunstancias que afectan la libertad del niño para expresar espontánea y naturalmente su opinión es la alienación parental.
Cabe precisar que se denomina Alienación Parental al proceso destinado a romper el vínculo de los hijos con uno de sus progenitores. El término fue propuesto por el Doctor Richard A. Gardner en 1985, como consecuencia del estudio que realizó en casos de divorcios conflictivos o destructivos.
De acuerdo con el autor citado, la Alienación Parental normalmente es un fenómeno desencadenado por la madre respecto al padre, que surge habitualmente en el contexto de las disputas por la custodia de un hijo, con una campaña de denigración contra el padre que se despliega sobre el niño, llevada a cabo por el adoctrinamiento de la madre y de la propia contribución del niño en el vilipendio del padre.
En ese contexto, es característico que los hijos estén involucrados en el proceso de deterioro de la relación de sus padres. Esta circunstancia es provocada por el progenitor alienador mediante un mensaje y un programa, que constituyen lo que normalmente se denomina "lavado de cerebro". De esta manera, los hijos que sufren esta Alienación Parental desarrollan un odio patológico e injustificado hacia el progenitor alienado que tiene consecuencias devastadoras en el desarrollo físico y psicológico de éstos. Consecuentemente, la Alienación Parental afecta también a familiares del progenitor alienado como son: abuelos, tíos, primos, etc.
Por eso, la Alienación Parental está considerada como una forma de maltrato infantil desde que es una estrategia desquiciante del progenitor orientador del rechazo, quien al cometer ésta acción fortalece la negativa de los hijos de ver al otro padre, efectuando acusaciones sin ningún tipo de prueba legal; afectando, gravemente, el psiquismo de los hijos.
En ese sentido, se debe destacar que el término sólo es aplicable cuando el progenitor objeto de la hostilidad no ha mostrado ningún grado de comportamiento alienador que pudiera justificar la campaña de vilipendio a la que el otro progenitor ha sometido al niño.
El progenitor alienante provoca la destrucción del vínculo entre el otro progenitor y el niño, destrucción que, desafortunadamente, durará con toda probabilidad de por vida.
Congruentemente con lo expuesto, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 9 señala lo siguiente:
“1. Los Estados partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
3. Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
La valoración judicial de la opinión del niño alienado, conforme con la Convención sobre los Derechos del Niño
Cuando en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución se dispone que los derechos fundamentales deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos aprobados y ratificados por el Perú, se impone al Juez la obligación de aplicarlos directamente para la solución de las controversias sometidas a su competencia.
Es verdad que ningún órgano jurisdiccional nacional ha aplicado –salvo escasísimas y valiosas excepciones- directamente la Convención sobre los Derechos del Niño a los casos sometidos a su conocimiento. El argumento con el que durante años los jueces han respondido a la pregunta respecto de por qué no aplican la Convención es que el instrumento internacional contiene normas programáticas que hacen necesaria una reforma legislativa que haga operativos los derechos allí contenidos.
Este argumento evidentemente contradice los alcances del artículo 55 de la Constitución, cuando establece que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. De acuerdo con ello, nuestro sistema constitucional opta por la aplicabilidad inmediata de los tratados en el Derecho interno. Esto significa que el Estado no requiere emitir acto adicional alguno de incorporación, sino que basta con que el Perú haya, de un lado, “celebrado” el tratado y que éste, de otro, se encuentre en vigor de acuerdo a sus propias disposiciones.
Así se desprende, además, del artículo 3 de la Ley sobre Perfeccionamiento de Tratados –Ley Nº 26647- que precisa: “(tales tratados) entran en vigencia y se incorporan al Derecho nacional, en la fecha en que se cumplen las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales respectivos”.
Siendo así, al establecer nuestra Constitución que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional, opta por un sistema de aplicabilidad inmediata que se acerca a una evidente y saludable comprensión monista de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno.
La aplicabilidad inmediata de los tratados en el Derecho interno sumado al rango constitucional de las normas contenidas en tratados de derechos humanos, evidencian la fuerza normativa de la Convención sobre los Derechos del Niño. Ello significa que comparte con la Constitución su supremacía y que, por lo tanto, se sitúa en el vértice de nuestro ordenamiento jurídico. Ello también implica que leyes, decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo, resoluciones administrativas, actos administrativos de alcance individual y sentencias, deben aplicarla en un doble sentido, no sólo no contradiciéndose con las normas de la Convención sino en sentido positivo, adecuándose a lo prescripto por el tratado de modo que el tratado se desarrolle a través de esas normas.
La consideración a la fuerza normativa de la Convención sobre los Derechos del Niño importa comprender que sus disposiciones son normas jurídicas, que tienen aplicabilidad directa y que, para que esa fuerza normativa desemboque en la eficacia de la dimensión sociológica del mundo jurídico, es menester que cuenten con un mecanismo garantista. Ese mecanismo garantista es el sistema judicial de control para descalificar las transgresiones, para esperar las omisiones en el cumplimiento (que también son transgresoras e inconstitucionales), para desarrollar la interpretación, etc.
La fuerza normativa de la Convención sobre los Derechos del Niño permite que los derechos consagrados en ella misma puedan ser alegados por los particulares ante los poderes públicos y éstos deben darles aplicación en el ámbito interno sin necesidad de una ley que implemente las obligaciones internacionales que de ella se derivan. Ello es así por cuanto los tratados, por su ratificación, ingresan al Derecho interno de modo directo y automático, y en él han de surtir los efectos. Es una obligación interna e internacional y los órganos jurisdiccionales son los primeros que quedan convocados a cumplirla para darle efectividad.
La Convención sobre los Derechos del Niño impone a los jueces la obligación de administrar justicia de manera más activa de lo que normalmente se supone, en el sentido de requerir que dispongan la adopción de todas las medidas que, aún más allá de lo solicitado por las partes, consideren apropiadas para una mejor defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Esta tarea es sumamente delicada, ya que no debe extralimitarse, pero tampoco, ser insuficiente.
Ya no cabe a los órganos jurisdiccionales escudarse en la falta de reglamentación de los derechos para declarar su inoperatividad. Siempre que un derecho que emane de la Convención se dirija a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que debe establecer el Congreso, el derecho debe ser aplicado. En caso de ser necesaria la reglamentación del derecho, los tribunales judiciales pueden efectuarla, supliendo de esta manera la inacción de los otros Poderes del Estado obligado por la Convención.
Las obligaciones de respeto de los derechos humanos, adopción de las medidas necesarias y garantía de su pleno y libre ejercicio, tienen como sujetos pasivos los poderes públicos del Estado parte de la Convención. Por lo tanto, el Poder Judicial es uno de los actores primarios en el cumplimiento de estas obligaciones cuya infracción puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado al que pertenecen.
De acuerdo con lo explicado, el Juez debe apreciar que el niño que va contra la voluntad del progenitor alienante, experimenta un conflicto de lealtad al que no puede hacer frente y que afecta a su bienestar.
La aplicación directa de la Convención sobre los Derechos del Niño determina que la opinión del niño debe ser objeto de la apreciación razonada del Juez para apreciar si fue prestada de manera espontánea y natural o, por el contrario, está impregnada de Alienación Parental. En el primer caso y toda vez que se trata de una opinión libremente manifestada, el Juez debe valorarla positivamente, “teniéndose[la] debidamente en cuenta..., en función de la edad y madurez” de acuerdo con el artículo 12 de la Convención, al momento de resolver el asunto sometido a su conocimiento. En el segundo caso y toda vez que no se trata de una opinión libremente manifestada, el Juez debe valorarla negativamente, descartándola como consecuencia de prescripción del artículo 12 de la Convención, al momento de resolver el asunto sometido a su conocimiento. Ello debe constar en la resolución.
En ese sentido, la intervención judicial no debe tender a alienar aún más al progenitor alienado, quien se ve relegado a un segundo plano, colocándose entre él y su hijo una nueva y potente figura autoritaria que, en buena medida, sustituirá algunas de sus funciones.
El Juez debe tener presente que el disfrute mutuo de la compañía recíproca de cada uno de los padres y del hijo constituye un elemento fundamental de la vida familiar, aún cuando la relación entre los padres se haya roto; por lo que las medidas internas que obstaculicen ese disfrute constituyen una violación del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres.
Una cuestión muy recurrente en los procesos judiciales de reconocimiento de uniones de hecho, es el determinar si constituye una aplicación retroactiva del artículo 9 de la Constitución de 1979 el pretender resolver, con dicha previsión constitucional, relaciones y situaciones jurídicas que siguieron o continuaron produciéndose después de su entrada en vigencia, no obstante haberse iniciado antes de ella.
Para atender este asunto, se debe considerar la teoría de los hechos cumplidos y el principio de aplicación inmediata de la ley. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado –en la STC N°0008-1996-I de fecha 23 de abril de 1997, fundamento jurídico 17- que, en cuanto a la aplicación de la ley en el tiempo, el sistema jurídico peruano se ha adscrito a la teoría de los hechos cumplidos conforme a la cual la ley posterior no se aplica a las relaciones y situaciones jurídicas producidas bajo el imperio de una ley anterior. Lo contrario, constituye una aplicación retroactiva de la ley.
La teoría de los hechos cumplidos se complementa con el principio de aplicación inmediata de la ley según el cual la ley se aplica a las relaciones y situaciones jurídicas existentes al tiempo de su entrada en vigencia; es decir, a relaciones y situaciones jurídicas no cumplidas, terminadas o producidas bajo el imperio de una ley anterior. O, lo que es lo mismo, a relaciones y situaciones jurídicas que siguen o continúan produciéndose al entrar en vigencia la ley posterior, no obstante haberse iniciado bajo el imperio de la ley anterior. En tal supuesto, no se está frente a una aplicación retroactiva de la ley.
Sobre las uniones de hecho, debe tenerse presente que se trataba de una situación existente al momento de su primer reconocimiento en la Constitución de 1979. Antes de dicho reconocimiento, el ordenamiento jurídico peruano no regulaba este instituto. Esta primera precisión descarta toda alegación de aplicación retroactiva por cuanto, para tal propósito, debe existir una disposición constitucional anterior a la Constitución de 1979 que haya regulado expresamente este instituto y, a los hechos cumplidos bajo el imperio de dicha disposición constitucional que no existe, se les pretende aplicar las previsiones de la Constitución de 1979. Eso constituye una aplicación retroactiva en un supuesto de conflicto de normas en el tiempo, para lo cual se requiere de por los menos dos normas que regulen un mismo instituto de manera diferente; lo que no ocurre, como se ha expuesto, en el caso de las uniones de hecho.
De otro lado y de acuerdo con el artículo 9 de la Constitución de 1979, ratificada con el artículo 5 de la Constitución de 1993, la regulación constitucional sobre la unión de hecho es de naturaleza declarativa pues se refiere a una realidad preexistente en la sociedad. Esta segunda precisión se realiza para advertir que su aplicación en el tiempo importa distinguir entre relaciones y situaciones jurídicas producidas antes de su vigencia de las que continuaron produciéndose luego de su entrada en vigor, de acuerdo con la teoría de los hechos cumplidos complementada con el principio de aplicación inmediata de la ley
De acuerdo con ello, constituye una aplicación retroactiva del artículo 9 de la Constitución de 1979 el pretender resolver con dicha previsión constitucional relaciones y situaciones jurídicas producidas, terminadas, cumplidas, antes de su entrada en vigencia, ocurrida el 28 de julio de 1980. En cambio, no constituye aplicación retroactiva del artículo 9 de la Constitución de 1979 el pretender resolver con dicha previsión constitucional relaciones y situaciones jurídicas que siguieron o continuaron produciéndose después de su entrada en vigencia, no obstante haberse iniciado antes de ella.
Conforme a los conceptos expuestos, no existe aplicación retroactiva del artículo 9 de la Constitución de 1979 cuando se está ante una unión de hecho propia, sin impedimento matrimonial, que se inició, por ejemplo, en los años 60' y continuó produciéndose después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1979.
Al respecto, resulta ilustrativo el criterio expuesto en un caso similar por la Corte Suprema de la República en la Casación N° 3243-2000-LA LIBETAD de fecha 01 de agosto de 2001, publicada en la separata del Diario Oficial El Peruano de fecha 01 de julio de 2002.
Para atender este asunto, se debe considerar la teoría de los hechos cumplidos y el principio de aplicación inmediata de la ley. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado –en la STC N°0008-1996-I de fecha 23 de abril de 1997, fundamento jurídico 17- que, en cuanto a la aplicación de la ley en el tiempo, el sistema jurídico peruano se ha adscrito a la teoría de los hechos cumplidos conforme a la cual la ley posterior no se aplica a las relaciones y situaciones jurídicas producidas bajo el imperio de una ley anterior. Lo contrario, constituye una aplicación retroactiva de la ley.
La teoría de los hechos cumplidos se complementa con el principio de aplicación inmediata de la ley según el cual la ley se aplica a las relaciones y situaciones jurídicas existentes al tiempo de su entrada en vigencia; es decir, a relaciones y situaciones jurídicas no cumplidas, terminadas o producidas bajo el imperio de una ley anterior. O, lo que es lo mismo, a relaciones y situaciones jurídicas que siguen o continúan produciéndose al entrar en vigencia la ley posterior, no obstante haberse iniciado bajo el imperio de la ley anterior. En tal supuesto, no se está frente a una aplicación retroactiva de la ley.
Sobre las uniones de hecho, debe tenerse presente que se trataba de una situación existente al momento de su primer reconocimiento en la Constitución de 1979. Antes de dicho reconocimiento, el ordenamiento jurídico peruano no regulaba este instituto. Esta primera precisión descarta toda alegación de aplicación retroactiva por cuanto, para tal propósito, debe existir una disposición constitucional anterior a la Constitución de 1979 que haya regulado expresamente este instituto y, a los hechos cumplidos bajo el imperio de dicha disposición constitucional que no existe, se les pretende aplicar las previsiones de la Constitución de 1979. Eso constituye una aplicación retroactiva en un supuesto de conflicto de normas en el tiempo, para lo cual se requiere de por los menos dos normas que regulen un mismo instituto de manera diferente; lo que no ocurre, como se ha expuesto, en el caso de las uniones de hecho.
De otro lado y de acuerdo con el artículo 9 de la Constitución de 1979, ratificada con el artículo 5 de la Constitución de 1993, la regulación constitucional sobre la unión de hecho es de naturaleza declarativa pues se refiere a una realidad preexistente en la sociedad. Esta segunda precisión se realiza para advertir que su aplicación en el tiempo importa distinguir entre relaciones y situaciones jurídicas producidas antes de su vigencia de las que continuaron produciéndose luego de su entrada en vigor, de acuerdo con la teoría de los hechos cumplidos complementada con el principio de aplicación inmediata de la ley
De acuerdo con ello, constituye una aplicación retroactiva del artículo 9 de la Constitución de 1979 el pretender resolver con dicha previsión constitucional relaciones y situaciones jurídicas producidas, terminadas, cumplidas, antes de su entrada en vigencia, ocurrida el 28 de julio de 1980. En cambio, no constituye aplicación retroactiva del artículo 9 de la Constitución de 1979 el pretender resolver con dicha previsión constitucional relaciones y situaciones jurídicas que siguieron o continuaron produciéndose después de su entrada en vigencia, no obstante haberse iniciado antes de ella.
Conforme a los conceptos expuestos, no existe aplicación retroactiva del artículo 9 de la Constitución de 1979 cuando se está ante una unión de hecho propia, sin impedimento matrimonial, que se inició, por ejemplo, en los años 60' y continuó produciéndose después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1979.
Al respecto, resulta ilustrativo el criterio expuesto en un caso similar por la Corte Suprema de la República en la Casación N° 3243-2000-LA LIBETAD de fecha 01 de agosto de 2001, publicada en la separata del Diario Oficial El Peruano de fecha 01 de julio de 2002.
Para la debida atención de la pregunta planteada, resulta necesario distinguir previamente los conceptos de jurisdicción voluntaria y jurisdicción contenciosa; precisando, luego, las características de la jurisdicción no contenciosa, así como su finalidad y los asuntos que se someten a esta vía procedimental. Realizado ello, se definirá la naturaleza jurídica del procedimiento regulado en la Ley 29227 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-2008-JUS y, en particular, el que se sigue en la vía municipal.
1.1 JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Y JURISDICCIÓN CONTENCIOSA: DISTINCIÓN.
La principal nota que distingue a la jurisdicción voluntaria de la contenciosa se encuentra recogida en los artículos III del Título Preliminar y 2 del Código Procesal Civil.
Las disposiciones procesales citadas precisan que por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica; siendo la finalidad concreta del proceso resolver tales cuestiones y su finalidad abstracta lograr la paz social en justicia.
En atención a ello, la jurisdicción voluntaria está destinada a resolver una incertidumbre jurídica; mientras que la jurisdicción contenciosa está dirigida a solucionar un conflicto de intereses intersubjetivo.
Debe destacarse que la jurisdicción es una función que por su naturaleza es unitaria y que consiste, siempre, en la potestad del Estado de actuar, por intermedio de sus órganos jurisdiccionales, sobre los conflictos de intereses -haya o no litigio- para componerlos, declarando cuál es la voluntad de la ley, con relación a un caso concreto, y haciendo cumplir esa voluntad, mediante el reconocimiento y ejecución del derecho subjetivo de las partes.
A partir de ello, se ha sostenido que resulta prácticamente imposible hallar un criterio que permita establecer con certeza qué actos pertenecen a la denominada jurisdicción voluntaria y cuáles corresponden a la jurisdicción contenciosa1; sin embargo, la tesis dominante es que la diferenciación se la encuentra sobre la base del derecho vigente2.
Siendo así y a partir de la nota de distinción indicada precedentemente, en nuestro ordenamiento jurídico procesal civil se comprueban las siguientes diferencias entre la jurisdicción contenciosa y la voluntaria:
1.La jurisdicción contenciosa se ejerce inter nolentes o adversus volentes, esto es, entre personas que tienen que acudir a juicio contra su voluntad por no hallarse de acuerdo sobre sus pretensiones respectivas, mientras que la voluntaria se ejerce inter volentes o provolentibus, es decir, entre personas que se hallan de acuerdo sobre el acto que se ejecuta o a solicitud de una sola persona a quien importa la práctica de algún acto, en cuya contradicción no aparece interés de tercero.
Coincidentemente, se precisa que "en la jurisdicción contenciosa se requiere la intervención de dos partes, una a favor de la cual se debe hacer el pronunciamiento y otra frente o contra la cual se dicta, porque todo conflicto supone dos intereses diversos, pertenecientes a dos sujetos distintos. En la jurisdicción voluntaria, en cambio, no interviene sino una sola parte, porque la relación procesal tiene lugar en interés único del recurrente o recurrentes"3.
Se reitera que la jurisdicción contenciosa entraña siempre una actividad con relación a un conflicto de intereses; la voluntaria no supone esta oposición, sino la necesidad de documentar, tutelar o garantir una especial situación jurídica.
La diferencia radica en que los actos de jurisdicción voluntaria tienden a establecer un acto jurídico nuevo o, por lo menos, a desarrollar relaciones jurídicas existentes. Es importante la posición que ocupan las partes en la relación jurídico procesal, ya que en la jurisdicción contenciosa el órgano público actúa para la composición de un conflicto, al paso que, en la voluntaria, actúa para tutelar un interés público o colectivo, ya sea la certeza de las relaciones jurídicas, la defensa de ciertas personas o de las instituciones familiares, o bien la autenticidad de determinados actos.
Adviértase que, si bien la jurisdicción contenciosa se la caracteriza primordialmente por la existencia del contradictorio, o sea, la disputa de partes sobre determinado asunto, cuya resolución se persigue mediante la actividad de los órganos estatales, también en ella puede no existir contradictorio, como sucede en los casos de sumisión del demandado o de los juicios seguidos en rebeldía. De lo que se concluye que "para que exista litigio no es necesaria una lucha de opiniones; basta que exista un conflicto o disputa entre dos esferas individuales, una de las cuales exige algo a costa de la otra o sea que hay litis siempre que se pretenda la sumisión de un interés ajeno al propio"4.
2.La jurisdicción contenciosa se verifica con conocimiento legítimo de causa, y la voluntaria con solo conocimiento meramente informativo. Esto es, en el primer caso el juez procede de acuerdo con el resultado de una investigación personal; en tanto que en el segundo, lo hace sólo a base de los informes de los interesados5.
En los asuntos contenciosos el juez tiene la obligación de intervenir siempre que se requiera su actuación por las partes en forma legal y en asuntos de su competencia. Por ello, el conocimiento de causa se le suministra al Juez por los medios de prueba que la ley procesal reconoce y en la forma en que ella también lo determina.
En los asunto de jurisdicción voluntaria, para que el tribunal pueda intervenir válidamente, es menester que la ley haya establecido expresamente dicha intervención, y para esos determinados asuntos. Por ello, el conocimiento de causa se le proporciona al juez mediante informaciones sumarias preexistentes6.
3.La jurisdicción contenciosa se ejerce pronunciando un fallo con arreglo a lo que resulta de lo expuesto y probado por las partes; mientras que en la jurisdicción voluntaria el pronunciamiento sólo tiene por objeto dar autenticidad a un acto o certificar el cumplimiento de un requisito de forma7.
A partir de ello, se afirma que la sentencia "en la contenciosa lo normal es que tenga el valor de cosa juzgada, si decide en el fondo, al paso que en la voluntaria jamás constituye cosa juzgada"8.
En la jurisdicción contenciosa la sentencia produce el efecto de cosa juzgada, de cuyo principio se deducen tres reglas que dominan el proceso: a) las partes no pueden someter nuevamente a resolución judicial una cuestión ya resuelta; b) las partes no pueden poner en cuestión la validez del procedimiento en que se hubiera dictado el fallo; c) el juez no puede modificar su sentencia. Por el contrario, en la jurisdicción voluntaria el pronunciamiento no tiene el efecto de cosa juzgada, y el acto puede ser revisado nuevamente.
"Las resoluciones que recaen en los asuntos de jurisdicción contenciosa producen, por regla general, la acción y la excepción de cosa juzgada, o sea, acción para exigir su cumplimiento y excepción para evitar que se vuelva a discutir el mismo asunto y entre las mismas partes; en cambio, en las resoluciones recaídas en asuntos no contenciosos o voluntarios, para ver si gozan o no de la autoridad de la cosa juzgada, es necesario distinguir previamente entre resoluciones afirmativas y negativas. Estas últimas no producen nunca cosa juzgada, y las primeras, en cambio, si una vez cumplidas"9.
1.2 NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERÍSTICAS DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA O NO CONTENCIOSA.
Sobre la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria o no contenciosa, existen actualmente tres orientaciones distintas: la de aquellos que consideran que debe conservarse dentro del campo del proceso10; los que estiman que se trata de una actividad administrativa efectuada por órganos judiciales11; y, finalmente los que opinan que se integra por procedimientos autónomos12.
Las diferencias existentes entre jurisdicción contenciosa y la voluntaria en la estructura de nuestro Código Procesal Civil, evidencian que esta última es una función intermedia entre la jurisdicción y la administración, de naturaleza especial sui generis, que por razones de conveniencia se atribuye a los jueces, para una mejor tutela de los derechos. Se trata de una actividad autónoma del Estado, caracterizada por la circunstancia de actuarse una función pública sobre relaciones o intereses jurídicos privados.
A partir de ello, los rasgos más característicos de la jurisdicción voluntaria o no contenciosa son:
a)En la jurisdicción voluntaria no hay controversia concreta, sino únicamente un interés a tutelar. De allí que no haya partes, porque no hay conflicto; hay, en cambio, peticiones y motivos de intervención13.
La cuestión de la participación en el proceso no contencioso está regulada con mucha más elasticidad. Además del requirente, participantes son todos los interesados, es decir, las personas cuyos derechos puedan verse afectados por el resultado.
Si bien, en el proceso no contencioso, el principio de la bilateralidad no es obligatorio; es posible que en ellos puede haber un adversario, por ejemplo: un tercero que se oponga a la promoción del asunto según dicho procedimiento. Empero, tal tercero no es demandado; aunque la práctica judicial lo califica a veces de "contradictor al requerimiento".
b)El juez se limita a fiscalizar o controlar el cumplimiento de las condiciones legales para que resulte determinada situación jurídica. A diferencia de la jurisdicción contenciosa, en la voluntaria el juez no emite "una declaración de certeza sobre el objeto del litigio (apreciación y fijación de los hechos + subsunción jurídica + declaración del derecho de las partes)"14.
En la jurisdicción voluntaria, el juez no está ligado por los hechos alegados por los participantes, sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias esenciales de hechos para la decisión a tomar y recibir todas las pruebas que a ellos se refieran.
"En gran medida, el juez actúa de oficio. No solamente da de oficio curso a la instancia y vigila el desarrollo regular del procedimiento, sino que debe intentar de oficio aclarar todas las circunstancias del asunto y todos los informes esenciales para la decisión a tomar acerca del requerimiento"15.
1.3 FINALIDAD Y ACTOS O ASUNTOS DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA O NO CONTENCIOSA.
La finalidad de la jurisdicción voluntaria o no contenciosa es la de proteger ciertos intereses, dar fuerza y eficacia jurídica a determinados actos, completar la capacidad imperfecta de sus autores y testimoniar solemnemente la existencia legal de esos mismos actos.
"El fin que el Estado persigue en la jurisdicción voluntaria es proteger y asegurar los derechos de los particulares (por el ejercicio de las funciones de documentación, inspección, de la registral y otras), vigilar la conclusión de los negocios jurídicos, autorizarlos y darles forma e intervenir en la creación y en el ejercicio y liquidación de derechos y relaciones jurídicas. En su gestión, el juez no sólo aplica principios jurídicos, sino razones de oportunidad y conveniencia y todo lo que exigen las necesidades prácticas"16.
De esta manera, los actos o asuntos de la jurisdicción no contenciosa se clasifican en:
a)Actos constitutivos.- Su importancia y función es diversa, según tengan carácter necesario -como, la adopción; la autorización para disponer derechos de incapaces; la declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta; patrimonio familiar- o simplemente supletorio de lo que normalmente hubieran podido realizar los interesados -como, el inventario; la administración judicial de bienes; el ofrecimiento de pago y consignación-.
b)Actos homologadores.- Dentro de este grupo están comprendidos la inscripción de partidas, la comprobación de testamento, la sucesión intestada y el reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero. Su nota característica es que están referidos a hechos preexistentes que son simplemente declarados por el juez.
c)Actos de mera documentación.- En estos actos la función del juez es plenamente fungible, pudiendo ser perfectamente sustituida por cualquier otro funcionario público. De acuerdo con la Ley 26662 -Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos- se comprenden a la rectificación de partidas, la adopción de personas capaces, el patrimonio familiar, los inventarios, la comprobación de testamentos y la sucesión intestada.
1.4 LA NATURALEZA JURIDICA DEL PROCEDIMIENTO REGULADO EN LA LEY 29227 Y SU REGLAMENTO APROBADO POR DECRETO SUPREMO N° 009-2008-JUS: PROCESO NO CONTENCISO.
El Tribunal Constitucional ha precisado que la función jurisdiccional “es la potestad y/o poder que otorga el Estado a determinadas instituciones para “decir”, resolver o aplicar el derecho que corresponde en un conflicto de intereses con el carácter especial que sus decisiones son irrevisables; es decir, tienen la calidad de cosa juzgada”17. Esta definición permite señalar que son los asuntos de la jurisdicción contenciosa los que están reservados a la función jurisdiccional y que, por tanto, no puedan ser de conocimiento de otros órganos no conformantes del Poder Judicial; lo contrario, constituye la vulneración del principio de exclusividad de la función jurisdiccional, a que se refiere el artículo 139, inciso 1, de la Constitución.
La Ley 29227 considera a la separación convencional y divorcio ulterior como un asunto de la jurisdicción no contenciosa y otorga competencia para ello al Notario y al Alcalde. Esta determinación, ¿es contraria al principio de exclusividad de la función jurisdiccional que corresponde al Poder Judicial? La respuesta es negativa, por cuanto en este caso no existe conflicto de intereses y, por tanto, no se trata de un asunto reservado a la función jurisdiccional. Ello es así, por cuanto la separación convencional y divorcio ulterior se sustenta en el consentimiento de los cónyuges; quienes expresan su conformidad con promover el decaimiento y disolución de su vínculo matrimonial. En ese sentido, es correcta la definición realizada en la Ley 29227.
Se debe agregar que, en la separación convencional y divorcio ulterior, los cónyuges no tienen la obligación de exponer ni probar las razones de su decisión. Vale decir que, sin la obligación de acreditar los motivos del fracaso matrimonial, mediante la separación convencional y sin ulteriores pruebas, se puede obtener el divorcio. De acuerdo con ello, se trata de un acto de mera documentación en el que la función del juez es plenamente fungible, pudiendo ser perfectamente sustituida por cualquier otro funcionario público. De esta manera, los interesados pueden elegir, de manera alternativa a la vía judicial, la vía no contenciosa notarial o municipal para el proceso de separación convencional y divorcio ulterior.
Lo señalado precedentemente se ve corroborado cuando, en el diseño de la Ley 29227, se comprueba que para llegar a la vía no contenciosa notarial o municipal, los cónyuges deben haber resuelto anteladamente -sea en la vía judicial o de la conciliación extrajudicial- lo relativo a su patrimonio y a sus hijos. Ello permite advertir que ni el Notario ni el Alcalde se pronunciarán sobres estos aspectos; limitándose a declarar la separación convencional y, luego de dos meses, el divorcio ulterior.
1.5 LA PARTICULAR NATURALEZA JURIDICA DEL PROCEDIMIENTO QUE SE SIGUE EN LA VÍA MUNICIPAL CONFORME A LA LEY 29227 Y SU REGLAMENTO APROBADO POR DECRETO SUPREMO N° 009-2008- JUS: PROCESO ESPECIAL ADMINISTRATIVO MUNICIPAL.
El artículo 3 de la Ley 29227 señala expresamente que el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior que se sigue en las municipalidades y notarías es uno de naturaleza especial. Así, dispone que “son competentes para llevar a cabo el procedimiento especial establecido en la presente Ley, los alcaldes distritales y provinciales, así como los notarios de la jurisdicción del último domicilio conyugal o de donde se celebró el matrimonio” (el subrayado es nuestro).
Interesa, para efectos de la absolución de la consulta, determinar las características del “procedimiento especial” que se sigue en las Municipalidades.
Las Municipalidades son entidades que integran la Administración Pública y, como tal, están sometidas a las previsiones de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General-, ley que tiene por finalidad establecer el marco jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general.
De acuerdo con el artículo II.2 del Título Preliminar de la Ley 27444, “los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por [la Ley del Procedimiento Administrativo General] en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto”.
En tal virtud, la existencia de procedimientos especiales se funda o bien en la peculiar característica de la materia administrativa en que van a ser aplicados o bien en la singular finalidad perseguida a través suyo, que determinan la necesidad de diferenciarse de las pautas ordinarias del procedimiento administrativo. Por cierto que, ”tal concepto en nada se opone a que para diciplinar las figuras e instituciones al interior de los procedimientos especiales se procure, en cuanto sea posible, adaptarlas dentro del espíritu y cánones de las normas generales”18.
Conforme a la disposición legal citada, en nuestro sistema jurídico, el primer elemento tipificante de los procedimientos especiales es la singularidad de la materia tratada, y, el segundo, la jerarquía normativa de su origen, por la cual tales regímenes especializados únicamente pueden sustentarse a partir de una norma con rango legal.
Atendiendo a los conceptos precedentes, la singularidad de la materia relativa a la separación convencional y divorcio ulterior y su creación por la Ley 29227, así como la asignación de competencia a las Municipalidades para dicho asunto, determinan considerar a aquel procedimiento no contencioso como un procedimiento especial de carácter administrativo municipal.
Esta definición se ve corroborada con las expresas previsiones de la Única Disposición Complementaria de la Ley 29227, cuando dispone que “las municipalidades adecuarán sus Textos Únicos de Procedimientos Administrativos – TUPA para el cobro de las tasas correspondientes al procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior”, y del artículo 8 del Decreto Supremo N° 009-2008-JUS, cuando precisa que “en el caso de los procedimientos seguidos en las municipalidades, la solicitud referida en el párrafo que antecede [se refiere a la solicitud de separación convencional y divorcio ulterior] se sujetará a lo dispuesto por el artículo 113 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General” (lo agregado es nuestro).
Por tanto, el procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior que se sigue en las Municipalidades es un procedimiento especial de carácter administrativo municipal. Esto es, un procedimiento de evaluación previa; al que, por la singularidad de la materia, no cabe referir consecuencias por el silencia administrativo.
Este procedimiento especial administrativo municipal se rige supletoriamente por la Ley del Procedimiento Administrativo General en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto, de conformidad con el artículo II.2 del Título Preliminar de la Ley 27444.
Precisamente, un aspecto no previsto en la Ley 29227 -y, por tanto, no tratado expresamente de modo distinto- es el referido a la delegación de la competencia asignada al Alcalde para llevar a cabo el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior.
Al respecto, el artículo 65 de la Ley 27444 señala que el ejercicio de la competencia es una obligación directa del órgano administrativo que la tenga atribuida como propia, salvo el cambio de competencia por motivos de delegación o avocación. De acuerdo con ello, la competencia es una potestad que compete asumir a quien la tiene atribuida como propia, sea por norma expresa o de modo presunto. En el caso del procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en la vía municipal, la Ley 29227 expresamente atribuye la competencia al Alcalde.
No obstante, dicha competencia administrativa puede ser transferida a través de las técnicas de la delegación y de la avocación. Estos supuestos de transferencias pueden hacerse a un órgano que se encuentre con el que originalmente la tiene atribuida en la relación jerárquica inferior o superior. En la línea jerárquica inferior, la competencia se transfiere por decisión del superior mediante la delegación. A la inversa, la competencia se transfiere por decisión del superior que atrae competencia en un caso concreto, mediante la avocación. Para la absolución de la consulta, interesa analizar la delegación de competencia.
Los artículos 67, 68 y 70 de la Ley 27444 fijan los requisitos para la delegación de competencia. De acuerdo con las disposiciones legales citadas, la delegación es una técnica de transferencia de competencias en virtud de la cual un órgano denominado delegante se desprende de una parte de la competencia que tiene atribuida y la transfiere a otro órgano -delegatario- al cual esa competencia no le había sido asignada. Por ello, se dota al órgano receptor de facultades decisivas que serán ejercidas en exclusiva, en tanto no sean revocadas o avocadas por el superior.
Las características de esta delegación son las siguientes:
a) Ponderación de causas por el delegante. La posibilidad de delegar facultades no es discrecional para la autoridad, ya que para otorgarla ha de fundamentarla en razones de índole económica, social, territorial y técnica, que la hagan aconsejable. Ello constituye la motivación de la delegación.
b) Taxatividad de las facultades delegadas. La transferencia de competencia es una figura prevista en función del servicio público y no de la situación particular de los administrados. Por ello, la delegación debe referirse a una serie de actos o procedimientos. Sin embargo, no son delegables las atribuciones esenciales del órgano que justifican su existencia, las atribuciones para emitir normas generales, para resolver recursos administrativos en los órganos que hayan dictado los actos objeto de recurso y las atribuciones a su vez recibidas por delegación.
c) Temporalidad de la delegación. La delegación es esencialmente temporal y no definitiva o permanente. Si bien la delegación no siempre se establece hasta una fecha fija o durante un lapso determinado, siempre será revocable o cancelable mediante la avocación, por el superior.
d) Constancia de la delegación en el acto administrativo dictado por el delegado. La autoridad delegada debe permanentemente exteriorizar a los administrados que actúa en vía de delegación y no por competencia propia. Por ello, la decisión de transferir la competencia debe ser notificada a los interesados en los expedientes en curso con anterioridad a esta decisión.
La técnica de la delegación, si bien transfiere al delegado la titularidad de ejercicio de las facultades y atribuciones precisas objeto de la delegación, mantiene en poder del delegante la potestad de revertir la delegación cuando lo considere conveniente, y, fundamentalmente, la potestad de dirección, coordinación y control interno del ejercicio de la facultad delegada.
Como ya se indicó, en la Ley 29227 no está prevista la delegación de la competencia asignada al Alcalde para llevar a cabo el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior. Sin embargo y de conformidad con el artículo II.2 del Título Preliminar de la Ley 27444, ¿procede aplicar supletoriamente las disposiciones de la Ley del Procedimiento Administrativo General relativas a la delegación de competencia? La respuesta es positiva. Primero, porque dicha transferencia se justifica en razones de índole económica y técnica que la hacen aconsejable, en la medida que se descongestiona la carga del Alcalde y se transfiere dicha competencia a otra autoridad de menor jerarquía que ha sido capacitada en la materia y mantiene mayor cercanía con los interesados. Segundo, porque está referido a un procedimiento relativo a un servicio público que no califica como un asunto de competencia indelegable. En efecto, el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior no forma parte de las atribuciones esenciales del órgano que justifican su existencia. Por el contrario y de acuerdo con el inciso 20 del artículo 20 de la Ley Orgánica de Municipalidades -Ley 27972-, el Alcalde está facultado a delegar sus atribuciones administrativas en el Gerente Municipal. Igualmente, con la delegación de la competencia para conocer el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior, no se transfiere atribuciones para emitir normas generales, como son las Ordenanzas Municipales y los Decretos de Alcaldía, ni para resolver recursos administrativos en los órganos que hayan dictado los actos objeto de recurso; como tampoco se delegan atribuciones a su vez recibidas por delegación
Evidentemente, la resolución de alcaldía que dispone la delegación de competencia debe resaltar el carácter temporal de la transferencia y exigir que la autoridad delegada exprese que actúa vía delegación e informe de ello a los administrados; sin perjuicio, del deber de vigilancia de la autoridad delegante.
1.1 JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Y JURISDICCIÓN CONTENCIOSA: DISTINCIÓN.
La principal nota que distingue a la jurisdicción voluntaria de la contenciosa se encuentra recogida en los artículos III del Título Preliminar y 2 del Código Procesal Civil.
Las disposiciones procesales citadas precisan que por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica; siendo la finalidad concreta del proceso resolver tales cuestiones y su finalidad abstracta lograr la paz social en justicia.
En atención a ello, la jurisdicción voluntaria está destinada a resolver una incertidumbre jurídica; mientras que la jurisdicción contenciosa está dirigida a solucionar un conflicto de intereses intersubjetivo.
Debe destacarse que la jurisdicción es una función que por su naturaleza es unitaria y que consiste, siempre, en la potestad del Estado de actuar, por intermedio de sus órganos jurisdiccionales, sobre los conflictos de intereses -haya o no litigio- para componerlos, declarando cuál es la voluntad de la ley, con relación a un caso concreto, y haciendo cumplir esa voluntad, mediante el reconocimiento y ejecución del derecho subjetivo de las partes.
A partir de ello, se ha sostenido que resulta prácticamente imposible hallar un criterio que permita establecer con certeza qué actos pertenecen a la denominada jurisdicción voluntaria y cuáles corresponden a la jurisdicción contenciosa1; sin embargo, la tesis dominante es que la diferenciación se la encuentra sobre la base del derecho vigente2.
Siendo así y a partir de la nota de distinción indicada precedentemente, en nuestro ordenamiento jurídico procesal civil se comprueban las siguientes diferencias entre la jurisdicción contenciosa y la voluntaria:
1.La jurisdicción contenciosa se ejerce inter nolentes o adversus volentes, esto es, entre personas que tienen que acudir a juicio contra su voluntad por no hallarse de acuerdo sobre sus pretensiones respectivas, mientras que la voluntaria se ejerce inter volentes o provolentibus, es decir, entre personas que se hallan de acuerdo sobre el acto que se ejecuta o a solicitud de una sola persona a quien importa la práctica de algún acto, en cuya contradicción no aparece interés de tercero.
Coincidentemente, se precisa que "en la jurisdicción contenciosa se requiere la intervención de dos partes, una a favor de la cual se debe hacer el pronunciamiento y otra frente o contra la cual se dicta, porque todo conflicto supone dos intereses diversos, pertenecientes a dos sujetos distintos. En la jurisdicción voluntaria, en cambio, no interviene sino una sola parte, porque la relación procesal tiene lugar en interés único del recurrente o recurrentes"3.
Se reitera que la jurisdicción contenciosa entraña siempre una actividad con relación a un conflicto de intereses; la voluntaria no supone esta oposición, sino la necesidad de documentar, tutelar o garantir una especial situación jurídica.
La diferencia radica en que los actos de jurisdicción voluntaria tienden a establecer un acto jurídico nuevo o, por lo menos, a desarrollar relaciones jurídicas existentes. Es importante la posición que ocupan las partes en la relación jurídico procesal, ya que en la jurisdicción contenciosa el órgano público actúa para la composición de un conflicto, al paso que, en la voluntaria, actúa para tutelar un interés público o colectivo, ya sea la certeza de las relaciones jurídicas, la defensa de ciertas personas o de las instituciones familiares, o bien la autenticidad de determinados actos.
Adviértase que, si bien la jurisdicción contenciosa se la caracteriza primordialmente por la existencia del contradictorio, o sea, la disputa de partes sobre determinado asunto, cuya resolución se persigue mediante la actividad de los órganos estatales, también en ella puede no existir contradictorio, como sucede en los casos de sumisión del demandado o de los juicios seguidos en rebeldía. De lo que se concluye que "para que exista litigio no es necesaria una lucha de opiniones; basta que exista un conflicto o disputa entre dos esferas individuales, una de las cuales exige algo a costa de la otra o sea que hay litis siempre que se pretenda la sumisión de un interés ajeno al propio"4.
2.La jurisdicción contenciosa se verifica con conocimiento legítimo de causa, y la voluntaria con solo conocimiento meramente informativo. Esto es, en el primer caso el juez procede de acuerdo con el resultado de una investigación personal; en tanto que en el segundo, lo hace sólo a base de los informes de los interesados5.
En los asuntos contenciosos el juez tiene la obligación de intervenir siempre que se requiera su actuación por las partes en forma legal y en asuntos de su competencia. Por ello, el conocimiento de causa se le suministra al Juez por los medios de prueba que la ley procesal reconoce y en la forma en que ella también lo determina.
En los asunto de jurisdicción voluntaria, para que el tribunal pueda intervenir válidamente, es menester que la ley haya establecido expresamente dicha intervención, y para esos determinados asuntos. Por ello, el conocimiento de causa se le proporciona al juez mediante informaciones sumarias preexistentes6.
3.La jurisdicción contenciosa se ejerce pronunciando un fallo con arreglo a lo que resulta de lo expuesto y probado por las partes; mientras que en la jurisdicción voluntaria el pronunciamiento sólo tiene por objeto dar autenticidad a un acto o certificar el cumplimiento de un requisito de forma7.
A partir de ello, se afirma que la sentencia "en la contenciosa lo normal es que tenga el valor de cosa juzgada, si decide en el fondo, al paso que en la voluntaria jamás constituye cosa juzgada"8.
En la jurisdicción contenciosa la sentencia produce el efecto de cosa juzgada, de cuyo principio se deducen tres reglas que dominan el proceso: a) las partes no pueden someter nuevamente a resolución judicial una cuestión ya resuelta; b) las partes no pueden poner en cuestión la validez del procedimiento en que se hubiera dictado el fallo; c) el juez no puede modificar su sentencia. Por el contrario, en la jurisdicción voluntaria el pronunciamiento no tiene el efecto de cosa juzgada, y el acto puede ser revisado nuevamente.
"Las resoluciones que recaen en los asuntos de jurisdicción contenciosa producen, por regla general, la acción y la excepción de cosa juzgada, o sea, acción para exigir su cumplimiento y excepción para evitar que se vuelva a discutir el mismo asunto y entre las mismas partes; en cambio, en las resoluciones recaídas en asuntos no contenciosos o voluntarios, para ver si gozan o no de la autoridad de la cosa juzgada, es necesario distinguir previamente entre resoluciones afirmativas y negativas. Estas últimas no producen nunca cosa juzgada, y las primeras, en cambio, si una vez cumplidas"9.
1.2 NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERÍSTICAS DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA O NO CONTENCIOSA.
Sobre la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria o no contenciosa, existen actualmente tres orientaciones distintas: la de aquellos que consideran que debe conservarse dentro del campo del proceso10; los que estiman que se trata de una actividad administrativa efectuada por órganos judiciales11; y, finalmente los que opinan que se integra por procedimientos autónomos12.
Las diferencias existentes entre jurisdicción contenciosa y la voluntaria en la estructura de nuestro Código Procesal Civil, evidencian que esta última es una función intermedia entre la jurisdicción y la administración, de naturaleza especial sui generis, que por razones de conveniencia se atribuye a los jueces, para una mejor tutela de los derechos. Se trata de una actividad autónoma del Estado, caracterizada por la circunstancia de actuarse una función pública sobre relaciones o intereses jurídicos privados.
A partir de ello, los rasgos más característicos de la jurisdicción voluntaria o no contenciosa son:
a)En la jurisdicción voluntaria no hay controversia concreta, sino únicamente un interés a tutelar. De allí que no haya partes, porque no hay conflicto; hay, en cambio, peticiones y motivos de intervención13.
La cuestión de la participación en el proceso no contencioso está regulada con mucha más elasticidad. Además del requirente, participantes son todos los interesados, es decir, las personas cuyos derechos puedan verse afectados por el resultado.
Si bien, en el proceso no contencioso, el principio de la bilateralidad no es obligatorio; es posible que en ellos puede haber un adversario, por ejemplo: un tercero que se oponga a la promoción del asunto según dicho procedimiento. Empero, tal tercero no es demandado; aunque la práctica judicial lo califica a veces de "contradictor al requerimiento".
b)El juez se limita a fiscalizar o controlar el cumplimiento de las condiciones legales para que resulte determinada situación jurídica. A diferencia de la jurisdicción contenciosa, en la voluntaria el juez no emite "una declaración de certeza sobre el objeto del litigio (apreciación y fijación de los hechos + subsunción jurídica + declaración del derecho de las partes)"14.
En la jurisdicción voluntaria, el juez no está ligado por los hechos alegados por los participantes, sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias esenciales de hechos para la decisión a tomar y recibir todas las pruebas que a ellos se refieran.
"En gran medida, el juez actúa de oficio. No solamente da de oficio curso a la instancia y vigila el desarrollo regular del procedimiento, sino que debe intentar de oficio aclarar todas las circunstancias del asunto y todos los informes esenciales para la decisión a tomar acerca del requerimiento"15.
1.3 FINALIDAD Y ACTOS O ASUNTOS DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA O NO CONTENCIOSA.
La finalidad de la jurisdicción voluntaria o no contenciosa es la de proteger ciertos intereses, dar fuerza y eficacia jurídica a determinados actos, completar la capacidad imperfecta de sus autores y testimoniar solemnemente la existencia legal de esos mismos actos.
"El fin que el Estado persigue en la jurisdicción voluntaria es proteger y asegurar los derechos de los particulares (por el ejercicio de las funciones de documentación, inspección, de la registral y otras), vigilar la conclusión de los negocios jurídicos, autorizarlos y darles forma e intervenir en la creación y en el ejercicio y liquidación de derechos y relaciones jurídicas. En su gestión, el juez no sólo aplica principios jurídicos, sino razones de oportunidad y conveniencia y todo lo que exigen las necesidades prácticas"16.
De esta manera, los actos o asuntos de la jurisdicción no contenciosa se clasifican en:
a)Actos constitutivos.- Su importancia y función es diversa, según tengan carácter necesario -como, la adopción; la autorización para disponer derechos de incapaces; la declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta; patrimonio familiar- o simplemente supletorio de lo que normalmente hubieran podido realizar los interesados -como, el inventario; la administración judicial de bienes; el ofrecimiento de pago y consignación-.
b)Actos homologadores.- Dentro de este grupo están comprendidos la inscripción de partidas, la comprobación de testamento, la sucesión intestada y el reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero. Su nota característica es que están referidos a hechos preexistentes que son simplemente declarados por el juez.
c)Actos de mera documentación.- En estos actos la función del juez es plenamente fungible, pudiendo ser perfectamente sustituida por cualquier otro funcionario público. De acuerdo con la Ley 26662 -Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos- se comprenden a la rectificación de partidas, la adopción de personas capaces, el patrimonio familiar, los inventarios, la comprobación de testamentos y la sucesión intestada.
1.4 LA NATURALEZA JURIDICA DEL PROCEDIMIENTO REGULADO EN LA LEY 29227 Y SU REGLAMENTO APROBADO POR DECRETO SUPREMO N° 009-2008-JUS: PROCESO NO CONTENCISO.
El Tribunal Constitucional ha precisado que la función jurisdiccional “es la potestad y/o poder que otorga el Estado a determinadas instituciones para “decir”, resolver o aplicar el derecho que corresponde en un conflicto de intereses con el carácter especial que sus decisiones son irrevisables; es decir, tienen la calidad de cosa juzgada”17. Esta definición permite señalar que son los asuntos de la jurisdicción contenciosa los que están reservados a la función jurisdiccional y que, por tanto, no puedan ser de conocimiento de otros órganos no conformantes del Poder Judicial; lo contrario, constituye la vulneración del principio de exclusividad de la función jurisdiccional, a que se refiere el artículo 139, inciso 1, de la Constitución.
La Ley 29227 considera a la separación convencional y divorcio ulterior como un asunto de la jurisdicción no contenciosa y otorga competencia para ello al Notario y al Alcalde. Esta determinación, ¿es contraria al principio de exclusividad de la función jurisdiccional que corresponde al Poder Judicial? La respuesta es negativa, por cuanto en este caso no existe conflicto de intereses y, por tanto, no se trata de un asunto reservado a la función jurisdiccional. Ello es así, por cuanto la separación convencional y divorcio ulterior se sustenta en el consentimiento de los cónyuges; quienes expresan su conformidad con promover el decaimiento y disolución de su vínculo matrimonial. En ese sentido, es correcta la definición realizada en la Ley 29227.
Se debe agregar que, en la separación convencional y divorcio ulterior, los cónyuges no tienen la obligación de exponer ni probar las razones de su decisión. Vale decir que, sin la obligación de acreditar los motivos del fracaso matrimonial, mediante la separación convencional y sin ulteriores pruebas, se puede obtener el divorcio. De acuerdo con ello, se trata de un acto de mera documentación en el que la función del juez es plenamente fungible, pudiendo ser perfectamente sustituida por cualquier otro funcionario público. De esta manera, los interesados pueden elegir, de manera alternativa a la vía judicial, la vía no contenciosa notarial o municipal para el proceso de separación convencional y divorcio ulterior.
Lo señalado precedentemente se ve corroborado cuando, en el diseño de la Ley 29227, se comprueba que para llegar a la vía no contenciosa notarial o municipal, los cónyuges deben haber resuelto anteladamente -sea en la vía judicial o de la conciliación extrajudicial- lo relativo a su patrimonio y a sus hijos. Ello permite advertir que ni el Notario ni el Alcalde se pronunciarán sobres estos aspectos; limitándose a declarar la separación convencional y, luego de dos meses, el divorcio ulterior.
1.5 LA PARTICULAR NATURALEZA JURIDICA DEL PROCEDIMIENTO QUE SE SIGUE EN LA VÍA MUNICIPAL CONFORME A LA LEY 29227 Y SU REGLAMENTO APROBADO POR DECRETO SUPREMO N° 009-2008- JUS: PROCESO ESPECIAL ADMINISTRATIVO MUNICIPAL.
El artículo 3 de la Ley 29227 señala expresamente que el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior que se sigue en las municipalidades y notarías es uno de naturaleza especial. Así, dispone que “son competentes para llevar a cabo el procedimiento especial establecido en la presente Ley, los alcaldes distritales y provinciales, así como los notarios de la jurisdicción del último domicilio conyugal o de donde se celebró el matrimonio” (el subrayado es nuestro).
Interesa, para efectos de la absolución de la consulta, determinar las características del “procedimiento especial” que se sigue en las Municipalidades.
Las Municipalidades son entidades que integran la Administración Pública y, como tal, están sometidas a las previsiones de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General-, ley que tiene por finalidad establecer el marco jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general.
De acuerdo con el artículo II.2 del Título Preliminar de la Ley 27444, “los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por [la Ley del Procedimiento Administrativo General] en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto”.
En tal virtud, la existencia de procedimientos especiales se funda o bien en la peculiar característica de la materia administrativa en que van a ser aplicados o bien en la singular finalidad perseguida a través suyo, que determinan la necesidad de diferenciarse de las pautas ordinarias del procedimiento administrativo. Por cierto que, ”tal concepto en nada se opone a que para diciplinar las figuras e instituciones al interior de los procedimientos especiales se procure, en cuanto sea posible, adaptarlas dentro del espíritu y cánones de las normas generales”18.
Conforme a la disposición legal citada, en nuestro sistema jurídico, el primer elemento tipificante de los procedimientos especiales es la singularidad de la materia tratada, y, el segundo, la jerarquía normativa de su origen, por la cual tales regímenes especializados únicamente pueden sustentarse a partir de una norma con rango legal.
Atendiendo a los conceptos precedentes, la singularidad de la materia relativa a la separación convencional y divorcio ulterior y su creación por la Ley 29227, así como la asignación de competencia a las Municipalidades para dicho asunto, determinan considerar a aquel procedimiento no contencioso como un procedimiento especial de carácter administrativo municipal.
Esta definición se ve corroborada con las expresas previsiones de la Única Disposición Complementaria de la Ley 29227, cuando dispone que “las municipalidades adecuarán sus Textos Únicos de Procedimientos Administrativos – TUPA para el cobro de las tasas correspondientes al procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior”, y del artículo 8 del Decreto Supremo N° 009-2008-JUS, cuando precisa que “en el caso de los procedimientos seguidos en las municipalidades, la solicitud referida en el párrafo que antecede [se refiere a la solicitud de separación convencional y divorcio ulterior] se sujetará a lo dispuesto por el artículo 113 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General” (lo agregado es nuestro).
Por tanto, el procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior que se sigue en las Municipalidades es un procedimiento especial de carácter administrativo municipal. Esto es, un procedimiento de evaluación previa; al que, por la singularidad de la materia, no cabe referir consecuencias por el silencia administrativo.
Este procedimiento especial administrativo municipal se rige supletoriamente por la Ley del Procedimiento Administrativo General en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto, de conformidad con el artículo II.2 del Título Preliminar de la Ley 27444.
Precisamente, un aspecto no previsto en la Ley 29227 -y, por tanto, no tratado expresamente de modo distinto- es el referido a la delegación de la competencia asignada al Alcalde para llevar a cabo el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior.
Al respecto, el artículo 65 de la Ley 27444 señala que el ejercicio de la competencia es una obligación directa del órgano administrativo que la tenga atribuida como propia, salvo el cambio de competencia por motivos de delegación o avocación. De acuerdo con ello, la competencia es una potestad que compete asumir a quien la tiene atribuida como propia, sea por norma expresa o de modo presunto. En el caso del procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en la vía municipal, la Ley 29227 expresamente atribuye la competencia al Alcalde.
No obstante, dicha competencia administrativa puede ser transferida a través de las técnicas de la delegación y de la avocación. Estos supuestos de transferencias pueden hacerse a un órgano que se encuentre con el que originalmente la tiene atribuida en la relación jerárquica inferior o superior. En la línea jerárquica inferior, la competencia se transfiere por decisión del superior mediante la delegación. A la inversa, la competencia se transfiere por decisión del superior que atrae competencia en un caso concreto, mediante la avocación. Para la absolución de la consulta, interesa analizar la delegación de competencia.
Los artículos 67, 68 y 70 de la Ley 27444 fijan los requisitos para la delegación de competencia. De acuerdo con las disposiciones legales citadas, la delegación es una técnica de transferencia de competencias en virtud de la cual un órgano denominado delegante se desprende de una parte de la competencia que tiene atribuida y la transfiere a otro órgano -delegatario- al cual esa competencia no le había sido asignada. Por ello, se dota al órgano receptor de facultades decisivas que serán ejercidas en exclusiva, en tanto no sean revocadas o avocadas por el superior.
Las características de esta delegación son las siguientes:
a) Ponderación de causas por el delegante. La posibilidad de delegar facultades no es discrecional para la autoridad, ya que para otorgarla ha de fundamentarla en razones de índole económica, social, territorial y técnica, que la hagan aconsejable. Ello constituye la motivación de la delegación.
b) Taxatividad de las facultades delegadas. La transferencia de competencia es una figura prevista en función del servicio público y no de la situación particular de los administrados. Por ello, la delegación debe referirse a una serie de actos o procedimientos. Sin embargo, no son delegables las atribuciones esenciales del órgano que justifican su existencia, las atribuciones para emitir normas generales, para resolver recursos administrativos en los órganos que hayan dictado los actos objeto de recurso y las atribuciones a su vez recibidas por delegación.
c) Temporalidad de la delegación. La delegación es esencialmente temporal y no definitiva o permanente. Si bien la delegación no siempre se establece hasta una fecha fija o durante un lapso determinado, siempre será revocable o cancelable mediante la avocación, por el superior.
d) Constancia de la delegación en el acto administrativo dictado por el delegado. La autoridad delegada debe permanentemente exteriorizar a los administrados que actúa en vía de delegación y no por competencia propia. Por ello, la decisión de transferir la competencia debe ser notificada a los interesados en los expedientes en curso con anterioridad a esta decisión.
La técnica de la delegación, si bien transfiere al delegado la titularidad de ejercicio de las facultades y atribuciones precisas objeto de la delegación, mantiene en poder del delegante la potestad de revertir la delegación cuando lo considere conveniente, y, fundamentalmente, la potestad de dirección, coordinación y control interno del ejercicio de la facultad delegada.
Como ya se indicó, en la Ley 29227 no está prevista la delegación de la competencia asignada al Alcalde para llevar a cabo el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior. Sin embargo y de conformidad con el artículo II.2 del Título Preliminar de la Ley 27444, ¿procede aplicar supletoriamente las disposiciones de la Ley del Procedimiento Administrativo General relativas a la delegación de competencia? La respuesta es positiva. Primero, porque dicha transferencia se justifica en razones de índole económica y técnica que la hacen aconsejable, en la medida que se descongestiona la carga del Alcalde y se transfiere dicha competencia a otra autoridad de menor jerarquía que ha sido capacitada en la materia y mantiene mayor cercanía con los interesados. Segundo, porque está referido a un procedimiento relativo a un servicio público que no califica como un asunto de competencia indelegable. En efecto, el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior no forma parte de las atribuciones esenciales del órgano que justifican su existencia. Por el contrario y de acuerdo con el inciso 20 del artículo 20 de la Ley Orgánica de Municipalidades -Ley 27972-, el Alcalde está facultado a delegar sus atribuciones administrativas en el Gerente Municipal. Igualmente, con la delegación de la competencia para conocer el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior, no se transfiere atribuciones para emitir normas generales, como son las Ordenanzas Municipales y los Decretos de Alcaldía, ni para resolver recursos administrativos en los órganos que hayan dictado los actos objeto de recurso; como tampoco se delegan atribuciones a su vez recibidas por delegación
Evidentemente, la resolución de alcaldía que dispone la delegación de competencia debe resaltar el carácter temporal de la transferencia y exigir que la autoridad delegada exprese que actúa vía delegación e informe de ello a los administrados; sin perjuicio, del deber de vigilancia de la autoridad delegante.
Bajo este título, la profesora Marianella Ledesma Narváez explica que no debe ser una condicionante para privar de tutela al alimentista si es que no ha agotado previamente el intento conciliatorio con el obligado, por cuanto las pretensiones por alimentos deben ser consideradas bajo la conciliación facultativa de acuerdo con la Ley 27398, disposición legal que excluye temporalmente de la obligatoriedad las materias sobre derechos de familia y laboral y que no ha sido derogada por el Decreto Legislativo 1070 que ha modificado e incorporado algunos referentes normativos a la Ley 26872.
Agrega la autora, en su comentario a una resolución judicial que declaró improcedente la demanda de alimentos para un menor de edad por no acompañarse el acta de conciliación extrajudicial (publicado en Diálogo con la Jurisprudencia Tomo N°122. Año 14. Lima, Gaceta Jurídica, Noviembre 2008. Página 165 y siguientes), que la preponderancia del marco constitucional hacia la defensa de la persona humana justifica los mecanismos de tutela efectiva, sobreponiéndose, incluso, sobre cualquier ordenamiento legal de menor rango que conlleva la postergación o negación de ésta.
Comparto plenamente los argumentos expuestos por la profesora Ledesma Narváez. Es más y tratándose de derechos de niños y adolescentes -y el derecho alimentario lo es, por más que su ejercicio procesal corresponda a su representante legal- la incorporación del artículo 7-A por el Decreto Legislativo 1070 a la Ley 26872 conserva la regla de no ser materia conciliable las pretensiones que versen sobre derechos y bienes de incapaces a que se refieren los artículos 43 y 44 del Código Civil. De acuerdo con estas últimas normas, los menores de 16 años de edad son absolutamente incapaces (artículo 43, inciso 1) y los mayores de 16 y menores de 18 años de edad son relativamente incapaces (artículo 44, inciso 1). Con ello, la aludida demanda debió ser admitida.
El comentario de la profesora Ledesma Narváez se refiere no sólo a los alimentos para menores de edad. Efectivamente y en general, el derecho alimentario como pretesión de urgente tutela exige ponderar adecuadamente los derechos fudamentales involucrados a fin de obtener respuestas adecuadas que, priorizándolos, constituyan verdaderas acciones positivas de su promoción.
Agrega la autora, en su comentario a una resolución judicial que declaró improcedente la demanda de alimentos para un menor de edad por no acompañarse el acta de conciliación extrajudicial (publicado en Diálogo con la Jurisprudencia Tomo N°122. Año 14. Lima, Gaceta Jurídica, Noviembre 2008. Página 165 y siguientes), que la preponderancia del marco constitucional hacia la defensa de la persona humana justifica los mecanismos de tutela efectiva, sobreponiéndose, incluso, sobre cualquier ordenamiento legal de menor rango que conlleva la postergación o negación de ésta.
Comparto plenamente los argumentos expuestos por la profesora Ledesma Narváez. Es más y tratándose de derechos de niños y adolescentes -y el derecho alimentario lo es, por más que su ejercicio procesal corresponda a su representante legal- la incorporación del artículo 7-A por el Decreto Legislativo 1070 a la Ley 26872 conserva la regla de no ser materia conciliable las pretensiones que versen sobre derechos y bienes de incapaces a que se refieren los artículos 43 y 44 del Código Civil. De acuerdo con estas últimas normas, los menores de 16 años de edad son absolutamente incapaces (artículo 43, inciso 1) y los mayores de 16 y menores de 18 años de edad son relativamente incapaces (artículo 44, inciso 1). Con ello, la aludida demanda debió ser admitida.
El comentario de la profesora Ledesma Narváez se refiere no sólo a los alimentos para menores de edad. Efectivamente y en general, el derecho alimentario como pretesión de urgente tutela exige ponderar adecuadamente los derechos fudamentales involucrados a fin de obtener respuestas adecuadas que, priorizándolos, constituyan verdaderas acciones positivas de su promoción.
Es una tendencia, en estos días, que los padres, rompiendo con los esquemas tradicionales, deciden asumir un papel de equidad en el cuidado de sus hijos. El "Día de los Padres" para ellos y sus hijos no es una vez al año porque, en una custodia compartida, se trata de muchos días por todo el año. La coparentalidad, más conocida como tenencia o custodia compartida, está siendo reclamada con más frecuencia por padres más interesados en ocupar espacios tradicionalmente adjudicados y reservados a las madres.
Se comprueba que ha aumentado la cantidad de padres que tienen mayor interés en envolverse, en dedicarle más tiempo a sus hijos, pero que todavía prevalecen en las instancias judiciales que la custodia se otorga a sólo uno de los progenitores, mayormente a las madres.
Es más, en caso de una separación entre los padres la coparentalidad debería ser el estado ideal, pero en la práctica es muy difícil que papá y mamá lleguen a ponerse de acuerdo sobre todos los asuntos relativos a la crianza.
Cuando se logra, los acuerdos van desde que los hijos pasen unos días a la semana con la madre y los otros con el padre hasta compartir los períodos de vacaciones por igual, los gastos de escuela, ropa y actividades recreativas, evitando los limitados períodos de visitas en fines de semana alternados. Sin embargo, en nuestros tribunales especializados se sostiene que tales acuerdos son perjudiciales a los intereses de los hijos.
Hay padres y madres bien responsables. Eso no tiene que ver con género. Se está frente a la democratización en las relaciones sociales, la estructura (de la familia) se está moviendo más hacia una relación de androginia en la que se borran las diferencias entre la masculinidad y la femineidad. Estos cambios son el resultado de unos procesos paulatinos que comenzaron cuando la mujer comenzó a integrarse con fuerza en el mundo del trabajo, obligando a los hombres a aceptar que ellos también tienen las responsabilidades de la crianza de los hijos.
En nuestro sistema jurídico, el concepto de tenencia se define como la custodia física de un menor, mientras que la patria potestad se refiere al poder del padre o la madre para tomar las decisiones importantes en la vida de un hijo o una hija.
Cuando el padre y la madre conviven la patria potestad es compartida, pero cuando hay separación el tribunal tiene que hacer una determinación sobre a quién otorga la tenencia. Sin embargo, es tiempo de que el estado de derecho se ajuste a los nuevos modelos, de lo contrario se perpetúan unos roles basados en la desigualdad. Eso es lo que ha ocurrido con la dación de la Ley 29269.
Algún día, las personas con cierta curiosidad sociológica o histórica se preguntarán como ha sido posible que, durante decenios, las sociedad más avanzadas hayan llegado a admitir que la separación de padre e hijo tras el divorcio -es decir, la semiorfandad artificial del niño- pueda resultar beneficiosa para el desarrollo del menor.
Una abrumadora cantidad de estudios han coincidido en que los niños que mantienen un contacto regular con ambos progenitores tras el divorcio muestran mejores niveles de adaptación social y rendimiento académico que los niños criados en hogares monoparentales, y han puesto de manifiesto las imborrables y negativas huellas de la ausencia del padre durante la infancia y la adolescencia. En cambio, los estudios sobre niños en situaciones de convivencia alterna con ambos padres no han permitido constatar trastornos significativos asociados al cambio de domicilio.
Es evidente que el interés superior del niño, piedra angular en cualquier régimen de divorcio o tenencia, requiere el contacto frecuente y continuo del niño con ambos padres tras la separación de éstos. No es honesto afirmar que el interés superior del niño resulte bien servido por un régimen de divorcio, concebido como un cuadrilátero de boxeo en el que, durante los años más delicados de su vida, el menor es testigo de un pugilato sin tregua entre sus padres. Recuérdese que en la Convención sobre los Derechos del Niño se postula que: "Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño" (artículo 9, numeral 3).
En el momento en que una pareja con hijos se separa, caben dos posibilidades:
a) Reconocer a uno de los padres más derechos que al otro y, con ello, crear las condiciones para toda clase de abusos y hostilidades (como en el caso de nuestro vigente régimen de separación y divorcio); o.
b) Reconocer exactamente los mismos derechos a ambos padres, lo que automáticamente restará interés a cualquier planteamiento contencioso.
En el segundo supuesto, ninguna de las partes tendrá motivos especiales para entablar costosos y traumáticos procesos judiciales, la tenencia perderá todo el valor que actualmente tiene como arma de máxima eficacia frente al ex cónyuge, los hijos dejarán de ser hipotéticos rehenes en manos del progenitor custodio y los términos de la separación se basarán exclusivamente en el bienestar del menor.
En definitiva, tanto la negativa experiencia de nuestra legislación sobre divorcio como los estudios realizados en diversos países, demuestran que el interés del niño es incompatible con el actual sistema de tenencia exclusiva y requiere cambios legales profundos, como ocurre con la Ley 29269, que dejen paso a nuevas fórmulas de compartición de la responsabilidad parental.
En realidad, ningún detractor de la coparentalidad o tenencia compartida ha conseguido demostrar que, para el niño, sea perjudicial vivir con ambos padres. Hasta ahora, el más frecuente -y casi único- argumento esgrimido a favor de la tenencia materna exclusiva ha sido la necesidad de estabilidad, es decir, el deseo de evitar al niño los supuestos trastornos resultantes del cambio periódico de domicilio. Para una sociedad en la que los niños, ya desde los primeros meses de su vida, reparten su tiempo entre la guardería y el hogar, es una pobre argumentación esa supuesta inestabilidad que conllevaría el desplazamiento entre los hogares materno y paterno. Pero sobre todo, no se ha tenido en cuenta el hecho evidente de que lo importante para el niño no es la estabilidad material, sino la estabilidad emocional y la sensación de seguridad que le proporciona el contacto asiduo como ambos padres.
Los defensores de este falso argumento a favor de la estabilidad suelen olvidar también que, en los casos de custodia monoparental o exclusiva, son frecuentes los cambios injustificados de residencia por parte del progenitor custodio, a veces con un fin meramente punitivo del otro progenitor, que apartan al niño de su entorno, su colegio y su comunidad y reducen drásticamente o imposibilitan el contacto con el progenitor no custodio. Ese tipo de cambios realmente desestabilizadores no tendrán cabida en un régimen de tenencia compartida, ya que ninguno de los padres tendrá la "propiedad" del niño ni el derecho a llevarlo de un lado para otro a su antojo, sin el consentimiento previo del otro progenitor y la ratificación del juez. Antes bien, prevalecerá el arraigo y el interés del niño, y los cambios de residencia de los padres y sus desplazamientos para ejercer su deber y su derecho de convivencia con el menor correrán por cuenta del progenitor que se desplace y no deberán repercutir en la estabilidad del niño.
Curiosamente, uno de los efectos formales más perceptibles que tendrá la instauración de la denominada "tenencia compartida" será la desaparición de la propia expresión como fórmula para designar el régimen que se establezca, tanto por las connotaciones negativas ya asociados a la palabra "tenencia" como su impropiedad para designar una modalidad en la que ningún progenitor será, en principio, "custodio" de sus hijos.
En la nueva legislación francesa sobre divorcio no ha habido cabida para el antiguo término "custodia" (garde), que carecería de significado en una situación en que se prevén para ambos padres los mismos derechos y responsabilidades que tenían antes de la separación. Simplemente, se reconoce a ambos padres la "autoridad parental" (autorité parentale) y el derecho y el deber de ejercer la "coparentalidad" (coparentalité). Por su parte, las legislaciones anglosajonas más progresistas, aunque suelen mantener, a causa de las peculiaridades de la terminología jurídica inglesa, la expresión "custodia conjunta" (joint custody), han ido introduciendo cada vez con mayor frecuencia expresiones que podrían traducirse por "coparentalidad" (shared parenting) o "función parental" (parenting).
Lo significativo del fenómeno es que, a diferencia de tantos términos que surgen en sustitución de palabras desprestigiadas para designar de modo distinto a la misma realidad, esta nueva terminología ha nacido para diferenciar una realidad nueva que se abre paso de modo imparable en los países más avanzados. Hemos llegado al momento histórico en que es preciso romper el viejo molde de la tenencia exclusiva o monoparental y sustituirlo por mecanismos más aptos para dar respuesta a las necesidades de las familias separadas y atender al interés superior del niño.
La coparentalidad es un derecho común a todos los niños, con independencia de que sus padres vivan juntos o estén divorciados.
El ejercicio de la coparentalidad tras la separación resulta más eficaz cuando los padres han llegado a un acuerdo mutuo. Por eso, todas las legislaciones que podrían servirnos como modelo para establecer un régimen de divorcio acorde con el interés del niño insisten en la conveniencia de que los padres que se separan presenten al juez un "plan de coparentalidad" o "plan de responsabilidad parental", establecido de mutuo acuerdo. A diferencia de nuestros actuales "convenios reguladores", que con frecuencia son claudicaciones encubiertas de una de las partes para evitar males mayores, los "planes de coparentalidad" han de tener como punto de partida la igualdad de derechos y obligaciones de ambos padres.
Es evidente que, una vez establecida esa igualdad de derechos y obligaciones, los cónyuges tendrán menos interés en adoptar planteamientos contenciosos y alimentar las discrepancias, ya que nada tendrán que ganar con ello. No obstante, en prevención de la inevitable litigiosidad de las separaciones, las legislaciones más avanzadas prevén la mediación, incluso impuesta obligatoriamente por los tribunales en caso de desacuerdo entre los cónyuges. En último término, si tampoco la intervención del mediador consigue poner de acuerdo a las partes, el juez suele dictar sentencia según su mejor entender. Por ejemplo, en el caso de la legislación francesa, está previsto como criterio general que el juez establezca, como fórmula provisional de custodia ante el desacuerdo irreconciliable de los padres, la alternancia semanal del niño en la convivencia con ambos.
Asimismo, en diversas legislaciones de los Estados Unidos se prevé, como presunción inicial en materia de custodia, la residencia física del niño con ambos progenitores ("custodia física conjunta"), con un reparto de los tiempos de convivencia equitativo hasta donde sea posible y nunca inferior al 35 por ciento para el progenitor que conviva menos tiempo con el niño. Es decir, si la presunción inicial es la custodia física conjunta, pierden su razón de ser los enfoques contenciosos para lograr la custodia exclusiva de los niños y, con ella, el control de la situación posterior al divorcio y las ventajas económicas resultantes.
Ahora bien, una vez suprimidos los alicientes para entablar un divorcio contencioso, nada impide que las dos partes lleguen a cualquier tipo de acuerdo sobre el contacto con los hijos y el reparto del tiempo de convivencia con ellos. En general, el juez considerará que el acuerdo pactado por los padres será el que más convenga al bienestar de los hijos, salvo casos excepcionales. En casi todas las legislaciones consultadas, se considera como fórmula más idónea la "custodia física conjunta" y el reparto más igualitario posible de los tiempos de convivencia, pero ello no obsta para que los padres establezcan su propio "plan de coparentalidad" en función de su situación respectiva y de lo que consideren mejor para los hijos.
Por consiguiente, el otro de los mitos que hay que desterrar es la creencia en que la coparentalidad (o tenencia compartida) significa necesariamente un reparto al 50 por ciento de los periodos de convivencia del niño con cada uno de los padres. Más bien, convendrá interpretar la coparentalidad como un reparto al 50 por ciento de los derechos y obligaciones de ambos padres.
En principio, la formula de coparentalidad más idónea es la que permite al niño un mayor disfrute de la presencia y los cuidados de ambos padres, y ése deberá ser el criterio judicial que, en último término, prevaleciese en caso de desacuerdo entre los padres. Pero es evidente que cada situación familiar es distinta y que los padres están en mejores condiciones que nadie para establecer el régimen de custodia que consideren más conveniente para sus hijos en función de sus respectivas circunstancias personales. Al juez corresponderá, en último término, ratificar o no el acuerdo establecido por los padres según lo considere o no idóneo para el bienestar del niño.
Uno de los tópicos más generalizados, y sin embargo, desmentido por múltiples estudios e investigaciones, es lo que podríamos denominar "principio de la corta edad" (tender years doctrine), que preconiza la irremplazabilidad de la madre en el cuidado de los niños en los años más tiernos de la infancia (en general, de 0 a 7 años), considerando superflua o secundaria la figura paterna. En cambio, el peculiar sentido del tiempo de los niños pequeños hacen necesarios los contactos más cortos, pero más frecuentes con cada uno de sus progenitores. Los niños de más corta edad tienen menos desarrollada la memoria a largo plazo, por lo que el contacto frecuente con cada uno de los padres es importante para prevenir retrocesos en las relaciones. El contacto asiduo es particularmente importante durante los primeros años de la vida para reforzar la relación con ambos padres, por lo que el régimen de convivencia exigirá intercambios más frecuentes. Con el paso de los años, la alternancia de los periodos de convivencia puede adoptar un ritmo más espaciado.
Otro factor que debería tenerse en cuenta es la distancia geográfica. Cuando los padres viven cerca uno del otro y a poca distancia del colegio, cualquier modalidad de coparentalidad es, en principio, viable. Cuando uno de los padres fija su residencia en un lugar distante, el reparto del tiempo de convivencia deberá ajustarse en consecuencia , con periodos de alternancia más largos y cambios menos frecuentes, básicamente adaptados al calendario escolar y a los periodos vacacionales.
Las obligaciones laborales de los padres condicionarán también la distribución de los periodos de convivencia. Por ejemplo, si el trabajo de uno de los padres exige viajes frecuentes entre semana u horarios nocturnos, sus periodos de convivencia con el hijo deberá orientarse básicamente hacia los fines de semana, puentes y vacaciones.
Un modelo orientativo de la alternancia de esos períodos de convivencia con cada uno de los padres, flexible y adaptable a las circunstancias de cada caso, podría ser el siguiente, propuesto por la institución estadounidense Children's Rights Council (Consejo de los Derechos del Niño) :
Edad Frecuencia del contacto con ambos padres
Menos de 1 año Una parte de cada día (mañana o tarde)
De 1 a 2 años Días alternos
De 2 a 5 años No más de dos días seguidos sin ver a cada uno de los padres
De 5 a 9 años Alternancia semanal, con medio día (mañana o tarde) de convivencia con el progenitor no conviviente durante esa semana
Más de 9 años Alternancia semanal
Aunque son muy diversas las modalidades de alternancia en la convivencia con cada uno de los padres, conviene siempre tener presente que el ritmo e alternancia deberá ser más frecuente cuanto menor sea la edad del niño. En general, a falta de un acuerdo distinto entre los padres, podemos considerar que la alternancia semanal prevista en la ley francesa es la fórmula más idónea de convivencia, siempre que se intensifiquen los contactos del progenitor no conviviente en proporción inversa a la edad del niño.
Uno de los elementos fundamentales de las legislaciones favorables a la custodia compartida o "tenencia física conjunta" es la función mediadora en los casos de desacuerdo entre los padres. Cualquier enfoque del divorcio que tenga como objetivo la reducción de la litigiosidad conduce invariablemente a fórmulas de conciliación extrajudicial previa, en las que el mediador desempeña una función difícilmente compatible con el protocolo de los tribunales.
De ese modo se consiguen dos resultados: por una parte, lograr sentencias "pactadas" de antemano por los padres y, por lo tanto, satisfactorias para ambas partes, y por otra, reducir el número de divorcios contenciosos y acortar los procedimientos, con la consiguiente descongestión de los tribunales, que estarán en mejores condiciones de estudiar con detenimiento los casos verdaderamente difíciles.
En Suecia, por ejemplo, existe un servicio municipal gratuito (los comités de bienestar social) que funciona como órgano de "primer instancia" y mediación al que han de acudir los padres en desacuerdo para preparar sus planes de coparentalidad y demás documentos, que después serán ratificados en los tribunales. A su vez, en los casos en que los padres están de acuerdo y presentan su plan de coparentalidad directamente al tribunal, el juez cursa una petición al Consejo de Bienestar Social para asegurarse de que no existen objeciones a la solicitud de los padres. En Francia, la ley prevé que, en caso de desacuerdo de los padres, el juez podrá obligar a éstos a acudir a un mediador y, si el desacuerdo persiste, establecerá como medida provisional la alternancia semanal. En las legislaciones estadounidenses está asimismo presente la obligatoriedad de la mediación en los casos de desacuerdo.
En definitiva, tras varias décadas en que han prevalecido unos regímenes de divorcio caracterizados por su alta litigiosidad y por crear una dinámica de "parte ganadora / parte perdedora", las legislaciones más progresistas del mundo apuestan por la conciliación y el desarme de los contendientes, recurriendo para ello, en primer lugar, a la desincentivación del divorcio contencioso mediante el reconocimiento de los mismos derechos y obligaciones a las partes y, si las divergencias persisten, a la mediación familiar.
Con frecuencia, los propugnadores de la tenencia exclusiva materna alegan que los grupos de padres reivindican la coparentalidad con el único fin de sustraerse al pago de pensiones, aunque el argumento es perfectamente reversible y valdría también para afirmar que las madres solicitan la custodia exclusiva para quedarse con la vivienda y las pensiones. En cambio, el interés del niño no se aviene con ninguno de esos argumentos, sino más bien con el de un trato judicial equitativo y digno para ambos padres.
Para que el régimen de coparentalidad funcione y, sobre todo, para lograr el mayor número posible de acuerdos previos de ambos padres, es preciso desterrar de antemano toda posibilidad de beneficio económico de uno de los ex cónyuges a costa del otro en relación con el cuidado de los hijos, y dejar fuera del marco de coparentalidad cualquier litigio o reinvidicación económica de otro tipo. Muy sucintamente, los planes de coparentalidad o, en su defecto, las sentencias judiciales, deberían prever los siguientes aspectos básicos:
a) Pagos directos de los gastos del niño por cada uno de los padres, con las debidas compensaciones en el caso de los pagos unitarios (colegio, seguro médico, etc.).
b) En caso de desigual reparto del tiempo de convivencia, compensación a favor del progenitor que esté más tiempo a cargo del niño.
c) Posibilidad de establecer compensaciones a favor del progenitor que deba ceder el uso de la vivienda u otros bienes comunes en caso de que se opte por esa solución.
d) En caso de diferencias notables de ingresos entre los padres y, en consecuencia, de desequilibrio razonable en las aportaciones de cada padre al mantenimiento del niño, tales aportaciones deberán consistir, en la medida de lo posible, en pagos directos de los gastos del niño, a fin de reducir la litigiosidad y evitar todo posible lucro de una de las partes a costa de la otra.
e) Igualmente, y por los mismos motivos, deberá procederse en caso de que, por mutuo acuerdo de los padres, falta de recursos de uno de ellos, compensaciones por uso de vivienda o cualquier otra causa, sólo uno de los padres corra con los gastos del niño.
Un aspecto que, hasta ahora, no se ha tenido suficientemente en cuenta es el hecho de que los regímenes de coparentalidad favorecen un aumento del nivel de vida de los niños. La residencia alterna permite a ambos padres atender directamente las necesidades económicas de sus hijos, sin posibilidad de contrapartidas ni lucros de una parte a costa de la otra. El resultado de esa autonomía es un mayor interés de cada progenitor en mejorar su situación económica y la de sus hijos, con lo que el conjunto de los ingresos de ambos padres aumenta. Lo contrario ocurre en las situaciones de custodia exclusiva, donde el progenitor no custodio siente el desembolso porcentual de su sueldo en concepto de pensión alimenticia como un factor de constante desincentivación económica y profesional, al tiempo que la percepción directa de dicha pensión y el interés por mantenerla ejercen sobre el progenitor custodio un efecto similar de desincentivación laboral y profesional.
Por último, destacaremos que la coparentalidad favorece la colaboración entres los padres incluso en el ámbito económico. La igualdad de derechos y responsabilidades plasmada en los acuerdos o planes de coparentalidad reduce la litigiosidad y no deja cabida para los esquemas de parte ganadora / parte perdedora, lo que facilita también la colaboración económica entre los padres. Por ejemplo, un estudio de la Oficina del Censo de los Estados Unidos, realizado en una época (1991) en que la custodia física conjunta apenas empezaba a cobrar auge en unos pocos estados, permitió constatar que el pago de pensiones alimenticias se cumplía en el 90.2% de los casos cuando la custodia era conjunta, descendía al 79.1% cuando existía régimen de visitas, y apenas llegaba al 44.5% en los casos en que al progenitor no custodio se le impedían el contacto con sus hijos.
Es preciso señalar que las modalidades posibles de custodia compartida son ilimitadas, ya que las circunstancias de los interesados pueden prestarse a todo tipo de combinaciones. Y es indispensable insistir en que la mejor fórmula de tenencia compartida será, en principio, la que adopten los padres por mutuo acuerdo.
Factores como el horario laboral de los padres, la distancia geográfica entre sus domicilios, sus recursos económicos, el número de hijos y su horario escolar, etc. serán decisivos para optar por una u otra fórmula de custodia compartida. E incluso esa fórmula no tiene por qué ser definitiva, ya que las circunstancias mencionadas pueden cambiar.
En definitiva, los sistemas de tenencia compartida tienen que ser todo lo elástico que requiera el interés de los hijos y las circunstancias de los padres.
No obstante, como mera hipótesis de trabajo, proponemos algunas modalidades de tenencia compartida que hay han demostrado su viabilidad en los países y contextos en que se han aplicado. Algunas requerirán mayores niveles de colaboración entre los padres que otras, pero cualquiera de ellas conducirá, en circunstancias similares, a resultados preferibles a los de tenencia exclusiva.
Estas serían algunas de esas posibles modalidades de tenencia compartida:
a) La fórmula que los padres establezcan de mutuo acuerdo en función de su situación personal y la del niño y que, salvo casos excepcionales, el juez considerará como más idónea. Por ejemplo, y a reserva del pacto económico que los padres establezcan entre ellos, el niño puede pernoctar con el progenitor que reciba el usufructo de la vivienda familiar y pasar las tardes, desde la salida del colegio hasta después de cenar, con el otro, etc.
b) Modalidades de alternancia con un ritmo inferior al semanal, o incluso diario, en caso de niños de muy corta edad. O de tres días y medio con cada progenitor, según la edad del niño.
c) Alternancia semanal. En principio, la fórmula más sencilla para niños mayores de cinco años. Es la fórmula considerada más idónea por la nueva legislación francesa.
d) Alternancia quincenal. El niño convive quince días seguidos con cada uno de sus padres y pasa con el otro los fines de semana completos y una o dos tardes entre semana.
e) Alternancia mensual. El niño convive un mes con cada uno de sus padres y pasa con el otro los fines de semana completos y una o dos tardes entre semana.
f) Los niños pasan con uno de los padres los días lectivos y con el otro los no lectivos y periodos vacacionales. El reparto resultante sería, aproximadamente, del 50% para cada progenitor, pero habría que intercalar periodos de convivencia para el "progenitor de días lectivos" durante las vacaciones de verano (por ejemplo, una semana al mes). Aunque esta fórmula se aleja del espíritu de la tenencia compartida, es una posible solución para los casos en que los domicilios de los padres estén muy distantes entre sí.
g) Alternancia de los padres. Los niños permanecen siempre en el domicilio familiar y son los padres quienes rotan en la utilización de ese domicilio. Sin duda, esta modalidad requiere un gran espíritu de colaboración por parte de ambos padres, pero puede tener innegables ventajas económicas, sobre todo cuando la prole es numerosa y la residencia alterna con ambos padres requiere el mantenimiento de dos domicilios suficientemente grandes.
Recuérdese que la coparentalidad es un derecho común de todos los niños, con independencia de que sus padres vivan juntos o estén separados o divorciados.
Se comprueba que ha aumentado la cantidad de padres que tienen mayor interés en envolverse, en dedicarle más tiempo a sus hijos, pero que todavía prevalecen en las instancias judiciales que la custodia se otorga a sólo uno de los progenitores, mayormente a las madres.
Es más, en caso de una separación entre los padres la coparentalidad debería ser el estado ideal, pero en la práctica es muy difícil que papá y mamá lleguen a ponerse de acuerdo sobre todos los asuntos relativos a la crianza.
Cuando se logra, los acuerdos van desde que los hijos pasen unos días a la semana con la madre y los otros con el padre hasta compartir los períodos de vacaciones por igual, los gastos de escuela, ropa y actividades recreativas, evitando los limitados períodos de visitas en fines de semana alternados. Sin embargo, en nuestros tribunales especializados se sostiene que tales acuerdos son perjudiciales a los intereses de los hijos.
Hay padres y madres bien responsables. Eso no tiene que ver con género. Se está frente a la democratización en las relaciones sociales, la estructura (de la familia) se está moviendo más hacia una relación de androginia en la que se borran las diferencias entre la masculinidad y la femineidad. Estos cambios son el resultado de unos procesos paulatinos que comenzaron cuando la mujer comenzó a integrarse con fuerza en el mundo del trabajo, obligando a los hombres a aceptar que ellos también tienen las responsabilidades de la crianza de los hijos.
En nuestro sistema jurídico, el concepto de tenencia se define como la custodia física de un menor, mientras que la patria potestad se refiere al poder del padre o la madre para tomar las decisiones importantes en la vida de un hijo o una hija.
Cuando el padre y la madre conviven la patria potestad es compartida, pero cuando hay separación el tribunal tiene que hacer una determinación sobre a quién otorga la tenencia. Sin embargo, es tiempo de que el estado de derecho se ajuste a los nuevos modelos, de lo contrario se perpetúan unos roles basados en la desigualdad. Eso es lo que ha ocurrido con la dación de la Ley 29269.
Algún día, las personas con cierta curiosidad sociológica o histórica se preguntarán como ha sido posible que, durante decenios, las sociedad más avanzadas hayan llegado a admitir que la separación de padre e hijo tras el divorcio -es decir, la semiorfandad artificial del niño- pueda resultar beneficiosa para el desarrollo del menor.
Una abrumadora cantidad de estudios han coincidido en que los niños que mantienen un contacto regular con ambos progenitores tras el divorcio muestran mejores niveles de adaptación social y rendimiento académico que los niños criados en hogares monoparentales, y han puesto de manifiesto las imborrables y negativas huellas de la ausencia del padre durante la infancia y la adolescencia. En cambio, los estudios sobre niños en situaciones de convivencia alterna con ambos padres no han permitido constatar trastornos significativos asociados al cambio de domicilio.
Es evidente que el interés superior del niño, piedra angular en cualquier régimen de divorcio o tenencia, requiere el contacto frecuente y continuo del niño con ambos padres tras la separación de éstos. No es honesto afirmar que el interés superior del niño resulte bien servido por un régimen de divorcio, concebido como un cuadrilátero de boxeo en el que, durante los años más delicados de su vida, el menor es testigo de un pugilato sin tregua entre sus padres. Recuérdese que en la Convención sobre los Derechos del Niño se postula que: "Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño" (artículo 9, numeral 3).
En el momento en que una pareja con hijos se separa, caben dos posibilidades:
a) Reconocer a uno de los padres más derechos que al otro y, con ello, crear las condiciones para toda clase de abusos y hostilidades (como en el caso de nuestro vigente régimen de separación y divorcio); o.
b) Reconocer exactamente los mismos derechos a ambos padres, lo que automáticamente restará interés a cualquier planteamiento contencioso.
En el segundo supuesto, ninguna de las partes tendrá motivos especiales para entablar costosos y traumáticos procesos judiciales, la tenencia perderá todo el valor que actualmente tiene como arma de máxima eficacia frente al ex cónyuge, los hijos dejarán de ser hipotéticos rehenes en manos del progenitor custodio y los términos de la separación se basarán exclusivamente en el bienestar del menor.
En definitiva, tanto la negativa experiencia de nuestra legislación sobre divorcio como los estudios realizados en diversos países, demuestran que el interés del niño es incompatible con el actual sistema de tenencia exclusiva y requiere cambios legales profundos, como ocurre con la Ley 29269, que dejen paso a nuevas fórmulas de compartición de la responsabilidad parental.
En realidad, ningún detractor de la coparentalidad o tenencia compartida ha conseguido demostrar que, para el niño, sea perjudicial vivir con ambos padres. Hasta ahora, el más frecuente -y casi único- argumento esgrimido a favor de la tenencia materna exclusiva ha sido la necesidad de estabilidad, es decir, el deseo de evitar al niño los supuestos trastornos resultantes del cambio periódico de domicilio. Para una sociedad en la que los niños, ya desde los primeros meses de su vida, reparten su tiempo entre la guardería y el hogar, es una pobre argumentación esa supuesta inestabilidad que conllevaría el desplazamiento entre los hogares materno y paterno. Pero sobre todo, no se ha tenido en cuenta el hecho evidente de que lo importante para el niño no es la estabilidad material, sino la estabilidad emocional y la sensación de seguridad que le proporciona el contacto asiduo como ambos padres.
Los defensores de este falso argumento a favor de la estabilidad suelen olvidar también que, en los casos de custodia monoparental o exclusiva, son frecuentes los cambios injustificados de residencia por parte del progenitor custodio, a veces con un fin meramente punitivo del otro progenitor, que apartan al niño de su entorno, su colegio y su comunidad y reducen drásticamente o imposibilitan el contacto con el progenitor no custodio. Ese tipo de cambios realmente desestabilizadores no tendrán cabida en un régimen de tenencia compartida, ya que ninguno de los padres tendrá la "propiedad" del niño ni el derecho a llevarlo de un lado para otro a su antojo, sin el consentimiento previo del otro progenitor y la ratificación del juez. Antes bien, prevalecerá el arraigo y el interés del niño, y los cambios de residencia de los padres y sus desplazamientos para ejercer su deber y su derecho de convivencia con el menor correrán por cuenta del progenitor que se desplace y no deberán repercutir en la estabilidad del niño.
Curiosamente, uno de los efectos formales más perceptibles que tendrá la instauración de la denominada "tenencia compartida" será la desaparición de la propia expresión como fórmula para designar el régimen que se establezca, tanto por las connotaciones negativas ya asociados a la palabra "tenencia" como su impropiedad para designar una modalidad en la que ningún progenitor será, en principio, "custodio" de sus hijos.
En la nueva legislación francesa sobre divorcio no ha habido cabida para el antiguo término "custodia" (garde), que carecería de significado en una situación en que se prevén para ambos padres los mismos derechos y responsabilidades que tenían antes de la separación. Simplemente, se reconoce a ambos padres la "autoridad parental" (autorité parentale) y el derecho y el deber de ejercer la "coparentalidad" (coparentalité). Por su parte, las legislaciones anglosajonas más progresistas, aunque suelen mantener, a causa de las peculiaridades de la terminología jurídica inglesa, la expresión "custodia conjunta" (joint custody), han ido introduciendo cada vez con mayor frecuencia expresiones que podrían traducirse por "coparentalidad" (shared parenting) o "función parental" (parenting).
Lo significativo del fenómeno es que, a diferencia de tantos términos que surgen en sustitución de palabras desprestigiadas para designar de modo distinto a la misma realidad, esta nueva terminología ha nacido para diferenciar una realidad nueva que se abre paso de modo imparable en los países más avanzados. Hemos llegado al momento histórico en que es preciso romper el viejo molde de la tenencia exclusiva o monoparental y sustituirlo por mecanismos más aptos para dar respuesta a las necesidades de las familias separadas y atender al interés superior del niño.
La coparentalidad es un derecho común a todos los niños, con independencia de que sus padres vivan juntos o estén divorciados.
El ejercicio de la coparentalidad tras la separación resulta más eficaz cuando los padres han llegado a un acuerdo mutuo. Por eso, todas las legislaciones que podrían servirnos como modelo para establecer un régimen de divorcio acorde con el interés del niño insisten en la conveniencia de que los padres que se separan presenten al juez un "plan de coparentalidad" o "plan de responsabilidad parental", establecido de mutuo acuerdo. A diferencia de nuestros actuales "convenios reguladores", que con frecuencia son claudicaciones encubiertas de una de las partes para evitar males mayores, los "planes de coparentalidad" han de tener como punto de partida la igualdad de derechos y obligaciones de ambos padres.
Es evidente que, una vez establecida esa igualdad de derechos y obligaciones, los cónyuges tendrán menos interés en adoptar planteamientos contenciosos y alimentar las discrepancias, ya que nada tendrán que ganar con ello. No obstante, en prevención de la inevitable litigiosidad de las separaciones, las legislaciones más avanzadas prevén la mediación, incluso impuesta obligatoriamente por los tribunales en caso de desacuerdo entre los cónyuges. En último término, si tampoco la intervención del mediador consigue poner de acuerdo a las partes, el juez suele dictar sentencia según su mejor entender. Por ejemplo, en el caso de la legislación francesa, está previsto como criterio general que el juez establezca, como fórmula provisional de custodia ante el desacuerdo irreconciliable de los padres, la alternancia semanal del niño en la convivencia con ambos.
Asimismo, en diversas legislaciones de los Estados Unidos se prevé, como presunción inicial en materia de custodia, la residencia física del niño con ambos progenitores ("custodia física conjunta"), con un reparto de los tiempos de convivencia equitativo hasta donde sea posible y nunca inferior al 35 por ciento para el progenitor que conviva menos tiempo con el niño. Es decir, si la presunción inicial es la custodia física conjunta, pierden su razón de ser los enfoques contenciosos para lograr la custodia exclusiva de los niños y, con ella, el control de la situación posterior al divorcio y las ventajas económicas resultantes.
Ahora bien, una vez suprimidos los alicientes para entablar un divorcio contencioso, nada impide que las dos partes lleguen a cualquier tipo de acuerdo sobre el contacto con los hijos y el reparto del tiempo de convivencia con ellos. En general, el juez considerará que el acuerdo pactado por los padres será el que más convenga al bienestar de los hijos, salvo casos excepcionales. En casi todas las legislaciones consultadas, se considera como fórmula más idónea la "custodia física conjunta" y el reparto más igualitario posible de los tiempos de convivencia, pero ello no obsta para que los padres establezcan su propio "plan de coparentalidad" en función de su situación respectiva y de lo que consideren mejor para los hijos.
Por consiguiente, el otro de los mitos que hay que desterrar es la creencia en que la coparentalidad (o tenencia compartida) significa necesariamente un reparto al 50 por ciento de los periodos de convivencia del niño con cada uno de los padres. Más bien, convendrá interpretar la coparentalidad como un reparto al 50 por ciento de los derechos y obligaciones de ambos padres.
En principio, la formula de coparentalidad más idónea es la que permite al niño un mayor disfrute de la presencia y los cuidados de ambos padres, y ése deberá ser el criterio judicial que, en último término, prevaleciese en caso de desacuerdo entre los padres. Pero es evidente que cada situación familiar es distinta y que los padres están en mejores condiciones que nadie para establecer el régimen de custodia que consideren más conveniente para sus hijos en función de sus respectivas circunstancias personales. Al juez corresponderá, en último término, ratificar o no el acuerdo establecido por los padres según lo considere o no idóneo para el bienestar del niño.
Uno de los tópicos más generalizados, y sin embargo, desmentido por múltiples estudios e investigaciones, es lo que podríamos denominar "principio de la corta edad" (tender years doctrine), que preconiza la irremplazabilidad de la madre en el cuidado de los niños en los años más tiernos de la infancia (en general, de 0 a 7 años), considerando superflua o secundaria la figura paterna. En cambio, el peculiar sentido del tiempo de los niños pequeños hacen necesarios los contactos más cortos, pero más frecuentes con cada uno de sus progenitores. Los niños de más corta edad tienen menos desarrollada la memoria a largo plazo, por lo que el contacto frecuente con cada uno de los padres es importante para prevenir retrocesos en las relaciones. El contacto asiduo es particularmente importante durante los primeros años de la vida para reforzar la relación con ambos padres, por lo que el régimen de convivencia exigirá intercambios más frecuentes. Con el paso de los años, la alternancia de los periodos de convivencia puede adoptar un ritmo más espaciado.
Otro factor que debería tenerse en cuenta es la distancia geográfica. Cuando los padres viven cerca uno del otro y a poca distancia del colegio, cualquier modalidad de coparentalidad es, en principio, viable. Cuando uno de los padres fija su residencia en un lugar distante, el reparto del tiempo de convivencia deberá ajustarse en consecuencia , con periodos de alternancia más largos y cambios menos frecuentes, básicamente adaptados al calendario escolar y a los periodos vacacionales.
Las obligaciones laborales de los padres condicionarán también la distribución de los periodos de convivencia. Por ejemplo, si el trabajo de uno de los padres exige viajes frecuentes entre semana u horarios nocturnos, sus periodos de convivencia con el hijo deberá orientarse básicamente hacia los fines de semana, puentes y vacaciones.
Un modelo orientativo de la alternancia de esos períodos de convivencia con cada uno de los padres, flexible y adaptable a las circunstancias de cada caso, podría ser el siguiente, propuesto por la institución estadounidense Children's Rights Council (Consejo de los Derechos del Niño) :
Edad Frecuencia del contacto con ambos padres
Menos de 1 año Una parte de cada día (mañana o tarde)
De 1 a 2 años Días alternos
De 2 a 5 años No más de dos días seguidos sin ver a cada uno de los padres
De 5 a 9 años Alternancia semanal, con medio día (mañana o tarde) de convivencia con el progenitor no conviviente durante esa semana
Más de 9 años Alternancia semanal
Aunque son muy diversas las modalidades de alternancia en la convivencia con cada uno de los padres, conviene siempre tener presente que el ritmo e alternancia deberá ser más frecuente cuanto menor sea la edad del niño. En general, a falta de un acuerdo distinto entre los padres, podemos considerar que la alternancia semanal prevista en la ley francesa es la fórmula más idónea de convivencia, siempre que se intensifiquen los contactos del progenitor no conviviente en proporción inversa a la edad del niño.
Uno de los elementos fundamentales de las legislaciones favorables a la custodia compartida o "tenencia física conjunta" es la función mediadora en los casos de desacuerdo entre los padres. Cualquier enfoque del divorcio que tenga como objetivo la reducción de la litigiosidad conduce invariablemente a fórmulas de conciliación extrajudicial previa, en las que el mediador desempeña una función difícilmente compatible con el protocolo de los tribunales.
De ese modo se consiguen dos resultados: por una parte, lograr sentencias "pactadas" de antemano por los padres y, por lo tanto, satisfactorias para ambas partes, y por otra, reducir el número de divorcios contenciosos y acortar los procedimientos, con la consiguiente descongestión de los tribunales, que estarán en mejores condiciones de estudiar con detenimiento los casos verdaderamente difíciles.
En Suecia, por ejemplo, existe un servicio municipal gratuito (los comités de bienestar social) que funciona como órgano de "primer instancia" y mediación al que han de acudir los padres en desacuerdo para preparar sus planes de coparentalidad y demás documentos, que después serán ratificados en los tribunales. A su vez, en los casos en que los padres están de acuerdo y presentan su plan de coparentalidad directamente al tribunal, el juez cursa una petición al Consejo de Bienestar Social para asegurarse de que no existen objeciones a la solicitud de los padres. En Francia, la ley prevé que, en caso de desacuerdo de los padres, el juez podrá obligar a éstos a acudir a un mediador y, si el desacuerdo persiste, establecerá como medida provisional la alternancia semanal. En las legislaciones estadounidenses está asimismo presente la obligatoriedad de la mediación en los casos de desacuerdo.
En definitiva, tras varias décadas en que han prevalecido unos regímenes de divorcio caracterizados por su alta litigiosidad y por crear una dinámica de "parte ganadora / parte perdedora", las legislaciones más progresistas del mundo apuestan por la conciliación y el desarme de los contendientes, recurriendo para ello, en primer lugar, a la desincentivación del divorcio contencioso mediante el reconocimiento de los mismos derechos y obligaciones a las partes y, si las divergencias persisten, a la mediación familiar.
Con frecuencia, los propugnadores de la tenencia exclusiva materna alegan que los grupos de padres reivindican la coparentalidad con el único fin de sustraerse al pago de pensiones, aunque el argumento es perfectamente reversible y valdría también para afirmar que las madres solicitan la custodia exclusiva para quedarse con la vivienda y las pensiones. En cambio, el interés del niño no se aviene con ninguno de esos argumentos, sino más bien con el de un trato judicial equitativo y digno para ambos padres.
Para que el régimen de coparentalidad funcione y, sobre todo, para lograr el mayor número posible de acuerdos previos de ambos padres, es preciso desterrar de antemano toda posibilidad de beneficio económico de uno de los ex cónyuges a costa del otro en relación con el cuidado de los hijos, y dejar fuera del marco de coparentalidad cualquier litigio o reinvidicación económica de otro tipo. Muy sucintamente, los planes de coparentalidad o, en su defecto, las sentencias judiciales, deberían prever los siguientes aspectos básicos:
a) Pagos directos de los gastos del niño por cada uno de los padres, con las debidas compensaciones en el caso de los pagos unitarios (colegio, seguro médico, etc.).
b) En caso de desigual reparto del tiempo de convivencia, compensación a favor del progenitor que esté más tiempo a cargo del niño.
c) Posibilidad de establecer compensaciones a favor del progenitor que deba ceder el uso de la vivienda u otros bienes comunes en caso de que se opte por esa solución.
d) En caso de diferencias notables de ingresos entre los padres y, en consecuencia, de desequilibrio razonable en las aportaciones de cada padre al mantenimiento del niño, tales aportaciones deberán consistir, en la medida de lo posible, en pagos directos de los gastos del niño, a fin de reducir la litigiosidad y evitar todo posible lucro de una de las partes a costa de la otra.
e) Igualmente, y por los mismos motivos, deberá procederse en caso de que, por mutuo acuerdo de los padres, falta de recursos de uno de ellos, compensaciones por uso de vivienda o cualquier otra causa, sólo uno de los padres corra con los gastos del niño.
Un aspecto que, hasta ahora, no se ha tenido suficientemente en cuenta es el hecho de que los regímenes de coparentalidad favorecen un aumento del nivel de vida de los niños. La residencia alterna permite a ambos padres atender directamente las necesidades económicas de sus hijos, sin posibilidad de contrapartidas ni lucros de una parte a costa de la otra. El resultado de esa autonomía es un mayor interés de cada progenitor en mejorar su situación económica y la de sus hijos, con lo que el conjunto de los ingresos de ambos padres aumenta. Lo contrario ocurre en las situaciones de custodia exclusiva, donde el progenitor no custodio siente el desembolso porcentual de su sueldo en concepto de pensión alimenticia como un factor de constante desincentivación económica y profesional, al tiempo que la percepción directa de dicha pensión y el interés por mantenerla ejercen sobre el progenitor custodio un efecto similar de desincentivación laboral y profesional.
Por último, destacaremos que la coparentalidad favorece la colaboración entres los padres incluso en el ámbito económico. La igualdad de derechos y responsabilidades plasmada en los acuerdos o planes de coparentalidad reduce la litigiosidad y no deja cabida para los esquemas de parte ganadora / parte perdedora, lo que facilita también la colaboración económica entre los padres. Por ejemplo, un estudio de la Oficina del Censo de los Estados Unidos, realizado en una época (1991) en que la custodia física conjunta apenas empezaba a cobrar auge en unos pocos estados, permitió constatar que el pago de pensiones alimenticias se cumplía en el 90.2% de los casos cuando la custodia era conjunta, descendía al 79.1% cuando existía régimen de visitas, y apenas llegaba al 44.5% en los casos en que al progenitor no custodio se le impedían el contacto con sus hijos.
Es preciso señalar que las modalidades posibles de custodia compartida son ilimitadas, ya que las circunstancias de los interesados pueden prestarse a todo tipo de combinaciones. Y es indispensable insistir en que la mejor fórmula de tenencia compartida será, en principio, la que adopten los padres por mutuo acuerdo.
Factores como el horario laboral de los padres, la distancia geográfica entre sus domicilios, sus recursos económicos, el número de hijos y su horario escolar, etc. serán decisivos para optar por una u otra fórmula de custodia compartida. E incluso esa fórmula no tiene por qué ser definitiva, ya que las circunstancias mencionadas pueden cambiar.
En definitiva, los sistemas de tenencia compartida tienen que ser todo lo elástico que requiera el interés de los hijos y las circunstancias de los padres.
No obstante, como mera hipótesis de trabajo, proponemos algunas modalidades de tenencia compartida que hay han demostrado su viabilidad en los países y contextos en que se han aplicado. Algunas requerirán mayores niveles de colaboración entre los padres que otras, pero cualquiera de ellas conducirá, en circunstancias similares, a resultados preferibles a los de tenencia exclusiva.
Estas serían algunas de esas posibles modalidades de tenencia compartida:
a) La fórmula que los padres establezcan de mutuo acuerdo en función de su situación personal y la del niño y que, salvo casos excepcionales, el juez considerará como más idónea. Por ejemplo, y a reserva del pacto económico que los padres establezcan entre ellos, el niño puede pernoctar con el progenitor que reciba el usufructo de la vivienda familiar y pasar las tardes, desde la salida del colegio hasta después de cenar, con el otro, etc.
b) Modalidades de alternancia con un ritmo inferior al semanal, o incluso diario, en caso de niños de muy corta edad. O de tres días y medio con cada progenitor, según la edad del niño.
c) Alternancia semanal. En principio, la fórmula más sencilla para niños mayores de cinco años. Es la fórmula considerada más idónea por la nueva legislación francesa.
d) Alternancia quincenal. El niño convive quince días seguidos con cada uno de sus padres y pasa con el otro los fines de semana completos y una o dos tardes entre semana.
e) Alternancia mensual. El niño convive un mes con cada uno de sus padres y pasa con el otro los fines de semana completos y una o dos tardes entre semana.
f) Los niños pasan con uno de los padres los días lectivos y con el otro los no lectivos y periodos vacacionales. El reparto resultante sería, aproximadamente, del 50% para cada progenitor, pero habría que intercalar periodos de convivencia para el "progenitor de días lectivos" durante las vacaciones de verano (por ejemplo, una semana al mes). Aunque esta fórmula se aleja del espíritu de la tenencia compartida, es una posible solución para los casos en que los domicilios de los padres estén muy distantes entre sí.
g) Alternancia de los padres. Los niños permanecen siempre en el domicilio familiar y son los padres quienes rotan en la utilización de ese domicilio. Sin duda, esta modalidad requiere un gran espíritu de colaboración por parte de ambos padres, pero puede tener innegables ventajas económicas, sobre todo cuando la prole es numerosa y la residencia alterna con ambos padres requiere el mantenimiento de dos domicilios suficientemente grandes.
Recuérdese que la coparentalidad es un derecho común de todos los niños, con independencia de que sus padres vivan juntos o estén separados o divorciados.
4. La filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada, la presunción de paternidad matrimonial y el derecho del niño a la identidad filiatoria.
En general, en la investigación de la filiación por naturaleza están llamados a coexistir dos intereses forzosamente contrapuestos. Normalmente el interés del hijo dirigido a conocer su verdadera filiación, su origen biológico, en definitiva. Y el interés del presunto progenitor, casi siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable habría accedido al reconocimiento. Unas veces por su sólo interés personal, otras veces en aras de proteger su "paz familiar".
La investigación de la filiación tiene como fin el establecimiento de una adecuación entre la verdad biológica y la relación jurídica de filiación y con ello, la superación del formalismo que históricamente ha rodeado esta cuestión. La idea clásica reside en la bondad intrínseca de la legitimación, por cualquier medio, dadas las enormes discriminaciones legales y sociales existentes contra los hijos habidos fuera del matrimonio. Una vez que el sistema responde a la unidad de todas las filiaciones, por efecto del principio de igualdad, y que se decanta a favor de técnicas más avanzadas en la investigación de filiación, el interés del hijo se localiza en el establecimiento de la verdad biológica, aun cuando el éxito de una acción en este sentido pueda modificar con profundidad una realidad sociológica anterior. Del establecimiento de la verdad biológica se deriva la relación de filiación y el contenido inherente a la misma (derecho a los apellidos, derecho a alimentos y derechos sucesorios).
De aquí, pues, la investigación de la filiación se presenta como una cuestión prioritaria del hijo en aras del interés en conocer a sus padres.
Se advierte que en materia de filiación hay un conflicto de derechos con pretensiones distintas. Se trata, por tanto, de dilucidar y perfilar los límites de éstos. Para ello, se debe recurrir al test de razonabilidad y proporcionalidad a fin realizar una adecuada ponderación de bienes. “La llamada ponderación de bienes es el método para determinar, en abstracto o en concreto, cómo, cuándo y en qué medida debe ceder el derecho fundamental que entra en colisión con otro o con un bien” .
Debe tenerse presente que el criterio de la ponderación de bienes es una consecuencia del convencimiento de que los derechos y libertades no son absolutos. “No sólo que el ejercicio aislado de cada uno de ellos tiene unos límites claros, sino que, como sucede siempre, suelen entrar habitualmente en conflicto. El ejercicio de uno implica la lesión de un derecho o una libertad fundamental de otra persona. Entonces, he ahí la cuestión: ¿cómo dilucidar cuál de los dos es un ejercicio realmente válido? El conflicto entraría en una vía de solución cuando sea posible justificar la preferencia de uno de los bienes jurídicos en disputa, una vez que se han ponderado las circunstancias concurrentes de cada caso. No hay una “preferencia incondicionada” que derive directamente de la Constitución, sino un mandato a los jueces para que valoren todos los aspectos y datos, sean o no fácticos, de cada recurso, sin proporcionarles puntos de referencia constitucionales” .
Para resolver el conflicto de derechos en materia de filiación, no puede dejar de considerarse que parece obvio que por efecto de la Convención sobre los Derechos del Niño el derecho a conocer a los padres nace limitado pues del propio tenor literal se desprende únicamente que su ejercicio procede "en la medida de lo posible" (artículo 7, numeral 1). Es decir que el legislador podría regular los casos y requisitos. No puede el legislador evitar o prohibir la investigación de la filiación, pero sí puede limitarla, máxime si se admite que sobre un proceso de esta naturaleza planean derechos fundamentales de la persona contra la que se dirige la acción, como son el derecho a la intimidad personal o, incluso, el derecho a la integridad física de la persona a quien se le imputa el hijo.
De donde se deduce una aparente subordinación del derecho a conocer el propio origen biológico frente a las normas constitucionales que acogen derechos fundamentales.
Sin embargo y como se destacó, la frase "en la medida de lo posible" antepuesta al derecho del niño a conocer a los padres está referida a las dificultades que pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la identidad de los progenitores; lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho a la verdad biológica. De acuerdo a ello, debe entenderse que el derecho a conocer a los padres le confiere a cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, lógicamente, del propio funcionamiento o de la propia dinámica procedimental del medio jurídico empleado.
Interesa ahora analizar la posible determinación de la filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada. Ello acontece cuando el progenitor biológico del hijo de mujer casada no es el marido y, consecuentemente, el hijo mantiene una “posesión constante de estado” que puede o no coincidir con tal verdad biológica.
Resulta evidente que la controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de mujer casada, exige buscar una solución que pondere razonable y adecuadamente la presunción de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) y la evidencia biológica de la paternidad extramatrimonial (principio favor veritatis), en la que se refleje como consideración primordial el interés superior del hijo (principio favor filii). Precisamente, la solución debe justificarse en el test de razonabilidad y proporcionalidad.
El Tribunal Constitucional ha expuesto que “por virtud del principio de razonabilidad, se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que ésta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional” .
En el marco actual del sistema constitucional de filiación, el fin constitucionalmente relevante que se persigue es la coincidencia entre el vínculo biológico y el emplazamiento jurídico que se sustenta en ello. Por ello y en atención a la protección y promoción de la identidad filiatoria, se justifica restringir la presunción de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) para ponderar preferentemente el conocimiento del origen biológico del hijo (principio favor veritatis) y, de esta manera, determinar la filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada.
De otro lado, el presupuesto para la aplicación del principio de proporcionalidad es la presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una decisión que afecta alguno de estos principios o bienes constitucionales; de tal manera que la aplicación del principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para determinar si la intervención en uno de los principios o derechos en cuestión, es proporcional al grado de satisfacción que se obtiene a favor del principio o valor favorecido con la intervención o restricción.
Para ello, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
El Tribunal Constitucional ha señalado que el subprincipio de idoneidad “comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquél” . Vale decir, supone determinar si la restricción resulta pertinente o adecuada al fin propuesto.
En el supuesto bajo análisis, la restricción sugerida resulta adecuada al fin propuesto. En efecto y siendo que, en el actual sistema constitucional de filiación, el fin constitucionalmente relevante que se persigue es la coincidencia entre el vínculo biológico y el emplazamiento jurídico que se sustenta en ello, resulta idóneo restringir la presunción de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) para ponderar preferentemente el conocimiento del origen biológico del hijo (principio favor veritatis) y, de esta manera, determinar la filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada.
De otra parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que el subprincipio de necesidad “consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto es verificar si existen medios alternativos al optado. Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios: el medio elegido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios que hubiera podido optar para alcanzar el mismo fin” .
Igualmente, la limitación propuesta resulta ser necesaria por cuanto una regulación en la que se prepondere la presunción de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) no logra proteger tan eficazmente el conocimiento del origen biológico (principio favor veritatis) para la determinación de la filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada. No hay, pues, otro modo para determinar el conocimiento del origen biológico en esos casos.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha indicado que, de acuerdo con el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, “para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de ésta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental” .
Para que la limitación propuesta a la presunción de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) sea proporcional a la mayor ponderación del conocimiento del origen biológico (principio favor veritatis), aquella no debe modificar una realidad sociológica anterior. Ello es así, por cuanto el concepto de identidad filiatoria no se resume en la pura referencia a su presupuesto biológico, pues éste no es suficiente para definir, por sí mismo, la proyección dinámica de la identidad filiatoria. Por tanto, cuando el progenitor biológico del hijo de mujer casada no es el marido debe apreciarse si el hijo mantiene una “posesión constante de estado” con aquél. Sólo si ello es así, debe hacerse lugar a la investigación del nexo biológico.
Esta solución encuentra su confirmación en la consideración primordial al interés superior del niño (principio pro filii) que su protección superlativa mediante la comprobación de la optimización o priorización de los derechos de la infancia, por tener mayor importancia en el orden de prelaciones y jerarquías de la Constitución.
En ese sentido y por la finalidad protectora, se postula la preferencia de la proyección dinámica de la identidad filiatoria cuando el progenitor biológico del hijo de mujer casada no es el marido y el hijo mantiene una “posesión constante de estado” que coincide con tal verdad biológica.
La admisión en nuestro ordenamiento jurídico del derecho del niño a su identidad filiatoria exige reconocer que tal derecho está conformado, de un lado, por el dato biológico, la procreación del hijo, y, del otro, por el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares. Siendo así, es el interés superior del niño el criterio que va a determinar, si ello optimiza los derechos fundamentales de la infancia, cuando el presupuesto biológico no debe prevalecer en contra de una identidad filiatoria que no se corresponde o puede no corresponderse con aquél .
El expreso reconocimiento de este derecho determina que se esté frente a un principio rector de todo un sistema jurídico de filiación dotado de plena eficacia. Con él, hay que olvidar la diversificación de filiaciones en función del matrimonio o no de los padres, los diferentes derechos atribuidos a los nacidos en razón del tipo de filiación asignada, la imposibilidad en muchos casos de entablar un pleito con objeto de llegar a tener conocimiento de los verdaderos progenitores .. Hay que abrirse a un nuevo orden donde no sólo se produce una variación sustancial y sintomática en la terminología al uso, sino todo un cambio radical en la conceptuación de la filiación no surgida de matrimonio, y donde, por encima de toda la disciplina jurídica de la filiación: cada persona, cada ser humano ostentará la filiación que realmente le corresponda por naturaleza, con plena independencia de que sus padres se encuentren o no unidos entre sí por vínculo matrimonial .
Cabe recordar que, en la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño debe preferirse una interpretación a favor del interés superior del menor, por ser éste el objeto y fin específico del tratado.
Como ya se explicó, este principio de interpretación es también conocido como el criterio de la primacía de la norma más favorable a las personas protegidas (interpretación pro homine) expresamente en los tratados de derechos humanos. En ese sentido, la interpretación más adecuada de una norma de la Convención será aquella realizada al momento en que la interpretación se lleve a cabo, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado. En última instancia, toda interpretación debe sustentarse en la dignidad de la persona humana como fuente de toda protección y como valor supremo a partir del cual se desarrolla el reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos.
En general, en la investigación de la filiación por naturaleza están llamados a coexistir dos intereses forzosamente contrapuestos. Normalmente el interés del hijo dirigido a conocer su verdadera filiación, su origen biológico, en definitiva. Y el interés del presunto progenitor, casi siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable habría accedido al reconocimiento. Unas veces por su sólo interés personal, otras veces en aras de proteger su "paz familiar".
La investigación de la filiación tiene como fin el establecimiento de una adecuación entre la verdad biológica y la relación jurídica de filiación y con ello, la superación del formalismo que históricamente ha rodeado esta cuestión. La idea clásica reside en la bondad intrínseca de la legitimación, por cualquier medio, dadas las enormes discriminaciones legales y sociales existentes contra los hijos habidos fuera del matrimonio. Una vez que el sistema responde a la unidad de todas las filiaciones, por efecto del principio de igualdad, y que se decanta a favor de técnicas más avanzadas en la investigación de filiación, el interés del hijo se localiza en el establecimiento de la verdad biológica, aun cuando el éxito de una acción en este sentido pueda modificar con profundidad una realidad sociológica anterior. Del establecimiento de la verdad biológica se deriva la relación de filiación y el contenido inherente a la misma (derecho a los apellidos, derecho a alimentos y derechos sucesorios).
De aquí, pues, la investigación de la filiación se presenta como una cuestión prioritaria del hijo en aras del interés en conocer a sus padres.
Se advierte que en materia de filiación hay un conflicto de derechos con pretensiones distintas. Se trata, por tanto, de dilucidar y perfilar los límites de éstos. Para ello, se debe recurrir al test de razonabilidad y proporcionalidad a fin realizar una adecuada ponderación de bienes. “La llamada ponderación de bienes es el método para determinar, en abstracto o en concreto, cómo, cuándo y en qué medida debe ceder el derecho fundamental que entra en colisión con otro o con un bien” .
Debe tenerse presente que el criterio de la ponderación de bienes es una consecuencia del convencimiento de que los derechos y libertades no son absolutos. “No sólo que el ejercicio aislado de cada uno de ellos tiene unos límites claros, sino que, como sucede siempre, suelen entrar habitualmente en conflicto. El ejercicio de uno implica la lesión de un derecho o una libertad fundamental de otra persona. Entonces, he ahí la cuestión: ¿cómo dilucidar cuál de los dos es un ejercicio realmente válido? El conflicto entraría en una vía de solución cuando sea posible justificar la preferencia de uno de los bienes jurídicos en disputa, una vez que se han ponderado las circunstancias concurrentes de cada caso. No hay una “preferencia incondicionada” que derive directamente de la Constitución, sino un mandato a los jueces para que valoren todos los aspectos y datos, sean o no fácticos, de cada recurso, sin proporcionarles puntos de referencia constitucionales” .
Para resolver el conflicto de derechos en materia de filiación, no puede dejar de considerarse que parece obvio que por efecto de la Convención sobre los Derechos del Niño el derecho a conocer a los padres nace limitado pues del propio tenor literal se desprende únicamente que su ejercicio procede "en la medida de lo posible" (artículo 7, numeral 1). Es decir que el legislador podría regular los casos y requisitos. No puede el legislador evitar o prohibir la investigación de la filiación, pero sí puede limitarla, máxime si se admite que sobre un proceso de esta naturaleza planean derechos fundamentales de la persona contra la que se dirige la acción, como son el derecho a la intimidad personal o, incluso, el derecho a la integridad física de la persona a quien se le imputa el hijo.
De donde se deduce una aparente subordinación del derecho a conocer el propio origen biológico frente a las normas constitucionales que acogen derechos fundamentales.
Sin embargo y como se destacó, la frase "en la medida de lo posible" antepuesta al derecho del niño a conocer a los padres está referida a las dificultades que pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la identidad de los progenitores; lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho a la verdad biológica. De acuerdo a ello, debe entenderse que el derecho a conocer a los padres le confiere a cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, lógicamente, del propio funcionamiento o de la propia dinámica procedimental del medio jurídico empleado.
Interesa ahora analizar la posible determinación de la filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada. Ello acontece cuando el progenitor biológico del hijo de mujer casada no es el marido y, consecuentemente, el hijo mantiene una “posesión constante de estado” que puede o no coincidir con tal verdad biológica.
Resulta evidente que la controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de mujer casada, exige buscar una solución que pondere razonable y adecuadamente la presunción de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) y la evidencia biológica de la paternidad extramatrimonial (principio favor veritatis), en la que se refleje como consideración primordial el interés superior del hijo (principio favor filii). Precisamente, la solución debe justificarse en el test de razonabilidad y proporcionalidad.
El Tribunal Constitucional ha expuesto que “por virtud del principio de razonabilidad, se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que ésta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional” .
En el marco actual del sistema constitucional de filiación, el fin constitucionalmente relevante que se persigue es la coincidencia entre el vínculo biológico y el emplazamiento jurídico que se sustenta en ello. Por ello y en atención a la protección y promoción de la identidad filiatoria, se justifica restringir la presunción de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) para ponderar preferentemente el conocimiento del origen biológico del hijo (principio favor veritatis) y, de esta manera, determinar la filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada.
De otro lado, el presupuesto para la aplicación del principio de proporcionalidad es la presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una decisión que afecta alguno de estos principios o bienes constitucionales; de tal manera que la aplicación del principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para determinar si la intervención en uno de los principios o derechos en cuestión, es proporcional al grado de satisfacción que se obtiene a favor del principio o valor favorecido con la intervención o restricción.
Para ello, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
El Tribunal Constitucional ha señalado que el subprincipio de idoneidad “comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquél” . Vale decir, supone determinar si la restricción resulta pertinente o adecuada al fin propuesto.
En el supuesto bajo análisis, la restricción sugerida resulta adecuada al fin propuesto. En efecto y siendo que, en el actual sistema constitucional de filiación, el fin constitucionalmente relevante que se persigue es la coincidencia entre el vínculo biológico y el emplazamiento jurídico que se sustenta en ello, resulta idóneo restringir la presunción de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) para ponderar preferentemente el conocimiento del origen biológico del hijo (principio favor veritatis) y, de esta manera, determinar la filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada.
De otra parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que el subprincipio de necesidad “consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto es verificar si existen medios alternativos al optado. Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios: el medio elegido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios que hubiera podido optar para alcanzar el mismo fin” .
Igualmente, la limitación propuesta resulta ser necesaria por cuanto una regulación en la que se prepondere la presunción de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) no logra proteger tan eficazmente el conocimiento del origen biológico (principio favor veritatis) para la determinación de la filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada. No hay, pues, otro modo para determinar el conocimiento del origen biológico en esos casos.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha indicado que, de acuerdo con el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, “para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de ésta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental” .
Para que la limitación propuesta a la presunción de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) sea proporcional a la mayor ponderación del conocimiento del origen biológico (principio favor veritatis), aquella no debe modificar una realidad sociológica anterior. Ello es así, por cuanto el concepto de identidad filiatoria no se resume en la pura referencia a su presupuesto biológico, pues éste no es suficiente para definir, por sí mismo, la proyección dinámica de la identidad filiatoria. Por tanto, cuando el progenitor biológico del hijo de mujer casada no es el marido debe apreciarse si el hijo mantiene una “posesión constante de estado” con aquél. Sólo si ello es así, debe hacerse lugar a la investigación del nexo biológico.
Esta solución encuentra su confirmación en la consideración primordial al interés superior del niño (principio pro filii) que su protección superlativa mediante la comprobación de la optimización o priorización de los derechos de la infancia, por tener mayor importancia en el orden de prelaciones y jerarquías de la Constitución.
En ese sentido y por la finalidad protectora, se postula la preferencia de la proyección dinámica de la identidad filiatoria cuando el progenitor biológico del hijo de mujer casada no es el marido y el hijo mantiene una “posesión constante de estado” que coincide con tal verdad biológica.
La admisión en nuestro ordenamiento jurídico del derecho del niño a su identidad filiatoria exige reconocer que tal derecho está conformado, de un lado, por el dato biológico, la procreación del hijo, y, del otro, por el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares. Siendo así, es el interés superior del niño el criterio que va a determinar, si ello optimiza los derechos fundamentales de la infancia, cuando el presupuesto biológico no debe prevalecer en contra de una identidad filiatoria que no se corresponde o puede no corresponderse con aquél .
El expreso reconocimiento de este derecho determina que se esté frente a un principio rector de todo un sistema jurídico de filiación dotado de plena eficacia. Con él, hay que olvidar la diversificación de filiaciones en función del matrimonio o no de los padres, los diferentes derechos atribuidos a los nacidos en razón del tipo de filiación asignada, la imposibilidad en muchos casos de entablar un pleito con objeto de llegar a tener conocimiento de los verdaderos progenitores .. Hay que abrirse a un nuevo orden donde no sólo se produce una variación sustancial y sintomática en la terminología al uso, sino todo un cambio radical en la conceptuación de la filiación no surgida de matrimonio, y donde, por encima de toda la disciplina jurídica de la filiación: cada persona, cada ser humano ostentará la filiación que realmente le corresponda por naturaleza, con plena independencia de que sus padres se encuentren o no unidos entre sí por vínculo matrimonial .
Cabe recordar que, en la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño debe preferirse una interpretación a favor del interés superior del menor, por ser éste el objeto y fin específico del tratado.
Como ya se explicó, este principio de interpretación es también conocido como el criterio de la primacía de la norma más favorable a las personas protegidas (interpretación pro homine) expresamente en los tratados de derechos humanos. En ese sentido, la interpretación más adecuada de una norma de la Convención será aquella realizada al momento en que la interpretación se lleve a cabo, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado. En última instancia, toda interpretación debe sustentarse en la dignidad de la persona humana como fuente de toda protección y como valor supremo a partir del cual se desarrolla el reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos.
Tras una ruptura, ¿cómo puede un hijo continuar siendo educado por sus dos progenitores? ¿Cómo se puede seguir ejerciendo la patria potestad, una vez que se ha acabado el amor de la pareja?
La tenencia compartida es una de las respuestas posibles a estas preguntas tan complejas. Pero no es ni la única ni la mejor. Más bien es la solución menos mala para que se respete el derecho del hijo a crecer cerca de sus progenitores. Por ello, escoger la tenencia compartida significa reconocer que los progenitores tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del hijo. Es, además, una buena forma de recordar a los padres negligentes y a los padres excluidos (y a sus ex compañeros) cuáles son sus responsabilidades. Esto implica, por tanto, que cada uno de los progenitores tendrá que dejar al otro el lugar que le corresponde ante su hijo.
¿Es una apuesta arriesgada la tenencia compartida? Quizá. En cualquier caso, lo que sí implica es una voluntad de salirse del esquema habitual de la post-ruptura, en el que el padre, con demasiada frecuencia, se convierte en un personaje secundario y la madre, en cambio, se hace cargo de la mayor parte de la vida cotidiana del hijo. La tenencia compartida rompe con esta dinámica, ya que pone a los dos progenitores en situación de paridad. Pero, como ocurre con todas las soluciones pioneras, todo o casi todo está todavía por inventarse. A cada familia corresponde, pues, encontrar su ritmo y sus puntos de referencia, para que el hijo se críe y se desarrolle cerca de sus dos progenitores. Y es que, después de todo, el fracaso de la pareja no tiene por qué obstaculizar el triunfo de la parentalidad. Y contar con la buena voluntad de los padres, ¿no es acaso lo mejor que le puede pasar a un hijo?
De otro lado, ¿en qué beneficia a los progenitores? Pues la tenencia compartida permite que cada uno ejerza de padre a tiempo parcial, pero de adulto a tiempo completo. Esto es, seguirán ejerciendo de padres, sin descuidar la vida personal de cada uno; conllevando frecuentemente transparencia en esto último. Por eso, antes de decidirse por la tenencia compartida, se debe analizar los motivos últimos por los que se desea esta opción: ¿Es un proyecto común? ¿Es una solución para seguir viendo con regularidad a la ex pareja? ¿O es un deseo de contrariarla?
Por ello, si no se ha logrado dar vuelta a la página, lo recomendable es la tenencia monoparental. Esto evidencia que la tenencia compartida sólo es viable entre padres que se lleven bien, que mantienen canales de comunicación adecuados. Pero, como esta afirmación entraña un peligro, un punto a favor del padre beligerante, ya que puede declarar ante el juez: “Yo no mantengo ningún tipo de comunicación con mi ex pareja”, con el fin de echarla por tierra, es que la tenencia monoparental corresponde reconocerla ahora como una recompensa al padre “conciliador”, al que facilita los contactos entre el hijo y su ex pareja. De esta manera, se promueve la conservación del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del hijo.
---------------------------------------------------------------
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la República
Ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
Artículo 1º.- Modificación del artículo 81º del Código de los Niños y Adolescentes
Modifícase el artículo 81º del Código de los Niños y Adolescentes, el cual queda redactado de la siguiente manera:
“Artículo 81º.- Tenencia
Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.”
Artículo 2º.- Modificación del artículo 84º del Código de los Niños y Adolescentes
Modifícase el artículo 84º del Código de los Niños y Adolescentes, el cual queda redactado de la siguiente manera:
“Artículo 84º.- Facultad del juez
En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y
c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas.
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.”
Comunícase al señor Presidente de la República para su promulgación.
En Lima, a los cuatro días del mes de octubre de dos mil ocho.
JAVIER VELÁSQUEZ QUESQUÉN
Presidente del Congreso de la República
ÁLVARO GUTIÉRREZ CUEVA
Segundo Vicepresidente del Congreso
de la República
AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE
LA REPÚBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los dieciséis días del mes de octubre del año dos mil ocho.
ALAN GARCÍA PÉREZ
Presidente Constitucional de la República
YEHUDE SIMON MUNARO
Presidente del Consejo de Ministros
La tenencia compartida es una de las respuestas posibles a estas preguntas tan complejas. Pero no es ni la única ni la mejor. Más bien es la solución menos mala para que se respete el derecho del hijo a crecer cerca de sus progenitores. Por ello, escoger la tenencia compartida significa reconocer que los progenitores tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del hijo. Es, además, una buena forma de recordar a los padres negligentes y a los padres excluidos (y a sus ex compañeros) cuáles son sus responsabilidades. Esto implica, por tanto, que cada uno de los progenitores tendrá que dejar al otro el lugar que le corresponde ante su hijo.
¿Es una apuesta arriesgada la tenencia compartida? Quizá. En cualquier caso, lo que sí implica es una voluntad de salirse del esquema habitual de la post-ruptura, en el que el padre, con demasiada frecuencia, se convierte en un personaje secundario y la madre, en cambio, se hace cargo de la mayor parte de la vida cotidiana del hijo. La tenencia compartida rompe con esta dinámica, ya que pone a los dos progenitores en situación de paridad. Pero, como ocurre con todas las soluciones pioneras, todo o casi todo está todavía por inventarse. A cada familia corresponde, pues, encontrar su ritmo y sus puntos de referencia, para que el hijo se críe y se desarrolle cerca de sus dos progenitores. Y es que, después de todo, el fracaso de la pareja no tiene por qué obstaculizar el triunfo de la parentalidad. Y contar con la buena voluntad de los padres, ¿no es acaso lo mejor que le puede pasar a un hijo?
De otro lado, ¿en qué beneficia a los progenitores? Pues la tenencia compartida permite que cada uno ejerza de padre a tiempo parcial, pero de adulto a tiempo completo. Esto es, seguirán ejerciendo de padres, sin descuidar la vida personal de cada uno; conllevando frecuentemente transparencia en esto último. Por eso, antes de decidirse por la tenencia compartida, se debe analizar los motivos últimos por los que se desea esta opción: ¿Es un proyecto común? ¿Es una solución para seguir viendo con regularidad a la ex pareja? ¿O es un deseo de contrariarla?
Por ello, si no se ha logrado dar vuelta a la página, lo recomendable es la tenencia monoparental. Esto evidencia que la tenencia compartida sólo es viable entre padres que se lleven bien, que mantienen canales de comunicación adecuados. Pero, como esta afirmación entraña un peligro, un punto a favor del padre beligerante, ya que puede declarar ante el juez: “Yo no mantengo ningún tipo de comunicación con mi ex pareja”, con el fin de echarla por tierra, es que la tenencia monoparental corresponde reconocerla ahora como una recompensa al padre “conciliador”, al que facilita los contactos entre el hijo y su ex pareja. De esta manera, se promueve la conservación del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del hijo.
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LEY Nº 29269
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la República
Ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
LEY QUE MODIFICA LOS ARTÍCULOS 81º Y 84º DEL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES INCORPORANDO LA TENENCIA COMPARTIDA
Artículo 1º.- Modificación del artículo 81º del Código de los Niños y Adolescentes
Modifícase el artículo 81º del Código de los Niños y Adolescentes, el cual queda redactado de la siguiente manera:
“Artículo 81º.- Tenencia
Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.”
Artículo 2º.- Modificación del artículo 84º del Código de los Niños y Adolescentes
Modifícase el artículo 84º del Código de los Niños y Adolescentes, el cual queda redactado de la siguiente manera:
“Artículo 84º.- Facultad del juez
En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y
c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas.
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.”
Comunícase al señor Presidente de la República para su promulgación.
En Lima, a los cuatro días del mes de octubre de dos mil ocho.
JAVIER VELÁSQUEZ QUESQUÉN
Presidente del Congreso de la República
ÁLVARO GUTIÉRREZ CUEVA
Segundo Vicepresidente del Congreso
de la República
AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE
LA REPÚBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los dieciséis días del mes de octubre del año dos mil ocho.
ALAN GARCÍA PÉREZ
Presidente Constitucional de la República
YEHUDE SIMON MUNARO
Presidente del Consejo de Ministros
3. El derecho del niño a preservar la identidad en las relaciones familiares, en el sistema internacional de protección de los Derechos del Niño.
El derecho del niño a conocer a preservar la identidad en sus relaciones familiares aparece expresamente reconocido en el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
El ser humano, según la ciencia, se desarrolla en un proceso continuo, ininterrumpido, abierto en el tiempo. Este proceso se inicia en el instante de la fecundación de un óvulo por un espermatozoide. Estamos frente al momento de la concepción, que es el del surgimiento de un nuevo ser. “La identidad del nuevo ser humano está dada desde el momento en que los veintitrés cromosomas del padre se unen a igual número de cromosomas procedentes de la madre. El embrión así formado ya no es ni un óvulo ni un espermatozoide. Se trata de un “nuevo” ser genéticamente diferente a sus progenitores” .
De los aportes de la ciencia, sucintamente expuestos, se deduce que, desde la concepción, el ser humano tiene una determinada identidad, innata, que irá luego desarrollando y enriqueciendo a través de toda su vida, pasando por la infancia, la adolescencia, la juventud y la edad adulta, hasta la muerte. A la identidad estática, que se hace patente desde el momento inicial de la vida se sumarán luego, en el transcurso del discurrir vital, otros elementos complementarios de la misma. “A los lineamientos genéticamente adquiridos se añadirán dinámicamente, otros elementos que irán modelando una cierta original personalidad” .
Uno de esos elementos dinámicos es el referido a las relaciones familiares, las que se instituyen inmediatamente conocidos quienes son los padres. En consecuencia, la protección jurídica del derecho a la identidad personal, en su calidad de derecho humano esencial debe ser integral, para comprender los múltiples y complejos aspectos de la personalidad de un ser humano.
Siendo así, la identidad en las relaciones familiares reconoce un principio importante: la identidad del niño no consiste únicamente en saber quiénes son sus padres. Conocer a sus hermanos, abuelos y otros parientes puede ser tan importante, o incluso más, para el sentido de identidad.
De otro lado, “preservar” en el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño implica tanto la no injerencia en la identidad como la conservación de los documentos relativos a la genealogía y al registro del nacimiento y de aquellos detalles sobre los primeros años del niño que no se puede esperar que recuerde.
Por eso, como una faceta del derecho de todo ser humano a conocer su propia historia, se destaca el derecho a saber quienes fueron sus padres y, como consecuencia, a ser criado por ellos y que se establezcan todos los lazos parentales.
Para garantizar todo ello, debe promoverse la determinación de la filiación a partir del principio de igualdad en la responsabilidad paterna, nazcan los hijos dentro o fuera del matrimonio; considerando que, desde el momento en que el hijo es engendrado, nace una filiación biológica y el correspondiente derecho a que en el momento oportuno sea revelada tal filiación biológica, de modo de poder ostentar una filiación jurídica .
Pero, una vez establecida la filiación, surgen las relaciones de cuidado y crianza que corresponde a los padres y, además, las relaciones familiares con los parientes de cada uno de ellos. Siendo así, el derecho a preservar la identidad en las relaciones familiares alude directamente al concepto de “posesión constante de estado de hijo”.
En general, la posesión de estado es el goce de hecho de determinado estado de familia. En ese sentido, la posesión de estado de filiación se presenta cuando alguien se dice hijo de quienes lo tratan públicamente como tal y afirman, a su vez, ser los padres.
En estos casos se dice que hay posesión de estado, aun cuando no existe -obviamente- un estado de familia. Su probanza, permite presumir que quienes en los hechos se han conducido públicamente como si estuviesen emplazados en el estado de filial, reconocen a través de esa conducta la existencia de los presupuestos sustanciales del estado de familia a que se refiere .
Precisamente, la faceta dinámica de la identidad filiatoria asigna a la posesión de estado el valor que tiene el reconocimiento expreso. Ello es así, desde que la posesión de estado denota fehacientemente el estado aparente de familia que se ostenta respecto del presunto padre o presunta madre: se trata de hechos reveladores del estado aparente de familia que se afirma a través de la invocación de la posesión de estado. Por ejemplo, como acostumbrar a presentar o nombrar al persona como su hijo, interesarse permanentemente en su salud, asistencia y formación, vigilar sus estudios, asumir públicamente las responsabilidades que pesan sobre los padres, etc. La posesión de estado difícilmente será el resultado de uno o algunos hechos aislados, o producto de circunstancias equívocas desvirtuables por otros hechos que niegan la apariencia paterno-filial.
Cabe precisar que la posesión de estado, no mencionada entre las formas de reconocimiento, no deja de ser un modo de reconocer al hijo, a través de la conducta inequívoca y constante que trasciende en aceptación voluntaria del estado aparente que configura el tractatus. Desde luego que no es el reconocimiento resultante de un acto jurídico familiar que en forma expresa y por escrito tiene por fin inmediato afirmar paternidad o maternidad, sino que su entidad se infiere aprehendiendo los hechos voluntarios en el tiempo. Esos hechos, conductas recíprocas entre quien trata a alguien como su hijo públicamente y es a su vez tratado como padre o madre, no tienen seguramente una voluntariedad explícita destinada a producir los efectos del reconocimiento que resulta de declaraciones expresas que, en tal sentido, se pueden hacer en un instrumento público o en un testamento. Pero se le otorga el mismo valor si, por su persistencia, ostensibilidad y reiteración llevan a la convicción del juez de que constituyeron un comportamiento consciente -por ende voluntario-, revelador de un vínculo paterno o materno filial real.
Debe ahora recordarse las relaciones entre los derechos del niño a conocer a los padres y a preservar la identidad de sus relaciones familiares como componentes de la identidad filiatoria. Así y desde el punto de vista estático, la identidad filiatoria está constituida por el dato biológico: la procreación del hijo (artículo 7 de la Convención); mientras que, desde el punto de vista dinámico, la identidad filiatoria presupone el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares (artículo 8 de la Convención).
Resulta claro, por tanto, que la identidad filiatoria estática, conocimiento de quiénes son los padres, por lo general coincide con la identidad filiatoria dinámica, la “posesión constante de estado de hijo” con los padres ya conocidos; vale decir, que las calidades de progenitores y padres recaen en las mismas personas que procrearon al hijo. Ello es así, desde que en la filiación por naturaleza se jerarquiza el vínculo biológico .
Sin embargo, hay supuestos reconocidos en los que ello no ocurre. Tal el caso de la filiación adoptiva como la derivada de la reproducción humana asistida con elemento heterólogo. En estos supuestos, el emplazamiento filial no concuerda con la verdad biológica; por el contrario, en el primero se privilegia vínculo social, mientras que en el segundo la voluntad procreacional. En estos supuestos, progenitor y padre no coinciden. Por ende, se puede advertir que “la biología no es la única verdad que prima en la identidad filiatoria, sino que ésta se combina con la cultura, lo social, psicológico. Aquí es donde se conjugan las facetas estática y dinámica que integran la identidad de una persona. Y es en este contexto donde se divide el concepto y significado de padre, contrario al de progenitor biológico” .
De ello, se concluye que el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto biológico no es suficiente para definir, por sí mismo, la proyección dinámica de la identidad filiatoria; por lo que no es necesariamente correlato del dato puramente biológico determinado por la procreación.
Precisamente, ello también acontece cuando el progenitor biológico del hijo de mujer casada no es el marido y, consecuentemente, el hijo mantiene una “posesión constante de estado” que puede o no coincidir con tal verdad biológica. A ello, nos avocaremos seguidamente.
El derecho del niño a conocer a preservar la identidad en sus relaciones familiares aparece expresamente reconocido en el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
El ser humano, según la ciencia, se desarrolla en un proceso continuo, ininterrumpido, abierto en el tiempo. Este proceso se inicia en el instante de la fecundación de un óvulo por un espermatozoide. Estamos frente al momento de la concepción, que es el del surgimiento de un nuevo ser. “La identidad del nuevo ser humano está dada desde el momento en que los veintitrés cromosomas del padre se unen a igual número de cromosomas procedentes de la madre. El embrión así formado ya no es ni un óvulo ni un espermatozoide. Se trata de un “nuevo” ser genéticamente diferente a sus progenitores” .
De los aportes de la ciencia, sucintamente expuestos, se deduce que, desde la concepción, el ser humano tiene una determinada identidad, innata, que irá luego desarrollando y enriqueciendo a través de toda su vida, pasando por la infancia, la adolescencia, la juventud y la edad adulta, hasta la muerte. A la identidad estática, que se hace patente desde el momento inicial de la vida se sumarán luego, en el transcurso del discurrir vital, otros elementos complementarios de la misma. “A los lineamientos genéticamente adquiridos se añadirán dinámicamente, otros elementos que irán modelando una cierta original personalidad” .
Uno de esos elementos dinámicos es el referido a las relaciones familiares, las que se instituyen inmediatamente conocidos quienes son los padres. En consecuencia, la protección jurídica del derecho a la identidad personal, en su calidad de derecho humano esencial debe ser integral, para comprender los múltiples y complejos aspectos de la personalidad de un ser humano.
Siendo así, la identidad en las relaciones familiares reconoce un principio importante: la identidad del niño no consiste únicamente en saber quiénes son sus padres. Conocer a sus hermanos, abuelos y otros parientes puede ser tan importante, o incluso más, para el sentido de identidad.
De otro lado, “preservar” en el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño implica tanto la no injerencia en la identidad como la conservación de los documentos relativos a la genealogía y al registro del nacimiento y de aquellos detalles sobre los primeros años del niño que no se puede esperar que recuerde.
Por eso, como una faceta del derecho de todo ser humano a conocer su propia historia, se destaca el derecho a saber quienes fueron sus padres y, como consecuencia, a ser criado por ellos y que se establezcan todos los lazos parentales.
Para garantizar todo ello, debe promoverse la determinación de la filiación a partir del principio de igualdad en la responsabilidad paterna, nazcan los hijos dentro o fuera del matrimonio; considerando que, desde el momento en que el hijo es engendrado, nace una filiación biológica y el correspondiente derecho a que en el momento oportuno sea revelada tal filiación biológica, de modo de poder ostentar una filiación jurídica .
Pero, una vez establecida la filiación, surgen las relaciones de cuidado y crianza que corresponde a los padres y, además, las relaciones familiares con los parientes de cada uno de ellos. Siendo así, el derecho a preservar la identidad en las relaciones familiares alude directamente al concepto de “posesión constante de estado de hijo”.
En general, la posesión de estado es el goce de hecho de determinado estado de familia. En ese sentido, la posesión de estado de filiación se presenta cuando alguien se dice hijo de quienes lo tratan públicamente como tal y afirman, a su vez, ser los padres.
En estos casos se dice que hay posesión de estado, aun cuando no existe -obviamente- un estado de familia. Su probanza, permite presumir que quienes en los hechos se han conducido públicamente como si estuviesen emplazados en el estado de filial, reconocen a través de esa conducta la existencia de los presupuestos sustanciales del estado de familia a que se refiere .
Precisamente, la faceta dinámica de la identidad filiatoria asigna a la posesión de estado el valor que tiene el reconocimiento expreso. Ello es así, desde que la posesión de estado denota fehacientemente el estado aparente de familia que se ostenta respecto del presunto padre o presunta madre: se trata de hechos reveladores del estado aparente de familia que se afirma a través de la invocación de la posesión de estado. Por ejemplo, como acostumbrar a presentar o nombrar al persona como su hijo, interesarse permanentemente en su salud, asistencia y formación, vigilar sus estudios, asumir públicamente las responsabilidades que pesan sobre los padres, etc. La posesión de estado difícilmente será el resultado de uno o algunos hechos aislados, o producto de circunstancias equívocas desvirtuables por otros hechos que niegan la apariencia paterno-filial.
Cabe precisar que la posesión de estado, no mencionada entre las formas de reconocimiento, no deja de ser un modo de reconocer al hijo, a través de la conducta inequívoca y constante que trasciende en aceptación voluntaria del estado aparente que configura el tractatus. Desde luego que no es el reconocimiento resultante de un acto jurídico familiar que en forma expresa y por escrito tiene por fin inmediato afirmar paternidad o maternidad, sino que su entidad se infiere aprehendiendo los hechos voluntarios en el tiempo. Esos hechos, conductas recíprocas entre quien trata a alguien como su hijo públicamente y es a su vez tratado como padre o madre, no tienen seguramente una voluntariedad explícita destinada a producir los efectos del reconocimiento que resulta de declaraciones expresas que, en tal sentido, se pueden hacer en un instrumento público o en un testamento. Pero se le otorga el mismo valor si, por su persistencia, ostensibilidad y reiteración llevan a la convicción del juez de que constituyeron un comportamiento consciente -por ende voluntario-, revelador de un vínculo paterno o materno filial real.
Debe ahora recordarse las relaciones entre los derechos del niño a conocer a los padres y a preservar la identidad de sus relaciones familiares como componentes de la identidad filiatoria. Así y desde el punto de vista estático, la identidad filiatoria está constituida por el dato biológico: la procreación del hijo (artículo 7 de la Convención); mientras que, desde el punto de vista dinámico, la identidad filiatoria presupone el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares (artículo 8 de la Convención).
Resulta claro, por tanto, que la identidad filiatoria estática, conocimiento de quiénes son los padres, por lo general coincide con la identidad filiatoria dinámica, la “posesión constante de estado de hijo” con los padres ya conocidos; vale decir, que las calidades de progenitores y padres recaen en las mismas personas que procrearon al hijo. Ello es así, desde que en la filiación por naturaleza se jerarquiza el vínculo biológico .
Sin embargo, hay supuestos reconocidos en los que ello no ocurre. Tal el caso de la filiación adoptiva como la derivada de la reproducción humana asistida con elemento heterólogo. En estos supuestos, el emplazamiento filial no concuerda con la verdad biológica; por el contrario, en el primero se privilegia vínculo social, mientras que en el segundo la voluntad procreacional. En estos supuestos, progenitor y padre no coinciden. Por ende, se puede advertir que “la biología no es la única verdad que prima en la identidad filiatoria, sino que ésta se combina con la cultura, lo social, psicológico. Aquí es donde se conjugan las facetas estática y dinámica que integran la identidad de una persona. Y es en este contexto donde se divide el concepto y significado de padre, contrario al de progenitor biológico” .
De ello, se concluye que el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto biológico no es suficiente para definir, por sí mismo, la proyección dinámica de la identidad filiatoria; por lo que no es necesariamente correlato del dato puramente biológico determinado por la procreación.
Precisamente, ello también acontece cuando el progenitor biológico del hijo de mujer casada no es el marido y, consecuentemente, el hijo mantiene una “posesión constante de estado” que puede o no coincidir con tal verdad biológica. A ello, nos avocaremos seguidamente.
