LA COSA PUBLICA

La autoridad administrativa, actúa en una situación de privilegio respecto del administrado, haciendo efectiva una situación de subordinación respecto a él. En consecuencia, la Administración posee un conjunto de potestades que de las cuales puede hacer respecto del administrado a fin de asegurar el cumplimiento de sus finalidades.

Para ello, debe tenerse en cuenta un conjunto de principios de la actuación administrativa, a fin de asegurar que dicha actuación se ajuste a derecho. La Ley establece fundamentalmente cuales son las atribuciones de las que goza la entidad respectiva, lo cual se conoce en el ámbito administrativo como competencia.

Competencia Administrativa. Generalidades.

La competencia administrativa es la aptitud legal expresa que tiene un órgano para actuar, en razón del lugar (o territorio), la materia, el grado, la cuantía y/o el tiempo. Se entiende por competencia, entonces, el conjunto de atribuciones de los órganos y entes que componen el Estado, las mismas que son precisadas por el ordenamiento jurídico . La importancia de la competencia es tal, que sin ella el acto administrativo deviene en nulo.

Alcances de la competencia administrativa.

Por una lado, la competencia administrativa es, además de una legitimación jurídica de su actuación, un mecanismo de integración de las titularidades activas y pasivas asignadas a la actividad determinada , sean estas potestades – típica titularidad activa – o sean más bien deberes públicos y obligaciones.

Asimismo, toda entidad es competente para realizar las tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misión y objetivos, así como para la distribución de las atribuciones que se encuentran comprendidas dentro de su competencia, distribución que es realizada entre los diversos órganos que componen a aquella .

Caracteres de la Competencia Administrativa.

La competencia administrativa está sometida a determinados caracteres que la distinguen de otras instituciones del derecho administrativo, así como de ciertos conceptos provenientes del derecho privado, que pueden ser definidos de la siguiente manera:

1. Legalidad.

La competencia administrativa tiene su fuente en la Constitución y en la Ley , y es reglamentada por las normas administrativas que son derivadas por ellas. Ello implica, de manera directa, que no podría crearse competencias a través de normas reglamentarias , a diferencia de cierto sector de la legislación y doctrinas comparadas que señala que mediante reglamento podría ser posible establecer competencias . Asimismo, la Administración solo podría ejercer aquellas facultades que se encuentren señaladas expresamente en la Ley.

Además, y como resultado directo de lo que venimos diciendo, la Administración no puede, unilateralmente, crear entidades – aun cuando las mismas sean empresas públicas o entidades subsidiarias - ni asignarles competencias que no estén expresamente señaladas en la Ley, aun cuando se encuentren sometidas a su tutela.

Finalmente, consideramos que no es posible la asignación de competencias por instrumento distinto a la ley formalmente considerada, es decir, por la ley emitida por el Congreso. En nuestra opinión, el principio de legalidad a nivel del concepto de competencia estriba en impedir que la Administración Pública establezca su propia competencia , situación que se haría posible de permitirse el establecimiento de competencias vía decreto legislativo, de urgencia o través de normas generales –ordenanzas – emitidas por los gobiernos locales y regionales. La posibilidad de que la Administración establezca su propia competencia implica permitir comportamientos arbitrarios de las entidades que las conforman. Es por ello que solo un ente imparcial, denominado Parlamento, puede establecer las competencias que se asignarán a determinado ente público.

2. Inalienabilidad.

La autoridad administrativa no puede renunciar a la titularidad de la competencia, ni tampoco se puede abstenerse del ejercicio de las atribuciones conferidas a algún órgano administrativo . La Ley señala que es nulo todo acto administrativo o contrato que pretenda cualquiera de estas situaciones . Los mecanismos de ejercicio alterno de competencia, a los cuales nos referiremos más adelante, no afectan este principio general, puesto que permiten que la entidad conserve su competencia.

Sólo por Ley, o mediante mandato judicial expreso en un caso concreto se le puede exigir a una autoridad no ejercer alguna atribución administrativa. Esto refuerza la naturaleza indisponible e inalienable de la competencia administrativa . Es evidente, por otro lado, que mediante una norma de rango inferior no puede modificarse la competencia asignada mediante una norma de rango superior. Esta afirmación, sin embargo, vuelve a colocar en discusión la posibilidad de que la autoridad administrativa pueda evitar ejercer la competencia signada indebidamente.

3. Responsabilidad.

La demora o negligencia en el ejercicio de la competencia o la falta de su ejercicio cuando ello corresponda, constituye falta disciplinaria imputable a la autoridad respectiva , configurándose el ejercicio de la competencia como un deber público. Ello implica también responsabilidad imputable a la Administración como tal, si es que origina un daño a los particulares, así como a la autoridad administrativa propiamente dicha, siendo que ésta última no depende del régimen laboral al que esté sometido el funcionario público respectivo .

4. Esencialidad.

La competencia es elemento esencial del acto administrativo, y en consecuencia, constituye un requisito de validez del mismo . Evidentemente, la ausencia de competencia, sea respecto al lugar (o territorio), la materia, el grado, la cuantía o el tiempo, acarrearía la nulidad del acto administrativo , teniendo en cuenta que en nuestra legislación no existe propiamente el concepto de anulabilidad del acto administrativo.

5. Fin público

La Competencia administrativa está enfocada a una finalidad de interés común o, en todo caso, de utilidad pública. La autoridad administrativa ejerce su competencia en función del fin público que le da origen a la misma. Situación contraria genera la llamada desviación de poder, que ocurre cuando el acto administrativo se ha dictado con un fin distinto al previsto por el legislador . Para que ocurra la denominada desviación de poder – tan mentada por la doctrina europea - debe haber una autoridad administrativa con competencia, que haga uso de poder para un fin distinto del conferido por la ley .

6. Jerarquía

La competencia administrativa opera en términos de jerarquía entre los órganos administrativos que componen la Administración Pública. La competencia asignada a un ente administrativo le corresponde en un nivel determinado dentro del organigrama del mismo, en términos de materia, grado y territorio. Sin embargo, y como veremos a continuación, se presume la desconcentración de la competencia en los órganos de inferior jerarquía al interior de una entidad. A su vez, se encuentra proscrita, en principio, la posibilidad de intervención de una autoridad administrativa en la competencia de otra, aun cuando aquella sea superior jerárquico de la primera, salvo que se haya autorizado legalmente la avocación.

En la estructura estatal, la organización descentralizada implica transferir cuotas de poder político a organismos públicos determinados, de tal manera que se les confiera determinadas competencias sobre la base de determinado nivel de autonomía. Esta descentralización puede elaborarse con un criterio funcional o, más bien, con un criterio de distribución territorial. De hecho, la organización descentralizada, adecuadamente implementada, puede generar determinados beneficios al funcionamiento administrativo.

La existencia de mecanismos de decantamiento de los poderes del Estado permite un adecuado control del poder estatal, en términos específicos de control vertical, a través de la transferencia de poder político. Ahora bien, conforme se transfiere poder, se pasa de un esquema de centralización a otro de descentralización. El descentralizar implica que existen núcleos de autoridad, básicamente en las distintas zonas geográficamente consideradas en un país determinado, que implica una división de poder garantizada por el ordenamiento jurídico. Una organización estatal establecida mediante divisiones geográficas, con autonomía política y administrativa, implica entonces la existencia de una descentralización muy amplia.

Asimismo, la idea de descentralizar implica proporcionar alivio a la dirección estatal central – denominada en general Gobierno Nacional o Gobierno Central -, permite generar mejores decisiones, y adquirir una mayor velocidad para tomar dichas decisiones. En suma, la descentralización, sea ésta política o administrativa, reduce el costo de la toma de decisiones al interior de un Estado. Ello implica, además, la necesidad de una construcción delicada de las competencias que les corresponde a cada uno de los entes que componen la organización descentralizada.

Por otro lado, la descentralización acerca el poder estatal al particular, proporcionándole mecanismos más eficientes de control político y de acercamiento a los que detentan dicho poder. Mientras más descentralizado se encuentre el poder, le resultará más sencillo al ente descentralizado el conocer las opciones y preferencias que manejan los pobladores sometidos a su jurisdicción. De hecho, los mecanismos de descentralización democratizan el acceso de dichos particulares al Estado en general, puesto que facilitan la realización de mecanismos de participación política propios de la democracia directa.

Además, la existencia de entes descentralizados con cierta cuota de autonomía permite que los mismos controlen el poder que ejerce el Estado central o nacional. Esta interacción mutua genera que ambos morigeren el uso que hacen de las facultades que el ordenamiento les provee. Todas las ventajas antes referidas pueden observarse en el análisis de los sistemas políticos que muestran tendencias hacia la descentralización, sea que consideremos en el análisis a las autonomías españolas, los länders alemanes, los cantones suizos, los estados norteamericanos o las regiones italianas, por citar algunos ejemplos. De hecho, los diseños de la llamada democracia consensual tienen una relación muy amplia con regímenes altamente descentralizados.

Es necesario tener claro, sin embargo, hasta donde puede descentralizarse. En primer lugar, existen ciertas ventajas de la propia centralización a tomar en cuenta. Por un lado, ciertas cuestiones especializadas no son susceptibles de ser descentralizadas. Puede darse como resultado un indebido incremento de los costos administrativos: la coordinación administrativa puede ser costosa, haciéndose difícil la toma de decisiones. Por otro lado, la tecnología actual facilita las comunicaciones y el transporte, lo cual genera que ciertas decisiones puedan manejarse de manera centralizada.

Límites de la descentralización territorial

Pero, además, la propia descentralización admite límites, derivados precisamente del costo de la toma de decisiones. No puede pretenderse descentralizar todas las decisiones estatales, puesto que se requiere ciertas consideraciones uniformes en el manejo estatal. Paradójicamente, una administración descentralizada puede resultar siendo más grande que una organización centralizada, al existir la necesidad de la creación de organismos encargados de efectuar mecanismos de coordinación.

Si bien no es materia del presente artículo determinar las ventajas y desventajas de esta importante técnica, es cierto que debe establecerse la existencia de, en principio, tres niveles de descentralización, uno central, otro regional o provincial, y finalmente, un régimen en el ámbito local o municipal , como veremos a más adelante en un artículo posterior.

La organización administrativa se conforma de ciertos elementos básicos, sin los cuales la misma no existiría. La existencia y alcance de dichos elementos, han sido legislativamente tratados en términos generales, pero además puede establecerse a través de un estudio detallado de la gran cantidad de normas que regulan la estructura del Estado, en particular a través de leyes orgánicas. Por otro lado, al funcionamiento de dichos elementos debe aplicarse el concepto de competencia, de especial importancia para el ejercicio de la función administrativa.

El organismo administrativo.
Se define en general como organismo público a todo aquel ente que goza de autonomía, encuentra encargado de una actividad o de varias conexas entre sí, cuya regulación proviene del derecho público y cuya existencia se debe a la Constitución o la Ley. El organismo es el resultado de la división del trabajo al interior de la Administración Pública, estableciéndose un régimen especializado .

En términos generales, la autonomía que venimos señalando es variable, puesto que puede involucrar determinados niveles dependiendo en general de la actividad que se realiza. Como resultado, el organismo público goza de personalidad jurídica pública , la misma que le otorga determinadas prerrogativas , conforme la Constitución y las leyes que correspondan. Finalmente, definimos como organismo administrativo aquel al cual se ha encargado fundamentalmente el ejercicio de función administrativa.

Dentro de los organismos públicos existen diversas modalidades de interés, como pueden ser los organismos constitucionales, los organismos públicos descentralizados, los ministerios, los gobiernos locales; cada uno de ellos con sus características propias y su respectivo régimen de autonomía.

El órgano administrativo.
A su vez, entendemos por órgano administrativo – concepto que muchas veces se confunde con el de organismo administrativo - toda aquella repartición de un organismo encargada de una actividad determinada, y que se encuentra al mando de una autoridad administrativa. Al órgano se le atribuye un conjunto de funciones para resolver o gestionar al interior del aparato organizativo , y constituye un conjunto de competencias y medios ordenados para realizar determinadas funciones . El órgano, en consecuencia, no goza de autonomía ni de personalidad jurídica propia. El típico ejemplo de órgano administrativo se encuentra en la relación entre los ministerios y las diversas direcciones que lo componen. Ninguna de dichas direcciones goza de autonomía y se encuentran subordinadas jerárquicamente a sus superiores, dentro de lo que se denomina un organigrama funcional.

Clases de órganos por su función genérica.
Una importante clasificación de los órganos administrativos se basa en un criterio funcional y es bastante tradicional. De ahí surge la clasificación de órganos activos, deliberantes y consultivos . Los órganos activos, que son la mayoría de los existentes en la Administración Pública, emiten resoluciones, sin resolver conflictos. Ejemplos de estos órganos son la dirección de un ministerio, o de los organismos públicos descentralizados. Estos órganos pueden ser de dirección o de gestión, según su importancia relativa .

Los órganos deliberantes emiten decisiones resolviendo conflictos, como pueden ser los tribunales administrativos o las comisiones administrativas que existen al interior de los organismos administrativos. Estos órganos dirigen, entre otras, la actividad cuasijurisdiccional de la Administración, a través del empleo del procedimiento trilateral. Constituyen siempre órganos colegiados, es decir, conformados por una pluralidad de funcionarios.

Los llamados órganos consultivos emiten juicios, dictámenes e informes, los mismos que generan efectos jurídicos, sean directos o indirectos. Ejemplos de estos órganos pueden encontrarse en la oficina de asesoría legal o la oficina de planificación de alguna entidad pública. Los órganos consultivos pueden ser permanentes o transitorios, e incluso pueden estar conformados por particulares o entes representativos de intereses diversos, que asumen una función consultiva .

Clases de órganos por su función al interior de los organismos.

a) Órganos de Asesoramiento y Apoyo, también denominados órganos staff : Son los que prestan servicios al interior de la entidad, haciendo posible la labor de los órganos de línea, orientando o administrando. Ejemplos de ello son las oficinas de asesoría jurídica, de presupuesto, de planificación, de racionalización, de administración, de relaciones públicas, de comunicaciones, entre otras. Los órganos consultivos, según la clasificación que hemos visto previamente, son siempre órganos staff.

b) Órganos de Línea o Técnico Normativos (u órganos line): Ejecutan las tareas propias de los organismos, según las tareas de cada uno. Les compete velar por el cumplimiento de la norma en un ámbito particular y la ejecución de las tareas asignadas por la norma respectiva . Ejemplos de ello son las llamadas direcciones nacionales o direcciones generales o las gerencias cuando estas existen.


El Sistema Administrativo.
Por otro lado, se entiende por sistema administrativo al conjunto de órganos u organismos que actúan de manera coordinada con la finalidad de obtener un fin común. Es una suma organizada de normas, órganos y procesos destinados a proveer a la administración de insumos para cumplir su labor de manera eficiente . Normalmente, un sistema administrativo posee un ente rector, el cual se encuentra encargado de la labor de coordinación al interior del sistema. Al interior del sistema administrativo se dan las relaciones de colaboración entre entidades a las que haremos referencia más adelante.

En el caso peruano, ejemplos de sistemas administrativos puede encontrarse en el Sistema Electoral, conformado fundamentalmente por la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Jurado Nacional de Elecciones, pero en el cual participa también el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC), el Poder Ejecutivo, entre otros. También puede incluirse el Sistema Nacional de Control, cuyo ente rector es la Contraloría General de la República. En el Poder Ejecutivo encontramos múltiples sistemas, entre los cuales destacan aquellos que conforman la Administración Financiera del Sector Público: presupuesto, tesorería, endeudamiento y contabilidad.

El concepto de contrato administrativo, a primera vista, no parece diferir del concepto de contrato en el derecho privado, pero al ser la Administración una de las partes del mismo, con la finalidad de satisfacer necesidades públicas posee determinadas características propias. Y es que la Administración Pública requiere la colaboración de la actividad privada para efectuar acciones que por si misma no puede, lo cual a su vez obliga a que la contratación administrativa posea determinadas características y una regulación que se encuentra sometida a constantes cambios.

En este orden de ideas, puede definirse el contrato administrativo como aquel en que la Administración, que se constituye en parte del mismo, ejerce prerrogativas especiales frente al contratista, las que no poseería en el contexto de un contrato de derecho privado. Dichas prerrogativas, que han dio disminuyendo a través del tiempo, tienen por finalidad permitir que la Administración Pública pueda salvaguardar el interés público con la mayor eficiencia posible. En esta consideración se incluyen conceptos como las garantías, las penalidades como resultado del incumplimiento contractual, la resolución de controversias, la posibilidad de modificar unilateralmente determinados aspectos contractuales – adicionales, reducciones - así como la posibilidad de que los incumplimientos sean sancionados administrativamente por parte del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Interés Público.

Ahora bien, a diferencia de los contratos regidos por el derecho privado, en los contratos administrativos la Administración procura la satisfacción del interés público. Esto explica la gran diferencia existente en su generación. Un contrato civil es el resultado de un proceso volitivo, en el cual la motivación de las manifestaciones de voluntad, desde el punto de vista jurídico, es esencialmente irrelevante. La decisión entonces es por completo subjetiva. En cambio, un contrato administrativo se sustenta en un procedimiento cognitivo – el denominado proceso de selección – en el cual las razones por las cuales se decide contratar con una persona determinada, sea natural o jurídica, son de particular importancia. La decisión tomada se basa en criterios objetivos, los mismos que son susceptibles de control, sea administrativo, sea jurisdiccional, a través de un eventual proceso contencioso administrativo.

Las razones de la existencia de un proceso de selección estriban, en un primer término, en asegurar la debida transparencia y probidad en la determinación de aquel con el cual la Administración va a contratar, que se va a convertir en contratista una vez que efectivamente se celebre el contrato administrativo respectivo. Pero además, la razón más relevante es asegurar que aquel con el que se contrate sea el más idóneo, en términos técnicos y económicos, a fin de emplear de manera eficiente los recursos públicos en una contratación que generará beneficios efectivos. Esto evidentemente no pasa por contratar a aquel que brinde el menor precio, sino por escoger aquel que brinde la mayor calidad al mejor costo posible.

La colaboración de los particulares.

Una causa fundamental de la trascendencia del contrato administrativo, proviene precisamente de la idea de la colaboración de los sujetos privados con la Administración, en donde el particular no se comporta como un contratista ordinario, sino como un coadyuvante en la satisfacción de necesidades públicas por parte de la Administración Pública. El contrato administrativo constituye una de las más relevantes técnicas de colaboración de los administrados con la administración. El contratista, no obstante que pretende un beneficio económico, obtiene dicho beneficio cumpliendo con la tarea de formar parte esencial del cumplimiento de cometidos públicos por parte del Estado. Caso contrario, el contratista es pasible de consecuencias negativas, que no se reducen a la resolución de contrato y la ejecución de la respectiva garantía, sino además a la posibilidad de inhabilitación por parte del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

En orden a la colaboración que venimos describiendo debe conjurarse y corregirse el eventual conflicto entre quienes emplean el sistema de contratación administrativa, razón por la cual el ordenamiento establece mecanismos de composición de conflictos, como podría ser la vía administrativa, con las peculiaridades que la misma posee, en el caso de la etapa de selección del contratista; así como la conciliación y el arbitraje en el caso de la etapa de ejecución de los contratos administrativos.

A fin de dotar de contenido a la función administrativa, es necesario definir cuales son las actividades que la Administración Pública desempeña en mérito a dicha función, dado que la misma no es en absoluto homogénea. En primer lugar, las actividades funciones de la Administración Pública deben configurarse como obligaciones, al amparo del principio de legalidad y teniendo en cuenta la competencia de cada uno de los entes que la conforman. Asimismo, ninguna de dichas actividades puede considerarse propia de la función gubernativa, la función legislativa o la función jurisdiccional.

En primer lugar, tenemos la llamada actividad de policía – o actividad de limitación -, que implica la obligación de la Administración de fiscalizar, controlar y asegurar la seguridad y el orden, a fin de obtener la adecuación del comportamiento particular al interés público , restringiendo la libertad o ciertos derechos de los particulares, pero sin sustituir la actuación de los mismos . Ello si tomamos en cuenta que por la naturaleza de su función la Administración está autorizada a limitar ciertos derechos o intereses de los particulares . Es en uso de la actividad limitativa que la Administración Pública puede otorgar autorizaciones, licencias y permisos a fin que los particulares desempeñen determinadas actividades.

La actividad prestacional de la Administración es la que está referida al manejo de los servicios públicos. En general, se entiende por servicio público aquel cuya prestación debe necesariamente asegurarse, por ser la misma de interés público o interés común. Es decir, un servicio público es la prestación obligatoria, individualizada y concreta de bienes y servicios, para satisfacer necesidades primordiales de la comunidad .

La actividad de fomento consiste en la realización de determinadas acciones por parte de la Administración Pública a fin de promover o estimular la realización de ciertas actividades por parte de los particulares, actividades que son consideradas de interés público . Dicha actividad de la Administración no implica una imposición sino una ayuda para la realización de la actividad económica en cuestión . La actividad de fomento es desempeñada fundamentalmente a través de las subvenciones y los subsidios.

La actividad normativa de la Administración consiste en la emisión de norma jurídicas de rango secundario – es decir, inferior al de la ley – denominadas en forma genérica reglamentos, los mismos que en principio sirven para complementar o hacer operativas las leyes, y que incluyen los llamados reglamentos autónomos, los mismos que no requieren de una ley a la cual reglamentar. A estas normas haremos referencia más adelante al tratar del sistema de fuentes del derecho administrativo. Es necesario señalar que esta función no implica una intromisión en la función legislativa otorgada originariamente al Parlamento, puesto que la actividad normativa de la Administración siempre va a implicar la emisión de normas de rango inferior a la ley y subordinadas a ésta.

La actividad sancionadora goza actualmente de especial singularidad, puesto que permite a la Administración sancionar a los particulares por la comisión de determinadas infracciones, las mismas que no poseen la calificación de delitos. Como veremos más adelante, la actividad sancionadora de la Administración posee ciertos principios que tienen por finalidad proteger al particular de posibles actos arbitrarios . Asimismo, esta actividad no implica impartición de justicia, toda vez que la Administración no penaliza delitos, ni puede aplicar penas privativas de libertad.

Además, debemos considerar la actividad cuasijurisdiccional del estado, por la cual la Administración Pública se encarga de resolver controversias entre particulares o entre estos y otras entidades del Estado, a través del empleo del denominado procedimiento administrativo trilateral, al cual aludiremos más adelante. Dicha actividad se ejerce a través de los llamados tribunales administrativos o de los entes encargados de componer conflictos - o resolver controversias - entre particulares o entre estos y el propio Estado.

Finalmente, aun se discute la existencia de actividad arbitral en la Administración Pública. Por actividad arbitral debemos entender aquella en la cual la autoridad administrativa resuelve de manera definitiva una controversia suscitada entre particulares, a través de una decisión que resulta ser vinculante para las partes en conflicto. Esta actividad debe diferenciarse de la actividad cuasijurisdiccional en tanto esta última no implica el efecto de cosa juzgada que sí generaría el laudo arbitral.

La doctrina hace referencia de manera reiterada a la distinción entre función administrativa y Administración Pública. Y es que, existen entidades que desarrollan funciones administrativas, que no forman propiamente parte del Estado. A su vez, existen entidades del Estado que no ejercen función administrativa, sino de otra índole. Además del concepto negativo (administración es lo que implica ni legislación ni jurisdicción), hay dos criterios distintos de tipo positivo que han sido propuestos para diferenciar las funciones estatales: el criterio orgánico y el criterio material o sustancial.

En este orden de ideas es necesario señalar que la Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelante, la Ley) señala que la misma es de aplicación para todas las entidades de la administración pública. Sin embargo, no establece que debe entenderse propiamente por Administración Pública, sino que la define a través de las entidades que la conforman, empleando un criterio más bien orgánico .

Desde el punto de vista orgánico (a veces llamado formal), podemos hacer la distinción según el acto sea realizado por un órgano jurisdiccional (que es independiente), administrativo (dependiente) o legislativo (de índole constitucional), y determinar si nos encontraríamos ante una función de tal o cual tipo; pero este criterio es insuficiente y, tomado a la letra, resulta ser erróneo, por cuanto en los órganos legislativos y jurisdiccionales también se realizan funciones administrativas.

Desde el punto de vista material, es decir, ateniéndonos a la descripción externa de los actos mismos, serían actos legislativos los que establecen reglas de conducta humana en forma general e imperativa (es decir, son actos legislativos los que crean normas o reglas de derecho), son actos jurisdiccionales los que deciden con fuerza de verdad legal una cuestión controvertida entre dos partes, determinando el derecho aplicable: y son actos propios de la función administrativa aquellos que constituyen manifestaciones concretas (por oposición a las manifestaciones abstractas, como lo son la legislación y la jurisdicción) de voluntad estatal. Pero atenerse a este criterio implicaría afirmar que los tres poderes realizan las tres funciones y que no existe en suma división de poderes ni sistema de frenos y contrapesos alguno, propio del esquema de separación de poderes.

Ahora bien, puede afirmarse que administrar consiste en tomar medidas para manejar el Estado y lograr los fines por él perseguidos. A primera vista, puede considerarse entonces que la función pública es propiamente función ejecutiva, pues resulta ser la materialización y puesta en práctica, por parte del Estado, de la ley emitida por el Parlamento . Ello, sin embargo no es enteramente cierto puesto que existen entes que no pertenecen al denominado Poder Ejecutivo – o más propiamente, Gobierno -, y que pueden ejercer, en mayor o menor medida, función administrativa. Por otro lado, dentro del Poder Ejecutivo existen entes que despeñan función gubernativa o política, que consiste en la dirección de la política general de gobierno y la subsistencia de las instituciones organizadas por la Constitución , lo cual no debe justificar que dichos actos gubernativos no sean susceptibles de control, como veremos más adelante.

Características diferenciales de la función administrativa.

La función administrativa posee ciertas características diferenciales, que sin embargo permiten notar que la misma en realidad transita por los más diversos organismos estatales, e incluso a través de entes privados o no estatales. En primer lugar, debe considerarse que la función administrativa siempre es ejercida por el Estado, o por los particulares a través del delegación, autorización o concesión de la autoridad estatal, como veremos más adelante. Si bien es cierto, la función gubernativa, la función jurisdiccional y la función legislativa son ejercidas por el Estado, las mismas no son delegables a entes no estatales, y salvo discutibles excepciones, no resultan asignables ni siquiera a otros entes estatales .

Asimismo, debe entenderse que la función administrativa opera en el ámbito de las labores cotidianas de interés general. Es decir, implica el manejo de dichas labores en mérito a las facultades concedidas al ente que las realiza. Las decisiones de la Administración Pública se relacionan directamente con funciones de interés general que se deben realizar de manera permanente, es decir, con un carácter concreto, inmediato y continuo .

Por otro lado, la función administrativa tiene relación directa con los particulares en general, de tal manera que las actividades que desempeña la Administración Pública los afectan directamente. Ello no significa que toda decisión de la administración tenga por destinatario a particulares, puesto que en muchos casos los destinatarios pueden ser funcionarios públicos, a través de los llamados actos de administración interna. La función legislativa se enfoca indirectamente en los particulares, la función gubernativa no se enfoca sino en el Estado en su conjunto y la función jurisdiccional, si bien se enfoca en los particulares, pretende resolver conflictos y no es susceptible de revisión por parte de otro poder del Estado.

Finalmente, la función administrativa se encuentra sometida al control de por lo menos dos Organismos del Estado que desempeñan funciones matrices – llamadas poderes -, el Parlamento y el Poder Judicial. El Parlamento controla la Administración Pública a través de diversos mecanismos de control político existentes y establece un férreo control previo a través del principio de legalidad. El Poder Judicial controla las decisiones administrativas a través de la posibilidad de revisión judicial de las actuaciones administrativas – vía el proceso contencioso administrativo – y de la existencia de los diversos procesos constitucionales, destacando la acción popular, destinada al control de los actos normativos de la Administración Pública, dado que se emplea para impugnar normas reglamentarias, que por definición poseen rango secundario.

Se define doctrinariamente como Acto Administrativo la decisión que, en ejercicio de sus funciones, toma en forma unilateral la autoridad administrativa, y que afecta a derechos, deberes e intereses de particulares o de entidades públicas, de acuerdo con la Ley del Procedimiento Administrativo General. Son actos administrativos, entonces, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta .

Dentro de la división tripartita de los poderes públicos, el acto administrativo es el que procede en ejercicio de la función administrativa, a diferencia del acto legislativo (conformada por resolución legislativa o ley) y del acto judicial (resolución judicial, sea decreto, auto o sentencia). No obstante ello, el acto administrativo no necesariamente proviene del Poder Ejecutivo , dado que puede ser generado por cualquier otro ente en ejercicio de su función administrativa.

Por otro lado, la autoridad o el agente ha de obrar como representante de la Administración publica en tanto que entidad sometida al Derecho Público ; ya que, de proceder como si estuviera regida por el derecho privado – situación a su vez autorizada por el derecho público -, las relaciones encuadran dentro de las civiles o comunes sin los privilegios que en todo caso se atribuyen al Estado y a otras entidades derivadas de su ius imperium.

Prácticamente integran actos administrativos todas las resoluciones y disposiciones, verbales o escritas (singularmente éstas, debido a su constancia); sean acuerdos, órdenes, decretos, instrucciones, que dicten desde el Jefe de Estado hasta los alcaldes. En tal sentido, la definición de entidad pública que maneja la Ley del Procedimiento Administrativo General es bastante amplia, en la cual se considera, inclusive las personas jurídicas que se encuentran bajo el régimen privado y que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.

Asimismo, debemos interpretar qué debe entenderse por Administración Pública: O dicho término se define con un criterio orgánico, identificándose con los órganos de la Administración Pública como incorrectamente lo ha hecho el Articulo I del Título Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General; o dicho término se define más bien con un criterio material, identificándolo con el ejercicio de la función administrativa, lo que también produciría una definición incompleta del acto administrativo; o más bien, dicho término se define a través de criterios combinados de orden material, formal y orgánico, que es lo que se ha pretendido líneas arriba.

La naturaleza del acto que genera efectos respecto de particulares es un elemento adicional a tomar en cuenta. A diferencia del acto legislativo o de los actos normativos en general, el acto administrativo genera efectos individualizados o individualizables. Los actos administrativos no producen efectos generales y abstractos, sino más bien operan en una situación concreta, como establece la norma. En consecuencia, no existen los actos administrativos de naturaleza normativa.