Perú contra Escazú

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POR QUÉ NO DEBE APROBARSE EL ACUERDO DE ESCAZÚ

Por Mayor General FAP Carlos Ordoñez Velázquez*
Introducción
Mucho se ha escrito y hablado del llamado “Acuerdo de Escazú” en los últimos días; quizá sea porque el citado acuerdo establece fecha máxima de RATIFICACIÓN para convertirse en Estado Parte, sus impulsores se muestran desesperados por el tiempo transcurrido desde su suscripción el 27 de setiembre de 2018 por la Ministra del Ambiente de ese entonces, Fabiola Muñoz Dodero, y porque se encuentra todavía en consulta en la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso.
Este artículo pretende ser un análisis jurídico y político de lo que plantea dicho acuerdo en contraposición de lo que ya prevé la legislación nacional y teniendo a la vista, además, los acuerdos internacionales de los que forma parte el Perú.
Antecedentes
Lo primero que deseo resaltar, es que el Acuerdo de Escazú tiene como génesis, sendas cumbres mundiales promovidas por la ONU que terminaron, según los propios ambientalistas, en rotundos fracasos, al lograr solo acuerdos declarativos y no vinculantes, como ellos esperaban. La última fue la Cumbre Río+20 en el año 2012 que, al culminar obtuvo solamente un acuerdo de mínimos sobre el borrador de conclusiones titulado “El futuro que queremos” habiéndose ausentado Barack Obama, Ángela Merkel y David Cameron.
Así las cosas, la CEPAL se propuso, tiempo después, plantear un tratado a nivel regional para América Latina y el Caribe; por ello, en la Decisión de Santiago adoptada en 2014 se acordó realizar un proceso de negociación entre 24 países interesados a través de una comisión presidida por el Chile de Michelle Bachelet, a la que posteriormente se unió Costa Rica formando una copresidencia que, tras cuatro años de negociaciones, el acuerdo regional fue adoptado el 04 de marzo de 2018 en la ciudad costarricense de Escazú y puesto a la firma en las Naciones Unidas el 27 de setiembre del mismo año. Segundo, contrario a lo que piensa la gente, el Acuerdo de Escazú no afectaría solamente la amazonia peruana, es más, el acuerdo no indica nada al respecto, razón por la cual le es aplicable la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, cuyo artículo 29° establece que “Un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo”, queda claro, por lo tanto, que el Acuerdo de Escazú afectaría no solo todo el territorio nacional sino todas las riquezas del mar de Grau, inclusive.
Por otro lado, si tenemos en cuenta que el Objetivo del acuerdo es garantizar el acceso 1) a la información ambiental, 2) a la participación pública en la toma de decisiones ambientales; y 3) el acceso a la justicia en asuntos ambientales; entonces, las preguntas son obvias: ¿Tiene el Perú legislación para garantizar dichos objetivos? ¿Habría necesidad de aprobar Escazú?
¿Qué dispone la legislación nacional?
Veamos, lo primero que debemos destacar es que la Constitución Política tiene un capítulo dedicado exclusivamente al Ambiente y a los Recursos Naturales (artículos 66° al 69°), donde se establece, entre otros, que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación y que el Estado es soberano en su aprovechamiento. Establece, igualmente, que el Estado promueve el uso sostenible de sus recursos naturales, así como el desarrollo sostenible de la Amazonía, estando obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas. Como se puede apreciar, al más alto nivel jurídico del país, ya existen normas que establecen la política general del Estado respecto del ambiente.
Igualmente, nuestra constitución dedica un capítulo especial a las Comunidades Campesinas y Nativas, y establece en el artículo 89°, que éstas tienen existencia legal y son personas jurídicas.
Reconoce, además, que son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, resaltando que la propiedad de sus tierras es imprescriptible y, por último, que el Estado respeta su identidad cultural. Es decir, no solo protege al medio ambiente, sino que reconoce y respeta a las comunidades originarias.
Entrando al tema, en lo que respecta al acceso a la información ambiental, además de estar garantizado este derecho por el artículo 2° inciso 5. de la Constitución, es importante resaltar que la Ley #27806 “Ley de Transparencia y acceso a la Información Pública” está vigente desde el 2011 y se viene cumpliendo en todas las instituciones del Estado y en todos los niveles de gobierno, incluyendo a las personas bajo régimen privado que presten servicios públicos en virtud de concesiones o autorizaciones del Estado. Esta ley también establece plazos y procedimientos de carácter obligatorio cuyo incumplimiento podría ser sancionado como falta grave e inclusive podría ser denunciado penalmente por el delito de Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales a que hace referencia el artículo 377° del Código Penal. El derecho a solicitar información ambiental lo tienen todas las personas sin lugar a discriminación alguna por razones de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, tal como lo establece la constitución vigente.
En lo que concierne al acceso a la participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales, nuestro país cuenta con la Ley #29785 “Ley del Derecho a la Consulta Previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)”, cuya finalidad es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios en los procesos de toma de decisión del Estado respecto a medidas legislativas o administrativas que puedan afectar directamente sus derechos colectivos, su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. Los titulares del derecho a la consulta son los pueblos indígenas u originarios que participan a través de sus instituciones y organizaciones representativas elegidas conforme a sus usos y costumbres tradicionales. Después de un proceso de consulta, especificado paso a paso en la ley, y una vez llegado a un acuerdo, este tiene carácter obligatorio para ambas partes y es exigible en sede administrativa y judicial.
Finalmente, respecto al acceso a la justicia en asuntos ambientales, además de la garantía constitucional de igualdad ante la ley y de las garantías procesales que ofrece el artículo 139° de la Constitución, los justiciables pueden acudir al proceso constitucional de Hábeas Data (para casos de denegatoria de información ambiental) de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 61° al 65° del Código Procesal Constitucional. De otro lado, para el caso de delitos contra el medio ambiente, nuestro Código Penal contiene el Título XIII– Delitos Ambientales y sus capítulos referidos a Delitos de Contaminación (artículos 304° al 307°F), los Delitos contra los Recursos Naturales (artículos 308° al 313°) y el capítulo referido a la Responsabilidad Funcional e Información Falsa (artículos 314° al 314°B) que tienen que ver con las concesiones otorgadas sin observar las leyes sobre el particular. No debemos dejar de indicar que, el titular de la Acción Penal siempre será el Ministerio Público, correspondiéndoles a las instituciones representativas de las comunidades nativas, los pueblos indígenas u originarios, la calidad de Agraviado y/o Actor Civil (legitimado para reclamar la reparación y los daños y perjuicios producidos por el delito), según lo establecido en los artículos 94° al 106° del Código Procesal Penal.
En este momento ya podemos dar respuesta a la primera pregunta afirmando que nuestro país cuenta con la legislación suficiente y adecuada para garantizar el objetivo de acceso a la información ambiental, del acceso a la participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales y del acceso a la justicia en asuntos ambientales.
¿Qué pretende el Acuerdo de Escazú?
Comenzaremos viendo que dicho acuerdo establece algunas definiciones, pero nos centraremos en una en especial, la definición de “público” a la cual considero muy reveladora y peligrosa; ésta se define así: “Una o varias personas físicas o jurídicas y las asociaciones, organizaciones o grupos constituidos, por esas personas, que son nacionales o que (no siendo nacionales), están sujetos a la jurisdicción nacional del Estado Parte”. Teniendo en consideración los fines del Acuerdo de Escazú esta definición nos hace colegir que por “público” puede entenderse cualquier persona o varias que pueden ser activistas o agitadores o, tratándose de organización o grupos de personas, podría tratarse de las Organizaciones No Gubernamentales (ONG’s) ambientalistas que pueden ser nacionales o extranjeras, acreditadas en el Perú y que no necesariamente obedecen a los intereses nacionales.
Sobre los principios que establece el acuerdo solo resaltaré el “principio de soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales” que, en la realidad tiene un carácter declarativo ya que, teniendo en cuenta la primacía de la realidad, este principio colisiona frontalmente con el artículo de Solución de Controversias, como veremos más adelante.
Respecto a las disposiciones generales del acuerdo, hay que ver con especial atención aquella que dispone que: “Cada Parte adoptará todas las medidas necesarias, de naturaleza legislativa, reglamentaria, administrativa u otra, en el marco de sus disposiciones internas, para garantizar la implementación del presente Acuerdo”. Esta disposición implica, sin lugar a duda, que, de ratificarse, toda nuestra legislación interna deberá modificarse o adecuarse a este acuerdo por tener rango constitucional, con las respectivas consecuencias contra los intereses nacionales.
En el capítulo referente al acceso a la información ambiental, el acuerdo establece que cada Parte (país) designará una o más Instituciones Imparciales con autonomía e independencia para fiscalizar el cumplimiento de las normas y evaluar la eficacia de las políticas ambientales en cumplimiento del acuerdo. Esto significaría que la Defensoría del Pueblo, como órgano autónomo constitucional encargado de supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y prestación de servicios públicos a la ciudadanía estaría sobrando, ya que, al pertenecer al Estado, sería reemplazada por ONG’s “imparciales y autónomas”, especializadas en fiscalización y evaluación.
En lo que se refiere al acceso a la participación pública en la toma de decisiones el Acuerdo de Escazú dispone que cada Parte promoverá la participación del “público” en revisiones y reexaminaciones relativas a asuntos ambientales. Esta disposición implicaría que, por ejemplo, una minera que se encuentre extrayendo mineral cumpliendo todas las normas administrativas y ambientales en perfecto acuerdo con las poblaciones originarias, sería pasible de imponérsele nuevos requisitos dispuestos por activistas ambientalistas u ONG’s ecologistas (recordar la definición de “público”), obligando a paralizar el trabajo extractivo con la consecuente paralización de la producción, la pérdida de ingresos económicos y, para empeorar la situación, una demanda arbitral de la minera contra el Estado por no cumplir el contrato. Por otro lado, esta entelequia llamada “público” (activistas, agitadores y ONG’s), estará también facultada a intervenir en el ordenamiento del territorio, es decir, en la planificación y desarrollo de espacios geográficos y territorios, según sus posibilidades ambientales, económicas y sociales, actividad que debe ser aprobada exclusivamente por el Congreso, de acuerdo con el inciso 7 del artículo 102° de la constitución vigente.
Respecto al acceso a la justicia en asuntos ambientales, el acuerdo establece que cada Parte se asegurará, en el marco de su legislación nacional (modificada para garantizar la implementación del acuerdo), el acceso (del “público”) a instancias judiciales para impugnar y recurrir en cuanto al fondo y el procedimiento del proceso judicial. Igualmente se dispone que deberá existir una legitimación activa amplia en defensa del medio ambiente. Esto nos permite afirmar que la norma básica de la “legitimidad para obrar” que correspondería, en este caso, a los pueblos y comunidades indígenas u originarias (por haber sido afectadas o estar en peligro de afectación), ya dejaría de existir, pues con esa legitimidad activa amplia, cualquier persona, activista, agitador u ONG, podría presentarse como parte demandante (legitimidad activa) e impugnar, recurrir y solicitar medidas cautelares, tomando una posición que no le corresponde como parte del proceso y que podría detener el avance de éste con las consecuencias de paralización de la producción.
Otro de los más controvertidos artículos, es aquel referido a los Defensores de los derechos humanos en asuntos ambientales, ya sean personas o grupos de personas o asociaciones como las ONG’s. Este artículo dispone que el Estado garantizará un entorno seguro para que puedan actuar sin amenazas, restricciones e inseguridad, pero además deberá proteger todos sus derechos, incluidos su derecho a la vida, integridad personal, derecho de reunión, entre otros, y, como si no fuera suficiente, se deberá prevenir, investigar y sancionar ataques, amenazas o intimidaciones que puedan sufrir en el ejercicio de los derechos contemplados en el acuerdo.
Esto nos hace ver que los defensores de los derechos humanos en asuntos ambientales gozarían de un estatus diferente a cualquier ciudadano peruano, ya que se tendrían que distraer ingentes recursos humanos, económicos y logísticos para llevar a cabo esta disposición especial del acuerdo. Se estaría configurando una especie de discriminación inversa o positiva, similar a la que tienen derecho los minusválidos, personas de la tercera edad, así como las mujeres embarazadas y los niños, todo eso por ser personas vulnerables que requieren de atención legislativa especial, pero, digamos: ¿qué tienen de diferente los defensores de derechos humanos respecto de los demás ciudadanos para merecer ese trato diferenciado?
Otro de los artículos más peligrosos para un Estado Parte, es el que crea la Conferencia de las Partes, y es peligroso porque este órgano se convocará por primera vez, después de la entrada en vigor del acuerdo y, en su primera reunión aprobará sus reglas de procedimiento que incluirá las modalidades para la “participación significativa del público” (¿más?) y además aprobará las disposiciones financieras que sean necesarias para el funcionamiento e implementación del acuerdo. Esto significa que, una vez ratificado el Acuerdo por cualquier país, la Conferencia de las Partes puede aprobar, por ejemplo, que cada Estado Parte destine el 1% del PBI para la implementación y funcionamiento del acuerdo. Lo peor es que, en ese momento, no habrá lugar a reclamación alguna, pues el acuerdo ya estará ratificado y tendrá carácter vinculante.
Ahora llegamos al artículo más polémico, y es el referido a la Solución de Controversias que, como veremos, las jurisdicciones supranacionales a las que nos lleva el Acuerdo de Escazú colisionan directamente con el principio declarativo de soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales. Este artículo dispone que, en caso no se llegue a una solución (amigable) entre las partes, éstas deberán someterse a la Corte Internacional de Justicia o a un arbitraje (internacional), pero no con el reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), sino con los procedimientos que la Conferencia de las Partes establezca (y que todavía no se conocen). Pero, si el Estado Parte acepta las dos jurisdicciones, el acuerdo establece, de forma tiránica, que la controversia solo podrá someterse a la Corte de La Haya.
Por otra parte, aunque el acuerdo no lo mencione, es claro que al tratarse de un tratado de los nuevos “derechos humanos ambientales”, muchos casos terminarían en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de nivel supranacional, igualmente.
Es claro, entonces, que, en los asuntos de aprovechamiento o explotación de los recursos naturales, nuestro país abdicaría de su soberanía para dejarla en manos de cortes supranacionales que serán quienes decidan sobre el particular.
Para terminar de hacer aún más sombrío este acuerdo, se establece autoritariamente que, contrariamente a la costumbre internacional, no se podrán formular reservas, es decir, que ningún Estado podrá eludir la obligación de ningún artículo del acuerdo. Algo inusitado. Ni siquiera la Convención Americana sobre DD.HH. que reafirma el respeto y reconocimiento a derechos fundamentales como el Derecho a la Vida y a la Libertad, impidió la posibilidad de formular reservas. Aún peor, si un Estado Parte se da cuenta que este acuerdo no lo favorece después de ratificarlo, desdichadamente deberá esperar tres años para denunciar el tratado mediante notificación y, como si fuera poco, esa denuncia cobrará efecto un año después de presentada la notificación, en total cuatro años para retirarse de este acuerdo, cuatro años de paralización de la producción, cuatro años postergado el desarrollo, prácticamente un periodo de gobierno atados de manos.
Conclusión
Ahora sí, estamos en condiciones de responder la pregunta ¿Habría necesidad de aprobar el Acuerdo de Escazú? Y la respuesta es contundente: no hay necesidad de aprobar este acuerdo porque la legislación peruana es adecuada y suficiente para asegurar el cumplimiento de los objetivos de acceso a la información ambiental, acceso a la toma de decisiones en materia ambiental y acceso a la justicia en temas ambientales; en pocas palabras, el Acuerdo de Escazú termina sobrando en la legislación nacional.
Por el contrario, aprobarlo sería desastroso para el país, por los siguientes motivos:
a) Por crear organismos y entelequias contrarias a nuestro ordenamiento jurídico;
b) Por ir en contra de los intereses nacionales; y
c) Por atentar contra la soberanía del Estado.
Finalmente, teniendo en cuenta que, según lo manda el artículo 44° de la constitución vigente, defender la soberanía nacional es un deber primordial del Estado y, siendo el Presidente de la República el Jefe del Estado y quien personifica a la Nación (art. 110°), la promoción y posterior ratificación de este acuerdo, podría y debería considerarse delito de lesa patria que merecería la mayor de las condenas.
*Abogado Constitucionalista por la Universidad de Lima 2009
Diplomado en Relaciones Internacionales PUCP 1997
Maestría en Administración con mención en Anticorrupción USMP 2001-2002

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