EL BLOG MINERO LABORAL SE ENCUENTRA DESARROLLANDO UN PROGRAMA DE CAPACITACION PARA GOBIERNOS REGIONALES Y LOCALES, SOBRE DIVERSOS TEMAS VINCUADOS A LA NORMATIVIDAD DE MINERIA Y ENERGIA, ESPECIALMENTE LA QUE SE REFIERE A LA GESTION AMBIENTAL Y DE ACCESO A LOS RECURSOS NATURALES PARA LAS ACTIVIDADES MINERAS, DE HIDROCARBUROS Y ELECTRICIDAD.

SE HA TOMADO ESPECIAL CUIDADO EN EL ANALISIS DE LAS SENTENCIAS EMITIDAS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LAS COMPETENCIAS ASIGNADAS A LOS GOBIERNOS REGIONALES Y LOCALES, RESPECTO DEL GOBIERNO CENTRAL, ASI COMO EL ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y EL CUIDADO DE FUENTES HIDRICAS, CABECERAS DE CUENCAS, ENTRE OTROS.

SOBRE ESTE PUNTO DEBE CONSIDERARSE QUE DESDE EL AÑO 2009 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL VIENE EMITIENDO SENTENCIAS CON PRONUNCIAMIENTOS DESFAVORABLES A DIVERSOS GOBIERNOS REGIONALES Y LOCALES (COMO LAS MUNICIPALIDADES DE SECHURA Y FAJARDO Y EL GOBIERNO REGIONAL DEL CUSCO), POR LO QUE CORRESPONDE UN ADECUADO ESTUDIO, POR PARTE DE LOS GOBIERNOS LOCALES Y REGIONALES, SOBRE LAS COMPETENCIAS QUE LA LEY LES HA ASIGNADO, A FIN DE EVITAR CONTINGENCIAS

I. ASPECTOS PREVIOS

Cada vez que veo a mis menores hijos no dejo de impresionarme por la forma vertiginosa en las metodologías de aprendizaje que tienen en sus centros educativos , completamente diferentes a las usadas en mis tiempos de formación escolar, siendo inobjetable constatar dos realidades: (i) la preparación educativa no puede alejarse del avance vertiginoso de la tecnología y (ii) la tecnología debe ser canalizada en los procedimientos que los usuarios someten a la Administración Pública.

Si estas dos menciones son llevadas al campo minero comprenderemos que existe la necesidad que diversos procedimientos sean reconducidos al campo tecnológico, para generar la maximización de beneficios.

Estos puntos previos permiten la introducción al tema que se aborda en el presente artículo, referido al sistema de evaluación ambiental en línea - SEAL, que a partir del 01 de julio de 2011 ordena que la presentación de los documentos de gestión ambiental para la evaluación y certificación ambiental de los proyectos del régimen general se efectuará vía internet, conforme se ha previsto en la Resolución Ministerial Nº 270-2011-MEM/DM, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 23 de junio de 2011, siendo adecuado que nuestro análisis considere los puntos más resultantes de la norma administrativa.


II. ANTECEDENTES DE LA NORMA

A través de la Ley Nº 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, se crea un sistema único y coordinado para identificar, prevenir, supervisar, controlar y corregir anticipadamente los impactos ambientales negativos derivados de los proyectos de inversión, disponiéndose a través del Decreto Supremo Nº 020-2008-EM, Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera, en sus Artículos 29º y 34º, que la Declaración de Impacto Ambiental y el Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado, respectivamente, deben incluir la información que se consigne como Términos de Referencia comunes aprobados mediante Resolución Ministerial del Ministerio de Energía y Minas, siguiendo los alcances del Artículo 9º de la Ley Nº 27446.

De otro lado, debe considerarse que en virtud de la Resolución Ministerial Nº 167-2008-MEM/DM, se aprobaron los Términos de Referencia Comunes para las actividades de exploración minera Categorías I y II, que sirven a los titulares mineros para la presentación de la Declaración de Impacto Ambiental y el Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado, así como la Ficha Resumen de Proyecto para el proyecto de exploración.


III. EL NUEVO ESCENARIO DE EVALUACION Y CERTIFICACIÓN AMBIENTAL

Según se aprecia del Artículo 1º de la Resolución Ministerial Nº 270-2011-MEM/DM, la norma tiene como objeto aprobar el Sistema de Evaluación Ambiental en Línea -SEAL-, que estará a cargo de la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energía y Minas, para uniformizar los procedimientos de evaluación y certificación ambiental a través de la presentación vía internet de los Instrumentos de Gestión Ambiental aplicables al régimen general.

Sobre esto último debemos señalar que si bien la norma alude a la Mediana Minería y Gran Minería, resulta más adecuado que se efectúe una precisión, para que las referencias apunten al régimen general, en contraposición al régimen especial que comprende a los pequeños productores mineros y los productores mineros artesanales, toda vez que no existe referencia normativa a los alcances sobre la Mediana y Gran Minería .

Conforme ordena el Artículo 2º de la norma, a partir del 01 de julio de 2011, los Instrumentos de Gestión Ambiental para ser evaluados por la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros serán presentados únicamente por internet, a través de la página web: http://extranet.minem.gob.pe en el módulo: Sistema de Evaluación Ambiental en Línea -SEAL, siendo necesario que se consigne el número de su Registro Único de Contribuyente, usuario y clave secreta, obtenidos previamente, siguiendo las pautas del Anexo I de la Resolución Directoral 125-2006-MEM/DGM.

Siguiendo la lógica de entregar únicamente información virtual, se precisa que los pagos por derecho de trámite serán efectuados en las cuentas autorizadas o en el Ministerio de Energía y Minas, consignándose los datos en el formato en línea y sólo a requerimiento de la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros, el titular presentará información impresa de los Instrumentos de Gestión Ambiental.


IV. PRESENTACION DE LA SOLICITUD DE EVALUACION Y ASPECTOS DE LA APROBACIÓN DEL PEDIDO

Para que la tramitación se realice de manera adecuada el Ministerio de Energía y Minas ha elaborado el Manual del Usuario , incluyendo la información necesaria para la identificación y ubicación del titular minero, identificación del proyecto, delimitación del área del proyecto, establecimiento de los términos de referencia, datos del resumen ejecutivo, participación ciudadana y el plan de manejo ambiental, previéndose en el Artículo 4º que para el procedimiento para la presentación de la solicitud de evaluación de los Instrumentos de Gestión Ambiental se utilizarán los formularios electrónicos de la página http://extranet.minem.gob.pe, identificable en la parte superior derecha de la página del Ministerio de Energía y Minas (RUBRO EXTRANET).

Luego de ingresar a la sección de extranet y en base a la información personalizada del nombre de usuario y contraseña, se accede al sistema SEAL y se validan los datos personalizados, conjuntamente con el correo electrónico que servirá para la comunicación entre la Administración y el titular minero.


V. VENTAJAS DE LA SISTEMATIZACION

El sistema SEAL tiene las siguientes ventajas respecto del escenario tradicional de presentación con documentación física:

· La tramitación se realiza de manera adecuada y fácil.

· Acceso a la información de manera rápida, confiable y oportuna.

· Acceso a la información desde cualquier parte del Perú.

· Generación de reportes configurables por el usuario.

· Servir de instrumento para toma de decisiones, es decir, se configura como una herramienta de gestión para políticas públicas de control ambiental minero.

· Reducción de los plazos de evaluación y simplificación de la tramitación de los pedidos ambientales.


VI. TOPICOS COMPLEMENTARIOS

1. Con la Resolución Ministerial Nº 270-2011-MEM/DM se ha previsto la implementación gradual del SEAL por etapas, con los Instrumentos de Gestión Ambiental para las categorías I y II del régimen general, mientras que los Estudios de Impacto Ambiental categoría III serán sometidos posteriormente a este tipo de evaluación, previa emisión de la Resolución Ministerial respectiva, por parte del Ministerio de Energía y Minas.

2. Considerando que no ha culminado el proceso de transferencia de competencias en evaluación ambiental en Lima Metropolitana, la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros está facultada para evaluar los instrumentos de gestión ambiental para el régimen especial en dicha zona.

3. Los procedimientos de evaluación iniciados antes de la implementación del SEAL continuarán su trámite hasta su finalización, de acuerdo al sistema anterior.


VII. CONCLUSIONES

1. Los procedimientos administrativos no pueden estar alejados de los avances técnicos informáticos, siendo adecuado que la atención a los pedidos de los usuarios, en diversas áreas productivas, tome en consideración este dato de la realidad.

2. En atención a que los procedimientos vinculados al sector de minería se vinculan a las actividades de mayor dinámica económica, resulta ventajoso que se orienten a estructuras de avance tecnológico, sobre todo en el campo de la evaluación y certificación ambiental, para contar de manera efectiva con los resultados sobre la información ambiental y social que servirá de soporte para le ejecución de los proyectos mineros.

Según el Artículo 60º de la Constitución Política el Estado reconoce el pluralismo económico, priorizando la intervención de los privados y sólo autorizado por ley expresa, puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. De otro lado, a través del Artículo 66º del Texto Constitucional, los recursos naturales son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento.

Si bien la normatividad constitucional vigente autoriza la participación estatal siempre que sea de modo subsidiario, a diferencia de la norma constitucional derogada, pretendemos establecer algunas pautas para comprender que esta lectura no es tan literal desde la perspectiva de las actividades del upstream de hidrocarburos, es decir, desde el desarrollo de las actividades de exploración y explotación de petróleo y gas natural.

Por el desmembramiento de la Standard Oil, ordenado por el gobierno americano a inicios del siglo XX, se forman tres compañías petroleras de actividades de alcance mundial, que al juntarse con cuatro empresas internacionales existentes, conformaron las Siete Hermanas , monopolizando la mayor parte de producción, refinación y distribución de petróleo, a través de acuerdos internos que permitieron tener el control del circuito petrolero. Sin embargo, esta situación varía en la década de los años 60 del siglo XX, por la creación de la Organización de los Países Exportadores de Petróleo - OPEP, formada por los países productores de crudo para limitar el crecimiento de las empresas productoras y dirigir por sí mismas el negocio petrolero.

De otro lado, muchos países que inicialmente dejaban en libertad absoluta a los privados internacionales para la exploración y explotación, crean sus empresas nacionales para controlar básicamente las actividades de upstream, surgiendo las NOCs (National Oil Companies), destacando ARAMCO (Arabia Saudita), Gazprom (Rusia), CNPC (China), PDVSA (Venezuela), Petrobras (Brasil), ECOPETROL (Colombia), Petronas (Malasia) y PEMEX (México).

Alejado de esta tendencia, en el caso peruano se tiene que la normatividad vigente para las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos (conformada esencialmente por la Ley Nº 26221, Ley General de Hidrocarburos, cuyo Texto Unico Ordenado ha sido aprobado a través del Decreto Supremo Nº 042-2005-EM), la exploración y explotación se desarrollan básicamente a través del contrato de licencia y el contrato de servicios, sin que se haya previsto en la norma otro instrumento contractual en los rubros señalados, habida cuenta que el legislador ha optado por una lista cerrada para las actividades de upstream, no obstante que a nivel internacional existen variedades contractuales que pueden resultar más beneficiosas para la empresa nacional de hidrocarburos (Petroperu) , sin que sea necesario modificar el Texto Constitucional sino únicamente la norma de hidrocarburos .

III. CONCLUSIONES

1. La regulación del acceso a los recursos naturales no puede dejar de considerar la especial situación de los hidrocarburos, en atención a que configuran un escenario importante para que el Estado obtenga los medios que permitan la implementación de sus políticas públicas.

2. Si bien el Perú no es un país con alta producción petrolera y gasífera, dicha situación no significa que su empresa estatal deje de tener cobertura legal para acogerse a mecanismos contractuales favorables, como los contratos PSA (product sharing agreements), que tienden al establecimiento de “acuerdos de repartos de la producción”, que permitirían que asuma bajos riesgos y una elevada participación en el upstream.

3. El acogimiento de las nuevas modalidades contractuales no implica un cambio constitucional sobre la participación subsidiaria, puesto que la empresa estatal participaría en asociación con empresas extranjeras, siendo necesario que se cambie el marco normativo infraconstitucional, referido básicamente a la Ley General de Hidrocarburos.

4. Las tendencias mundiales apuntan a la existencia de sólidas empresas estatales de hidrocarburos, con activa participación en el upstream, antes que permitir que los privados tengan control absoluto, siempre que esta situación de ejecución estatal en exploración y explotación se complemente con una adecuada gestión y autonomía gerencial y el uso de mecanismos contractuales que permitan beneficios compartidos con bajo riesgo para las empresas nacionales.

ANTECEDENTES

El crecimiento de la economía nacional genera nuevos escenarios de actuación de las empresas, apreciándose muchas veces que no desarrollan una única actividad, puesto que la existencia de capitales intensos apunta hacia proyectos integrales que trascienden a más de un sector económico, posibilitando la existencia de controversias legales referidas a múltiples sectores económicos.

Primer caso: una empresa construye una planta de licuefacción, usando de una cantera propia los materiales de construcción para la obra. Segundo caso: una empresa minera genera la energía para sus operaciones. Consideremos que en ambos casos se pide la aprobación de la certificación ambiental ante la autoridad sectorial minera, obteniéndose su denegatoria en la variable ambiental de energía, impugnando la empresa la resolución administrativa para que el Consejo de Minería revoque la primera resolución. ¿Cómo se resuelve la impugnación?


COMPETENCIA DEL CONSEJO DE MINERIA SOBRE ASPECTOS AMBIENTALES DE ENERGIA

El Decreto Legislativo Nº 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, señala en su artículo 50º, modificado por la Novena Disposición Complementaria de la Ley Nº 26734, que la autoridad sectorial competente para conocer los asuntos relativos a las normas del Código del Medio Ambiente y Recursos Naturales, en caso que la empresa desarrolle dos o más actividades bajo competencia de distintos sectores, es la referida a la actividad empresarial que genera mayores ingresos brutos anuales.

El Código citado fue reemplazado por la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente, previéndose en el artículo 18º numeral 18.2 de la Ley Nº 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, que la autoridad competente para aprobar la certificación ambiental será aquella del sector que corresponde a la actividad del titular por la que obtiene sus mayores ingresos brutos anuales, salvo ley que fije una competencia distinta para el procedimiento de certificación. Precisamente este artículo 18º indica que, si el proyecto o actividad cuya certificación ambiental se solicita, corresponde a otro sector, la autoridad receptora de la solicitud deberá requerir la opinión del sector competente.

El artículo 8º del Decreto Supremo Nº 041-2001-EM regula que las impugnaciones sobre resoluciones referidas a certificaciones ambientales son revisadas por el Consejo de Minería (en asuntos mineros) y el Viceministro de Energía (para hidrocarburos y electricidad), siendo adecuada la previsión porque originalmente existía sólo la Dirección General de Asuntos Ambientales, competente para conocer los temas ambientales en minería y energía, variándose la situación con el Decreto Supremo Nº 025-2003-EM, que estableció las competencias de las Direcciones Generales de Asuntos Ambientales Mineros y Energéticos, dependientes jerárquicamente de los Viceministros de Minas y Energía, respectivamente, sin excluirse la aplicación del DLeg. Nº 757 y la Ley Nº 27446, verificándose además que no existe norma legal con procedimiento especial.

Una lectura sistemática de las normas exige considerar que en los supuestos de actividades diversas, el Consejo de Minería debería resolver las controversias por certificaciones ambientales mineras, sobre resoluciones de primera instancia, si es que la actividad minera genera los mayores ingresos de la empresa, requiriéndose la opinión de la autoridad ambiental de segunda instancia del sector o subsector correspondiente, para tener un mejor esquema legal al momento de resolver, en el caso que la empresa desarrolle actividades adicionales que generan controversia.


CONCLUSIONES

- La autoridad ambiental competente del sector Energía y Minas, para solicitar la certificación ambiental, será aquélla del subsector correspondiente a la actividad que genera mayores ingresos brutos anuales.

- Si el proyecto o actividad cuya certificación ambiental se solicita, corresponde a otro sector o a otro subsector del Ministerio de Energía y Minas, la autoridad receptora de la solicitud deberá requerir la opinión de la autoridad ambiental del sector o subsector correspondiente.

- El Consejo de Minería es competente para conocer en segunda instancia las apelaciones contra las decisiones de la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros, tratándose de certificaciones ambientales mineras.

- Antes de resolver, el Consejo debe requerir la opinión de la autoridad ambiental de segunda instancia del sector o subsector correspondiente.

I. INTRODUCCION

Según el Artículo 66º de la actual Constitución Política, los recursos naturales son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento, a diferencia de la Constitución derogada, que indicaba pertenencia, teniéndose una lectura errada si se entiende que el Texto derogado generaba una relación de propiedad de alcance civil, por lo que una correcta interpretación constitucional permite considerar dos premisas: (i) el acogimiento a una Teoría Dominencial sobre los recursos naturales y (ii) un tratamiento soberano de los recursos naturales, en base a disposiciones que tengan el rasgo de ley orgánica, sin que sea necesaria una concesión para cada actividad minera.

II. TEORIA DOMINIAL Y LA RELACION ACTIVIDADES MINERAS - CONCESION

La teoría del dominio eminencial genera que mientras los minerales no son explotados o están en su fuente, son del Estado, pero al extraerse pasan a ser del titular minero. Más aún, el titular minero no adquiere la propiedad del predio en que se ubique la concesión y de manera correlativa el propietario del predio superficial no adquiere por ese único hecho la titularidad de los minerales del subsuelo.

La norma constitucional es desarrollada por la Ley N° 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento de los Recursos Naturales, cuyo primer artículo precisa que se norma el régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en tanto constituyen patrimonio de la Nación, fijando las condiciones y modalidades de otorgamiento a particulares.

De otro lado, se ha previsto la figura jurídica de la concesión minera, sin que se genere una relación estricta entre actividad minera y concesión, dándose situaciones en que no es necesaria una concesión para desarrollar la actividad (como el cateo, prospección, comercialización y el almacenamiento de concentrados de minerales en depósitos ubicados fuera de las áreas de las operaciones mineras), mientras que otras actividades sí la requerirán (exploración, explotación, beneficio, labor general y transporte).

Describamos brevemente estas actividades mineras:

El Cateo se destina a poner en evidencia indicios de mineralización, con labores mineras elementales.

La Prospección es la investigación conducente a determinar áreas de posible mineralización, por indicaciones químicas y físicas, con instrumentos y técnicas de precisión.

La Comercialización alude a la colocación comercial de minerales, con contratos básicamente de compra venta, en territorio nacional y extranjero.

El Almacenamiento de concentrados de minerales en depósitos ubicados fuera de las áreas de las operaciones mineras tiene una denominación descriptiva, por lo que resultaba más adecuado que sea identificada simplemente como el Almacenamiento, como ocurre con el transporte, que sólo tiene connotación minera en situaciones determinadas.

La Exploración es la actividad tendiente a demostrar las dimensiones, posición, características mineralógicas, reservas y valores de los yacimientos minerales.

La Explotación es la extracción de los minerales contenidos en un yacimiento.

El Beneficio es el conjunto de procesos físicos, químicos y físicoquímicos realizados para extraer o concentrar las partes valiosas de un agregado de minerales, así como para purificar, fundir o refinar metales, comprendiendo las etapas de Preparación Mecánica (proceso de reducción, clasificación y lavado de minerales), Metalurgia (conjunto de procesos físicos, químicos y físicoquímicos para concentrar y extraer las sustancias valiosas de los minerales) y la Refinación (proceso para purificar los metales de los productos obtenidos en los procedimientos metalúrgicos anteriores).

La Labor general es la actividad de servicios auxiliares, como la ventilación, desagüe, izaje o extracción, para dos o más concesiones de distintos titulares mineros.

Finalmente, el Transporte minero permite la movilización de minerales por métodos no convencionales, como fajas transportadoras, tuberías o cable carriles, conectando puntos de producción con comercialización, como los puertos.

III. CONCLUSIONES

1. La actual Constitución permite que los recursos mineros pertenecen a la Nación, en una relación de dominio eminencial, diferente a la propiedad civil.

2. Como el Texto Constitucional exige que por ley orgánica se regule el aprovechamiento soberano de los recursos, dicho desarrollo constitucional se efectúa a través de la Ley Nº 26221, complementada con el Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM.

3. El legislador minero no ha previsto que todas las actividades mineras deban ser ejecutadas contándose con una concesión previa, habiéndose delimitado claramente en qué casos es requerible la existencia de una concesión.

4. La redacción del Artículo 66º de la Constitución, sobre la concesión, debe ser modificada para que el texto tenga mejores alcances sobre dicha figura, toda vez que su lectura actual se restringe únicamente a la exploración y explotación.

I. ALCANCES GENERALES PREVIOS


A. EL MARCO CONSTITUCIONAL SOBRE LAS ACTIVIDADES ECONOMICAS


Uno de los aspectos que ha tenido una variación muy notoria, a nivel de regulación constitucional, es sin duda la referida al tratamiento de las actividades económicas y el aprovechamiento de los recursos naturales.

De un lado, recordemos que con la Constitución derogada el Estado tenía participación plena a nivel de la libertad de empresa, porque ingresó a constituirse en empresario de muchas actividades, a través de la conformación de empresas públicas, como Enatru - Perú (dedicada al transporte público), Entel Perú (para actividades de telefonía), Electro - Perú (en actividades de generación eléctrica), entre otros.

Esta orientación de rol empresarial que seguía el esquema constitucional peruano, varía con el actual Texto Fundamental, a nivel de la libertad de empresa y el aprovechamiento de los recursos naturales.

De un lado, existe un Título III, que se denomina “REGIMEN ECONOMICO”, que contiene las principales disposiciones existentes, de tipo general, para el desarrollo del sector económico. De otro lado, contiene las normas que son de alcance específico para las actividades de aprovechamiento económico de los recursos naturales, como es el caso de los sectores de minería, hidrocarburos, forestales y puntualmente de los recursos de naturaleza hídrica.
El Título III antes señalado, para efectos de una mejor comprensión legislativa, tiene dos Capítulos Títulos, sobre la parte general y la parte específica de recursos naturales.

En lo que se respecta al Capítulo I, que se denomina PRINCIPIOS DEL REGIMEN ECONOMICO, existen las siguientes normas:


- Artículo 58º (Economía Social de Mercado)

- Artículo 59º (Rol Económico del Estado)

- Artículo 60º (Pluralismo Económico)

- Artículo 61º (Libre Competencia)

- Artículo 62º (Libertad de Contratar)

- Artículo 63º (Inversión Nacional y Extranjera)

- Artículo 64º (Tenencia y Disposición de Moneda Extranjera)

- Artículo 65º (Protección al Consumidor)


Asimismo, tratándose del Capítulo II, que se denomina AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES, existen las siguientes disposiciones:

- Artículo 66º (Recursos Naturales)

- Artículo 67º (Política Ambiental)

- Artículo 68º (Conservación de la Diversidad Biológica y Areas Naturales Protegidas)

- Artículo 69º (Desarrollo de la Amazonía)

En base a los datos expuestos cabe considerar que existe un reconocimiento a la libertad de empresa a favor de privados, sin que esto signifique que la protección ambiental queda exenta de control por parte del Estado y sin que las posibilidades de aprovechamiento de recursos se realice al margen de este control estatal, de tal manera que cualquier escenario referido a las actividades económicas debe considerar la forma en la que se ha legislado sobre la libertad de empresa, los recursos naturales y la protección ambiental.

Por lo mismo, debemos tener en claro lo que el legislador constitucional ha previsto, considerando los siguientes textos de la actual Constitución Política:


“Artículo 59º.- Rol Económico del Estado

El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”.


“Artículo 66º.- Recursos Naturales

Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.

Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”.


“Artículo 67º.- Política Ambiental

El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales”.


Tenemos entonces, hasta esta primera parte del análisis, que con la normatividad constitucional vigente, se permite a los privados que tengan un desarrollo económico empresarial más amplio que con el Texto Constitucional derogado, pero esto no significa que el Estado renuncia a su capacidad de ejercer controles que permitan la protección ambiental, incluso cuando están de por medio las actividades vinculadas a los recursos naturales.

Con la emisión del Decreto Legislativo 1013 se crea el Ministerio del Ambiente, constituyéndose en un organismo que pertenece al Poder Ejecutivo, siendo el rector del sector ambiental, encargándose del desarrollo, dirección, supervisión y ejecución de la política nacional del ambiente. Asimismo, cumple la función de promover la conservación y el uso sostenible de los recursos naturales, la diversidad biológica y las áreas naturales protegidas (Artículo 4 numeral 4.1 de la norma antes citada) .

Desde su creación en el año 2008 el Ministerio del Ambiente viene cumpliendo una labor vinculada a la protección ambiental, habiéndose dispuesto que el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), pueda irse encargando de manera paulatina de la supervisión y fiscalización ambientales de las actividades económicas.

Desde la emisión del Decreto Legislativo Nº 1013, se estableció para el Ministerio del Ambiente un objeto general consistente en la conservación del ambiente, de modo tal que se propicie y asegure el uso sostenible, responsable, racional y ético de los recursos naturales y del medio que los sustenta, que permita contribuir al desarrollo integral social, económico y cultural de la persona humana, en permanente armonía con su entorno, y así asegurar a las presentes y futuras generaciones el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida.

Si bien este objeto general está reseñado en el Artículo 3º numeral 3.1, la norma ha previsto en su numeral 3.2 objetivos específicos, que son los siguientes:

a) Asegurar el cumplimiento del mandato constitucional sobre la conservación y el uso sostenible de los recursos naturales, la diversidad biológica y las áreas naturales protegidas y el desarrollo sostenible de la Amazonía.

b) Asegurar la prevención de la degradación del ambiente y de los recursos naturales y revertir los procesos negativos que los afectan.

c) Promover la participación ciudadana en los procesos de toma de decisiones para el desarrollo sostenible.

d) Contribuir a la competitividad del país a través de un desempeño ambiental eficiente.

e) Incorporar los principios de desarrollo sostenible en las políticas y programas nacionales.

f) Los objetivos de sus organismos públicos adscritos, definidos por las respectivas normas de creación y otras complementarias

Esto nos permite conocer que en materia ambiental existe un manejo normativo sobre la legislación ambiental (a cargo del Ministerio del Ambiente) y otro de tipo fiscalizador (a cargo de la OEFA).


II. LOS PROYECTOS CDP - CARBON DISCLOSURE PROJECT


A. CAMBIO CLIMATICO Y CONVENIO DE KYOTO

No debe confundirse entre variabilidad climática y cambio climático. Mientras que el primer concepto hace referencia al cambio del clima por efectos naturales, en el segundo caso estamos ante un cambio por efectos provocados por el hombre, es decir, se trata de un cambio que se ha generado por las actividades humanas.

El clima siempre ha variado, sin embargo, el problema del cambio climático es que en los últimos años el ritmo de estas variaciones se ha acelerado mucho, con una tendencia a mayor crecimiento si es que no se atienden medidas importantes. Al buscar la causa de esta aceleración se encontró que existía una relación directa entre el calentamiento global o cambio climático y el aumento de las emisiones de gases de efecto invernadero (GEI) provocado por las sociedades humanas industrializadas.

Si el desarrollo mundial, el crecimiento demográfico y el consumo energético basado en los combustibles fósiles, siguen aumentando al ritmo actual, antes del 2050 las concentraciones de CO 2 se habrán duplicado con respecto a las que había antes de la revolución industrial. En el siglo actual se prevé que la temperatura global se incremente entre 1ºC y 5ºC. Incrementos de la temperatura por encima de 2ºC pueden inducir respuestas rápidas, imprevistas y no lineales que podrían desencadenar importantes daños en los ecosistemas
Si bien la actual Constitución Política promueve la iniciativa privada, no deja de considerar que el legislador busca que ésta se realice en un contexto de Economía Social de Mercado, reconociendo el pluralismo económico y actuando como empresario en un rol subsidiario.

Uno de los instrumentos internacionales que se refiere al cambio climático y a los mecanismos que se pueden implementar, por parte de las naciones, es el Convenio de Kyoto, que tiene los rasgos de acuerdo internacional destinado a reducir las emisiones de seis gases de efecto invernadero (GEI), que causan el calentamiento global:

- Dióxido de carbono (CO2)

- Gas metano (CH4)

- Oxido nitroso (N2O)

- Hidrofluorocarbonos (HFC)

- Perfluorocarbonos (PFC)

- Hexafluoruro de azufre (SF6)


Con el Convenio se busca reducir estos GEI en un porcentaje aproximado, como mínimo, del 5%, dentro del período que se inicia el año 2008 y culmina el 2012, en comparación a las emisiones al año 1990.

Por ejemplo, si la contaminación de estos gases en el año 1990 alcanzaba el 100%, al término del año 2012 deberá ser al menos del 95% (porque se debe llegar al 5% de reducción, como mínimo). Es preciso señalar que esto no significa que cada país deba reducir sus emisiones de gases regulados en un 5% como mínimo, sino que este es un porcentaje a nivel global, comprometiéndose cada país a reducir sus propios porcentajes de emisión.

El instrumento se encuentra dentro del marco de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), suscrita en 1992 en la Cumbre de la Tierra de Río de Janeiro o Conferencia de Río. El protocolo vino a dar fuerza vinculante a lo que en ese entonces no pudo hacer la CMNUCC

Si bien con el Convenio se instauran mecanismos de reducción de los GEI, aplicables a los países comprendidos en sus Anexos, no debe confundirse con los instrumentos que a nivel voluntario se instauran por parte de los privados, como es el caso del proyecto CDP, que no tiene origen en el Convenio de Kyoto.


B. ORIGEN DE LOS PROYECTOS CDP

CDP - Carbon Disclosure Project es una entidad inglesa sin fin lucrativo, creada en el año 2000, que a nivel mundial efectúa el seguimiento de las emisiones de carbón de cargo de las principales empresas a nivel mundial, a través del envío de cuestionarios sobre las actividades económicas que éstas vienen realizando, para efectos de publicar esta información y ponerla al alcance de las entidades financieras y organismos vinculados a la protección ambiental.

Su objetivo principal es motivar a las empresas a informar transparentemente sobre su gestión de sostenibilidad, así como a compartir experiencias relacionadas a las implicancias que genera el cambio climático en el mundo de los negocios.

Participan en este proyecto 3,000 organizaciones en 66 países, midiendo y reportando su huella de carbono y sus estrategias para reducirla.

Esta información se ofrece gratuitamente a los inversionistas institucionales, empresas, consultores de los sectores público y privados, organismos de gobiernos y público en general, para que puedan utilizarla.

En vista que el cambio climático no conoce fronteras, el CDP busca armonizar la información de las organizaciones a nivel mundial para desarrollar un sistema internacional de reporte de emisiones de GEI.

Si una empresa es parte del CDP tiene a su favor una mejora significativa en su reputación de la empresa, porque a nivel mundial y específicamente el comercio global, se conocerá sobre sus esfuerzos en la responsabilidad ambiental. Adicionalmente, se originará una capacidad para traer inversiones, porque el riesgo relacionado al cambio climático es cada vez más relevante en la toma de decisiones para nuevos proyectos y colocaciones

El CDP se ha convertido en el estándar de excelencia para la revelación de metodologías y procesos, acumulando en su portal de internet la más grande base de datos a nivel mundial sobre emisiones de GEI.

Datos y procesos son difundidos requiriendo información y respuestas por parte de las empresas públicas, ayudando a catalizar las actividades de los consultores, contadores, así como de políticas y vendedores. De esta forma, cada año se remite una solicitud de información sobre cuatro áreas principales a los Presidentes de Consejos o Directorios de las mayores empresas del mundo por capitalización de mercado:


• Visión de la administración sobre los riesgos y oportunidades que el cambio climático representa para los negocios.

• Contabilidad de las emisiones de gases de efecto invernadero.

• Estrategia gestora de reducción de las emisiones, minimización de riesgos y capitalización de oportunidades.

• Gobierno corporativo en temas de cambio climático.

CDP elabora cuestionarios para que las empresas comuniquen sus emisiones de gas de efecto invernadero (GEI), por períodos anuales. En consideración a que para los inversores el cambio climático es cada vez un riesgo más evidente, que les obliga a seleccionar a aquellas empresas que están preparadas para la futura legislación internacional y nacional que impulsará a las más eficientes en términos de emisiones de CO2, los proyectos CDP son muy importante a nivel mundial porque permiten a las empresas que transparenten sus informaciones sobre el control de las emisiones de GEI.

Todos estos elementos en su conjunto hacen que cada vez sea más necesario disponer de información precisa, de calidad y homogénea para evaluar los progresos realizados, diagnosticándose dónde es necesario hacer un mayor esfuerzo, convirtiéndose el proyecto Carbon Disclosure Project en una herramienta de enorme utilidad de control de emisiones y protección ambiental.


C. LA HUELLA DE CARBONO Y SU MEDICION

El término ambiental “Huella de Carbono” hace referencia a la influencia, huella o marca que las personas o empresas dejan o crean en el ambiente a partir de sus actividades diarias y económicas. Es decir, se trata de la “huella ecológica de influencia humana que se ejerce, determinada principalmente por la cantidad de gases de efecto invernadero producido y cuantificado en unidades de dióxido de carbono”.

Una forma que sirve de ejemplo para ilustrar el tema de la huella de carbono se refiere a si se tiene un automóvil, para saber cuánto de combustible utiliza por cada kilómetro que recorre, calculándose la cantidad de carbono en forma de dióxido de carbono que se libera a la atmósfera. En este caso, es posible disminuir el impacto traducido en la huella de carbono optando por usar menos el automóvil, verificando que esté con buen mantenimiento o en último caso, usando gasolinas que tengan menor cantidad de plomo.

A nivel empresarial se busca establecer qué tipo de innovación tecnológica, organización y gestión son necesarias para reducir la Huella de Carbono (medición de las emisiones de dióxido de carbono), durante la cadena de valor económica, desde el tramo inicial (compra de insumos) hasta el final (venta y servicios de post venta), dependiendo del tipo especial de labores que se efectúen por cada sector económico.

En realidad el concepto Huella de Carbono ha ido tomando fuerza desde el año 2000, principalmente en Europa y Estados Unidos, a través de la necesidad de que nuestras actividades diarias y en las cadenas de producción y abastecimiento de bienes y servicios, midan el "rastro" de CO2 que se genera, causante del cambio climático.

En función de los tipos de combustibles que se utilizan, el número de focos incandescentes o ahorradores, las pantallas de tubos o LED en las PC, el aumento de trabajadores que se desplacen en unidades no motorizadas, la reutilización de papel en las oficinas, la disminución en el número de viajes aéreos y su reemplazo por conferencias telefónicas, el uso de sistemas de recuperación y ahorro de agua, entre otros, se va efectuando una contabilización sobre la cantidad de toneladas de CO2 que una empresa deja de producir, a fin que se pueda ir apreciando qué mecanismos sirven para acentuar esta reducción de emisiones de GEI.


III. EXPERIENCIA DE EMPRESAS PERUANAS EN LA APLICACIÓN DE LOS CDP


A. EL CDP Y LAS EMPRESAS PERUANAS

En el caso peruano el Banco de Crédito forma parte del grupo de empresas que participa en el CDP, para efectos de presentar y hacer pública en sede internacional su información sobre el impacto ambiental que se origina en base a sus actividades económicas.

Para estos fines el BCP trabaja conjuntamente con A2G Carbon Partners, entidad que coordinará en Perú las acciones del CDP, buscando incentivar a empresas peruanas a comunicar sus procesos y metodologías con el objetivo de reforzar el compromiso de éstas hacia los problemas climáticos.

Las empresas peruanas que cotizan en la bolsa podrán incrementar la rentabilidad de sus acciones y su eficiencia empresarial, a la vez que cuidan el medio ambiente, en la medida que participen en el programa CDP, a fin que se tenga un canal de comunicación entre inversionistas y corporaciones para responder a los problemas que presentan los efectos del cambio climático.

B. ¿EN QUE SE FAVORECEN LAS EMPRESAS QUE PARTICIPAN EN EL CDP?

Precisamente, desde el momento que las entidades se inscriban en este programa, siguiéndose la tendencia americana y europea, sería factible que se refleje un aumento en el valor de las acciones, porque van a ser consideradas por un grupo de inversores institucionales que cuentan activos importantes para ser destinados a empresas que protegen el ambiente.

Para el caso peruano, a la fecha participan en el proyecto CDP, además del Banco de Crédito, las empresas mineras Minsur, Compañía de Minas Buenaventura, Southern Peru Copper Corporation y Sociedad Minera Cerro Verde, que deberán anualmente remitir su información al CDP para la evaluación pertinente.

Cada año, el CDP envía un cuestionario a las 500 empresas con mayor liquidez a nivel mundial para que reporten acerca de sus políticas para controlar sus emisiones de gases contaminantes.

En el año 2008, que el Banco de Crédito se incorporó al proyecto, en América Latina se incorporaron otras veinte, además de Perú, en los países de Argentina, Chile, México y Brasil.

Para la edición 2010, el plazo se ha vencido el 30 de junio de 2010, sirviendo de pauta de designación, para la remisión de los cuestionarios, el Índice Standard & Poors, que refleja solvencia en nivel de ventas y valor de acciones que se cotizan en la Bolsa de Valores,


IV. CONCLUSIONES

1. Los problemas referidos a la contaminación ambiental tiene origen bastante antiguo, pero la preocupación global de los países por evitar sus consecuencias es prácticamente reciente, conforme se aprecia con la Conferencia de Estocolmo, del año 1972.

2. En el año 1992, es decir, veinte años después de la Conferencia de Estocolmo, se celebra la Conferencia de Río, con dos aspectos centrales: se adopta el concepto de “desarrollo sostenible” (el aprovechamiento presente de los recursos no puede originar perjuicios para las generaciones futuras), elaborado en el Informe Bruntland. Asimismo, se inician las sesiones conocidas como las Conferencias de las Partes, con incidencia ambiental, considerándose que la COP 15 se desarrolló en Copenhague, Dinamarca, en el año 2009, correspondiendo llevarse a cabo la COP 16 en Cancún, México.

3. A través del Convenio de Kyoto se han previsto mecanismos de protección ambiental, para reducir los gases de efecto invernadero (GEI), como los Mecanismos de Desarrollo Limpio, destinados a la reducción de emisiones de carbón, sin que se impida el desarrollo de mecanismos particulares, como el Proyecto CDP.

4. El Proyecto CDP (CDP por sus siglas en inglés), se basa en solicitar a las empresas más solventes a nivel mundial la información sobre sus emisiones de GEI, a fin que diversas entidades financieras puedan conocer de qué manera sus eventuales clientes están desarrollando sus actividades económicas en armonía con la protección ambiental.

5. Para el caso peruano, en atención a que el Texto Constitucional de 1993, permite que se desarrolle la libertad de empresa y el aprovechamiento de los recursos naturales, en la medida que exista protección ambiental, es factible que se desarrolle los mecanismos del Proyecto CDP.

6. La primera empresa peruana en acogerse al CDP ha sido el Banco de Crédito, sumándose cuatro empresas más, dedicadas a la minería, lo que constituye una adecuada muestra respecto que existe interés, por parte de cuatro de las más importantes empresas mineras, en desarrollar sus actividades con estricto cumplimiento de la normatividad ambiental.

7. Un mejor manejo de los recursos naturales, por parte de las empresas que se acojan al Proyecto CDP, permitirá que sus mecanismos de financiamiento sean la forma de exigibilidad de las obligaciones vinculadas a la reducción de los GEI, de tal manera que exista conformidad entre la actividad económica y la conservación del ambiente.


V. BIBLIOGRAFIA

CARBON DISCLOSURE PROJECT (www.cdproject.net)
MINISTERIO DEL AMBIENTE (www.minam.gob.pe)
ORGANISMO DE EVALUACION Y FISCALIZACIÓN AMBIENTAL (www.oefa.gob.pe)
CARBON PARTNERS (www.atwog.com)
MKT SOCIAL CORPORATIVO (www.expoknews.com)