11/02/14, 11:57 CASO: marcaperu.pe

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Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI

DECISIÓN DEL GRE

Comisión de Promoción del Perú para la Exportación y el Turismo - PROMPERÚ c. Víctor Hugo Quevedo Orihuela

Caso No. DPE2013-0003

1. Las Partes

La Reclamante es Comisión de Promoción del Perú para la Exportación y el Turismo - PROMPERÚ,

con domicilio en Lima, Perú, representada por Iriarte & Asociados, Perú.

El Titular es Víctor Hugo Quevedo Orihuela, con domicilio en Lima, Perú.

2. El Nombre de Dominio y el Administrador

La Solicitud tiene como objeto el nombre de dominio en disputa <marcaperu.pe> registrado con NIC.PE.

3. Iter Procedimental

La Solicitud se presentó ante el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI (el “Centro”) el 6 de diciembre de 2013. El 9 de diciembre de 2013, el Centro envió a NIC.PE, vía correo electrónico, una solicitud de verificación registral en relación con el nombre de dominio en disputa. El 11 de diciembre de 2013, NIC.PE envió al Centro, vía correo electrónico, su respuesta confirmando que el Titular es la persona que figura como registrante, proporcionando a su vez sus datos de contacto.

El Centro verificó que la Solicitud cumplía los requisitos formales de la Política de solución de controversias en materia de nombres de dominio delegados bajo el ccTLD .PE (la “Política”), el Reglamento de la Política de solución de controversias en materia de nombres de dominio delegados bajo el ccTLD .PE (el “Reglamento”), y el Reglamento Adicional de la OMPI relativo a la Política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio (el “Reglamento Adicional”).

De conformidad con los artículos 2.A y 4.1 del Reglamento, el Centro notificó formalmente la Solicitud al Titular, dando comienzo al procedimiento el 19 de diciembre de 2013. De conformidad con el artículo 5.A del Reglamento, el plazo para contestar a la Solicitud era el 8 de enero de 2014.

El 6 de enero de 2014 el Titular, vía correo electrónico, solicitó un plazo adicional de 20 días para contestar a la Solicitud. En la misma fecha, la Reclamante señaló que el plazo concedido para la contestación a la Solicitud había sido “oportuno, idóneo, conocido previamente” y que la solicitud hecha por el Titular debería considerarse como una acción dilatoria. El 7 de enero de 2014, el Centro denegó la solicitud hecha por el Titular al considerar que no se había demostrado una situación excepcional que justificara la concesión de dicha extensión. Con fecha 7 de enero de 2014, el Titular reiteró su pedido de ampliación de plazo para contestar a la Solicitud, cuestión que no fue amparada por el Centro mediante correo electrónico de fecha 8 de enero de 2014. En esa misma comunicación del Centro, se recordaba al Titular que el plazo para presentar la Contestación al Escrito de Solicitud expiraba el 8 de enero de 2014.

El Titular no presentó ninguna Contestación formal al Escrito de Solicitud. Por consiguiente, en fecha 9 de enero de 2014, el Centro notificó a las Partes que el Centro procedería al nombramiento del Grupo de Expertos (“GRE”).

El Centro nombró a Enrique Bardales Mendoza como único miembro del Grupo de Expertos el 17 de enero de 2014 recibiendo la Declaración de Aceptación y de Imparcialidad e Independencia, en conformidad con el artículo 9 del Reglamento. El Experto considera que su nombramiento se ajusta a las normas del procedimiento.

De conformidad a lo dispuesto por los artículos 17 y 20 del Reglamento, el Experto declaró el 27 de enero de 2014 el cierre del trámite de presentación trasladando el caso a estado de resolución.

4. Antecedentes de hecho

La Reclamante es titular de la marca PERU (y logotipo) en la clase 5 de la Clasificación Internacional, inscrita bajo certificado No. 00179302, otorgado con fecha 7 de setiembre de 2011, vigente hasta el 7 de setiembre de 2021; y la marca PERU (y logotipo) en las 44 restantes clases de la Clasificación Internacional, otorgada con fecha 23 de mayo de 2011 mediante el certificado No. 00002566, vigente hasta el 23 de mayo de 2021, ambas marcas inscritas ante la Dirección de Signos Distintivos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (“INDECOPI”).

El nombre de dominio en disputa <marcaperu.pe> fue registrado por Víctor Hugo Quevedo Orihuela el día 10 de marzo de 2011, conforme a la información proporcionada por NIC.PE.

A fin de sustentar sus argumentos, la Reclamante presentó una serie de medios probatorios entre los que destacan:

- El Contrato de Registro de NIC.PE.

- Los Certificados de la marcas registradas PERU (y logotipo) Nos. 00179302 y 00002566, emitidos por la Dirección de Signos Distintivos de INDECOPI, con los cuales considera la Reclamante que el nombre de dominio en disputa se confunde.

- Resultados de la búsqueda WhoIs del nombre de dominio en disputa <marcaperu.pe>.

- Decreto Supremo No. 003-2012-MINCETUR (emitido por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo de Perú).

- Copias de artículos que hacen referencia a la “Marca Perú”, correspondientes a los años 2009, 2010, 2011 2012 y 2013.

- Información del Titular, Víctor Hugo Quevedo Orihuela, obtenida de la página Web de Google.

- Resultado obtenido en la página Web “www.marcaperu.pe”, la cual muestra el título “el Tour de los Inkas”.

- Campañas nacionales de lanzamiento referidas a la “Marca País Perú”, de los años 2011 y 2012.

5. Alegaciones de las Partes

A. Reclamante

Las alegaciones sostenidas por la Reclamante en su Solicitud son básicamente las siguientes:

- El presente procedimiento se basa en la confusión generada entre el nombre de dominio en disputa y sus marcas PERU (y logotipo), registradas ante la Dirección de Signos Distintivos de INDECOPI con certificados Nos. 00179302 y 00002566 en la clase 5 y todas las restantes clases de la Clasificación Internacional, vigentes hasta el 7 de setiembre de 2021 y 23 de mayo de 2021, respectivamente.

- La marca PERÚ (y logotipo) fue diseñada y desarrollada con la finalidad de convertirla en una “Marca País”.

- Si bien la marca registrada está constituida únicamente por la denominación “Perú” inserta en un logo específico (logo), el público, debido a las campañas publicitarias y las difusiones realizadas por la Reclamante, reconoce este signo como “Marca Perú” asociando a esta frase el logotipo que la acompaña.

- Tal es el reconocimiento que ha obtenido el signo PERÚ que mediante Decreto Supremo N° 003-2012-MINCETUR, el 8 de febrero el Presidente de la República del Perú otorgó carácter oficial a la MARCA PAIS PERÚ como la marca oficial del Estado Peruano.

- Si bien la Reclamante no cuenta con el registro del lema comercial “Marca Perú”, según lo señalado en el artículo 14 de la Convención de Washington deberá ser protegido sin la necesidad de registro formal o no de una marca.

- En conclusión, el examen comparativo que deberá realizarse entre los signos en conflicto no deberá ceñirse a la marca registrada y el nombre de dominio en disputa, sino también deberá incluir el lema comercial “Marca Perú”, los cuales resultan ser confundibles. Asimismo, el lema comercial “Marca Perú” es idéntico al nombre de dominio en disputa.

- El Titular no tiene derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa porque no posee marca registrada, nombre comercial o razón social que contenga el término “Marca Perú”, ni es conocido en el mercado peruano con tal denominación. El Titular ha registrado el dominio en disputa con el fin de evitar que la Reclamante refleje sus marcas en un nombre de dominio idéntico.

- El nombre de dominio en disputa se ha registrado de mala fe, debido a que su intención fue aprovecharse de la reputación y notoriedad de las marcas de la Reclamante. El registro de la “Marca País” PERÚ (y logotipo) fue solicitada el 22 de febrero de 2011 con la finalidad de impulsar aquellos sectores comerciales con mayor exposición internacional: turismo, exportaciones y la atracción de inversiones, cuyo trabajo para lograr dicho fin empezó en julio de 2009, y es que al apreciar los resultados positivos se procedió, en febrero de 2011, al registro de la marca PERÚ (y logotipo) ante el INDECOPI.

- El lema comercial “Marca Perú” viene siendo utilizado públicamente desde el 8 de marzo de 2011, como lo demuestran los medios probatorios adjuntados, los cuales consisten en documentales, campañas publicitarias, videos en los que han participado destacados personajes públicos de la música o gastronomías, entre otros.

- Las marcas registradas PERÚ (y logotipo) reúnen los requisitos para ser declaradas notorias.

- Debido a que la marca PERÚ (y logotipo) es una marca notoriamente conocida en Perú, debe aplicarse los artículos 233 y 266 de la Decisión 486.1

B. Titular

El Titular no contestó formalmente a las alegaciones de la Reclamante, sino que se limitó a solicitar, de forma informal por correo electrónico, una ampliación del plazo para presentar su Contestación al Escrito de Solicitud.

6. Debate y conclusiones

En aplicación de lo dispuesto por el Reglamento, procederá a analizar la posición de las partes, teniendo en consideración lo siguiente:

a) La Política;

b) El Reglamento; y

c) Normas generales y principios generales del derecho aplicable.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.a.1 de la Política, las circunstancias que deben analizarse a fin de determinar si se debe ordenar la transferencia o anulación del nombre de dominio en disputa son las siguientes:

“1. El nombre de dominio sea idéntico o similar hasta el punto de crear confusión con respecto a:

a. Marcas registradas en el Perú, sobre la que el reclamante tenga derechos.

b. Denominaciones o indicaciones de origen protegidas en el Perú.

c. Nombres de personas naturales o seudónimos reconocidos públicamente en el Perú.

d. Nombres de entidades oficiales del Gobierno Central, Regional o Local del Perú.

e. Nombres registrados en Registros Públicos del Perú de instituciones privadas.

2. El titular de un nombre de dominio no tiene derechos o intereses legítimos respecto del nombre de dominio.

3. El nombre de dominio ha sido registrado o se utiliza de mala fe.”

A los fines de contar con criterios adecuados de interpretación de las circunstancias aplicables a este caso, el Experto se servirá de la interpretación dada en decisiones adoptadas tanto en el marco de la aplicación de la Política y el Reglamento como en el marco de la aplicación de la Política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio (en adelante “UDRP”), la cual ha servido de base para la elaboración de la Política aplicable en este caso, así como del Reglamento del procedimiento de resolución extrajudicial de conflictos para nombres de dominio bajo el código de país correspondiente a España (“.ES”), por haber sido igualmente inspirado en la UDRP.

A. Identidad o similitud hasta el punto de causar confusión

La Reclamante es titular de las marcas PERÚ (y logotipo), registradas con certificados Nos. 00179302 y 00002566 en la clase 5 y todas las restantes clases de la Clasificación Internacional, vigentes hasta el 7 de setiembre de 2021 y 23 de mayo de 2021, respectivamente, tal como se ha acreditado en los Antecedentes de Hecho.

La Política no hace referencia alguna a la fecha en que la Reclamante deba haber adquirido en Perú derechos sobre su marca de productos o servicios. En consecuencia, no resulta determinante si la marca de la Reclamante ha sido registrada en Perú con posterioridad al registro del nombre de dominio en disputa para establecer si éste es idéntico o similar a las marcas registradas de la Reclamante (ver Reckitt Benckinser Plc v. Eunsook WiCaso OMPI No. D2009-0239). (Ver también la Sinopsis de las opiniones de los grupos de expertos sobre determinadas cuestiones relacionadas con la Política UDRP, segunda edición (“Sinopsis elaborada por la OMPI 2.0”), punto 1.4.)

En virtud de lo anterior, debe analizarse si entre la marca de la Reclamante y el nombre de dominio en disputa existe identidad o semejanza hasta el grado de producir confusión.

El Experto considera que la marca registrada PERÚ (y logotipo) de la Reclamante es similar al nombre de dominio en disputa. En la medida que el sufijo “.pe” hace referencia a un tipo de dominio y código de un país (“ccTLD”), careciendo de carácter distintivo. En efecto, es bien sabido que este elemento, por lo general, no tiene relevancia alguna a los efectos de distinguir un nombre de dominio de una marca registrada (ver Deutsche Telekom AG v. Amario Díaz López, Caso OMPI No. DES2008‑0039).

En ese sentido, la similitud precedente radica en la inclusión de la denominación “Perú” (que forma parte de la marca registrada de la Reclamante PERU (y logotipo)) en el nombre de dominio en disputa. No obstante, si bien la marca registrada de la Reclamante PERÚ (y logotipo) se encuentra conformada además por una figura irregular la cual representa a la letra inicial “P”, no resulta suficiente para poder diferenciar la marca registrada del nombre de dominio en disputa. Asimismo, si bien el nombre de dominio en disputa <marcaperu.pe> se encuentra conformado además por el término “marca”, este elemento refuerza la similitud entre los mismos, dado que hace referencia a la marca misma: “Marca Perú”.

En este sentido, el Experto constata que existe similitud entre el nombre de dominio en disputa <marcaperu.pe> y la marca de la Reclamante, constituido por la denominación “Perú”.

Por los argumentos antes expuestos, el Experto considera que la Reclamante ha cumplido con acreditar el primer requisito establecido en el artículo I.a.1. de la Política.

B. Derechos o intereses legítimos

El segundo de los requisitos establecido en el artículo I.a.2. de la Política se refiere a que el Titular carezca de derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa.

El Experto considera que la Reclamante debe demostrar prima facie que el Titular no tiene derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa, y una vez establecido un caso prima facie, el Titular del nombre de dominio en disputa debe demostrar que, en su condición de solicitante de un nombre de dominio, tiene derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa.

En la Política no se exige al solicitante de un nombre de dominio que demuestre, pruebe o exhiba algún derecho o legítimo interés al momento de solicitar el nombre de dominio. La entidad de registro asume que el solicitante tiene un derecho o interés legítimo sobre el nombre de dominio solicitado. Sin embargo, ocurrida una controversia y establecido un casoprima facie por la Reclamante, quien debe demostrar que sí tiene derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa es el Titular.

En este orden de ideas, en el presente proceso la Reclamante ha establecido un caso prima facie sobre la falta de derechos o intereses legítimos del Titular sobre el nombre de dominio en disputa, y el Titular al no haber contestado formalmente a la solicitud de la Reclamante no ha acreditado tener derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa. Se entiende como “derecho” aquel título distinto al emanado del registro del nombre dominio que goce o ejerza el actual Titular. Por su lado, la Reclamante presenta pruebas fehacientes de sus derechos marcarios sobre PERÚ (y logotipo), al tener registrado en Perú la referida marca en todas las clases de la Clasificación Internacional, de acuerdo a los certificados Nos. 00179302 y 00002566 emitidos por INDECOPI.

Respecto a los derecho o intereses legítimos que debe tener el Titular en relación al nombre de dominio en disputa, la Política establece, en el artículo I.i, una serie de circunstancias concretas que, debidamente probadas, acreditan la existencia de derechos o intereses legítimos de un titular en el nombre de dominio, a saber:

“Asimismo podrá acreditarse la existencia de intereses legítimos o derechos sobre el nombre de dominio, a los fines de lo establecido en la sección I (a) 2 de este documento, cuando se presenten las siguientes circunstancias:

i. Antes de haber recibido cualquier aviso de la controversia, se ha utilizado el nombre de dominio, o se han efectuado preparativos demostrables para su utilización, o un nombre correspondiente al nombre de dominio en relación con una oferta de buena fe de productos o servicios;

ii. el titular (en calidad de particular, empresa u otra organización) es conocido de manera regular y común por el nombre de dominio, aun cuando no haya adquirido derechos previamente registrados;

iii. se hace un uso legítimo y leal o no comercial del nombre de dominio, sin intención de desviar a los consumidores de manera equívoca o de empañar el buen nombre del reclamante con ánimo de lucro.”

De la revisión del caso, la no contestación formal del Titular respecto de las alegaciones hechas por la Reclamante no permite determinar que exista derechos o intereses legítimos del Titular sobre el nombre de dominio en disputa. Asimismo, el Experto ha tenido acceso a la página Web del nombre de dominio en disputa <marcaperu.pe> y ha podido comprobar que si bien existe una oferta de servicios, estos son hechos a través del signo “El Tour de los Inkas”, el cual consiste en una revista que facilita información turística sobre Perú, así como información de los principales lugares como restaurantes, hoteles, casinos, museos, lugares de ocio, etcétera. Asimismo, se comprueba que el nombre de dominio en disputa (<marcaperu.pe>) no se ampara en un derecho legítimo, debido a que la oferta de servicios en la página Web se hace a través del signo EL TOUR DE LOS INKAS, y si bien aparece la marca PERÚ, ésta se utiliza no a título de marca sino como un link mediante el cual se puede acceder a una página Web distinta como “www.peru.info”.

Por lo tanto, el Experto no considera esto como un uso en relación con una oferta de buena fe de productos o servicios.

Adicionalmente, como consecuencia de la no contestación formal por parte del Titular, tampoco se ha podido demostrar que el Titular sea conocido de manera regular y común por el nombre de dominio en disputa.

Por las consideraciones anteriores, el Experto considera que la Reclamante ha cumplido con acreditar el segundo de los requisitos establecidos en artículo I.a.2 d la Política.

C. Registro o uso del nombre de dominio de mala fe

Según el artículo I.a.3 de la Política, el Experto deberá determinar si ha existido uno de los siguientes supuestos:

a) Mala fe en el registro del nombre de dominio en disputa; o

b) Uso de mala fe del nombre de dominio en disputa.

Bastará, por tanto, acreditar uno de los dos supuestos antes mencionados para dar por cumplido el tercer requisito establecido en la Política.

La buena fe, según el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales radica en el convencimiento en quien realiza un acto o hecho jurídico de que éste es verdadero, lícito y justo. En contraposición, la mala fe debe entenderse como la ausencia de este convencimiento en la persona que realiza un acto o hecho jurídico.

Este requisito tiene una naturaleza esencialmente subjetiva, por lo que no se puede exigir a la Reclamante una prueba absoluta de su existencia. Si se siguiera otro parecer, se estaría exigiendo a la Reclamante una especie de probatio diabólica puesto que las pruebas a su alcance en relación con este requisito son muy limitadas. Asimismo, las presunciones deben jugar un papel importante a la hora de entender haber cumplido este requisito (ver Aventis Holdings, Inc. V. Domain AdminCaso OMPI No. DES2011-0031).

Esta figura se encuentra recogida en el ordenamiento jurídico peruano, en el artículo 1362 del Código Civil, el cual es concordante con el artículo I.i de la Política.

La Política, de manera enunciativa y no taxativa, resalta algunas circunstancias como actos de mala fe, a saber:

“i) Aquellas circunstancias que demuestren que se haya registrado o adquirido el nombre de dominio fundamentalmente con el fin de vender, alquilar o ceder de otra manera el registro del nombre de dominio al reclamante o a un competidor de ese reclamante, por un valor cierto que supere los costos diversos y documentados y que están relacionados directamente con el registro o mantenimiento del nombre de dominio;

ii) que se haya registrado el nombre de dominio con el fin de impedir que el reclamante pueda reflejar su derecho previamente registrado en un nombre de dominio correspondiente, siempre y cuando el registro del nombre de dominio se haya realizado con el fin de impedir el uso de dicho derecho en un nombre de dominio por su titular; o

iii) que se haya registrado el nombre de dominio fundamentalmente con el fin de perturbar la actividad comercial de un competidor; o

iv) que se haya utilizado el nombre de dominio de manera intencionada con el fin de atraer, con ánimo de lucro, usuarios de Internet al sitio Web del titular del dominio o a cualquier otro sitio en línea, creando la posibilidad de que exista confusión con los derechos del reclamante en cuanto a la fuente, patrocinio, afiliación o promoción de su sitio Web o de su sitio en línea o de un producto o servicio que figure en su sitio Web o en su sitio en línea.’’

Ahora bien el apartado de “probanza de mala fe” reseña circunstancias que el Experto puede tomar en cuenta en su valoración final, pero no es obligatorio. Ello significa que el listado de circunstancias es enunciativo o ilustrativo para un mejor criterio del Experto. Ello es así porque es imposible que la Política abarque todos los supuestos de la conducta humana. Laratio legis de las circunstancias descritas en la Política busca relevar conductas clásicas de mala fe e incorporarlas como actos no deseables en el marco legal de nombres de dominio.

En ese sentido, las conductas de mala fe pueden revestir diversas formas pero siempre con la misma intención de perjuicio, en este caso, a la Reclamante. Probablemente, en otros marcos legales algunas conductas como las descritas en este texto normativo como actos de mala fe no lo sean, pero el Titular, al registrar el nombre de dominio en disputa bajo estas reglas, declara conocerlas y aceptarlas.

La Reclamante alega que el nombre de dominio en disputa se ha registrado de mala fe, debido a que el Titular ha tenido la intención fue aprovecharse de la reputación y notoriedad de las marcas de la Reclamante. Alegó la Reclamante que el registro de la “marca país” PERU (y logotipo) fue solicitada el 22 de febrero de 2011 con la finalidad de impulsar aquellos sectores comerciales con mayor exposición internacional: turismo, exportaciones y la atracción de inversiones, cuyo trabajo para lograr dicho fin empezó en julio de 2009, y es que al apreciar los resultados positivos se procedió en febrero de 2011 con el registro de la marca PERU (y logotipo) ante el INDECOPI.

En opinión del Experto, ciertamente, es difícil comprender que el Titular eligiera literalmente la denominación “marcaperu.pe” aun cuando existen otros nombres de dominio que pueden ser usados para ofrecer los servicios en su página Web y que son identificados con el signo “El Tour de los Inkas”. Es decir, el Experto considera casi improbable la coincidencia entre la marca registrada de la Reclamante PERÚ (y logotipo) y el nombre de dominio en disputa <marcaperu.pe>, máxime si la marca PERÚ (y logotipo) la cual - como bien ha demostrado la Reclamante con los medios probatorios adjuntados en su Solicitud- hace referencia exclusiva a la “marca país” PERÚ , ha sido ampliamente difundida por su titular (Comisión de Promoción del Perú para la Exportación y el Turismo - PROMPERU) como lo demuestran las campañas publicitarias expuestas por la Reclamante, la cuales además de consistir en documentales, demuestran la participación activa de personajes muy conocidos en el ámbito nacional peruano, lo que sin duda contribuye al conocimiento de la marca PERU - independientemente de su registro - a nivel nacional.

Para el Experto resulta relevante el inicio de la campaña por promover la marca PERÚ (y logotipo) a título de “marca país”, la cual se inició en el año 2009, intensificándose su uso y conocimiento en los años 2010, 2011 y 2012, como lo demuestran los sendos artículos adjuntados por la Reclamante. Estos hechos son determinantes independientemente de que su registro se haya producido en primer lugar el 23 de mayo de 2011 y el 7 de setiembre del mismo año, ya que por alto grado de su difusión resulta prácticamente imposible que el consumidor peruano desconozca de su existencia.

En consecuencia, resulta para el Experto muy poco probable que el Titular no haya conocido a la Reclamante y su marca, teniendo en cuenta el alto grado de difusión de la marca PERÚ (y logotipo), la cual teniendo en cuenta los hechos descritos precedentemente en base a las pruebas aportadas, es una marca notoria, asociada por el público consumidor a la “marca país” PERÚ, como promotora del acervo cultural del país.

En ese sentido, las pruebas aportadas por la Reclamante contribuyen a reforzar la impresión que tiene el Experto en el sentido que el Titular debió conocer el nombre “Perú” (y logotipo), el cual hace referencia a la “marca país” PERÚ, al momento del registro del nombre de dominio en disputa, agregándole de esta manera el término “marca”, cuestión que es confirmada incluso con la colocación en la página Web “www.marcaperu.pe” de la marca PERÚ (y logotipo), la misma respecto de la cual es titular la Reclamante, haciendo uso de la misma cuando inclusive su reglamento obliga a suscribir un contrato de licencia.

En esa misma línea, es práctica reiterada de los expertos en las distintas políticas mencionadas que el registro de un nombre de dominio puede ser considerado como realizado de mala fe, en determinadas circunstancias, si el titular lo hizo conociendo la existencia previa de una marca (ver Facebook Inc. v. Usta CaferCaso OMPI No. DES2009-0006; y Edintorni Europe SRL v. New Business Synergies, S.L., Caso OMPI No. DES2010-0009).

Por lo anterior, todo hace pensar al Experto que el Titular quiso aprovecharse de alguna manera de una denominación y logotipo conocido (PERÚ (y logotipo)) a través del nombre de dominio en disputa <marcaperu.pe> y conociendo que la Reclamante no tenía este nombre de dominio bajo el código de país “.pe”, generando confusión en el público consumidor toda vez que el ingreso al sitio Web hace creer que se trata de una página Web creada y promovida por la Reclamante cuando ello no es así en la realidad.

Cabe precisar que la Titular no ha contestado formalmente a la Solicitud de la Reclamante. Este tipo de conducta, si bien no puede ser calificada en principio como un acto de mala fe, contribuye a cuestionar la finalidad del registro del nombre de dominio en disputa por parte del Titular, y con mayor razón si el mismo Titular a través de la cita en su página Web coloca la marca de la cual es titular la Reclamante e incluso hace referencia a la “Marca Perú”.

En consecuencia, queda claro que el nombre de dominio en disputa <marcaperu.pe> ha sido utilizado para atraer al usuario de Internet creando la posibilidad de que exista confusión con los derechos de la Reclamante lo que demuestra la mala fe del Titular en el registro y/o uso del nombre de dominio en disputa, encontrándose por lo tanto en el supuesto iv) de la Política.

Por lo tanto, por las consideraciones anteriores, el Experto considera que la Reclamante ha cumplido con acreditar el tercer requisito establecido en el artículo I.d.3 de la Política.

7. Decisión

Por las razones expuestas, en conformidad con los artículos I.a de la Política y 19 y 20 del Reglamento, el Experto ordena que el nombre de dominio en disputa <marcaperu.pe> sea transferido a favor de la Reclamante.

Enrique Bardales Mendoza
Experto Único
Fecha: 29 de enero de 2014


Decisión No. 486 del 14 de septiembre de 2000 - Régimen Común sobre Propiedad Industrial de los países miembros de la Comunidad Andina de Naciones, de la cual Perú es miembro.

De conformidad con el artículo 4.1 del Reglamento para el uso de la Marca País: la cual es una herramienta de promoción del Perú que tiene como objetivo impulsar los sectores turismo, exportaciones, inversiones y la imagen del país principalmente en los ámbitos de gastronomía, arte y cultura, deporte, educación y desarrollo de valores y autoestima nacional, a nivel nacional e internacional.

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Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI

DECISIÓN DEL GRE

Prensa Popular S.A.C. v. Crea Arte S.A.C.

Caso No. DPE2013-0001

1. Las Partes

La Reclamante es Prensa Popular S.A.C., con domicilio en Lima, Perú, representada por Allende & Garcia S. Civ. de R.L, Perú.

El Titular es Crea Arte S.A.C., con domicilio en Lima, Perú.

2. El Nombre de Dominio y el Administrador

La Solicitud tiene como objeto el nombre de dominio en disputa <eltalan.pe>, registrado con NIC.PE.

3. Iter Procedimental

La Solicitud se presentó ante el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI (el “Centro”) el 31 de mayo de 2013. El mismo día, el Centro envió a NIC.PE, vía correo electrónico, una solicitud de verificación registral en relación con el nombre de dominio en disputa. El 5 de junio de 2013, NIC.PE envió al Centro, vía correo electrónico, su respuesta confirmando que el Titular es la persona que figura como registrante, proporcionando a su vez sus datos de contacto.

El Centro verificó que la Solicitud cumplía los requisitos formales de la Política de solución de controversias en materia de nombres de dominio delegados bajo el ccTLD .PE (la “Política”), el Reglamento de la Política de solución de controversias en materia de nombres de dominio delegados bajo el ccTLD .PE (el “Reglamento”), y el Reglamento Adicional de la OMPI relativo a la Política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio (el “Reglamento Adicional”).

De conformidad con los artículos 2.A y 4.1 del Reglamento, el Centro notificó formalmente la Solicitud al Titular, dando comienzo al procedimiento el 14 de junio de 2013. De conformidad con el artículo 5.A del Reglamento, el plazo para presentar el Escrito de Contestación a la Solicitud era el 4 de julio de 2013. El Titular no presentó ningún Escrito de Contestación. Por consiguiente, el Centro notificó al Titular su falta de personación y ausencia de contestación a la Solicitud el 5 de julio de 2013.

El Centro nombró a Enrique Bardales Mendoza como único miembro del Grupo de Expertos (GRE) el 11 de julio de 2013 recibiendo la Declaración de Aceptación y de Imparcialidad e Independencia, en conformidad con el artículo 9 del Reglamento. El GRE considera que su nombramiento se ajusta a las normas del procedimiento.

De conformidad a lo dispuesto por los artículos 17 y 20 del Reglamento, el GRE declaró el cierre del trámite de presentación trasladando el caso a estado de resolución.

4. Antecedentes de hecho

La Reclamante es titular de la marca EL TALAN (y logotipo) en la clase 16 de la Clasificación Internacional de Niza, inscrita bajo certificado No. 96760, otorgado con fecha 5 de mayo de 2004 por ese entonces la Oficina de Distintivos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (“INDECOPI”), hoy Dirección de Signos Distintivos, y vigente hasta el 3 de mayo de 2014.

El nombre de dominio en disputa es <eltalan.pe>, el cual fue registrado por Crea Arte S.A.C. el día 7 de junio de 2012, conforme a la información remitida por NIC.PE.

A fin de sustentar sus argumentos, la Reclamante presentó una serie de medios probatorios entre los que destacan:

- El Contrato de Registro de NIC.PE.

- Certificado de la marca registrada, No. 96760, emitido por la Dirección de Signos Distintivos de INDECOPI, a fin de acreditar el registro de la marca mixta EL TALAN (y logotipo), en la clase 16 de la Clasificación Internacional, vigente hasta el 3 de mayo de 2014, con la cual considera que el nombre de dominio en disputa se confunde.

- Resultados de la búsqueda WhoIs del nombre de dominio en disputa <eltalan.pe>.

- Información del Titular Crea Arte S.A.C. obtenida de la página Web de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (“SUNAT”).

- Informe de KANTAR MEDIA PERU, que sustenta que el Diario Trome es el Diario de mayor lectoría en Perú, alcanzando diariamente 1.966,436 millones de lectores.

- Partes pertinentes de tres Suplementos de El Talan n de distintas fechas, donde se muestra el uso de la marca EL TALAN y logotipo.

- La página Web de “www.eltalan.pe” a fin de revisar el contenido de la misma y acreditar el uso de la marca EL TALAN

5. Alegaciones de las Partes

A. Reclamante

Las alegaciones sostenidas por la Reclamante en su Solicitud son básicamente las siguientes:

- Su actividad principal es la generación de contenidos en general, incluyendo la producción y edición de contenidos periodísticos orientados al público en general.

- La empresa es la propietaria del diario “Trome”, un diario de corte familiar, dirigido a los sectores C y D de la población. Conjuntamente con este diario se emite un Suplemento de Avisos Clasificados donde se incluyen la venta/alquiler de casas, departamentos, autos, oportunidad laborales, entre otros anuncios clasificados. Dicho Suplemento se denomina “El Talán” y es un suplemento muy conocido entre los lectores del referido diario.

- Es titular de la marca EL TALAN (y logotipo) en la clase 16 de la Clasificación Internacional de Niza, inscrita bajo certificado No. 96760, otorgado con fecha 5 de mayo de 2004 y vigente hasta el 3 de mayo de 2014.

- El Titular ha registrado el nombre de dominio en disputa <eltalan.pe>, el cual está dirigido al público peruano, apropiándose de su marca EL TALAN y la reputación que tiene la misma así como el Suplemento de Clasificados “El Talán”, del Diario Trome, al utilizar el referido nombre de dominio en disputa para anuncios clasificados.

- El Titular ha registrado el nombre de dominio en disputa <eltalan.pe>el cual está impidiendo que utilice dicho nombre de dominio para complementar sus servicios; además de impedirle el uso legítimo sobre la marca EL TALAN.

- El nombre de dominio en disputa es similar hasta el punto de generar confusión con su marca registrada EL TALAN y logotipo, en la clase 16 de la Clasificación Internacional de Niza.

- El Titular no tiene derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa porque ha registrado ilegítima y deslealmente el nombre de dominio <eltalan.pe> con la intención de impedir el acceso al mercado a través de dicho nombre de dominio e intentar obtener un beneficio económico del mismo.

- El nombre de dominio en disputa se ha registrado de mala fe, debido a que la titular tenía conocimiento de que EL TALAN es un suplemento de avisos clasificados del Diario Trome del cual es propietario, y se está aprovechando de la reputación y notoriedad del suplemento “El Talán” al apropiarse del nombre de dominio en disputa <eltalan.pe> y así engañar al consumidor, quien asumiría que la página Web <eltalan.pe> pertenece a Prensa Popular S.A.C., titular del Diario Trome, cuando no es así en la realidad.

- No solo se están apropiando indebidamente del nombre de dominio <eltalan.pe>, sino que en dicha página web hacen uso de signos asociados al Diario Trome, como se puede apreciar de la página web “www.eltalan.pe”, donde se están utilizando elementos de la marca registrada TROME, registrada con el Certificado N° 28258 en la clase 38 de la Clasificación Internacional.

- El Titular hace un uso ilegítimo y desleal del nombre de dominio en disputa <eltalan.pe> con intención de desviar a los consumidores de manera equivocada o de empañar el buen nombre de la marca TROME y EL TALAN respecto de los 11 de 16 productos y/o de servicios que distingue con un evidente ánimo de lucro.

- La página Web “www.eltalan.pe” está dañando su reputación al ofrecer en dicha página web servicios sexuales.

B. Titular

El Titular no contestó a las alegaciones de la Reclamante.

6. Debate y conclusiones

En aplicación de lo dispuesto por el Reglamento, procederá a analizar la posición de las partes, teniendo en consideración lo siguiente:

a) La Política;

b) El Reglamento; y

c) Normas generales y principios generales del derecho aplicable.

Conforme a lo dispuesto en el artículo I.a.1 de la Política, las circunstancias que deben analizarse a fin de determinar si se debe ordenar la cancelación del nombre de dominio en disputa son las siguientes:

“1. El nombre de dominio sea idéntico o similar hasta el punto de crear confusión con respecto a:

a. Marcas registradas en el Perú, sobre la que el reclamante tenga derechos.

b. Denominaciones o indicaciones de origen protegidas en el Perú.

c. Nombres de personas naturales o seudónimos reconocidos públicamente en el Perú.

d. Nombres de entidades oficiales del Gobierno Central, Regional o Local del Perú.

e. Nombres registrados en Registros Públicos del Perú de instituciones privadas.

2. El titular de un nombre de dominio no tiene derechos o intereses legítimos respecto del nombre de dominio.

3. El nombre de dominio ha sido registrado o se utiliza de mala fe.”

A los fines de contar con criterios adecuados de interpretación de las circunstancias aplicables a este caso, el Experto se servirá de la interpretación dada en decisiones adoptadas tanto en el marco de la aplicación de la Política y el Reglamento como en el marco de la aplicación de la Política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio (en adelante “UDRP”), la cual ha servido de base para la elaboración de la Política aplicable en este caso, así como del Reglamento del procedimiento de resolución extrajudicial de conflictos para nombres de dominio bajo el código de país correspondiente a España (“.ES”), por haber sido igualmente inspirado en la UDRP.

A. Identidad o similitud hasta el punto de causar confusión

La Reclamante es titular de la marca EL TALAN en Perú, en la clase 16 de la Clasificación Internacional de Niza, tal como se ha acreditado en los Antecedentes de Hecho.

La Política no hace referencia alguna a la fecha en que la Reclamante deba haber adquirido en Perú derechos sobre su marca de productos o servicios. En consecuencia, no resulta determinante si la marca ha sido registrada en Perú con posterioridad al registro del nombre de dominio en disputa para establecer si éste es idéntico o similar a las marcas registradas de la Reclamante. (Ver Reckitt Benckinser Plc v. Eunsook Wi,Caso OMPI No. D2009-0239). (Ver también la Sinopsis de las opiniones de los grupos de expertos sobre determinadas cuestiones relacionadas con la Política UDRP, segunda edición (“Sinopsis elaborada por la OMPI 2.0”), punto 1.4.). En todo caso, las marcas de la Reclamante son anteriores al registro del nombre de dominio en disputa.

En virtud de lo anterior, debe analizarse si entre la marca de la Reclamante y el nombre de dominio en disputa existe identidad o semejanza hasta el grado de producir confusión.

El Experto considera que la marca registrada EL TALAN de la Reclamante es similar al nombre de dominio en disputa. En la medida que sufijo “.pe” hace referencia a un tipo de dominio y código de un país (“ccTLD”), este carece de carácter distintivo. En efecto, es bien sabido que este elemento, por lo general, no tiene relevancia alguna a los efectos de distinguir el nombre de dominio de la marca registrada (Ver Deutsche Telekom AG v. Amario Díaz López, Caso OMPI No. DES2008-0039).

En ese sentido, la similitud precedente radica en la inclusión de la denominación “el talan” (que forma parte de la marca registrada) en el nombre de dominio en disputa; no obstante, si bien la marca registrada EL TALAN (y logotipo) se encuentra conformada además por la figura de una persona haciendo uso de un megáfono, el Experto constata que existe similitud entre el nombre de dominio en disputa <eltalan.pe> y el elemento distintivo de la marca de la Reclamante, constituido por la parte denominativa “el talan”.

Por las consideraciones antes expuestas, el Experto considera que la Reclamante ha cumplido con acreditar el primer requisito establecido en el artículo I.a.1. de la Política.

B. Derechos o intereses legítimos

El segundo de los requisitos establecido en el artículo I.a.2. de la Política se refiere a que la Titular carezca de derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa.

El Experto considera que la Reclamante debe demostrar prima facie que la Titular no tiene derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa, y una vez establecido un caso prima facie, la Titular del nombre de dominio en disputa debe demostrar que en su condición de solicitante de un nombre de dominio tiene un legítimo interés o derecho sobre el nombre de dominio solicitado.

En la Política no se exige al solicitante de un nombre de dominio que demuestre, pruebe o exhiba algún derecho o legítimo interés al momento de solicitar el nombre de dominio. La entidad de registro asume que el solicitante tiene un derecho o interés legítimo sobre el nombre de dominio solicitado. Sin embargo, ocurrida una controversia y establecido un caso prima facie por la reclamante, quien debe demostrar que sí tiene un derecho o interés legítimo sobre dicho nombre de dominio es el titular.

En este orden de ideas, en el presente proceso la Reclamante ha establecido un caso sobre la falta de derecho o interés legítimo dela Titular sobre el nombre de dominio en disputa, y el Titular al no haber contestado las alegaciones de la Reclamante no ha acreditado tener derechos sobre el nombre de dominio en disputa. Se entiende como “derecho” aquel título distinto al emanado del registro del nombre de dominio que goce o ejerza el actual Titular. Por su lado, la Reclamante presenta pruebas fehacientes de sus derechos marcarios sobre la marca ELTALAN y logotipo, al tener registrado en el Perú la referida marca en la clase 16 de la Clasificación Internacional de Niza, de acuerdo al Certificado No. 96760.

Respecto al derecho o legítimo interés que debe tener el Titular en relación al nombre de dominio en disputa, la Política establece en el artículo I.i una serie de circunstancias concretas que, debidamente probadas, acreditan la existencia de derechos o intereses legítimos de un titular en el nombre de dominio, a saber:

“Asimismo podrá acreditarse la existencia de intereses legítimos o derechos sobre el nombre de dominio, a los fines de lo establecido en la sección I (a) 2 de este documento, cuando se presenten las siguientes circunstancias:

i. Antes de haber recibido cualquier aviso de la controversia, se ha utilizado el nombre de dominio, o se han efectuado preparativos demostrables para su utilización, o un nombre correspondiente al nombre de dominio en relación con una oferta de buena fe de productos o servicios;

ii. el titular (en calidad de particular, empresa u otra organización) es conocido de manera regular y común por el nombre de dominio, aun cuando no haya adquirido derechos previamente registrados;

iii. se hace un uso legítimo y leal o no comercial del nombre de dominio, sin intención de desviar a los consumidores de manera equívoca o de empañar el buen nombre del reclamante con ánimo de lucro.”

De la revisión del caso, la no contestación del Titular respecto de las alegaciones hechas por la Reclamante no permite determinar que exista algún derecho o interés legítimo de la Titular sobre el nombre de dominio en disputa. Asimismo, el Experto ha tenido acceso a la página Web del nombre de dominio en disputa <eltalan.pe>, y ha podido comprobar que no existe una oferta real de productos o servicios debido a que si bien dentro de la referida página Web se pueden encontrar enlaces que hacen referencia la publicación gratuita de anuncios respecto de la compra y venta de inmuebles, vehículos, ofertas de trabajo, al hacer click en aquellos éstos no conducen a ningún contenido, es decir no aparece ninguna oferta o demanda hecha por un tercero respecto de un producto o servicio. Por el contrario, sólo aparece un aviso que advierte que el nombre de dominio en disputa <eltalan.pe> no tiene ninguna relación con la marca EL TALAN de titularidad de la Reclamante.

Por lo tanto, el Experto no considera esto como un uso en relación con una oferta de buena fe de productos o servicios, ni tampoco como un uso legítimo y leal o no comercial.

Adicionalmente, como consecuencia de la no contestación por parte del Titular de las alegaciones de la Reclamante, tampoco se ha podido demostrar que el Titular sea conocida de manera regular y común por el nombre de dominio en disputa.

Por las consideraciones anteriores, el Experto considera que la Reclamante ha cumplido con acreditar el segundo de los requisitos establecidos en artículo I.a.2 d la Política.

C. Registro o uso del nombre de dominio de mala fe

Según el artículo I.a.3 de la Política, el Experto deberá determinar si ha existido uno de los siguientes supuestos:

a) Mala fe en el registro del nombre de dominio en disputa, o

b) Uso de mala fe del nombre de dominio en disputa.

Bastará, por tanto, acreditar uno de los dos supuestos antes mencionados para dar por cumplido el tercer requisito establecido en la Política.

La buena fe, según el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales radica en el convencimiento en quien realiza un acto o hecho jurídico de que éste es verdadero, lícito y justo. En contraposición, la mala fe debe entenderse como la ausencia de este convencimiento en la persona que realiza un acto o hecho jurídico.

Este requisito tiene una naturaleza esencialmente subjetiva, por lo que no se puede exigir a la Reclamante una prueba absoluta de su existencia. Si se siguiera otro parecer, se estaría exigiendo a la Reclamante una especie de probatio diabólica puesto que las pruebas a su alcance en relación con este requisito son muy limitadas. Asimismo, las presunciones deben jugar un papel importante a la hora de entender haber cumplido este requisito (ver Aventis Holdings, Inc. v. Domain AdminCaso OMPI No. DES2011-0031).

Esta figura se encuentra recogida en el ordenamiento jurídico peruano, en el artículo 1362 del Código Civil, el cual es concordante con el artículo I.i de la Política.

La Política, de manera enunciativa y no taxativa, resalta algunas circunstancias como actos de mala fe, a saber:

“i) Aquellas circunstancias que demuestren que se haya registrado o adquirido el nombre de dominio fundamentalmente con el fin de vender, alquilar o ceder de otra manera el registro del nombre de dominio al reclamante o a un competidor de ese reclamante, por un valor cierto que supere los costos diversos y documentados y que están relacionados directamente con el registro o mantenimiento del nombre de dominio;

ii) que se haya registrado el nombre de dominio con el fin de impedir que el reclamante pueda reflejar su derecho previamente registrado en un nombre de dominio correspondiente, siempre y cuando el registro del nombre de dominio se haya realizado con el fin de impedir el uso de dicho derecho en un nombre de dominio por su titular; o

iii) que se haya registrado el nombre de dominio fundamentalmente con el fin de perturbar la actividad comercial de un competidor; o

iv) que se haya utilizado el nombre de dominio de manera intencionada con el fin de atraer, con ánimo de lucro, usuarios de Internet al sitio Web del titular del dominio o a cualquier otro sitio en línea, creando la posibilidad de que exista confusión con los derechos del reclamante en cuanto a la fuente, patrocinio, afiliación o promoción de su sitio Web o de su sitio en línea o de un producto o servicio que figure en su sitio Web o en su sitio en línea.’’

Ahora bien el apartado de “probanza de mala fe”, reseña circunstancias que el Experto puede tomar en cuenta en su valoración final, pero no es obligatorio. Ello significa que el listado de circunstancias es enunciativo o ilustrativo para un mejor criterio del Experto. Ello es así porque es imposible que la Política abarque todos los supuestos de la conducta humana. La ratio legis de las circunstancias descritas en la Política busca relevar conductas clásicas de mala fe e incorporarlas como actos no deseables en el marco legal de nombres de dominio.

En ese sentido, las conductas de mala fe pueden revestir diversas formas pero siempre con la misma intención de perjuicio, en este caso, a la Reclamante. Probablemente, en otros marcos legales algunas conductas como las descritas en este texto normativo como actos de mala fe no lo sean, pero la Titular al registrar el nombre de dominio en disputa bajo estas reglas, declara conocerlas y aceptarlas.

La Reclamante alega que el nombre de dominio en disputa se ha registrado de mala fe, debido a que el Ttitular tenía conocimiento de que “El Talan: es un suplemento de avisos clasificados del Diario Trome, y se estaría aprovechando de la reputación y/o notoriedad del referido suplemento al apropiarse del nombre de dominio en disputa <eltalan.pe>, y así engañar al consumidor, quien asumiría que la página Web “www.eltalan.pe”, pertenece a Prensa Popular S.A.C., titular del Diario Trome, cuando no es así en la realidad.

En opinión del Experto, ciertamente, es difícil comprender que el Titular eligiera literalmente la denominación “el talan” aun cuando existen otros nombres de dominio que pueden ser usados para ofrecer el servicio gratuito de anuncios publicitarios. Es decir, el Experto considera casi improbable la coincidencia entre la marca registrada EL TALAN y el nombre de dominio en disputa <eltalan.pe>, máxime si la denominación “el talan” es una marca que identifica a una sección de un diario como el Trome, que tiene una difusión muy amplia entre los lectores de Perú, como lo demuestra el Informe de KANTAR MEDIA PERU que sustenta que el Diario Trome es el diario de mayor lectoría en Perú, alcanzando diariamente 1.966,436 millones de lectores, según las pruebas adjuntadas por la Reclamante.

En consecuencia, resulta para el Experto muy poco probable que el Titular no haya conocido a la Reclamante y la marca de la Reclamante, teniendo en cuenta que el diario el Trome tiene una cantidad enorme de lectores a nivel nacional, y es lógico asumir que sus usuarios acceden también al suplemento “El Talan: en el cual se puede apreciar los avisos clasificados.

Las pruebas contribuyen a reforzar la impresión que tiene el Experto en el sentido que la Titular debió conocer el nombre “el talan” al momento del registro del nombre de dominio en disputa, cuestión que es confirmada con la cita colocada por el Titular en su página Web “www.eltalan.pe” en la que hace referencia a la marca EL TALAN de la Reclamante.

En este sentido, es práctica reiterada de los expertos del Centro que el registro de un nombre de dominio, en determinadas circunstancias, ha sido realizado de mala fe si el titular lo hizo conociendo la existencia previa de una marca (Facebook Inc. v. Usta CaferCaso OMPI No. DES2009-0006; y Edintorni Europe SRL v. New Business Synergies, S.L., Caso OMPI No. DES2010-0009).

Por lo anterior, todo hace pensar que el Titular quiso aprovecharse de alguna manera de una denominación conocida y de gran preferencia por parte de casi dos millones de lectores, conociendo que la Reclamante no tenía un nombre de dominio bajo el código de país “.pe”.

Cabe precisar que la Titular no ha contestado a las alegaciones hechas por la Reclamante. Este tipo de conducta, si bien no puede ser calificada en principio como un acto de mala fe, contribuye a cuestionar la finalidad del registro del nombre de dominio por parte del Titular, y con mayor razón si el mismo Titular a través de la cita en su página Web confirma que tenía conocimiento de la existencia de la marca EL TALAN de la Reclamante.

Asimismo, existe otro hecho que permite inferir el registro de mala fe del Titular: es el uso de los colores del diario en el cual se puede encontrar el suplemento mediante el cual la marca ELTALAN identifica a la sección de anuncios. En efecto, de la revisión del contenido del nombre de dominio en disputa <eltalan.pe>, el Experto ha podido verificar el uso de los colores negro y naranja en la parte posterior de la página Web “www.eltalan.pe”, colores que usa el diario el Trome para identificarse como un diario, el cual pude verificarse en las Partes pertinentes de tres suplementos de “El Talan” de distintas fechas, adjuntadas por la Reclamante, en la que se puede apreciar que su marca EL TALAN se encuentra acompañada de la marca del diario cuya sección identifica.

Ahora, el Experto conviene en precisar que si bien no es objeto del presente procedimiento la protección del signo TROME debido a que la presente reclamación ha sido sustentada en base a la marca EL TALAN, y la Reclamante además no ha adjuntado medio probatorio alguno que acredite la titularidad del signo TROME, el uso de los colores negro y naranja que forman parte del referido sí son relevantes para inferir la mala fe del Titular al solicitar el registro del nombre de dominio en disputa <eltalan.pe>, ya que permiten concluir que la Titular al tener conocimiento de la existencia del diario Trome era lógico que tenía conocimiento también de la sección “El Talan:, denominación que forma parte de la marca EL TALAN, registrada a favor de la Reclamante.

En consecuencia, queda claro que el nombre de dominio en disputa <eltalan.pe> ha sido utilizado para atraer al usuario de Internet creando la posibilidad de que exista confusión con los derechos de la Reclamante con la intención de aprovecharse de alguna manera de estos derechos lo que demuestra la mala fe de la Titular en el registro y/o uso del nombre de dominio en disputa.

Conviene precisar que el Experto ha tenido en cuenta el argumento de la Reclamante respecto del supuesto contenido sexual que se exhibía en la página Web “www.eltalan.pe”, no obstante el Experto no ha podido verificar dicha afirmación al no encontrar los contenidos sexuales en la referida página expuestos por la Reclamante.

Cabe resaltar que el Experto no tomará en cuenta el argumento de la afectación a la marca TROME, inscrita con Certificado No. 28258, expuesta por la Reclamante debido a que no ha sido el sustento de la presente Solicitud y además porque la Reclamante no ha presentado medio probatorio alguno que demuestra la existencia de tal registro.

No obstante, por las consideraciones anteriores, el Experto considera que la Reclamante ha cumplido con acreditar el tercer requisito establecido en el artículo I.d.3 de la Política.

7. Decisión

Por las razones expuestas, en conformidad con los artículos I.a de la Política y 19 y 20 del Reglamento, el Experto ordena que el nombre de dominio en disputa <eltalan.pe> sea cancelado1.

Enrique Bardales Mendoza
Experto Único
Fecha: 22 de Julio de 2013


1 Cabe precisar que si bien la solicitud de la Reclamante era anular el nombre de dominio en disputa, dado que dicho petitorio no forma parte de la Política, teniendo en cuenta que la Reclamante no ha solicitado expresamente la transferencia del nombre de dominio, la cancelación del dominio es la más acorde con la solicitud de anulación.

 

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INTRODUCCIÓN

Con la promulgación de la ley objeto de comentario, enfrentamos una situación que justifica una reflexión inicial impostergable. En efecto, la norma parte de una premisa justificativa errónea y que no identifica de modo honesto la crisis alimenticia en el país; es así, que resulta sencillo precisar que el real problema a combatir no consiste en la obesidad sino en la desnutrición crónica infantil.

Este equivocación, asumimos tiene una única explicación y consiste en alterar deliberadamente las reglas del mercado bajo una justificación evidentemente absurda que traerá ineludibles efectos económicos que perjudicarán, inclusive, a sus supuestos beneficiarios.

De este modo, y adicionalmente, consideramos que el legislador ha intercambiado innecesariamente conceptos – por ello el error - y lo que debió ser una Política de Estado promovida correctamente por el Ejecutivo como una iniciativa deseable y de vocación permanente relacionado con el tema alimenticio se ha convertido en norma. Evidentemente, las consecuencias y efectos son manifiestamente diferentes y por ello nos llama poderosamente la atención ese error. Que en puridad no sabe a error.

REVISIÓN DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA LEY

La Ley de Promoción de la Alimentación Saludable infortunadamente presenta desde su objetivo una redacción inapropiada que lleva evidentemente a confusiones; de este modo, mezcla diversas variables conceptuales que no guardan relación alguna entre sí – al menos para el objetivo de la Ley bajo comentario -.

Así, podemos observar que la norma pretende como objetivo principal promover y proteger el derecho a la salud pública exclusivamente de los menores, la misma que se podría afectar por la ingesta de productos no saludables, como es el caso de los alimentos procesados, es decir los sometidos a procesos de industrializaciòn[1]. Sin embargo, en términos reales, la norma tiene como objetivo principal reducir el sobrepeso, la obesidad y enfermedades no crónicas no transmisibles en los menores porque considera que ello es causado principalmente por determinados productos alimenticios y debido a ello se atribuye la facultad para regular la ingesta, publicidad y comercialización de determinados productos alimenticios.

El objetivo de la Ley es regular y lo hace de modo directo y lo hace mal. Es obvio que el Estado – porque está facultado para ello - en algunas circunstancias regula la venta, publicidad y otros aspectos de determinados productos y probablemente son regulaciones que no presentan mayor resistencia pues de una u otra manera se han hecho de mejor modo o son justificadas, con técnica legislativa más eficiente, cuestión que no se da con la ley en comentario.

Es así, que se debe identificar adecuadamente el problema pues existe un exceso de desinformación originada principalmente por notas periodísticas sin fundamento jurídico respecto del tema. En primer lugar, se debe precisar si el Estado puede atribuirse la capacidad para regular la producción, comercialización y publicidad de determinados productos. La respuesta objetiva y evidentemente alejada de toda consideración sobre su conveniencia es positiva. Siendo ello de ese modo y asociado al tema de salud pública existen otros supuestos similares que convienen ser mencionados: 1) Se regula la publicidad de cigarrillos y se establece criterios para que esta se realice, más no se prohíbe su producción y comercialización; el consumo de cigarrillos en lugares públicos está prohibido y de una u otra manera se acepta el tema por una sencilla razón: el Estado tiene facultades para ello, no obstante no se ha regulado (ni podría hacerse) ni la producción ni la comercialización.

Si dicha política de regulación de la publicidad ha eliminado el consumo de cigarrillos o reducido las enfermedades derivadas de este acto la respuesta es otra historia, aquí ha operado la psicología inversa donde la prohibición se convierte en un estimulo y sucede lo contrario a lo esperado. 2) Otro ejemplo, en el que el Estado interviene de modo directo en todo el mundo regulando la publicidad de algunos productos asociados a la salud pública es la que prohíbe colocar la indicación referida a que las formulas nutricionales reemplazan los beneficios de la leche materna y evidentemente no existe siquiera un intento por atacar la validez de la norma, y volvemos a lo mismo: por qué en el caso de la comida no saludable (alimentación en base a alimentos procesados) sí se ha atacado tanto a la norma que pretende regularla?

Como podemos apreciar el Estado si está provisto de las facultades para regular diversos aspectos del mercado; sin embargo, en algunos casos puede ser necesaria y deseada pero ello no determina que sea eficiente en términos reales, al menos no a través de una norma con tantas deficiencias.

Como sostuvimos al inicio de nuestro artículo, La Ley de Promoción de la Alimentación Saludable infortunadamente presenta desde su objetivo una redacción inapropiada que genera de manera innecesaria confusiones y hasta contradicciones; debido a que mezcla diversas variables conceptuales que no guardan relación alguna entre sí, máxime si tenemos en cuenta el objetivo de la Ley bajo comentario.

En efecto, el artículo 3º de la referida norma establece un glosario detallado que es completamente injustificado pues establece definiciones que ya se encuentran enunciadas en otras normas o que ya se han definido en desarrollo resolutivo a través del tiempo – recuérdese que es la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal la competente para atender estos temas - como publicidad de menores, promociones, anunciante, testimoniales, publicidad en productos entre otros.

Por ejemplo, los conceptos de publicidad y anunciante han sido prácticamente importados del Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, específicamente del artículo 59º que define los conceptos de publicidad, anunciante, y lo mismo sucede con las siguientes figuras: publicidad testimonial, promoción de ventas y publicidad de producto.

Estos hechos nos plantean la interrogante de la casi absurda regulación (extendida por cierto a la promoción y comercialización) del consumo de alimentos procesados, ya que como sostuvimos al inicio del artículo, si la que intención era de alguna manera solucionar el problema del abuso de la comida industrializada, por ejemplo a través del fomento de la comida saludable y en estado natural, debió implementarse una Política de Estado y no a generar una norma que, además de repetir figuras ya reguladas en normas especiales sobre la materia referidas a anuncios publicitarios, genera confusión y provoca cuestionamientos y debates innecesarios, y ello en parte debido  a su falta de tecnicismo e ingenuidad al pretender regular por un lado la promoción y la comercialización de los alimentos industrializados.

Y si seguimos analizado el referido artículo 3º de la ley en comentario, podremos observar que se ha incluido un elemento polémico y cuya definición trasciende a la misma ley que la regula: la alimentación saludable, figura que sin ser un contenido jurídico indeterminado, implica un tema de definición de lo que es la alimentación saludable en sí. Esta está definida de la siguiente manera:

“Alimentación saludable. Es una alimentación variada, preferentemente en estado natural o con procesamiento mínimo, que aporta energía y todos los nutrientes esenciales que cada persona necesita para mantenerse sana, permitiéndole tener una mejor calidad de vida en todas las edades.”

Resulta cuestionable que una ley en cuatro líneas pretenda definir lo que es la alimentación saludable, cuando dicho tema según los estudios que existen en la actualidad se mueve en el plano científico, y una definición de la misma  ha requerido muchos años de investigación por las personas especializadas en la materia. No sería difícil advertir que quienes hicieron la norma y los destinatarios de la misma (un simple consumidor) desconocen o en el mejor de los casos conocen de manera integral cuando estamos frente a un supuesto de alimentación saludable.

Los puntos descritos precedentemente ponen en evidencia que el objetivo de la norma de manera paradójica no es ilegal; sin embargo, el desarrollo de la misma, su técnica legislativa, su contenido y su vocación regulatoria es absolutamente deficiente. Es preciso señalar que la norma no prohíbe ni impide la comercialización de productos que serán considerados como no saludables en su reglamento.

Siguiendo en nuestro análisis, en el caso del artículo 5º crea el denominado Observatorio de Nutrición y de Estudio del Sobrepeso y Obesidad, el que presentará todo un tema de costos que no se justifica y que es imposible de implementar de modo eficiente en el país, máxime si las políticas que allí se plantean las cuales si bien buscan ser integrales, no tienen ningún punto de apoyo, ya que no han sido desarrolladas en otros cuerpos legislativos y tampoco se ha expuesto de manera pública alguna estrategia o iniciativa para su implementación.

En el caso del artículo artículo 6º  el cual alude a los Kioskos saludables, aquí existe un error nefasto de manejo legislativo pues se utiliza la palabra brindar en lugar de venta o expendio; lo cual genera no sólo confusión en los destinatarios de la norma sino en su aplicación por parte del propio Estado, pues eso puede interpretarse que los productos que se brindan en los kioskos y comedores saludables son gratuitos, lo cual es absurdo pues implica que es el Estado el que en todos los casos va a proporcionar las cosas. En ese sentido, se debe de modo impostergable corregir esta falla legislativa para que la norma sea clara en un punto tan relevante. Se debe advertir que brindar no es sinónimo de vender o expender.  Al respecto puede apreciarse lo siguiente:

“Artículo 6. Los ambientes y la promoción de una alimentación saludable

6.1 Las instituciones de educación básica regular pública y privada en todos sus niveles y en todo el territorio nacional, promueven los “kioscos y comedores escolares saludables”, conforme a las normas que, para este efecto, dicta el Ministerio de Educación, en coordinación con el Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura, los gobiernos locales y los gobiernos regionales.

6.2 Los kioscos y los comedores escolares brindan exclusivamente alimentos y bebidas saludables conforme a los estándares que establece el Ministerio de Salud, a través de un listado de alimentos adecuados para cada edad, basado en el reglamento.

6.3 Los establecimientos de salud públicos y privados promueven “kioscos y comedores saludables”. (El subrayado es nuestro)

Asimismo, resulta imperativo para la referida norma (a fin de que pueda cumplir su supuesta finalidad) el listado al cual hace referencia debidamente justificado en el reglamento. La preocupación consiste en que una norma mala no puede tener un reglamento bueno, pues los reglamentos no se han pensado para corregir leyes.

Sobre el particular, y si bien ha sido anunciando en la prensa, un grupo de expertos del Comité de Salud Pública del CMP evalúa los alcances de la comentada ley pero no olvidemos que según lo dispone ella misma, debe ser reglamentada en un plazo no mayor de sesenta días, es decir antes del 17 de julio próximo.

Siguiendo con nuestro análisis, un asunto que nos genera asombro es la impertinencia incurrida en el artículo 7º el cual se refiere a la promoción del deporte y de la actividad física, debemos indicar que la ley comentada no tiene nada que ver la promoción del deporte lo cual resulta ser injustificado y como técnica legislativa inapropiado.

Por su parte el artículo 8º, presenta imprecisiones y algunos aciertos – que independientemente de nuestra disconformidad con la promulgación de la norma – deben ser mencionados.

El principal problema es que se entra de modo directo al campo de la subjetividad en el análisis de la publicidad como por ejemplo al tratae el tema de la superioridad, y en el caso del artículo 9°, el cual hace alusión al Principio de Verdad Publicitaria, este ya está definido en la Ley pues este es el  mismo Principio de Veracidad regulado y protegido por la Ley de Represión de la Competencia Desleal en su artículo 8° que alude a los actos de engaño[2].

Por último, respecto al artículo 10° carece de sentido lógico pues se limita a indicar que los productos no saludables deben contener sólo las siguientes advertencias publicitarias “Evitar su consumo excesivo” “Contienen grasas trans: Evitar su consumo” por este motivo la interrogante es en qué consiste realmente la regulación a la que está referida la norma, la colocación de una simple advertencia soluciona el problema advertido por la norma. La respuesta es obvia, no se entiende con claridad meridiana el objetivo de la norma.

Una norma de esta naturaleza lo que busca evidentemente es brindar mayor información a los consumidores para que en sus procesos volitivos de consumo tengan procedan con conciencia plena. De privarse de información a través de una libre circulación publicitaria, completa, transparente y veraz lo que finalmente se creará es la permanencia en el mercado de sólo algunos productos cuyas marcas tienen son plenamente identificadas y con presencia relevante en el mercado, situación que generará sobrecostos para el ingreso de nuevos competidores.

Finalmente, y como indicamos inicialmente, este es un tema que se debió manejar eficientemente a través de una Política de Estado.



[1] La referida norma expone en su artículo 2º lo siguiente:

 

“Artículo 2. Ámbito de aplicación

Las disposiciones contenidas en la presente Ley son de aplicación a todas las personas naturales y jurídicas que comercialicen, importen, suministren y fabriquen alimentos procesados, así como al anunciante de dichos productos.

Están excluidos de lo señalado en el párrafo anterior los alimentos y las bebidas no alcohólicas en estado natural, no sometidas a proceso de industrialización.”

 

 

[2] Al respecto el artículo 8° señala lo siguiente:

Artículo 8º.- Actos de engaño.-

8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a

disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.

8.2.- Configuran actos de engaño la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y recientes de un testigo.

8.3.- La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios anunciados corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante.

8.4.- En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.

Comentario elaborado con la colaboración del Dr. Jorge Zambrano.

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Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI

DECISIÓN DEL GRE

Google Inc. v. Arson Group SAC

Caso No. DPE2012-0004

1. Las Partes

La Reclamante es Google Inc., con domicilio en Mountain View, California, Estados Unidos de América (“Estados Unidos”), representada por Piérola & Asociados, Perú.

La Titular es Arson Group SAC con domicilio en Miraflores, Lima, Perú, representada internamente.

2. El Nombre de Dominio y el Administrador

La Solicitud tiene como objeto el nombre de dominio en disputa <blogger.pe>, registrado con <NIC.PE>.

3. Iter Procedimental

La Solicitud se presentó ante el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI (el “Centro”) el 18 de diciembre de 2012. El mismo día, el Centro envió a NIC.PE vía correo electrónico una solicitud de verificación registral en relación con el nombre de dominio en disputa. El 19 de diciembre de 2012, NIC.PE envió al Centro, vía correo electrónico, su respuesta confirmando que la Titular es la persona que figura como registrante, proporcionando a su vez los datos de contacto del contacto administrativo, técnico y de facturación.

El 20 de diciembre de 2012, el Centro notificó formalmente a la Reclamante distintas deficiencias en la Solicitud. La Reclamante presentó una Solicitud enmendada el 20 de diciembre de 2012.

El 18 de enero de 2013 el Centro informó a la Reclamante que tanto la Solicitud como la Solicitud enmendada, presentadas en fechas 18 de diciembre de 2012 y 20 de diciembre de 2012, respectivamente, contenían referencias incompletas y/o incorrectas a la Política de solución de controversias en materia de nombres de dominio delegados bajo el ccTLD .PE (la “Política”) y al Reglamento de la Política de solución de controversias en materia de nombres de dominio delegados bajo el ccTLD. PE (el “Reglamento”). El 25 de enero de 2013 la Reclamante envió la Solicitud modificada de acuerdo a los requerimientos del Centro.

El Centro verificó que la Solicitud junto con las Solicitudes enmendadas cumplían los requisitos formales de la Política, el Reglamento y el Reglamento Adicional de la OMPI relativo a la Política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio (el “Reglamento Adicional”).

De conformidad con los artículos 2.A y 4.1 del Reglamento, el Centro notificó formalmente la Solicitud y las Solicitudes enmendadas a la Titular, dando comienzo al procedimiento el 30 de enero de 2013.

De conformidad con el artículo 5.A del Reglamento, el plazo para presentar el Escrito de Contestación a la Solicitud era el 19 de febrero de 2013. El 19 de febrero de 2013, la Titular solicitó una ampliación del plazo para la presentación del Escrito de Contestación a la Solicitud, la cual fue concedida siendo la nueva fecha de presentación el 23 de febrero de 2013. El Escrito de Contestación fue presentado ante el Centro el 24 de febrero de 2013.

El 20 de marzo de 2013 la Reclamante presentó un escrito adicional solicitando sea tomado en cuenta para resolver en el presente procedimiento.

El Centro nombró a Enrique Bardales Mendoza como único miembro del Grupo de Expertos (“GRE”), el 28 de marzo de 2013, recibiendo la Declaración de Aceptación y de Imparcialidad e Independencia, en conformidad con el artículo 9 del Reglamento. El GRE considera que su nombramiento se ajusta a las normas del procedimiento.

De conformidad a lo dispuesto por los artículos 17 y 20 del Reglamento, el GRE el 14 de abril de 2013 declaró el cierre del trámite de presentación trasladando el caso a estado de resolución.

El idioma del procedimiento es el español.

4. Antecedentes de hecho

La Reclamante es titular de la marca BLOGGER en la clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza, inscrita bajo certificado No. 73074 otorgado con fecha 23 de agosto de 2012 por la Dirección de Signos Distintivos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (“INDECOPI”).

La Reclamante es titular de la marca BLOGGER registrada en Perú en 2012 y B BLOGGER en 2005, en Chile, México, la Unión Europea y los Estados Unidos de América.

La Reclamante también es titular del nombre de dominio <blogger.com>, registrado el 22 de junio de 1999 según lo señalado en el expediente y corroborado con la información tomada de las bases de datos públicas denominadas WhoIs.

El nombre de dominio en disputa es <blogger.pe>, el cual fue registrado por Arson Group S.A.C el día 16 de febrero de 2011 conforme a la información remitida por NIC.PE.

A fin de sustentar sus argumentos la Reclamante presentó una serie de medios probatorios entre los que destacan:

- El Contrato de Registro de NIC.PE

- Certificado Nº 73074 emitido por la Dirección de Signos Distintivos de INDECOPI, a fin de acreditar el registro de la marca denominativa BLOGGER, en la clase 41 de la Clasificación Internacional, vigente hasta el 23 de agosto de 2022, con la cual considera que el nombre de dominio en disputa se confunde.

- Registros de la marca mixta BLOGGER y B BLOGGER en Perú o Chile, México, la Unión Europea y los Estados Unidos de América.

- Resultados de la búsqueda WhoIs del nombre de dominio “blogger.com”.

- La página Web de “www.blogger.pe”, a fin de revisar el contenido de la misma y acreditar a través de la cita expuesta por la Titular, sobre el conocimiento de la marca de la Reclamante.

- Enlace de la página Web “www.blogger.pe” a “www.blobgle.com”.

- Ranking del portal “www.blogger.com” en “www.alexa.com y “www.ranking.com”; lista de países donde está presente la marca BLOGGER y el artículo “100 mejores productos del año 2007”, a fin de sustentar la notoriedad de su marca BLOGGER.

5. Alegaciones de las Partes

A. La Reclamante

Las alegaciones sostenidas por la Reclamante en su Solicitud son básicamente las siguientes:

- El nombre de dominio en disputa es similar hasta el punto de generar confusión con su marca registrada BLOGGER, en la clase 41 de la Clasificación Internacional.

- Es titular del nombre de dominio <blogger.com>, registrado desde el 22 de junio de 1999.

- Debe considerarse en el presente procedimiento su titularidad sobre la marca BLOGGER en los Estados Unidos de América, ya que la Convención de Washington es aplicable en el Perú al cumplir con los requisitos del artículo 8 del referido dispositivo legal.

- La Titular no tiene derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa porque no tiene registrado ninguna marca de producto, servicio u otro signo distintivo que contenga el término “Blogger”, no existiendo ningún tipo de relación empresarial o legal entre la Reclamante y la Titular, y no habiendo recibido esta alguna autorización por el uso de la marca BLOGGER.

- La Titular no cuenta con legítimo interés alguno sobre el nombre de dominio en disputa ya que únicamente ha registrado el mismo con la intención de redireccionar la misma a la página Web “www.blobgle.com” en la cual hay una serie de links o enlaces que llevan a páginas de empresas competidoras de la Reclamante, lo cual indudablemente genera beneficios económicos a la Titular.

- El nombre de dominio en disputa se ha registrado y utiliza de mala fe, pues su intención fue aprovecharse de la reputación y notoriedad de la marca BLOGGER y de su portal “www.blogger.com”. Solicita se reconozca la notoriedad de su marca BLOGGER.

- La Titular ha obrado de mala fe debido a que tenía conocimiento de la existencia de la marca de la Reclamante, debido a que aquella tiene dentro de su objeto social como empresa servicios de alojamiento de páginas Web y venta de nombres de dominio, según la página ‘’www.dominiosperu.com’’

- Existe competencia parasitaria de la Titular, al hacer un uso no leal del nombre de dominio en disputa.

B. La Titular

Las alegaciones sostenidas por la Titular en su Solicitud son básicamente las siguientes:

- La Reclamante no está interesada en registrar nombres de dominio que contengan el término “blogger” en otros países.

- La marca de la Reclamante fue registrada en otros países distintos del Perú como B BLOGGER.

- No está claro cuál es el interés real del uso del nombre de dominio en disputa en Perú <blogger.pe> de la Reclamante, ya que en ningún otro país donde ha registrado su marca ha utilizado un dominio ccTLD.

- Cuando se ingresa al sitio Web “www.blogger.com” este es redirigido a “www.google.com” siendo el interés de la Reclamante incrementar la funcionalidad del buscador y no posicionar la marca BLOGGER.

- En el pie de página de nuestro sitio Web agregó una cita aclarando que no tiene ningún tipo de relación con <blogger.com>.

- Que la fecha de registro de la marca hecha por la Titular es posterior a la fecha de registro del dominio y no existía posibilidad de saber que dicha marca seria registrada en Perú casi 2 años después.

- No hay inducción a confusión, ya que la Titular ha hecho la cita en la página Web de su nombre de dominio, por lo que no hay intención de confundir,

- El nombre de dominio usado por la Reclamante es <blogspot.com> y no se utiliza como <blogger.com>, ello es de conocimiento por cualquier usuario del sitio Web de la Reclamante.

- El hecho que la Titular no haya registrado la marca o razón social esto no significa que no tenga intereses legítimos, ya que el registro del nombre de dominio en disputa <blogger.pe> es parte importante de un proyecto que pretende implementar hace varios años el cual consiste en un buscador de los principales blogger's peruanos.

- “www.wordpress.org” es la plataforma que permite a sus usuarios crear sus micros sitios Web, llamados comúnmente "blogs". Esta plataforma es gratuita y requiere que el usuario obtenga una cuenta en

www.wordpress.org, la cual también es gratuita.

- El registro de nombre de dominio en disputa es de mala fe; Esto es falso, ya que el siguiente cuadro muestra las estadísticas del sitio Web de la Titular (ver anexo 1), donde el acceso directo a <blobgle.com> es extremadamente superior al acceso a través de <blogger.pe>.

- No se dedica a la reventa de nombre de dominios.

- La fecha del registro del nombre de dominio en disputa <blogger.pe> fue mucho antes (al registro de la marca en Perú, por parte de la Reclamante), lo cual la Reclamante no ha podido demostrar que en ese momento conocíamos de la existencia de una marca llamada BLOGGER. Esta seguro de que muchos no lo saben, ya que el nombre de dominio más usado por la Reclamante es <blogspot.com>.

- La marca BLOGGER fue registrada en el Perú 4 meses antes de iniciar la Solicitud de transferencia del nombre de dominio en disputa, lo cual demuestra la mala fe de la Reclamante. “Blogger” es un sustantivo en inglés que permite identificar a aquellas personas que hacen un blog. Existen muchos sitios Web que utilizan esas frases en su composición de nombres, y que no son propiedad de la Reclamante.

6. Debate y conclusiones

De manera previa al inicio del debate, el Experto ha decidido no admitir el escrito adicional presentado por la Reclamante, en la medida de que el Reglamento sólo contempla la presentación de la solicitud y la contestación, asimismo del contenido del escrito adicional del 20 de marzo de 2013 este reitera los argumentos presentados en el escrito inicial de la Reclamante, por lo que su no admisión no afecta los derechos de las partes a exponer sus argumentos.

En aplicación de lo dispuesto por el Reglamento, procederá a analizar la posición de las partes, teniendo en consideración lo siguiente:

a) La Política;

b) El Reglamento; y

c) Normas generales y principios generales del derecho aplicable.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.a.1 de la Política, las circunstancias que deben analizarse a fin de determinar si se debe ordenar la transferencia del nombre de dominio en disputa a la Reclamante son las siguientes:

“1. El nombre de dominio sea idéntico o similar hasta el punto de crear confusión con respecto a:

a. Marcas registradas en el Perú, sobre la que el reclamante tenga derechos.

b. Denominaciones o indicaciones de origen protegidas en el Perú.

c. Nombres de personas naturales o seudónimos reconocidos públicamente en el Perú.

d. Nombres de entidades oficiales del Gobierno Central, Regional o Local del Perú.

e. Nombres registrados en Registros Públicos del Perú de instituciones privadas.

2. El titular de un nombre de dominio no tiene derechos o intereses legítimos respecto del nombre de dominio.

3. El nombre de dominio ha sido registrado o se utiliza de mala fe.”

A los fines de contar con criterios adecuados de interpretación de las circunstancias aplicables a este caso, el Experto se servirá de la interpretación dada en decisiones adoptadas tanto en el marco de la aplicación de la Política y el Reglamento como en el marco de la aplicación de la Política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio (en adelante “UDRP”), la cual ha servido de base para la elaboración de la Política aplicable en este caso, así como del Reglamento del procedimiento de resolución extrajudicial de conflictos para nombres de dominio bajo el código de país correspondiente a España (“.ES”), por haber sido igualmente inspirado en la UDRP.

A. Identidad o similitud hasta el punto de causar confusión

La Reclamante es titular de la marca de servicio BLOGGER en Perú en la clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza, tal como se ha acreditado en los Antecedentes de Hecho.

La Política no hace referencia alguna a la fecha en que la Reclamante deba haber adquirido en Perú derechos sobre su marca de productos o servicios. En consecuencia, no resulta determinante si la marca ha sido registrada en Perú con posterioridad al registro del nombre de dominio en disputa para establecer si éste es idéntico o similar a las marcas registradas de la Reclamante. (Ver Reckitt Benckinser Plc v. Eunsook Wi,Caso OMPI No. D2009-0239). (Ver también la Sinopsis de las opiniones de los grupos de expertos sobre determinadas cuestiones relacionadas con la Política UDRP, segunda edición (“Sinopsis elaborada por la OMPI 2.0”), punto 1.4.)

En virtud de lo anterior, debe analizarse si entre la marca de la Reclamante y el nombre de dominio en disputa existe identidad o semejanza hasta el grado de producir confusión.

El GRE considera que la marca registrada BLOGGER de la Reclamante es idéntica al nombre de dominio en disputa. En la medida que los dominios “.com” y “.pe” hacen referencia a un tipo de dominio y código de un país (“ccTLD”), ambos carecen de carácter distintivo, por lo que el GRE constata que existe identidad entre el nombre de dominio en disputa y el elemento distintivo de la marca de la Reclamante. En efecto, es bien sabido que estos elementos no tienen relevancia alguna a los efectos de distinguir el nombre de dominio de la marca registrada (Ver Deutsche Telekom AG v. Amario Díaz López, Caso OMPI No. DES2008-0039).

Asimismo, si bien la Titular ha señalado que no ha tenido la intención de confundir a los usuarios de Internet, ello es irrelevante, ya que lo que interesa es la posibilidad de confusión independientemente de si hubo o no la intención, por lo que la cita a la que hace referencia es irrelevante para el análisis del primer requisito de la Política.

Por las consideraciones antes expuestas, el GRE considera que la Reclamante ha cumplido con acreditar el primer requisito establecido en el artículo I.a.1. de la Política.

B. Derechos o intereses legítimos

El segundo de los requisitos establecido en el artículo I.a.2. de la Política se refiere a que la Titular carezca de derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa.

El GRE considera que la Reclamante debe demostrar prima facie que la Titular no tiene derecho o interés legítimo sobre el nombre de dominio en disputa, y una vez establecido un caso prima facie, la Titular del nombre de dominio en disputa debe demostrar que en su condición de solicitante de un nombre de dominio tiene un legítimo interés o derecho sobre el nombre de dominio solicitado.

En la Política no se exige al solicitante de un nombre de dominio que demuestre, pruebe o exhiba algún derecho o legítimo interés al momento de solicitar el nombre de dominio. La entidad de registro asume que el solicitante tiene un derecho o interés legítimo sobre el nombre de dominio solicitado. Sin embargo, ocurrida una controversia y establecido un caso prima facie por la Reclamante, quien debe demostrar que sí tiene un derecho o interés legítimo sobre dicho nombre de dominio es la Titular.

En este orden de ideas, en el presente proceso la Reclamante ha establecido un caso sobre la falta de derecho o interés legítimo de la Titular sobre el nombre de dominio en disputa, y la Titular no ha acreditado tener derechos sobre el nombre de dominio en disputa. Se entiende como “derecho” aquel título distinto al emanado del registro del dominio que goce o ejerza la actual Titular. Por su lado, la Reclamante presenta pruebas fehacientes de sus derechos marcarios sobre la marca BLOGGER, al tener registrado en el Perú la referida marca en la clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza. No obstante, si bien la Reclamante también sustenta su Solicitud en base a su marca BLOGGER registrada en los Estados Unidos de América, señalando que debe aplicarse la Convención de Washington, el GRE no se pronunciará sobre la aplicación de dicha Convención y sobre el cumplimiento de los requisitos por ella exigidos sino de INDECOPI.

Respecto al derecho o legítimo interés que debe tener la Titular en relación al nombre de dominio en disputa, la Política establece en el artículo I.i una serie de circunstancias concretas que, debidamente probadas, acreditan la existencia de derechos o intereses legítimos de un titular en el nombre de dominio, a saber:

“Asimismo podrá acreditarse la existencia de intereses legítimos o derechos sobre el nombre de dominio, a los fines de lo establecido en la sección I (a) 2 de este documento, cuando se presenten las siguientes circunstancias:

i. Antes de haber recibido cualquier aviso de la controversia, se ha utilizado el nombre de dominio, o se han efectuado preparativos demostrables para su utilización, o un nombre correspondiente al nombre de dominio en relación con una oferta de buena fe de productos o servicios;

ii. el titular (en calidad de particular, empresa u otra organización) es conocido de manera regular y común por el nombre dominio, aun cuando no haya adquirido derechos previamente registrados;

iii. se hace un uso legítimo y leal o no comercial del nombre de dominio, sin intención de desviar a los consumidores de manera equívoca o de empañar el buen nombre del reclamante con ánimo de lucro.”

De la revisión del caso se desprende que la Titular no ha demostrado que haya hecho en el pasado o esté haciendo actualmente una oferta de buena fe de productos o servicio, o un uso legítimo y leal del nombre de dominio en disputa. Si bien el nombre de dominio en disputa permite acceder a una página en donde de manera genérica se mencionan algunos ítems vinculados a blogs y otros que no tienen ninguna relación, así como la exigencia de una identificación a través de un usuario y clave (cuyo registro para nuevos usuarios no existe) el GRE ha podido comprobar que el nombre de dominio en disputa conduce a otra página Web “www.blobgle.com”, la cual si bien hace referencia a la creación de blog propios, la misma no hace referencia alguna al nombre de dominio o palabra “blogger”. Adicionalmente, si bien el nombre de dominio <blobgle.com> hace referencia a la creación de blogs y a la búsqueda temática de blogs, los cuales al hacer click en su mayoría no conducen a ningún contenido, el referido nombre de dominio reconduce a través del ítem “crea tu propio blog” otra página Web bajo el nombre de dominio de <wordpress.org>.

El Experto no considera esto como un uso en relación con una oferta de buena fe de productos o servicios, ya que, en todo caso, la Titular tenía la posibilidad de hacer uso exclusivamente del nombre de dominio <blobgle.com>, y no del uso en primer lugar del nombre de dominio en disputa <blogger.pe>, el cual en este caso redirecciona al nombre de dominio <blobgle.com>, hecho que también se confirma con la advertencia de la propia Titular de la página Web, en la que señala que no tiene ninguna vinculación con el nombre de dominio <blogger.com>.

La Titular tampoco ha podido demostrar que es conocida de manera regular y común por el nombre de dominio en disputa, y sólo se ha limitado a señalar que el registro del nombre de dominio en disputa <blogger.pe> es parte de un proyecto. No obstante, no existe documentación alguna que respalde dicha afirmación o que demuestre que el referido proyecto va a ejecutarse o esté en proceso de ejecución. Asimismo, la Titular ha reiterado en su defensa que la Reclamante no tiene interés legítimo en el nombre de dominio en disputa, debido a que no tiene registrado nombres de dominio locales que hagan uso de la denominación “Blogger”. Sobre el particular, en este procedimiento, el segundo requisito del interés legítimo se refiere al de la Titular y no de la Reclamante.

Por las consideraciones anteriores, el Experto considera que la Reclamante ha cumplido con acreditar el segundo de los requisitos establecidos en artículo I.a.2 d la Política.

C. Registro o uso del nombre de dominio de mala fe

Según el artículo I.a.3 de la Política, el GRE deberá determinar si ha existido uno de los siguientes supuestos:

a) Mala fe en el registro del nombre de dominio en disputa, o

b) Uso de mala fe del nombre de dominio en disputa.

Bastará, por tanto, acreditar uno de los dos supuestos antes mencionados para dar por cumplido el tercer requisito establecido en la Política.

La buena fe, según el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales1 radica en el convencimiento en quien realiza un acto o hecho jurídico de que éste es verdadero, lícito y justo. En contraposición, la mala fe debe entenderse como la ausencia de este convencimiento en la persona que realiza un acto o hecho jurídico.

Este requisito tiene una naturaleza esencialmente subjetiva, por lo que no se puede exigir a la Reclamante una prueba absoluta de su existencia. Si se siguiera otro parecer, se estaría exigiendo a la Reclamante una especie de probatio diabólica puesto que las pruebas a su alcance en relación con este requisito son muy limitadas. Asimismo, las presunciones deben jugar un papel importante a la hora de entender haber cumplido este requisito (ver Aventis Holdings, Inc. V. Domain AdminCaso OMPI No. DES2011-0031).

Esta figura se encuentra recogida en el ordenamiento jurídico peruano, en el artículo 1362 del Código Civil, el cual es concordante con el artículo I.i de la Política.

La Política, de manera enunciativa y no taxativa, resalta algunas circunstancias como actos de mala fe, a saber:

“i) Aquellas circunstancias que demuestren que se haya registrado o adquirido el nombre de dominio fundamentalmente con el fin de vender, alquilar o ceder de otra manera el registro del nombre de dominio al reclamante o a un competidor de ese reclamante, por un valor cierto que supere los costos diversos y documentados y que están relacionados directamente con el registro o mantenimiento del nombre de dominio;

ii) que se haya registrado el nombre de dominio con el fin de impedir que el reclamante pueda reflejar su derecho previamente registrado en un nombre de dominio correspondiente, siempre y cuando el registro del nombre de dominio se haya realizado con el fin de impedir el uso de dicho derecho en un nombre de dominio por su titular; o

iii) que se haya registrado el nombre de dominio fundamentalmente con el fin de perturbar la actividad comercial de un competidor; o

iv) que se haya utilizado el nombre de dominio de manera intencionada con el fin de atraer, con ánimo de lucro, usuarios de Internet al sitio Web del titular del dominio o a cualquier otro sitio en línea, creando la posibilidad de que exista confusión con los derechos del reclamante en cuanto a la fuente, patrocinio, afiliación o promoción de su sitio Web o de su sitio en línea o de un producto o servicio que figure en su sitio Web o en su sitio en línea.’’

Ahora bien el apartado de “probanza de mala fe” reseña circunstancias que el GRE puede tomar en cuenta en su valoración final, pero no es obligatorio. Ello significa que el listado de circunstancias es enunciativo o ilustrativo para un mejor criterio del GRE. Ello es así porque es imposible que la Política abarque todos los supuestos de la conducta humana. La ratio legis de las circunstancias descritas en la Política busca relevar conductas clásicas de mala fe e incorporarlas como actos no deseables en el marco legal de nombres de dominio.

En ese sentido, las conductas de mala fe pueden revestir diversas formas pero siempre con la misma intención de perjuicio, en este caso, a la Reclamante. Probablemente en otros marcos legales algunas conductas como las descritas en este texto normativo como actos de mala fe no lo sean, pero la Titular al registrar el nombre de dominio en disputa bajo estas reglas, declara conocerlas y aceptarlas.

La Reclamante alega que el registro se hizo de mala fe porque dada la notoriedad mundial de su marca BLOGGER y el sitio de Internet “www.blogger.com”, en el rubro de publicación de bitácoras o blogs en Internet, la Titular debió conocer que el Reclamante era el titular de esta marca y del referido nombre de dominio, lo cual queda demostrado por el hecho de haber colocado la cita en su página Web <blogger.pe> en la que indica que no tiene ninguna relación con <blogger.com>.

En opinión del GRE, ciertamente, es difícil comprender que la Titular eligiera literalmente la denominación “Blogger”, aun cuando existan otros nombres de dominio que la incluyan en su estructura. Además, resulta para el GRE muy poco probable que el Titular no haya conocido a la Reclamante y la marca de la Reclamante que, sin perjuicio que la marca de la Reclamante haya sido registrada en Perú con posterioridad al registro del nombre de dominio en disputa, es la misma que el nombre de dominio al cual hace referencia en la cita de su página, la cual como demuestran los documentos adjuntados por la Reclamante constituye no sólo una marca notoria a nivel mundial sino uno de los lugares más concurridos para crear blogs en Internet dada su asociación con el buscador más famoso del mundo como es Google.

Las pruebas contribuyen a reforzar la impresión que tiene el Experto en el sentido que la Titular debió conocer el nombre “Blogger” al momento del registro del nombre de dominio en disputa, cuestión que es confirmada con la cita colocada por la Titular en su página Web “www.blogger.pe” en la que hace referencia a <blogger.com>.

En este sentido, es práctica reiterada de los Expertos del Centro que el registro de un nombre de dominio ha sido realizado de mala fe si la Titular lo hizo conociendo la existencia previa de una marca (Facebook Inc. v. Usta CaferCaso OMPI No. DES2009-0006; y Edintorni Europe SRL v. New Business Synergies, S.L., Caso OMPI No. DES2010-0009).

Adicionalmente, la tenencia de una página Web prácticamente con escaso contenido o contenido no vinculado al giro del negocio del titular, y sólo re-direccionando a los usuarios a otras páginas Web, constituye, tal y como se desprende de numerosas decisiones emanadas también del Centro, indicio de la mala fe de la Titular, tanto en el registro como en el uso del nombre de dominio en cuestión (Montes De Piedad Y Cajas De Ahorro De Ronda, Cádiz, Málaga, Almería Y Antequera (Unicaja) v. Fernando Labadia Pardo, Caso OMPI No. D2000-1402Kabushiki Kaisha Toshiba d/b/a Toshiba Corporation v. Distribution Purchasing & Logistics Corp., Caso OMPI No. D2000-0464J. García Carrión, S.A. v. Mª José Catalán FríasCaso OMPI No. D2000-0239, entre otras).

Por lo anterior, todo hace pensar que la Titular quiso aprovecharse de alguna manera de una denominación conocida y notoria en el sector de creaciones de blogs, conociendo que la Reclamante no tenía un nombre de dominio bajo el código de país “.com.pe”.

La Titular no ha negado que el registro y el uso del nombre de dominio en disputa se produjeron con la intención de atraer a los usuarios de Internet a un sitio con contenidos similares a los de la Reclamante, y por lo tanto con la finalidad de desviarlos del sitio original o autorizado de la Reclamante. Este tipo de conducta también ha sido calificada por Expertos del Centro como un acto de mala fe.

Por otro lado, la Titular ha señalado que el acceso directo a “www.blobgle.com” es extremadamente superior al acceso a través de <blogger.pe>, y así lo demuestran las estadísticas de su sitio Web; sobre el particular este argumento lo que hace es confirmar que el acceso a su nombre de dominio “www.blobgle.com” se hace a través del dominio en disputa.

Adicionalmente, es la misma Titular a través de la cita en su página Web la que confirma que tenía conocimiento de la existencia del nombre de dominio <blogger.com> de la Reclamante (registrado en 1999), y si bien existen otros dominios que hacen uso de la denominación “blogger”, estos nombres de dominio están acompañados de otros elementos. No obstante, en el presente caso, la Titular tiene como nombre de dominio de manera exclusiva la denominación “blogger”,.

En consecuencia, queda claro que el nombre de dominio en disputa <blogger.pe> se utiliza para atraer al usuario de Internet hacia otro sitio Web “www.blobgle.com” en línea (a saber, página de creación) creando la posibilidad de que exista confusión con los derechos de la Reclamante y por ende, afectando su imagen, prestigio o interés comercial, lo que demuestra la mala fe de la Titular en el registro y/o uso del nombre de dominio en disputa.

Cabe resaltar que el Experto no tomará en cuenta el argumento de la “competencia parasitaria” expuesta por la Reclamante, debido a que no es de su competencia, sino de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Perú.

Por lo anterior, el Experto considera que la Reclamante ha cumplido con acreditar el tercer requisito establecido en el artículo I.d.3 de la Política. 1

7. Decisión

Por las razones expuestas, en conformidad con los artículos I.a de la Política y 19 y 20 del Reglamento, el Experto ordena que el nombre de dominio en disputa <blogger.pe> sea transferido a la Reclamante.

Enrique Bardales Mendoza
Experto Único
Fecha: 19 de abril de 2013


1 En relación a la manifestación de la Titular de la mala fe del Promovente al registrar la marca BLOGGER antes de su presentación de esta Solicitud, el GRE considera poco relevante, a los efectos de este caso, dicho periodo de tiempo ni el momento del registro de la marca mencionada, por lo que no se va a pronunciar al respecto

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  1. 1.    INTRODUCCION

Un tema que amerita un análisis jurídico exhaustivo corresponde a la denuncia formulada de oficio por la oficina peruana de derecho de autor, en contra del escritor Alfredo Bryce Echenique por supuesto plagio de diversos artículos  periodísticos.

Debemos informar que el referido escritor es, probablemente, uno de los escritores más queridos del Perú y que resultaba sumamente atractivo, con fines institucionales mediáticos, iniciar el proceso bajo comentario para finalmente sancionarlo en medio de severas irregularidades procesales y de principios jurídicos elementales en un análisis serio de plagio.

De este modo, a través del procedimiento Nº 001573-2007/ODA acumulado con el procedimiento Nº 000829-2008/ODA se inicia el procedimiento bajo comentario, en el que se denuncia de oficio el plagio que es declarado fundado en las dos instancias administrativas del INDECOPI mediante resoluciones Nº 142-2008/ODA-INDECOPI y 2683-2009/TPI-INDECOPI.

En este escenario corresponde opinar respecto del plagio como institución jurídica, su ineludible relación con la originalidad, el modo en el que se debe analizar el eventual plagio y finalmente confrontar estos criterios con los efectivamente utilizados en ambas resoluciones administrativas.

  1. 2.    DEFINICION, NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DEL PLAGIO.

En el presente, acápite se analizará de modo detallado los elementos de juicio más relevantes para formar opinión respecto del caso propuesto para su análisis; es así, que revisaremos de modo objetivo algunos puntos que resultan de vital importancia.

2.1.        DEFINICION DE PLAGIO.

La posibilidad de ensayar una definición siempre encierra en sí misma un reto académico que no podemos eludir. En tal sentido, entendemos al plagio como el acto definitivamente intencional a través del cual una persona natural reproduce de modo idéntico o abiertamente imitativo la parte original de una obra haciéndola pasar como propia frente a terceros. A estos efectos es completamente indiferente si existe un beneficio o perjuicio económico; este aspecto será relevante para las consecuencias jurídicas que se deriven de este acto, más no corresponde – no podría – participar de su definición.

De este modo, se puede apreciar que sólo es posible realizar plagio respecto de componentes originales de una obra pues el resto no es susceptible de ser protegido en exclusiva.

Al crearse una obra se debe precisar que la protección a la integridad de la misma está referida a su modificación, alteración, reproducción y demás atributos de la misma. Sin embargo, debe entenderse que estas circunstancias se encuentran asociadas sólo a las partes originales, pues las partes integrantes de la obra que no son originales pueden ser utilizadas libremente por cualquier persona debido a que no se encuentran protegidas por el derecho de autor.

2.2.        NATURALEZA JURIDICA

Con la finalidad de identificar la esencia del plagio es preciso describir la naturaleza jurídica del mismo; de este modo, identificamos que este consiste en una afectación directa al derecho de autor bajo la modalidad de apropiación ilícita de contenidos originales. Sin embargo, la naturaleza jurídica del plagio está asociada de modo inseparable con la categoría de originalidad, determinando que la copia de elementos no originales no sea calificada como plagio ni como apropiación ilícita de contenidos y por ese motivo este acto no se puede reprimir a través de la disciplina del Derecho de Autor. Esto a pesar que la copia sea idéntica en todos sus elementos.

En este orden de ideas, debe realizarse una división ineludible entre lo que constituye plagio y lo que es una simple copia debido a que las consecuencias jurídicas son diferentes. Este hecho determina, además, la posibilidad que la autoridad administrativa o judicial, según sea el caso, pueda determinar la real afectación de Derechos de Autor.

En ese sentido, para el Derecho de Autor – asociado a la materia bajo comentario - el objeto de protección debe dividirse en dos aspectos esenciales, la integridad de la obra y los aspectos originales de la misma.

Respecto del primero, debemos precisar que la integridad de la obra consiste en la totalidad de sus componentes y su especial ubicación en la misma que determina su sentido único e irrepetible; sin embargo, es preciso señalar que la integridad de la obra no determina necesariamente que todos sus componentes sean originales y en consecuencia susceptibles de ser objeto de derecho de exclusiva, con lo que se debe aceptar que es posible utilizar los elementos no originales de modo libre sin caer en plagio y lo que deberá analizarse en dichos supuestos es la imitación bajo otros supuestos de incidencia jurídica.

En este orden de ideas, en el supuesto en el que la apropiación ilícita haga referencia a la totalidad de la obra es muy probable que siempre estemos en un supuesto de plagio, pues a pesar que sólo por excepción y en casos poco frecuentes la totalidad de la obra es original al tomarla en su integridad se apropiaría de algunos elementos protegidos en exclusiva; Sin embargo, la mayoría de los supuestos se encuentran asociados a la  apropiación no de la integridad de la misma sino de partes esencialmente originales para presentarlas como propias o en su utilización para composición de otra obra. Es así, que la apropiación ilícita de componentes originales puede concluir como resultado extremo una nueva obra compuesta por algunos componentes plagiados y otros propios que determinen que puede dar como resultado una obra que contenga elementos originales propios del autor y otros que no le pertenecen. En relación a este punto las combinaciones son múltiples.

Es así, que el plagio puede constituir la deformación o modificación de la integridad de la obra cuando es utilizada en su integridad.

De otro lado, resulta innegable que la integridad de la obra no determina la originalidad de sus componentes aisladamente considerados. Toda obra posee elementos no originales que podrían ser tomados de una obra y sacados de su contexto original sin mayor problema. En este sentido, es preciso determinar sí resulta posible utilizar de modo libre y sin restricciones estos elementos no originales; la posibilidad de utilizarlos tiene muchas variables de trabajo y cada una posee una respuesta particular. Sin embargo, la regla general es que los aspectos no originales pueden ser utilizados libremente.

En este punto apreciamos dos puntos relevantes; el primero con la utilización de elementos originales de dominio público por haber caducado el derecho sobre ellos y el segundo de elementos que se encuentran en dominio público por carecer de originalidad.

En relación  a los primeros, pueden ser utilizados de modo libre y sin autorización con la única restricción de mencionar a su autor y respetando su integridad. Esto sucede por ejemplo en el Teorema de Pitágoras que se encuentra en dominio público y es de uso común e ineludible además para el desarrollo y creación de otras obras pero que no puede ser citado sin reconocer su paternidad y mucho menos modificar el mismo pues se debe respetar su integridad.

Respecto de los segundos, y siguiendo la misma línea de razonamiento en un libro de matemática elemental de propiedades simples, evidentes y consecuencia lógica del propio enunciado del concepto se podría apreciar diversas formulas en dominio público debido a que no son originales. De este modo podríamos identificar en este punto, a modo de ilustración, un libro de matemáticas con explicaciones de propiedades conmutativas de la multiplicación y con ejemplos obvios no originales como el siguiente:

Propiedad conmutativa en la multiplicación: Es cuando el orden de los números multiplicados se invierte y el resultado es el mismo.

Ilustración de la propiedad:

5 x 7 : 35  y  7 x 5: 35

El desarrollo de esta propiedad se encuentra en dominio público y no se cuenta con referencia de su autor y además no es original sino obvia por lo que cualquiera podría utilizarla sin mayor requerimiento ni necesidad de citar a su autor, pues no posee, y los ejemplos matemáticos son obvios. Por lo que la situación precedentemente enunciada se encuentra dentro de la hipótesis de los supuestos de elementos de dominio público carentes de originalidad.

En este supuesto, es último supuesto es perfectamente la libre utilización de estos componentes sin que la copia constituya bajo ninguna circunstancia plagio.

2.3 CARACTERÍSTICAS DEL PLAGIO

Habiendo precisado en los acápites precedentes la definición de plagio y su naturaleza jurídica, corresponde en este punto identificar sus características más relevantes con la finalidad de analizar posteriormente el caso objeto de comentario.

El plagio se presenta como la situación a través de la cual se apropia de las partes originales de la obra ajena; en este acto existe la intención de hacer difundir como propio lo ajeno bajo diversas modalidades; en algunos casos se toma literalmente las partes originales de una obra y en otros supuestos se les modifica sutilmente de modo que la esencia de la obra usurpada se mantiene inalterada. La nota esencial del plagio constituye en el hecho que la obra objeto de plagio siempre será divulgada con anterioridad, no podría existir plagio si la obra vulnerada no ha sido previamente divulgada.

El plagio, no constituye una negación de autoría; en efecto, si bien existe el acto de apropiación de partes originales de obras para hacerlas pasar como propias no existe la intención de negar su origen muy por el contrario se pretende que pase desapercibido este hecho por lo que cualquier consideración de este orden está descartada.

Adicionalmente, debe precisarse que el plagio no constituye una reproducción sin autorización de una obra, pues en esta no se hace pasar como propia la obra ajena sino que se reconoce la paternidad y se vulnera derechos de distinta naturaleza asociados en esencia a contendidos patrimoniales.

La apropiación ilícita recae esencialmente sobre los elementos originales de una obra; evidentemente sólo puede ser objeto de plagio lo original de una obra pues la apropiación de elementos comunes, obvios o que se encuentren en el normal saber y entender de las personas contenidos en una obra se deben definir como copia que puede afectar otros derechos e inclusive, en algunos casos, puede ser  considerado como actos de competencia desleal o de protección al consumidor cuya regulación presenta características especiales.

Finalmente el plagio, presenta como característica que puede afectar inclusive elementos que se encuentran en el dominio público por haber caducado su derecho de contenido patrimonial, más el derecho denominado moral o de paternidad, que preferimos denominarlo de autoría, siempre se mantendrá incólume pues el transcurso del tiempo no determina que ese derecho se extinga.

  1. 3.    DEFINICION DE ORIGINALIDAD Y NATURALEZA JURIDICA

La originalidad como eje central del Derecho de Autor,  plantea por sí misma, dada su naturaleza subjetiva, una dificultad en su definición con la exactitud y comprensibilidad que amerita. Prueba de ello es que  existen diversas definiciones doctrinarias  muchas fácilmente entendibles y otras tan abstractas que prácticamente pueden generar un debate interminable en determinar qué cosa es original y qué cosa no lo es.

En ese sentido, en esta parte del artículo se pretende aportar una definición de lo que es  original en base a nuestra experiencia académica, doctrinaria y cotidiana.

Asimismo, desarrollaremos la naturaleza jurídica de la originalidad a fin de entender su relevancia como eje central de la protección a través de los derechos de autor.

3.1      DEFINICION

Antes de definir esta figura resulta imperativo resaltar qué relación existe entre obra y la originalidad; es decir, analizar si sólo las obras son por sí mismas originales o existen obras no originales. Esta circunstancia nos permitirá determinar si sólo lo que es original es obra, o si  aquello que no es original no sería obra si no tan sólo una mera creación sin ningún rasgo individual no protegible por los derechos de autor.

Veamos,  no cabe duda que el objeto de protección del derecho de autor es la obra, y esta figura  debe de  tener ciertas características para ser considerada como tal, precisamente una de ellas es que sea  original, o para ser más específicos una creación humana no puede ser obra si no es original; esto nos trae una primera inquietud: ¿Qué cosa es obra y qué es originalidad?.

Pues bien, respecto de la primera, la obra como bien jurídico protegido por el derecho de autor es toda creación intelectual que es original, ya sea expresada de manera literaria, artística o científica y que sea susceptible de ser reproducida, expresada o divulgada por cualquier procedimiento o soporte.

Como se puede apreciar, la obra como bien jurídico protegido por el derecho de autor  es toda creación intelectual que además de lo señalado expresa una determinada idea, pero que dicha expresión debe ser original, ya que el derecho de autor no protege las meras creaciones, sino las formas que llevan plasmadas la personalidad del autor,  y tampoco protege por sí mismas las ideas,  sino la forma original de como son expresadas.

Respecto al segundo elemento,  la originalidad, esta figura constituye el elemento fundamental para determinar la protección  del derecho de autor; sin embargo, a pesar de ser el eje central  de dicha rama del derecho, no existe una definición de la misma en las normas que regulan la protección de las obras literarias y artísticas, siendo en ese caso definida por la doctrina.

En efecto, si revisamos la ley peruana que regula los derechos de autor, el Decreto Legislativo 822 no define la originalidad, no obstante menciona que la protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad, e incluso se menciona de manera no taxativa las obras que son protegidas, no existe una definición expresa de lo que es originalidad.

Es así que, podemos resaltar que la referida ley contiene una lista no taxativa de obras que son protegidas por el derecho de autor, y sólo menciona que dichas obras deberán tener características de originalidad, pues de manera general incluye a  toda producción del intelecto en el dominio literario o artístico, que tenga características de originalidad y sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio o procedimiento conocido o por conocerse.

En ese sentido, sumándonos y agregando nuestro aporte a las definiciones que existen en la doctrina, podemos definir a la originalidad como aquello que es único, propio, que refleja una relación íntima entre lo creado y quien crea, aquello que expresa lo propio de su autor, que es el reflejo de su personalidad, aquello que refleja la impronta de la personalidad de su creador, es decir sinónimo de individualidad.

A mayor abundamiento la originalidad es aquello que es creado por alguien, una idea expresada en un determinado soporte,  la cual al tener características individuales de quien crea sólo su autor ha podido y puede haber creado esa obra.

Por lo tanto una creación es original cuando está referida a una creación de la inteligencia con rasgos propios de quien crea, no siendo necesario que lo creado sea novedoso, sino que individualice a su autor, para así poder diferenciarse de creaciones del mismo género.

La originalidad al estar referida al rasgo de obras literarias y artísticas  implica que todas las creaciones artísticas o literarias sólo serán originales si son únicas, si son individuales y reflejan la impronta de quien las crea.

De este modo, y a fin de no caer y redundar en definiciones abstractas, la originalidad es aquella que refleja ese rasgo particular de cada persona, un rasgo asociado a una personalidad que dió origen a una obra y que esta no hubiera nacido, ni hubiese siquiera sido creada por otra persona que no fuese aquella que le dio origen.

Entonces la originalidad está referida a la individualidad de lo creado, es decir a como ha sido expresada o plasmada por su autor, es por ello que los derechos de autor protegen la forma de expresión y no las ideas. Por lo tanto, el presupuesto fundamental para que la creación humana merezca la consideración de obra, es que esta debe ser original.

En ese sentido, la originalidad de una obra radica en la expresión creativa e individualizada de la misma, quedando protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas son descritas, explicadas e incorporadas a las obras. Lo cual quiere decir que hay que distinguir entre la idea y la obra en sí, siendo la obra la idea exteriorizada en el mundo real.

Ahora, no debe confundirse novedad con originalidad, ya que aquella está relacionada con una figura de la propiedad industrial como son las patentes de invención, y la originalidad no supone necesariamente novedad sino individualidad, algo único que lleva el sello de la personalidad de quien crea, la originalidad puede incluso referirse a una idea ya no novedosa pero que está expresada de una forma única y propia de quien la crea que le permite ser original. Asimismo, si se llegase a equiparar a la novedad con la originalidad determinadas ideas ya no podrían expresarse y se les impediría a nuevas creaciones expresarse de tal manera sobre ciertas ideas.

En consecuencia, cualquier producción literaria, artística o científica que por su forma de expresión tenga características de originalidad, será y estará protegida por el derecho de autor.

En este orden de ideas, podemos concluir que la obra y la originalidad son elementos inseparables, ya que una obra es original y aquello que no es original no puede ser obra.. Esto último quiere decir que el simple esfuerzo de recopilación de datos, o el esfuerzo producto de la habilidad de  trabajo o la narración de hechos conocidos no puede ser original bajo ningún punto de vista sino lleva la impronta de quien escribe.

Ahora, un punto controvertido y relevante consiste en que una obra si bien es original, ello no implica que lo sea necesariamente en toda su extensión; es decir, que todos los elementos que componen la obra sean originales. Por ejemplo, una obra literaria puede tener pasajes, frases o textos no originales y sin embargo estar protegida por los derechos de autor porque la obra en su conjunto lleva la impronta de su autor. Con esto afirmamos decir que la identificación de fragmentos originales y no originales es fundamental para determinar la usurpación de los derechos de autor de una persona.

Al partir de la premisa que no necesariamente todos los componentes de una creación literaria son originales, se permitirá descartar responsabilidades respecto de personas que copian fragmentos que no son originales, y por lo tanto se descarte una infracción a los derechos de autor.

Como se mencionó precedentemente, una forma de usurpación de los derechos de autor se da a través del plagio, tema que detallaremos más adelante, el cual afecta directamente el derecho moral de paternidad y muchas veces el de integridad, no obstante la responsabilidad en el tema del plagio dependerá si se utilizó fragmentos originales o no de la obra. En el último supuesto no habría derecho moral alguno afectado, sin perjuicio de afectación de otros derechos que no sean los derechos de autor, como son los actos de competencia desleal en la modalidad de imitación o de protección al consumidor por supuestos de fraude, pero que no será objeto de análisis en este artículo.

En ese sentido, lo afirmado precedentemente será fundamental para entender el tema del plagio que analizaremos posteriormente, ya que no cabría sancionar por este supuesto a quien copia fragmentos o frases no originales, pero que sin embargo forman parte de obras literarias.

3.2 NATURALEZA JURIDICA

La naturaleza jurídica de la originalidad determina las consecuencias y efectos que su existencia produce; en consecuenciar, las creaciones intelectuales que reúnen la cualidad de ser originales generan una serie de derechos en su faceta positiva y negativa.

En la perspectiva positiva, la originalidad activa una protección inmediata desde la publicación de la obra, respecto de la misma y del creador, debido a que se generan una serie de derechos como los derechos morales de integridad, que buscan evitar que la obra se alterada o mutilada por ejemplo contra el plagio, o reproducción no autorizada del titular de la obra.

Respecto del creador de la obra o autor como generalmente se le conoce, el derecho moral de paternidad resulta fundamental, ya que la originalidad determina que la creación intelectual original en caso sea citada o mencionada como fuente, ya sea en su totalidad o en determinados fragmentos, deberá mencionarse al autor de la obra, ya que ello permite identificar al titular de derechos de la misma.

Respecto a la faceta del derecho de exclusiva negativo de la originalidad, su existencia o determinación respecto de una creación intelectual, sea esta literaria, artística o informática, implica que el titular de la creación original (obra) puede ejercer determinados derechos sobre aquella, como prohibir su reproducción, copia, deformación, mutilación, distribución sin autorización expresa, respecto de terceras personas.

Por ejemplo, en el caso del plagio, el autor de una obra puede interponer una denuncia contra un tercero, y de esa manera exigir no sólo la prohibición de la distribución o mutilación de su obra, sino además derechos pecuniarios debido a que  sus derechos patrimoniales sobre aquella se han visto afectados, debido a que el infractor percibió beneficios por la publicación de una obra que no era suya.

No obstante, la determinación de la originalidad en el caso de una denuncia por plagio no sólo exige la verificación del supuesto plagio por parte del denunciado, sino un análisis previo de la creación cuya protección se invoca, es decir se exige que se examine si lo copiado se hizo en efecto sobre fragmentos originales de la obra base de denuncia.

Por lo tanto, la naturaleza jurídica de la originalidad radica en ser el eje central de los derechos de autor, ya que esta disciplina del derecho sólo tiene su razón de ser si existe originalidad de por medio, ya que si se determina que esta no existe en una creación o esfuerzo mental de una persona o conjunto de personas, no hay derechos morales o patrimoniales que tutelar, y corresponderá a otra área del derechos si el accionar cuestionado es reprochable o no.

  1. 4.    ÁNALISIS JURIDICO DEL PROCEDIMIENTO DE OFICIO CONTRA ALFREDO BRYCE ECHENIQUE

Un punto ineludible, en el análisis del caso por imputaciones de plagio contra el escritor Alfredo Bryce Echenique, está referido al tipo de procedimiento que utiliza la Dirección de Derecho de Autor del INDECOPI.

En efecto, en vista que la autoridad administrativa desea iniciar un procedimiento sancionador contra el escritor y ante la ausencia de impulso procesal de parte privada afectada, se proclama competente para iniciar una acción de oficio.

Dicho procedimiento y la forma en que es conducido es el que será objeto de análisis para precisar las serias deficiencias en que incurre, las mismas que demuestran una seria arbitrariedad procedimental que en sí misma le otorga vicios de nulidad.

4.1.        EL PROCESO ADMINISTRATIVO DE OFICIO EN EL PERU RELATIVO A DERECHOS DE AUTOR.

El procedimiento administrativo de oficio es una facultad que el ordenamiento legal peruano permite a la Dirección de Derecho de Autor en determinadas circunstancias y evidentemente con la garantía del debido proceso. Esto pues al ser una iniciativa administrativa los denunciados deben de estar garantizados ineludiblemente de que el proceso será el adecuado y que respete los principios del debido proceso.

Estos procedimientos, en el Perú, son iniciados en mérito a discrecionalidad administrativa, esto implica que la Dirección de Derechos de Autor debe motivar adecuadamente y de modo inobjetable el inicio de una denuncia de oficio.

Es así, que este tipo de procedimiento no posee una norma que determine las hipótesis de incidencia que precisen que supuesta infracción debe ser denunciada a través del mismo. Esta situación es propiamente peligrosa pues la discrecionalidad cuando no se encuentra regulada puede convertirse en arbitrariedad; más aún cuando se trata de situaciones de excepción.

Conviene preguntarse, antes de seguir con el análisis jurídico, respecto de la real motivación de la denuncia de oficio contra el escritor Bryce Echenique por presunto plagio cuando existen numerosos de casos más relevantes vinculados a infracciones al derecho de autor en el Perú.

La ausencia de motivación determina sospechas razonables de interés puramente mediático de la Dirección de Derechos de Autor, pues se trata de un escritor famoso y cuya resolución sería noticia internacional hecho que determina en sí mismo que la discrecionalidad en este caso se haya convertido en arbitrariedad que convierte el proceso en inaceptable.

De otro lado, las normas peruanas aplicables al procedimiento de oficio son las siguientes:

a)    Artículo 168º del Decreto Legislativo 822 – Ley de Derecho de Autor –

“Artículo 168º.- La Oficina de Derechos de Autor del Indecopi, es la autoridad nacional competente responsable de cautelar y proteger administrativamente el derecho de autor y los derechos conexos; posee autonomía técnica, administrativa y funcional para el ejercicio de las funciones asignadas a su cargo y resuelve en primera instancia las causas contenciosas y no contenciosas que le sean sometidas a su jurisdicción, por denuncia de parte o por acción de oficio”    

b)    Artículo 38 del Decreto Legislativo 1033 – Ley de Organización y Funciones del INDECOPI –

“Artículo 38º.- DE LA DIRECCION DE DERECHO DE AUTOR

38.1 Corresponde a la Dirección de Derecho de Autor proteger el Derecho de Autor proteger el derecho de autor y los derechos conexos. En la protección de los referidos derechos es responsable de cautelar y proteger administrativamente el derecho de autor y los derechos conexos.

38.2 Adicionalmente, resuelve en primera instancia las causas contenciosas y no contenciosas que le sean sometidas a su jurisdicción, por denuncia de parte o por acción de oficio. Administra el registro nacional de derecho de autor y derechos conexos, así como los actos constitutivos o modificatorios correspondientes a las sociedades de gestión colectiva y derechos conexos; mantiene y custodia el depósito legal intangible, entre otras funciones establecidas en la ley de la materia”

De la simple lectura de las normas precedentemente citadas podemos identificar de modo claro que la Dirección de Derechos de Autor poseía facultades para iniciar denuncias de oficio; sin embargo, el INDECOPI realiza un esfuerzo para demostrar que posee facultades cuando ello era totalmente innecesario pues la ley lo contempla. Además, lo hace de un modo que deja mucho que desear pues siendo la autoridad administrativa peruana competente para ver temas de Derechos de Autor lo mínimo que se le debe exigir es que conozca como citar normas de forma adecuada cosa que no hace.

De este modo, podemos afirmar que lo que estaba en discusión no consistía en determinar si la Dirección de Derecho de Autor podía iniciar un procedimiento de oficio  - hecho que era obvio -sino si el presente procedimiento debía ser tramitado de oficio.

4.2.        DESARROLLO DEL PROCESO DE OFICIO CONTRA BRYCE ECHENIQUE.

En el presente análisis se analizará si la Dirección de Derecho de Autor tenía legitimidad para obrar de oficio en esta presunta infracción a los derechos de autor bajo la modalidad de plagio teniendo en consideración la naturaleza de los derechos afectados.

El derecho de autor es de naturaleza privada y el ejercicio de los derechos que emanan de ellos es consecuentemente privada; es por ello, que cuando un autor considera que sus derechos se encuentran vulnerados se encuentra facultado para iniciar las acciones que corresponden antes de que estas prescriban.

En añadidura, si bien es cierto que el derecho de autor es por naturaleza privado, no es menos cierto que su protección ofrece garantías que son de doble vía; la primera de ellas garantiza al autor desde la perspectiva moral de modo perpetuo que su obra será reconocida como suya y de otro lado de modo temporal al titular de los derechos patrimoniales que pueden ser afectados de diversa forma. La segunda relacionada con terceros que tienen el derecho de adquirir obras originales, auténticas y por cierto propias de quien aparece como autor, pudiendo iniciar de modo particular sin tener derecho sobre la obra la vulneración de sus derechos como adquirente de las mismas.

En ese sentido, respecto del plagio específicamente de acuerdo a la normatividad peruana es perfectamente posible que los autores de una obra, titulares del derecho patrimonial sobre la misma, y terceros que se consideren afectados puedan iniciar acciones legales respecto de este hecho.

Siguiendo esta línea de razonamiento concordamos con INDECOPI en que es perfectamente posible iniciar acciones de oficio en el supuesto de plagio. Sin embargo, esta denuncia de oficio parte de un severo error conceptual en la formulación de la denuncia como se aprecia a continuación:

CUESTION EN DISCUSION

“A criterio de la Comisión de Derecho de Autor, la cuestión en discusión en el presente procedimiento consiste en lo siguiente:

. Determinar si el denunciado ALFREDO BRYCE ECHENIQUE, ha incurrido en infracción a los derechos morales de paternidad e integridad y patrimonial de reproducción de los autores Oswaldo de Rivero, Graham Fuller, Eulália Solé, José María Pérez Álvarez, Nacho Para, Carlos Sentis, Jordi Uggell, Jordi Cabriá Andreu, Víctor Cabré Segarra, Sergie Pámies, Josep Pemau, Juan Carlos Ponce, Blas Gil Extremera, Jorge de la Paz, Benjamín Herreros Ruiz Valdepeñas, Victoria Toro, Cristóbal Pera, Luis M. Iruela, Odile Barón Supervielle, Fransesc-Marc Alvaro y Joseph María Pulgianer”

En efecto, podemos apreciar que la Dirección de Derecho de Autor comete el primer error conceptual, de muchos que existen en el presente caso, consistente en denunciar afectación a derechos patrimoniales de los autores. Este punto es desde todo punto de vista equivocado pues el único que posee título habilitante para accionar por afectación a sus derechos patrimoniales es el titular del derecho y la administración pública no puede sustituirse en su lugar. Además, y finalmente, imputa equivocadamente esta infracción y ni siquiera resuelve sobre ese punto creando vicio de nulidad primero por denunciar hechos que no son de su competencia y segundo por haber denunciado y no haberse pronunciado sobre este punto controvertido. Es decir en términos simples una irresponsabilidad conceptual inaceptable.

En el punto pertinente de la resolución objeto de comentario, la Dirección de Derecho de autor precisa de modo expreso los siguiente:

“Sin perjuicio de ello, la Comisión debe señalar que el presente procedimiento se inicia por infracción a los derechos morales de paternidad e integridad y patrimonial de reproducción, siendo que los dos primeros tienen naturaleza inalienable, imprescriptible e irrenunciable, por lo que su titular no puede disponer de ellos o renunciar a los mismos”

 Seguidamente explica la competencia para resolver respecto de los dos primeros supuestos, con una larga cita impertinente por ser obvio su contenido, y en relación a la competencia para revisar el tercer punto denunciado no se pronuncia.

Sin embargo, debemos ratificar que la Dirección de Derecho de Autor carecía de facultades para denunciar al escritor por presunto plagio respecto de los eventuales contenidos patrimoniales que de este acto se deriven pues el ejercicio de esta acción es evidentemente privada. Inconcebible desde todo punto de vista que la administración pública ordene pagos por concepto de afectación a derechos patrimoniales de oficio.

4.2.1 DE LA CONSTATACION EN PÁGINAS WEB.

En relación a este punto, identificamos que la Dirección de Derecho de Autor del INDECOPI procede a realizar un proceso de constatación en internet a través del cual logra verificar la existencia de los artículos supuestamente objeto de plagio e identifica a sus supuestos autores mediante una simple búsqueda en internet.

En este punto, y en relación a la constatación precedentemente indicada el INDECOPI fundamenta su validez en mérito del artículo 234º del Código Procesal Civil del Perú:

“Artículo 234º.- Clases de documentos,-

Son documentos los escritos públicos o privados, los impresos, las fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, microformas tanto en modalidad de microfilm como en su modalidad de soportes informáticos, y otras reproducciones de audio o vídeo, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado”

Y concluye que:

            “Siendo que la telemática comprende, entre otros aspectos, los servicios web, corresponde tener válidos los medios probatorios que se obtengan de las páginas web que contienen las obras literarias materia del presente procedimiento”

Sin embargo, descuida diversos aspectos importantes para determinar la eficacia probatoria de la prueba; es así, que el artículo 234º realiza la clasificación de documentos sin precisar los requisitos y condiciones que se deben de verificar para utilizarlos como medios probatorios; por este motivo, cada uno de estos documentos dada su naturaleza debe cumplir con determinados requerimientos para ser oponibles a terceros y ser utilizados dentro de un procedimiento. En sí mismos estos documentos no son medios probatorios sino que teniendo en cuenta su naturaleza deberán ser acompañados de determinados requisitos por lo que resulta jurídicamente imposible otorgarle la interpretación que le da la Dirección de Derecho de Autor.

De este modo, la constatación realizada por la Dirección de Derecho de autor del INDECOPI de diversas páginas web no viene acompañada de la forma idónea para ser utilizada como medio probatorio en contra del denunciado, más aún si realiza una simple constatación que no le otorga fe pública.

4.2.2 LA AUSENCIA DE NOTIFICACION A LOS PRESUNTOS AUTORES

La denuncia iniciada de oficio, por su especial naturaleza, debe respetar el debido proceso que garantiza a la parte denunciada y a los afectados el correcto manejo de la misma. En ese sentido, habiéndose identificado a los autores de las obras – de forma no oponible dentro del proceso – debemos evaluar si la Dirección de Derecho de Autor del INDECOPI debía notificar a los autores de las mismas para que no incurrir en vicios procesales que acarren la nulidad del procedimiento.

Este punto merece especial interés para el desarrollo del proceso y los eventuales actos de defensa de los involucrados.

La decisión de la Dirección fue no notificar a los autores del inicio del proceso, ni del desarrollo del mismo y menos de la forma en que se resolvió el caso – seguro pensaron que se iban a enterar por las noticias – sin justificación alguna, ni una línea de análisis jurídico en la resolución del caso sobre este tema. Sin embargo, este hecho tiene efectos relevantes para determinar la validez del proceso.

Decididamente nuestra opinión respecto a este punto es que para respetar el debido proceso y el derecho de defensa de todos los involucrados se debió notificar a los afectados. El procedimiento de oficio que inicia la Dirección de Derecho de Autor no implica la suplantación en el ejercicio de una acción a los afectados sino el ejercicio de una facultad discrecional; en este orden de ideas, era ineludible notificar a la totalidad de afectados para que puedan hacer valer sus derechos.

5.         ANALISIS DE LA COMPARACIÓN HECHA POR LA COMISION DE DERECHOS DE AUTOR DEL INDECOPI RESPECTO DEL SUPUESTO PLAGIO EN LOS ARTICULOS DE PRENSA DE BRYCE ECHENIQUE.

Para efectos de analizar como es evaluado el plagio en el Perú por las autoridades administrativas competentes, hemos procedido a revisar la última o quizás una de las resoluciones más importantes en los últimos años referentes al tema de las sanciones por plagio de obras literarias, la misma que se pronunció sobre el supuesto plagio del escritor peruano Alfredo Bryce Echenique en los escritos que publicó en el diario El Comercio de Lima respecto de una serie de artículos escritos por autores extranjeros, en su mayoría españoles.

La resolución precedentemente mencionada  tiene la numeración Nº 0142-2008/CDA-INDECOPI, la cual fue emitida por la Comisión de Derechos de Autor (en los seguidos la Comisión) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), la misma que fue confirmada por la Resolución Nº 2683-2009/TPI-INDECOPI, emitida por la Sala de Propiedad Intelectual de Tribunal del Indecopi (en los seguidos la Sala), última instancia administrativa.

Cabe resaltar que se analizará la resolución emitida por la Comisión, ya que es la que hace una análisis más exhaustivo del caso en referencia teniendo en cuenta que se hace un análisis comparativo respecto de cada artículo supuestamente plagiado por el escritor peruano, y si bien se tendrá en cuenta también la resolución de la Sala, ésta prácticamente sólo se dedica a reducir la multa sin aportar nada y mucho menos corregir los errores administrativos de 1ra instancia.

En ese sentido,  el caso en comentario hace referencia a una denuncia interpuesta de oficio por la Comisión  respecto del supuesto plagio de veintiséis “obras”[1] de autores en su mayoría españoles, cuyos artículos habían sido publicados con anterioridad en sendas revistas españolas, entre otras, y que habían sido supuestamente plagiadas de manera burda o inteligente en los artículos redactados y publicados en el diario El Comercio por el escritor peruano Alfredo Bryce Echenique.

En el caso materia de comentario, La Comisión procedió a hacer un análisis comparativo entre los artículos publicados en el diario El Comercio y que eran de supuesta autoría del escritor peruano y los artículos u “obras” supuestamente plagiados por el mismo. Cabe señalar que si bien de los veintiséis artículos examinados, se determinó que quince habían sido objeto de plagio y en la mayoría de estos se había configurado supuestamente un plagio servil o burdo.

Conviene señalar que por razones que exceden el espacio en este artículo no vamos a analizar en su totalidad todas las “obras” comparadas, no obstante nuestro análisis radica en que la autoridad administrativa si bien determinó que había plagio respecto de algunas “obras”, omitió determinar previamente si los artículos supuestamente plagiados eran originales o no, ya que como se expuso anteriormente, la esencia del plagio radica en la copia de una creación original. Sin este análisis previo no podría haber plagio si el fragmento  o texto copiado no es original, lo que trae como consecuencia que no haya infracción a los derechos de autor y  que la autoridad administrativa defensora de dichos derechos carezca de competencia para sancionar dichos comportamiento.

Asimismo, intentaremos demostrar que algunos de los artículos que motivaron la denuncia estaban conformados en su estructura mayoritariamente por párrafos carentes  de originalidad y por lo tanto no podía configurarse el supuesto de plagio, ya que las creaciones que sólo se limitan a informar sobre hecho acaecidos y que hacen uso de un lenguaje común no pueden ser considerados bajo ningún punto de vista como obras, debido a que carecen del requisito de originalidad y por lo tanto la copia de dichos textos no puede ser sancionada como una  infracción a los derechos de autor.

En la comparación realizada por la Comisión respecto de los artículos publicados por el escritor peruano y las ”obras” supuestamente plagiadas, estimamos que aplicó incorrectamente la doctrina de la originalidad, el plagio, los derechos morales y patrimoniales con los que cuenta todo autor de una obra, ya que era necesario que una vez delimitados dichos conceptos la autoridad administrativa proceda en primera lugar a examinar si los artículos supuestamente plagiados eran originales. Por el contrario, la Comisión se atribuyó la potestad de calificar los referidos artículos copiados como “obras”, sin hacer un examen previo, lo cual tampoco permite concluir que haya presumido que eran obras, ya que no puede aceptarse la teoría de la presunción de originalidad, y en todo caso la Comisión debió señalar que dichos artículos ya habían sido declaradas originales previamente por alguna autoridad competente en materia de derechos de autor extranjera, pero lamentablemente ese hecho no fue siquiera mencionado en la resolución comentada.

En ese sentido, si bien la Comisión cumplió con ilustrarnos con la doctrina de la originalidad citando a sendos y destacados autores extranjeros, no explicó cómo se determina dicha figura y si en efecto los artículos comparados poseían dicho atributo, como detallaremos a continuación.

Veamos, respecto del artículo supuestamente plagiado “Uso Social del Tabaco” de autoría de Eulalia Solé, la Comisión procedió a compararlo con el artículo de Alfredo Bryce Echenique publicado en el Comercio; aquel tiene como uno de sus fragmentos el siguiente:

“Según un estudio publicado por la revista “Addiction”, las grandes empresas tabaqueras son responsables, en buena parte, de que el hábito de fumarse haya incrementado entre las mujeres. Cajetillas con modalidades como light, ligero o slim, esbelto, pretenden asociar el consumo a atributos como libertad, esbeltez, glamour, y lo cierto es que actualmente las mujeres fuman tanto o más que los hombres. ¿Cuál ha sido el camino que ha conducido hasta ese punto desde la introducción del tabaco en occidente?

No pretendemos convertirnos en una autoridad examinadora de originalidad respecto de determinadas creaciones, no obstante consideramos que frases como la expuesta no pueden ser consideradas bajo ningún punto vista como obras ya que sólo tienen carácter informativo. Esto trae como consecuencia que no podría configurarse un supuesto de plagio en caso de ser copiada, no obstante la Comisión no se pronunció si el artículo con el nombre “Uso Social del Tabaco” era original o no, y por el contrario le atribuyó el título de obra, sin mencionar la razón o la fuente que acreditara dicho status.

Veamos lo que señaló la Comisión respecto de dicho artículo:

“Así la Comisión ha podido verificar que el texto publicado en el diario el Comercio el 15 de octubre de 2006 se ha reproducido la obra “Uso social del tabaco” de autoría de Eulalia Solé, el cual fuera publicado el 29 de julio de 2005 en el Diario La Vanguardia, de España, atribuyéndose el denunciado la autoría del mismo…

“En ese sentido, la Comisión concluye que el denunciado ha reproducido el texto “Uso social del tabaco” de autoría de Eulalia Solé, atribuyéndose la autoría del mismo, a efecto de que sea publicado en el diario El Comercio, como efectivamente ocurrió el 15 de octubre de 2006”

Asimismo, se ha verificado que el denunciado ha suprimido o cambiado algunas palabras e, incluso, frases integras de la obra de titularidad de Eulalia Solé, modificando, mutilando y alterando la misma, por lo que corrobora también una afectación al derecho de integridad de dicha autora…

En consecuencia, corresponde declarar FUNDADA la denuncia iniciada de oficio contra Alfredo Bryce Echenique por infracción a los derechos morales de paternidad e integridad y patrimonial de reproducción de la autora Eulalia Solé, respecto de su obra “Uso social del tabaco”, publicada en el Diario la Vanguardia, de España, el 29 de julio de 2005…” (El resaltado es nuestro)

Cabe agregar que la Comisión consideró que se había dado un plagio servil o burdo. Sobre el particular, se puede apreciar que en ningún momento la Comisión procedió a analizar la originalidad del texto copiado, situación que no puede admitirse ya que resulta imperativo para efectos de determinar si existe objeto de protección por parte del derecho de autor analizar si el texto supuestametne plagiado es original o no, salvo que la autoridad administrativa haya presumido la originalidad situación inaceptable de acuerdo a lo desarrollado en el presente artículo.

Por ejemplo en el caso Editorial Inca- Yerovi contra Álvarez Calderón[2], los primeros denunciaron al señor Calderón ante la Comisión de Derechos de Autor del INDECOPI por haber reproducido, comercializado y modificado la obra “Mas allá del Aroma” sin la autorización previa y por escrito del autor de la misma.  En dicho caso, la primera instancia administrativa decidió sancionar no sólo al denunciado sino además al denunciante ya que se había comprobado que ambos eran coautores y la segunda instancia administrativa les prohibió la reproducción individual de la misma. Lo pertinente del caso es que ambas instancias examinaron en primer lugar si la creación “Mas allá del Aroma” era original o no a fin de ostentar protección por los derechos de autor. En dicho caso la Comisión sostuvo lo siguiente:

“Si examinamos los manuscritos redactados por ALVAREZ CALDERON, encontramos que cuenta con los suficientes elementos originales en cuanto a su forma de expresión, para que estos sean protegidos por el derecho de autor.

La originalidad por mínima que ésta sea, se encuentra protegida por el derecho de autor, en consecuencia, los manuscritos redactados por ALVAREZ CALDERON, se encuentran protegidos por los derechos de autor, sin perjuicio del mérito o cualidad personal del autor que los creó, el género de la obra, la finalidad para lo cual fueron creado los manuscritos o la forma de expresión empleada”

Como se aprecia,  la Comisión procedió a analizar si el texto materia de denuncia era original o no y por lo tanto sÍ su titular gozaba de derechos de autor, cuestión que no sucede en la resolución materia de comentario, lo que nos llama la atención teniendo en cuenta que ha sido un criterio adoptado en ese entonces por la Oficina de Derechos de Autor, y que se estuvo aplicando hasta antes de la resolución materia de comentario.

Veamos a continuación otro análisis comparativo hecho por la Comisión respecto de otro artículo denunciado en el expediente materia de comentario: se trata  del artículo “Londres busca detectives” que pertenece a Carlos Sentis, un extracto del mismo señala lo siguiente:

“El jefe de Scotland Yard pidió disculpas, pero añadió que semejante error puede repetirse debido a que los terroristas suicidas pueden desencadenar la explosión del artefacto que llevan incorporado, estén o no heridos en el suelo. Esta explicación no ha convencido demasiado a los que entonces vieron cómo al malogrado joven se le disparaban tiros en la cabeza. Tampoco quedaron claras las razones de la huida del brasileño, quien, por lo visto, tenía su documentación caducada”

Como podrá apreciarse el texto citado sólo se limita a informar sobre una tragedia en Inglaterra en la que dispararon por error a un ciudadano brasileño en la creencia de que era un terrorista. La pregunta consiste: ¿Este párrafo puede considerarse una obra? ¿Tiene originalidad? consideramos que no, y que sólo cumple fines informativos que no son originales; sin embargo, la autoridad competente en derechos de autor sólo se limitó a señalar que el artículo que contiene dicho texto era una obra y por lo tanto su copia burda constituía una infracción a los derechos de autor. Consideramos que aún en el supuesto que pudiese discutirse la originalidad o no del fragmento expuesto, la Comisión debió sustentar el por qué le asignó la categoría de obra.

Cabe señalar que de los ventiseis artículos examinados por la Comisión, ésta en quince de ellos verificó supuestamente una infracción a los derechos de autor, en los cuales en su mayoría se determinó que había plagio servil o burdo.  No obstante, la ausencia de originalidad no fue advertida por la Comisión, ya que desde nuestra perspectiva en al menos seis de todos los artículos examinados era evidente la ausencia de originalidad.

En ese sentido, el problema de la determinación del plagio radica no sólo en que muchos de los artículos examinados y comparados no eran originales sino que se ha omitido hacer un análisis de originalidad. Conviene aclarar que aún cuando algunos textos no sean originales no deja de ser condenable la copia hecha por el escritor ya que no cabe duda que ha sido casi total, y parcial e inteligente en sólo algunos casos; sin embargo, dicho comportamiento deberá ser examinado por las autoridades represoras de la competencia desleal, pero no por la autoridad de los derechos de autor.

En ese sentido, consideramos que el análisis del plagio por parte de la autoridad administrativa peruana no se realiza de la mejor manera, ya que se hace imperativo que previamente se proceda a determinar la originalidad del artículo, frase o creación que se considere copiado, a fin de activar los derechos que a todo autor le corresponden y verificar si efectivamente estos han sido vulnerados o no a través del plagio.

 


[1] El presente artículo, ha sido escrito en colaboración con el Dr. Jorge Zambrano Zegarra; adicionalmente se ha referido colocar comillas, ya que siendo consecuentes con nuestras definiciones de lo que significa una obra, esta sólo puede ser tal si reúne el requisito de originalidad.

[2] Expedientes 000227-1999/ODA y 000524-1999/ODA, acumulados al 001272-1998/ODA, Oficina de Derechos de Autor del Indecopi de Perú, ahora conocida como Comisión de Derechos de Autor.

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En diversas oportunidades se nos ha consultado respecto a que mecanismos se deben emplear para realizar una correcta valorización de una marca. Esta consulta generalmente obedece a que se suele observar diversos valores dependiendo esencialmente a la conveniencia del titular de la misma y que el resultado de la valorización evidentemente depende de la metodología empleada.

En ese sentido, corresponde precisar que se han implementado diversas opciones metodológicas, cada una emplea diversas variables – algunas comunes a todas – pero que en esencia se podrían resumir en una recopilación de datos y variables objetivas que evidentemente siempre arrojarán un valor incompleto o en todo caso limitado esencialmente a la objetividad. Esta situación nos permite observar las variables objetivas que al ser una recopilación de datos arrojarán un valor incompleto pues, evidentemente, existen variables que no pueden ser objeto de medición y análisis bajo esta metodología objetiva y en consecuencia la valorización no será completa y menos definitiva.

Adicionalmente a ello, el valor de la marca es manifiestamente dinámico y debe ser entendido en un contexto determinado y debido a esto tiene un valor variable en el tiempo. El valor nunca será una unidad de referencia constante pues sólo es válido en un momento determinado y en esencia puede ser considerado con un tema esencialmente de resultado debatible utilizando otros criterios. Teniendo esta situación se comprenderá que existen elementos que pertenecen a la marca que no pueden valorarse de modo objetivo como los elementos que su titular se ha preocupado en introducir en ella y que son evidentemente subjetivos como la personalidad de la marca, el goodwill o cualquier otra consideración manifiestamente subjetiva. Estos últimos elementos determinan el complemento indispensable para llegar al verdadero valor de la marca.

De este modo, nuestra sugerencia es que se utilice como punto de referencia metodológico lo que se conoce en la práctica como el denominado costo de reemplazo.

Esta opción incorpora como punto de referencia todos los gastos en los que se debe incurrir para crear una marca equivalente, que reproduzca las características esenciales, personalidad, goodwill, tiempo de vida de la marca.

Reproducir una marca en igualdad de condiciones de valor y presencia en el mercado no es tarea fácil; sin embargo, nos aproxima a una realidad más certera respecto del valor de la marca – se debe admitir que existe un componente no objetivo que es imposible de aislar -. El costo de reemplazo – como se señala en abundante literatura - no está orientado a determinar el valor del sustituto sino los costos que se encuentran involucrados para generar un intangible en condiciones equivalentes en el mercado.

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Las veces que decido escribir sobre el tema de los derechos de los consumidores me encuentro con la ingrata sorpresa que no son entendidos adecuadamente por los legisladores; esto debido a que los puntos de referencia fácticos son inexistentes y desconocen la realidad peruana o simplemente se decide copiar modelos que no pueden ser replicados pues la naturaleza de los procesos volitivos de consumo en el Perú es manifiestamente diversa o peor aún tratan de generar normas populares.

Sin embargo, un elemento de juicio objetivo que se debe tener presente para entender el sistema de protección al consumidor es que no todos los procesos de consumo son equivalentes pues dependen de la naturaleza del producto que se adquiere o del servicio que se contrata y que algunos, debido a su naturaleza, pueden y deben tener un trato especial.

En tal sentido, ese trato especial debe tener en cuenta los efectos que generará finalmente en los consumidores y que puede ser contrario a lo que se pretende en la norma. Es decir desfavorables desde todo punto de vista. En ese sentido, se ha emitido la Ley 29947 “Ley de Protección a la Economía Familiar Respecto del Pago de Pensiones en Institutos, Escuelas Superiores, Universidades y Escuelas de Post Grado Públicos y Privados” que se convierte en una norma especial pues regula un tema específico y, debido a ello, prima sobre las demás normas de protección al consumidor.

Artículos pertinentes de la Ley:

“Artículo 2. Prohibición de condicionar
Los institutos, escuelas superiores, universidades y escuelas de postgrado públicos o privados no pueden condicionar ni impedir la asistencia a clase, la evaluación de los alumnos, ni la atención de los reclamos formulados, al pago de las pensiones en el ciclo lectivo en curso. En este último caso, las instituciones educativas pueden retener los certificados correspondientes al periodo no pagado, siempre que se haya informado adecuadamente de esto a los usuarios al momento de la matrícula y procedan a la matrícula del ciclo siguiente previa cancelación de su deuda. La tasa de interés para las moras sobre pensiones no pagadas no podrá superar la tasa de interés interbancario dispuesta por el Banco Central de Reserva del Perú.
De igual modo no se podrá condicionar la rendición de evaluaciones del ciclo lectivo en curso a alumnos que estén desempeñándose como deportistas calificados de alto nivel a la asistencia presencial a clases que colisionen con las horas de entrenamiento y/o con los eventos deportivos en los que participan, debiendo para ello encontrarse acreditados por el Instituto Peruano del Deporte. De ser el caso, se debe reprogramar las fechas de evaluación de los mismos.”

“Artículo 3. Prohibición de las prácticas intimidatorias”
Para el cobro de pensiones, los institutos, escuelas superiores, universidades y escuela de postgrado públicos y privados están impedidos del uso de prácticas intimidatorias que afecten el derecho fundamental protegido en el artículo 1 de la presente Ley.”

Respecto de la Ley precedentemente enunciada lo que se debe analizar es si la norma es eficiente y si realmente protege a los consumidores. El asunto es bastante simple estamos frente a la contratación de servicios educativos de nivel superior que tiene características especiales como, por ejemplo, la contratación de profesores de un nivel de preparación especial y acorde con las características del servicio que se contrata. Esto implica necesariamente que el centro de educación superior elabore un flujo de caja que incluye ingresos corrientes entre los que figuran evidentemente el pago de pensiones.

En este escenario una norma de esta naturaleza y los supuestos de incidencia que identifica lo que permite y tolera a costa de los flujos de caja de la institución educativa es que se siga prestando el servicio con normalidad y de modo eficiente para todos los estudiantes con el evidente y natural perjuicio del equilibrio financiero.

El problema que generará es que obviamente las instituciones educativas vean la necesidad de implementar soluciones para su desequilibrio financiero y evidentemente la consecuencia lógica es el aumento de las pensiones para prever situaciones en la que un número de alumnos no cubra las pensiones en tiempo oportuno. En términos simples las pensiones aumentarán de modo directamente proporcional a la morosidad de los alumnos. Por ello no estimo eficiente la norma pues finalmente la solución genera un problema mayor que consiste en el aumento de pensiones o la implementación de filtros más estrictos para la admisión y la educación se volverá más elitista.

De otro lado, imaginemos que mi hipótesis enunciada precedentemente no se cumple o es equivocada, y ante el inminente quiebre financiero se decide por no contratar profesores idóneos y se decide contratar profesores cuyas pretensiones económicas sean menores probablemente debido a que su preparación es menor, la consecuencia lógica es que la educación superior disminuye en calidad y esto no es bueno para el centro educativo pues su prestigio se perderá, tampoco será eficiente para el consumidor pues podrá ir a clases pero no recibirá una adecuación adecuada por lo que su futuro profesional estará en desventaja y finalmente genera un perjuicio al propio Estado pues tendrá en el mercado profesionales inadecuadamente preparados.

Sin embargo, se debe tener presente que los derechos de los consumidores de servicios educativos debe ser regulada y protegida adecuadamente – ya lo está para el tema de educación escolar – pero debe hacerse de modo eficiente y no generando una afectación en la congruencia de las relaciones contractuales.
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La correcta interpretación del principio de la buena fe determina que se realice un análisis de diversos supuestos que podrían generar, en algunos casos, un cambio en la percepción de los hechos y en consecuencia en la aplicación del derecho. Es más, la tradicional forma de revisar la buena fe puede ser observada desde la perspectiva de la omisión voluntaria que genera incertidumbre jurídica, situaciones ventajosas inmerecidas que se validan con el tiempo y finalmente crea situaciones limítrofes con el abuso del derecho que deben ser analizadas en cada caso en concreto.

En este escenario, la teoría del retraso desleal representa una oportunidad para reflexionar respecto de las omisiones voluntarias en el ejercicio del derecho; en alemán el término usado para describir esta situación es verwirkung y que en términos simples hace referencia al no ejercicio de una acción que por derecho corresponde y que ello ha generado una ficción respecto de la realidad que determinó una especie de certeza jurídica que permite que los hechos se fijen como merecidos e irreprochables.

La hipótesis de incidencia nos remite a la inacción del titular de un derecho que por omisión no lo ejerce permitiendo que la realidad con el transcurso del tiempo permita que determinados actos se conviertan en válidos e inobjetables.

De este modo, es unánime en doctrina que se deben verificar tres supuestos para poder invocar el retraso desleal:

a) El transcurso del tiempo: Este supuesto es de vital importancia pues se encuentra asociado ineludiblemente con el tipo de derecho al que está vinculado; es así, que dependiendo de la naturaleza del hecho y de los derechos, el tiempo que se requiera para que se verifique está condición variará.

b) Omisión con conocimiento de causa del ejercicio de la acción: Resulta importante indicar que se debe acreditar de modo indubitable que el titular del derecho tenía pleno conocimiento del hecho no reclamado, pues resulta lógico que sólo se puede invocar la omisión cuando se demuestra que el titular del derecho tenía conocimiento cierto de los hechos no reclamados.

c) Certeza lógica que el derecho no se ejercitará: En relación a este punto se debe tener especial cuidado pues, ciertamente, en el fondo encierra un conocimiento que se está ejecutando una acción reprimible; en otros términos, existe conciencia que se está obrando indebidamente pero que la inacción por un periodo relevante genera certeza que estos derechos no serán ejercidos. En mérito a ello prosigue con su accionar en la confianza de una aparente seguridad jurídica.

De este modo, presentamos un ejemplo ilustrativo de lo que se debe entender por retraso desleal.

La pollería A utiliza colores específicos en la decoración de su local y tiene relativo éxito en los distritos de Surco, San Borja y La Molina, toma conocimiento cierto a través de publicidad en revistas de circulación masiva, que la pollería B apertura un local idéntico en San Juan de Lurigancho pero decide no ejercer ningún derecho, ni realizar acto administrativo para cautelar sus derechos. Luego de algunos años de inacción la pollería B decide abrir otro local en el mismo distrito y sucesivamente un tercero, todo ello con inversión relevante con la certeza jurídica que no tendrá problema jurídico. Luego de varios años, la pollería A se percata de este crecimiento comercial y desea imponer sus derechos para que de este modo pueda adquirir un mercado importante. En ese escenario, la pollería B invoca el retraso desleal como medio de defensa argumentando que esta demora, por parte de la pollería A, en ejercer su derecho ha sido de mala fe pues ha esperado a que se instale de modo adecuado, que adquiera una importante clientela y que adicionalmente sea conocida en la zona para que recién en ese momento hacer valer su derecho y de este modo pretender ganar un mercado de un modo no leal. En consecuencia invoca la omisión como un hecho de retraso desleal que debe ampararse a su favor.

Evidentemente, este es el supuesto en el que se desarrolla la teoría del retraso desleal y corresponderá analizar en cada caso en concreto su aplicación.
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Renunciamos de modo expreso a los derechos patrimoniales que pudieran derivarse del presente trabajo en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo

La posibilidad que el Proyecto de Ley de Protección de Datos Personales entre en vigencia en nuestro país determina que realicemos algunos comentarios respecto del mismo; es así, que el primero de ellos está asociado a la pertinencia de la norma, el segundo a los contenidos conceptuales en ella desarrollados y el tercero a la organización sistémica de la misma.

En ese orden de ideas, corresponde determinar si es necesario contar con una norma que regule de modo específico estos aspectos. La experiencia comparativa internacional nos remite a dos sistemas que en apariencia son opuestos pero que en el fondo parten de una misma premisa la autodeterminación informativa y cuyo sustento se encuentra en los derechos fundamentales de las personas. En efecto, la forma de regular estas hipótesis de incidencia fluctúa entre la intervención normativa a la auto regulación. Sin embargo, en ninguna de estas opciones se descuida o se desprotege – por resultar jurídicamente imposible – la naturaleza esencial del derecho fundamental al manejo de la información que le corresponde a cada individuo.

Experiencias normativas desarrolladas en el sistema europeo toman como principal criterio base la protección de la persona y como consecuencia de ello la protección del dato personal. De este modo, la protección encuentra lógica pues parte de una perspectiva consistente en precisar el objeto de derecho y consecuentemente el objeto de protección. Al establecerse de modo correcto que el objeto de derecho es la persona y no el dato personal queda establecido de modo indubitable que la protección alcanza niveles que van más allá de la simple regulación de los bancos de datos personales pues pretender que este sea el objeto de la norma es desde toda perspectiva impertinente, equivocado y carente de fundamentos jurídicos sólidos.

De otro lado, el sistema que se utiliza en Estados Unidos está asociado a la auto regulación del tema, que a pesar de tener normas que pretenden regular aspectos básicos – léase la Privay Act de los años 70 - se considera que el asunto va de la mano con la libertad y el correcto flujo de datos. En ese sentido, el sistema americano no se aleja del principio de la autodeterminación informativa pues se reconoce derechos fundamentales de la persona y no derecho sobre los datos personales que son una consecuencia de los primeros.

Habiendo expuesto de modo ilustrativo las dos principales tendencias a nivel internacional, corresponde realizar un análisis situacional del manejo de los datos personales en el Perú. Es así, que identificamos que existen diversas normas sectoriales que si bien no son completas, ni alcanzan a todas las hipótesis de incidencia respecto del manejo de este tema sino que regulan parcialmente el manejo de algunos datos personales. Estas normas no tienen por finalidad específica regular la estructura del problema que consiste en la protección contra la organización indebida de datos personales de modo tal que puedan ser útiles para su explotación; y en consecuencia, al ser insuficientes – las normas vigentes - en su contenido para el fin que se busca resulta apropiada la búsqueda de una solución integral del problema que se encuentre adecuadamente asociado a la realidad existente en el país.

Por estas razones consideramos pertinente la elaboración de una norma de protección de datos personales. Sin embargo, eso no significa que avalemos el proyecto de norma pues encontramos que presenta serias deficiencias conceptuales y de esquema que necesariamente deben superarse.
En ese sentido, el Proyecto de Ley de Datos personales comienza con un error conceptual injustificable en la aplicación de la norma constitucional que pretende darle sustento al mismo. En efecto el artículo 2 inciso 6 de la Constitución Política del Perú no se encuentra referido al tema de datos personales sino a temas de intimidad personal y familiar que no es equivalente a datos personales, son asuntos manifiestamente diferentes. En este punto concuerdo con mi amigo Leysser León en que la norma constitucional no es la que corresponde.

Adicionalmente, el problema de los datos personales es enfocado de una manera equivocada desde su definición. Nos permitimos realizar algunas precisiones que permitirán entender los errores del proyecto. El dato aisladamente considerado, como elemento puro y desprovisto de contexto carece de significado y es de poca utilidad independientemente de los niveles de protección que le corresponde; el problema surge y se identifica cuando a través de la sistematización de datos personales se consigue organizarlos de modo que se convierta en un banco de información relevante y que en consecuencia adquiere valor en si mismo.

En ese orden de ideas, resulta absurda la definición que contiene el proyecto de Ley de Datos Personales cuando en el artículo 2º establece lo siguiente:

“Artículo 2º.- Definiciones
Para todos los efectos de la presente Ley, se entenderá por:
2.4 Datos personales.- Toda información sobre una persona natural que le identifica o la hace identificable a través de medios que puedan ser razonablemente utilizados.”
De la simple lectura del artículo precedentemente citado, encontramos el segundo error que termina de descalificar la norma en si misma. No se puede pretender regular normativamente una situación de hecho en la que los elementos conceptuales son errados pues no podría aplicarse correctamente la norma.

De este modo, teniendo la base constitucional equivocada y la definición de dato personal errada es sencillo presumir que la norma no puede ser correcta. A estos efectos nos permitimos indicar el error de la definición, que debe ser corregido inmediatamente, se menciona en el proyecto, que el dato identifica a la persona situación que no es la correcta; el dato no identifica y tampoco es información en estricto, muy por el contrario el dato personal es aquel que luego de ser debidamente organizado permite individualizar a la persona a través de la construcción de un perfil que puede tener diversas manifestaciones dependiendo de la necesidad del que las organiza o de quien los encarga. En consecuencia la norma lo que debe regular es la construcción de individualidades y las diversas formas en la que puede ser organizada.

Habiendo mencionado que sólo posee valor la organización del dato, debemos precisar que existen omisiones de definición conceptuales que son necesarias como es la relativa al manejo de datos de carácter público que no dependen de la voluntad del individuo para que sean conocidas. En efecto, se debió definir en qué consiste el manejo de esta información y como la vamos generando diariamente, un ejemplo de ello está asociado a determinada información patrimonial que es de carácter público como propiedad la vehicular o inmobiliaria.

De otro lado, encontramos otra definición que merece nuestra especial atención y es la que está referida a los datos sensibles.

“Artículo 2º.- Definiciones
Para todos los efectos de la presente Ley, se entenderá por:
2.5 Datos sensibles.- Datos sensibles.- Datos personales, constituidos por los datos biométricos, datos referidos al origen racial y étnico; opiniones o convicciones políticas, religiosas, filosóficas o morales; hábitos personales; afiliación sindical; e información relacionada a la salud o a la vida sexual”

Si bien es cierto, es aceptado que en la doctrina se considere al dato sensible como parte de la clasificación de los datos personales, no es menos cierto que esta se encuentra asociada a un criterio que va más allá y que para ser entendida en su total dimensión incluye la definición de dato prohibido, dato sensible y dato no sensible; que para ser puristas se debieron incluir y definir en la norma si su intensión era adoptar esta clasificación. Con una definición parcial se retira de contexto a la misma y en consecuencia la definición no es clara y demuestra una carencia conceptual que debe corregirse.

Adicionalmente a esto se debe precisar que era necesario introducir en el proyecto de ley variables conceptuales ineludibles como lo son la privacidad e intimidad, que no son abordadas y que ayudarían de modo sencillo a comprender el problema de la administración de las bases de datos personales. Esta ausencia genera un vacio que debe ser inmediatamente solucionado.
Ante la ausencia de definiciones relativas a la privacidad e intimidad enfrentamos el problema de asociar al dato como un elemento del comercio que podría generar conflictos patrimoniales derivados de un hecho diverso al de protección de la persona.

Otro tema no menos preocupante corresponde al Título III referido al Tratamiento de Datos Personales, que en esencia demuestra una total y vergonzosa técnica legislativa al incorporar normas reglamentarias dentro de una ley; sin embargo, y más allá del error, apreciamos diversos hechos que se encuentra inadecuadamente regulados como los datos personales de los niños y adolescentes mencionado en el artículo 13º:

“Artículo 13º.- Alcances del tratamiento
13.3 Mediante reglamento se dictarán medidas especiales para el tratamiento de los datos personales de los niños y de los adolescentes, así como para la protección y garantía de sus derechos. Para el ejercicio de los derechos que esta Ley reconoce, los niños y adolescentes actuaran a través de sus representantes legales, pudiendo el reglamento determinar las excepciones aplicables, de ser el caso, teniendo en cuenta para ello el interés superior del niño y del adolescente.”

Debido a la importancia, relevancia y delicado del tema resulta equivocado que un tema de primer orden no se le imponga un límite en la propia Ley debidamente concordado con las normas contenidas en el Código del Niño y Adolescentes y no dejar ligeramente el asunto a un reglamento en el que no corresponde ser definido.
De otro lado, el proyecto reconoce que las bases de datos personales pueden ser comercializadas, con lo cual la organización de los datos personales se incorpora inmediatamente al comercio, se le atribuye un contenido patrimonial y finalmente se designa a un beneficiario económico por organizarlas. Esto es consecuencia de una equivocada interpretación constitucional.

“Artículo 13º.- Alcances del tratamiento
13.9 La comercialización de datos personales contenidos o destinados a ser contenidos en banco de datos personales se sujeta a lo dispuesto en el reglamento de la Ley.”

En este punto se debe tener presente que el dato personal en sí mismo podría carecer de valor pero su organización sin duda determina que de ellos se puede obtener valores demasiado altos y eventualmente perjudiciales para el titular del dato. Mientras el dato organizado integre un perfil más íntimo de la persona o grupo de personas será más valioso y deseable como bien objeto de comercialización. En esencia el tema no está asociado al simple listado de números telefónicos o correos electrónicos, para ser honesto poco valiosos, sino en la sumatoria de datos personales debidamente organizados.

Los datos personales debidamente organizados se convierten en información y por ello finalmente estamos haciendo referencia a un control de información que se permite que eventualmente se encuentre en la posibilidad de ser comercializada.
Para ello se tendría que informar que la obtención de información tiene dentro de sus fines la forma en la que será organizada y finalmente, además, informar ineludiblemente que su destino es ser comercializada.

La forma de organizar la información se han convertido en altamente sofisticadas que determinan que todos los datos personales sean relevantes y su aprovechamiento está directamente asociado con la habilidad para organizarlos.

En ese sentido, el futuro reglamento debería tener especial cuidado con la forma en la que se autorizará esta comercialización pues sin duda los bancos de datos personales poseen un valor muy elevado mientras se encuentran en el dominio del titular de los mismos sin embargo una vez que han salido de su esfera para ser comercializados existe demasiada facilidad técnica para que su valor se reduzca y circule casi libremente por diversos medios.

Finalmente realizar un breve comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 00242-2011-PHD/TC caso Honores Vs Essalud respecto a un procedimiento de Habeas Data; la señora Honores desea que se elimine información respecto a ella contenida en el banco de datos de Essalud. En este procedimiento se recoge el principio de autodeterminación informativa desarrollado en STC 1797-2002-HD/TC y hace una precisión importante frente a los datos personales a los que se puede acceder por medios públicos como la RENIEC en el que figura el estado civil, fecha de nacimiento, número de DNI y que ello no vulnera su intimidad personal o familiar en consecuencia declara INFUNDADA la acción de Habeas Data.

En la sentencia precedentemente descrita se realiza una precisión importante asociada al manejo de información que debe entenderse, de acuerdo al proyecto bajo comentario, como no sensible pues el acceso a ella no depende de la voluntad de la persona y ello determina que no exista un dominio sobre la misma a pesar que es un dato personal. El tema que se desprende de esta sentencia es que el principio de autodeterminación informativa está claro desde el año 2002 en el Perú y el proyecto de norma no recoge de modo eficiente principios ya desarrollados ampliamente por el Tribunal Constitucional y además tampoco menciona temas sensibles como la pertinencia de esta norma en relación al Habeas Data y como se deben relacionar y complementar y menos se preocupa por definir competencias precisas para su Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales.
Menudo trabajo que espera para mejorar la norma.




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Renunciamos de modo expreso a los derechos patrimoniales que pudieran derivarse del presente trabajo en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo

Un tema que merece nuestra atención reflexiva, evidentemente académica, está asociado al último precedente de observancia obligatoria emitido por la Sala de Defensa de la Competencia a través de la Resolución Nº 3134-2010/SC1-INDECOPI, el mismo que se encuentra referido a supuestos de competencia desleal por violación de normas y subsidiaridad empresarial por parte del Estado.

Este precedente nos remite a un antecedente de competencia desleal por violación de normas realizado por el propio INDECOPI – que nunca fue denunciado - con la creación de la Escuela Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual hecho que mereció una crítica de nuestra parte hace un buen tiempo; en dicho momento a la institución no le interesó analizar como correspondía la competencia desleal por violación de normas que venía realizando, ni analizó el rol subsidiario del Estado, lo que en este precedente analiza de modo correcto.

En efecto, como se mencionó en su momento la preocupación crítica consistía en averiguar cuáles fueron los fundamentos legales para poder competir en el mercado educativo aprovechando de diversas ventajas competitivas y, adicionalmente, si se había formulado algún informe legal respecto de la procedencia de esta actividad teniendo en consideración el rol subsidiario del Estado y la evidente competencia desleal por violación de normas que se generó.

Así, en ejercicio de su potestad organizativa, establecida por el inciso 2) del artículo 51º del Decreto Legislativo Nº 1033, Ley de Organización y Funciones de INDECOPI (en adelante LOF de INDECOPI), el Consejo Directivo de dicha institución aprobó la creación de la denominada Escuela Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, con la finalidad de que “…dichas actividades se orienten a la formación y especialización de profesionales en las distintas materias temáticas de competencia del INDECOPI.”

De esta manera, INDECOPI hizo la presentación pública de la mencionada Escuela logrando reunir en ella los diferentes programas que ofrecía a terceros, como pasantías y cursos de extensión universitaria, presentando como novedad la inclusión de los denominados programas de especialización, a saber, el I CURSO DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE LA COMPETENCIA y el I CURSO DE ESPECIALIZACION EN DERECHO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.

Al respecto, nadie puede negar que, en principio, resulta saludable y deseable que un organismo del Estado busque difundir conocimientos en la ciudadanía; sin embargo, dicha labor de difusión no puede realizarse menoscabando justamente uno de los bienes jurídicos que dicha entidad estatal (en este caso, el INDECOPI), busca proteger: LA LEAL COMPETENCIA.

En efecto, tal como lo señala el literal b) del artículo 6º de la LOF de INDECOPI, dicho organismo es el encargado de defender la libre y leal competencia, sancionando las conductas anticompetitivas y desleales, procurando que en los mercados exista una competencia efectiva.

En concordancia con ello, el inciso 3 del artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, tipifica como un acto de competencia desleal, en la modalidad de acto de violación de normas, “[l]a actividad empresarial desarrollada por una entidad pública … con infracción al artículo 60º de la Constitución Política del Perú…”.

Sobre el particular, tenemos que el artículo 60º de la Constitución establece que “sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de la manifiesta conveniencia nacional.”

En consecuencia, antes de seguir avanzando en nuestro análisis, corresponde que absolvamos previamente las siguientes cuestiones: ¿INDECOPI a través de los servicios que brinda su Escuela, realiza actividad empresarial? y, ante el supuesto de absolverse positivamente ello ¿El inciso 2) del artículo 51º de la LOF de INDECOPI constituye una autorización efectuada por ley expresa para que dicha entidad realice subsidiariamente actividad empresarial?

Para efectos de absolver la primera pregunta, nos basta con indicar el contenido del propio portal de INDECOPI, (http://www.indecopi.gob.pe/escuela/AcercaEscuela/acercaEscuela.htm), en donde se precisaba que “a través de la Escuela, INDECOPI brindará capacitación a profesionales de diversas disciplinas, organizando cursos, seminarios, diplomados, pasantías entre otras actividades académicas, a fin de promover la excelencia en el conocimiento relativo a los temas de defensa de la competencia y protección de la propiedad intelectual.”[El subrayado es nuestro], para lo cual seleccionará una “…plana docente de primer nivel integrada por personal del INDECOPI, expertos nacionales e internacionales.” [El subrayado es nuestro].

Como es de público conocimiento, existe en el mercado una oferta de capacitación especializada en temas de derecho de la competencia y derecho de la propiedad industrial, razón por la cual resulta claro que INDECOPI mediante la oferta de los denominados cursos de especialización compite con dichos servicios, principalmente a cargo de universidades privadas. Adicionalmente, y no obstante que en el caso de actos de competencia desleal por presunta infracción al artículo 60º de la Constitución, no se exige demostrar la ocurrencia de “ventajas significativas” por parte del supuesto infractor, resulta obvio que la oferta de capacitación a profesionales a cargo de la mencionada entidad estatal goza de innegables ventajas pues una parte significativa de su plana docente está conformada por sus propios empleados públicos, a los cuales eventualmente podría no pagar argumentando la prohibición de doble percepción de ingresos , amen del ahorro en otros costos, como alquiler de local o pago de impuestos.

Finalmente, con relación al segundo cuestionamiento, consideramos que no cabe argumentar que el inciso 2) del artículo 51º de la LOF de INDECOPI constituye una autorización efectuada por ley expresa, para que dicha entidad realice subsidiariamente actividad empresarial, pues la norma en cuestión no establece “expresamente” dicha autorización y, además, difícilmente se podría argumentar que existe una “razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional” en la “capacitación especializada a profesionales”, dado que dicha norma simplemente se limita a señalar que el Consejo Directivo de INDECOPI se encuentra facultado para aprobar la creación de la Escuela, lo que no implica que dicha entidad estatal deba prestar directamente los servicios de “capacitación especializada a profesionales”, sino que por ejemplo podría limitarse a recomendar cuales deberían ser las temáticas a ser abordadas en las capacitaciones especializadas, patrocinando en todo caso, los eventos que sigan dichas recomendaciones.

Adicionalmente, estos cursos no eran gratuitos tenían un costo respetable y compiten directamente con las ofertas de diversos centros académicos que bien se encontrarían habilitados para presentar las acciones legales que correspondan contra dicha Escuela. La pregunta final consiste en ¿Cómo hubiera resuelto INDECOPI una eventual denuncia por competencia desleal por violación de normas?

En añadidura, debemos tener en consideración que en el caso descrito se debe tener presente que el rol subsidiario del Estado no era pertinente bajo ninguna circunstancia pues su actuar empresarial no era viable dada la existencia de numerosas iniciativas empresariales privadas que ofrecían dichos servicios educativos de modo eficiente y con la oferta suficiente para cubrir las necesidades del mercado.

De este modo, el precedente establecido por la Resolución Nº 3134-2010/SC1-INDECOPI presenta aspectos importantes que aclaran el rol subsidiario del Estado como lo que se debe entender por competencia desleal por violación de normas y que procederemos a comentar a continuación.

Por principio constitucional el Estado se encuentra limitado para realizar actividad empresarial; esto debido a que se considera que la actividad privada debería en principio poder ejercer actividad empresarial que satisfaga las necesidades del mercado, se busca que la iniciativa privada se encuentre presente en todas las esferas y sólo en supuestos excepcionales el Estado podría participar cumpliendo determinados requisitos y condiciones.

En el caso materia de comentario, la Pollería El Rancho II E.I.R.L. (en adelante el Rancho) denunció a la Universidad Nacional del Altiplano de Puno1 (en lo sucesivo, la UNAP) por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, supuesto recogido en el artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044 –Ley de Represión de la Competencia Desleal– la que establece como ilícita la actividad empresarial estatal desarrollada en infracción de lo dispuesto por el artículo 60 de la Constitución Política del Perú.

Según el Rancho, la UNAP al ser una entidad de enseñanza superior con personería jurídica de Derecho Público, al haber instalado en su Centro de Investigación y Servicios (CIS) Frigorífico la denominada “Pollería y Parrillería Universitaria”, como un establecimiento dedicado a la venta al público en general de pollos a la brasa; viene ejerciendo actividad empresarial ilícita y por lo que su conducta se encuentra tipificada como un acto de violación de normas según el dispositivo legal citado en el párrafo precedente, máxime si en el mercado de la ciudad de Puno existen diversos establecimientos comerciales que satisfacen la demanda de pollos a la brasa.


Cabe resaltar que los denunciados alegaron que la “Pollería y Parrillería Universitaria” del CIS Frigorífico es un centro de investigación y formación profesional que beneficia a los estudiantes de sus escuelas profesionales, personal administrativo y docentes. Asimismo, refirió que la “Pollería y Parrillería Universitaria” no realiza competencia desleal pues no goza de privilegios o ventajas frente a los agentes privados, dado que el desarrollo de la actividad se cubre con los recursos directamente recaudados.

Sobre este punto, como veremos más adelante y siendo que nuestra posición coincide con la expuesta por la Sala, resulta irrelevante le argumento esgrimido por los denunciados ya que la actividad empresarial realizada por el Estado en un sector en el que la inversión privada está presente y la demanda es ampliamente cubierta por el mismo, la actividad ilícita del Estado no tiene sustento alguno, es decir aún cuando dicha actividad sea beneficiosa para los consumidores, no exime a aquella de la infracción cometida. Aún cuando el funcionamiento se deba a un autofinanciamiento y sin recurrir a subsidios estatales o exenciones tributarias, la infracción a las normas imperativas es evidente

En ese sentido, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal emitió la Resolución N°157-2009/CCD-INDECOPI declarando de esta manera en primera instancia fundada la denuncia interpuesta por Pollería El Rancho contra la UNAP por la comisión de actos de violación de normas al desarrollar actividad empresarial no subsidiaria, sancionándola con una amonestación y ordenándole el cese definitivo e inmediato de la prestación de los servicios de pollería en tanto no cumplan con lo dispuesto por el artículo 60 de la Constitución. La Comisión consideró que si bien la Ley 23733 permite a las universidades nacionales realizar actividad empresarial, siempre que la producción de bienes o la prestación de servicios se encuentre directamente vinculada con la enseñanza de las carreras que se imparten o con la consecución de alguno de los otros fines reconocidos por el artículo 2 de la Ley 23733 la actividad empresarial desarrollada por la UNAP no se ajusta a los términos de la autorización expresa contenida en la referida norma, pues la denunciada no había presentado medio probatorio alguno que sustente que a través de la prestación del servicio de venta de pollos a la brasa se cumpla algún fin de investigación científica relacionado a las carreras que se imparten en la universidad ni tampoco ha demostrado que se procure una finalidad formativa, ello en razón de que el personal que presta servicios en su “Pollería y Parrillería Universitaria” no estaba conformado por estudiantes, docentes o administrativos.

Es así que el denunciante apela la resolución de primera instancia alegando un argumento que consideramos también irrelevante: en virtud de la autonomía universitaria reconocida por el artículo 18 de la Constitución, la UNAP se regía únicamente por sus estatutos y no se encontraba sujeta al mandato de subsidiariedad económica contemplado en el artículo 60 de la Constitución.

En ese sentido, se infringe el artículo de la constitución y específicamente el artículo 23…., ya que la norma constitucional es clara al señalar la actividad subsidiridad del estado, y que sólo podrá realizarse la actividad empresarial cuando sea sólo autorizado por ley expresa, lo cual quiere decir que deberá sujetarse a la existencia de dicha norma y a los requisitos que esta establezca.

No obstante hay que tener en cuenta que la actividad empresarial limitada y ejercida en casos excepcionales parte del principio de la subsidiaridad del estado, es decir, este principio supone un límite al campo de acción estatal respecto de la libertad de los ciudadanos para hacer empresa, por lo que la intervención empresarial del Estado es excepcional, de conformidad con el modelo de Economía Social de Mercado acogido por nuestra Constitución.

En consecuencia, lo dicho precedentemente quiere decir que si bien el Estado sólo puede ejercer actividad empresarial, sólo lo puede hacer excepcionalmente, y este permiso sólo se puede dar en determinados supuestos: que exista una ley expresa que lo autorice, y que sea por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. Ahora, si bien estos términos precedentes pueden ser de contenido jurídico indeterminado, consideramos que el análisis previo hecho por la Sala respecto de si la actividad desplegada por los denunciados es empresarial o no y posteriormente analizar el carácter subsidiario del mismo es lo más adecuado, ya que no tendría sentido determinar si la actividad denunciada es de alto interés público si la misma no supone un acto concurrencial en el mercado. Asimismo, la Sala en la resolución materia de comentario establece acertadamente la metodología bajo la cual debe efectuarse el análisis de subsidiariedad de la
actividad empresarial desarrollada por el Estado.

Ahora, consideramos que los elementos: alto interés público y conveniencia nacional si bien como dijimos son de contenido jurídico indeterminado, el alcance de los mismos son correctamente determinados por la autoridad administrativa, y además determina que la actividad denunciada no encaja dentro del supuesto de hecho del artículo 79° de la Ley 23733 que permite a las universidades nacionales realizar actividad empresarial sólo en determinados supuestos. Veamos lo que dice la Sala:

“La evaluación de lo que debe entenderse por alto interés público o manifiesta conveniencia nacional es un aspecto que no corresponde al INDECOPI, siendo que el contenido de dichos conceptos debe ser dado por el Congreso de la República con oportunidad de la emisión de la ley expresa en virtud de la cual queda autorizado el desarrollo de la actividad empresarial”

Asimismo, y como se mencionó precedentemente, la Sala establece de manera acertada la metodología bajo la cual debe efectuarse el análisis de subsidiariedad de la actividad empresarial desarrollada por el Estado, ya que en la normativa especial de competencia desleal no se ha previsto una metodología para la evaluación de la subsidiariedad económica de la participación del Estado como proveedor de bienes y servicios.

En efecto, la Sala señala que la delimitación del mercado relevante es el primer paso para determinar si la empresa o entidad estatal cumple un rol subsidiario a la actividad privada. Posteriormente procede a evaluar cuál es la oferta privada disponible y si ella puede atender la demanda que hoy atiende la empresa estatal. Y así, en caso que actualmente la oferta privada no pueda atender la demanda que cubre la empresa estatal, se debe analizar si dadas las barreras a la entrada del mercado en investigación, es posible que ingresen nuevos competidores que cumplan ese rol, es decir la Sala va más allá, incluso entrando al tema de las barreras burocráticas. Por último aquella menciona y analiza el requisito previsto en el artículo 60 de la Constitución, el cual alude al objetivo de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional que debe sustentar la autorización para que el Estado desarrolle actividad empresarial.

En el caso en concreto, la Sala determinó de manera acertada que la ley expresamente establece que resulta irrelevante determinar si el denunciado desarrolla su actividad en un esquema que le permite percibir algún subsidio, exoneración tributaria, apoyo financiero o cualquier otra ventaja, pues eso no lo exime del cumplimiento del mandato de subsidiariedad económica. Asimismo la Sala concluye que la venta de pollos a la brasa que desarrolla la “Pollería y Parrillería Universitaria” del CIS Frigorífico es actividad empresarial, lo cual si bien está permitido no se adecua a los fines concretos de investigación de que debió tener, distinguiendo entre la actividad realizada y el fin de la misma, ya que si bien incluso la venta de pollo a la brasa puede tener fines para apoyar la investigación, la venta en sí es actividad empresarial.

Por otro lado, respecto a la autorización expresa de la ley para ejercer actividad empresarial era evidente que la norma respectiva el 79 de la Ley 23733, sólo autoriza a las universidades, de manera clara y patente, a proveer a través de sus órganos servicios y productos de contenido económico pero que sean compatibles con su finalidad. No obstante, se debe tener en cuenta que la actividad debe tener por objetivo central el facilitar a través de su desarrollo alguno de los fines universitarios reconocidos en el artículo 2 de la Ley 23733, tales como la promoción de la cultura, la investigación y la formación profesional y ética de sus estudiantes, cuestión que no se ha dado en el caso en concreto, ya que la actividad del denunciado no está encaminadas a satisfacer dichos fines.

En consecuencia, cualquier actividad empresarial de una universidad cuyo establecimiento no esté íntimamente vinculado al cumplimiento de sus fines culturales, educacionales o investigativos, es ilícita, encajando por lo tanto la actividad denunciada dentro del supuesto de hecho del artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044 –Ley de Represión de la Competencia Desleal.

En conclusión, la Sala en la resolución comentada establece de manera acertada la metodología bajo la cual debe efectuarse el análisis de subsidiariedad de la actividad empresarial desarrollada por el Estado, estableciendo de esta manera un criterio de interpretación vinculante que ha precisas correctamente el contenido de los mismos.

Finalmente, y compartiendo los criterios señalados en la resolución bajo comentario, consideramos que el INDECOPI debería pronunciarse respecto de la competencia desleal por violación de normas que generó con la Escuela y cursos que creó hace un par de años. ¿Alguna institución educativa se atrevería a denunciar este hecho, de pronto la propia universidad sancionada?