La relación del Mercado y el Derecho es especial, pues el Derecho sigue la pauta del Mercado, se acomoda a sus necesidades, y establece reglas que permitan, en lo posible, su normal desenvolvimiento.
El crowdfunding, o fondeo colectivo, es la práctica para acumular recursos (fondeo), a través de aportes de un gran número de personas, para desarrollar algún proyecto, que podría ser social sin tener un fin lucrativo, o simplemente para poner en marcha una empresa. En consecuencia, el crowdfunding se convierte así en una alternativa diferente a los mecanismos de financiamiento tradicionales como los bancos.[1]
En el mundo, esta alternativa de financiamiento se ha abierto espacio para crear un mercado, dentro de los mercados financieros; no obstante, las distintas regulaciones de los Estados no han seguido el mismo ritmo.
Antes de seguir, vale la pena preguntarse: Si el crowdfunding resulta ser una alternativa de financiamiento muy atractiva frente a otros métodos tradicionales de financiamiento ¿Por qué no todos los países la regulan de una buena vez? Podemos decir que una de las razones es que muchas legislaciones, como la peruana, consideran al Crowdfunding como actividad sujeta a la regulación y supervisión bancaria, y consecuencia quienes quieren hacer Crowdfuning deben cumplir con todos requisitos administrativos y de capital para poder realizar sus operaciones, lo cual resulta sumamente oneroso para su existencia y desarrollo.
Para que tengas una idea más clara de esto, imagina que quieres juntar dinero para pagarte una Maestría o iniciar un proyecto social, para algunas legislaciones eso implicaría que para hacerlo necesitas de una autorización del ente encargado que vela por el correcto uso de los ahorros del público; para otras legislaciones, ello no sería relevante, sino sólo cuando el que entrega su dinero busca una participación en la empresa que se quiere desarrollar. Entonces el obstáculo parte de cómo las regulaciones interpretan la actividad del crodwfunding.
En la Unión Europea[2] afrontan la dificultad de hacer coincidir la regulación internas de los países que la conforman. Pues hasta ahora existe allí una fragmentación en la Regulación de Crowdfunding, ya que algunos países miembros, como el Reino Unido, tienen una amplia ventaja regulatoria frente a sus pares, de los cuales algunos tienen una regulación a la que reconocen limitaciones[3], y otros que recién se proyectan a tenerla[4]. Esto ha llevado a que muchos especialistas coincidan en la necesidad de una regulación pan-europea que facilite las actividades del crowdfunding fuera de sus respectivas jurisdicciones locales.
En Estados Unidos, el crowdfunding está regulado por el Jumpstart Our Business Startups Act[5] (JOBS Act). La cual busca promover el crowdfunding pero a la vez profesionalizarlo para proteger a quienes participan en él[6].
La regulación del Crowdfunding en España, resulta particular porque, para saltar el inconveniente de considerar a esta actividad como actividad supervisada por las legislación bancaria, y en consecuencia aplicar las normas de regulación y supervisión bancaria, con sus respectivos requisitos de capital y otros, ha determinado que el Crowdfunding es “simply a mediator between promoters and investors seeking to facilitate transactions.”[7], declarándolas como empresas sociales “es servir como herramienta de conexión entre oferentes y demandantes, por lo que no es un depósito, [tampoco] es una captación” [8], y de esta manera alejarla de la regulación bancaria, y facilitar así el desarrollo de las plataformas tecnológicas de crowdfunding.
Sin embargo en Latinoamérica, salvo Brasil, aún no hay una norma que regule el Crowdfunding, aunque ya se han planteado proyectos que buscan regularla.
En Brasil, la regulación del Crowdfunding, no se ocupa del crowdfunding que recolecta donaciones, o recompensas[9]; sino en el equity crowdfunding[10], es decir, se ha regulado cuando un proyecto o empresa busca recolectar dinero a través de pequeños aportes, y quien invierte persigue una participación en el capital de la empresa que busca dichos fondos. Los otros supuestos, no son de relevancia para la regulación brasileña.
Mientras en Colombia se afronta el problema de si el Crowdfunding es una actividad financiera regulada bajo las normas bancarias[11], en Chile —aunque no tiene el problema conceptual de Colombia[12]— se busca regularla debido a las estafas crecientes que ha tenido en los últimos años[13].
México ha dado mayor apertura a la implementación de una próxima Ley para regular el Crowdfunding, no obstante ello, México cuenta como una Asociación que agrupa las principales plataformas de Crowdfunding para respaldar y establecer códigos de práctica que aseguren el profesionalismo del Crowdfunding, y así asegurar a todas las partes involucradas[14].
El Perú, al igual que Colombia, afronta el inconveniente conceptual sobre si el Crowdfuning implica una captación del dinero del público (Art. 11° de la Ley Nº 26702[15]), y en consecuencia la aplicación de la Regulación Bancaria. Lo que ha llevado a que en el Perú dicho sector no se desarrolle como en otros lugares del planeta. Sin embargo, así como España, Chile o Brasil, siguiendo la pauta del mercado y las nuevas formas de financiación, el Perú no debería obstaculizar el desarrollo de las plataformas del Crowdfunding, por lo que debería considerar, en su interpretación, que la “captación del dinero del público” no es una actividad propia del Crowdfunding, sino que esta es tan solo una actividad de promoción para facilitar transacciones. Y de regularla establecer como uno de sus objetivos certificar y respaldar a las plataformas de Crowdfuning en beneficio de las partes más vulnerables que participen en ellas, y evitar así estafas.
[1] https://www.entrepreneur.com/article/296702
https://www.briq.mx/articulo/quien-regula-el-crowdfunding
[2] https://eurocrowd.org/wp-content/blogs.dir/sites/85/2017/10/ECN_Review_of_Crowdfunding_Regulation_2017.pdf
[3] Suecia, España, Eslovaquia, Romania, Portugal, Holanda, Gibraltar, Alemania, Francia, Finlandia y Bélgica.
[4] Austria, Bulgaria, Croacia, Cyprus, República Checa, Dinamarca, Estonia, Grecia, Irlanda, Israel, Italia, Lativia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Polonia, Portugal, Eslovenia, Suiza
[5] https://www.sec.gov/spotlight/jobs-act.shtml
[6] https://www.briq.mx/articulo/quien-regula-el-crowdfunding
[7] https://eurocrowd.org/wp-content/blogs.dir/sites/85/2017/10/ECN_Review_of_Crowdfunding_Regulation_2017.pdf
[8] http://www.pulso.cl/empresas-mercados/industria-del-crowdfunding-celebra-regulacion-y-hace-enfasis-en-proteccion-del-inversionista/
[9] http://www.smv.gob.pe/Uploads/5.-%20Fintech%20forum%20Peru.pdf
[10] https://www.elblogsalmon.com/conceptos-de-economia/que-es-el-equity-crowdfunding
[11] https://www.colombiafintech.co/post/las-nuevas-reglas-que-traera-la-regulacion-del-crowdfunding-en-colombia
[12] https://www.fayerwayer.com/2018/04/chile-crowdfunding/
[13] http://www.pulso.cl/empresas-mercados/industria-del-crowdfunding-celebra-regulacion-y-hace-enfasis-en-proteccion-del-inversionista/
[14] https://www.briq.mx/articulo/quien-regula-el-crowdfunding
[15] Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros
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