Tribunal Supremo deroga aborto en Estados Unidos

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FIN DE ROE VS WADE

Por P. Mario Arroyo– LaAbeja.pe
El fin de Roe vs Wade es el resultado, en gran medida, de un puñado de católicos competentes y coherentes: Samuel Anthony Alito, Brett Kavanaugh, Amy Coney Barrett, Clarence Thomas, y John Roberts quienes, basados en un profundo conocimiento jurídico, pudieron mostrar los vicios de fondo de la sentencia que ha enviado a la tumba a millones de niños norteamericanos. Sencillamente reconocen que eso –el aborto- no está en la constitución y le devuelven a cada estado en derecho de legislar al respecto. Se calcula que 26 de los 50 estados de la Unión Americana prohibirán el aborto o le pondrán severos candados a su práctica. Sin lugar a dudas una victoria histórica del movimiento pro-vida.
Mucho se ha escrito con ocasión de la histórica sentencia Dobbs vs Jackson Women´s Health Organization, aquí sólo quisiera poner el lente de aumento en el hecho de que la mayoría de los jueces que aprobaron la sentencia son católicos –sólo había uno protestante Neil Gorsuch- y, a diferencia de los otros “católicos prominentes norteamericanos” (Nancy Pelosi, Melinda Ann French y Joe Biden), ellos sí son coherentes con sus principios religiosos.
Ahora bien, no se piense que impusieron su sentencia por sus principios religiosos, obviamente en la motivación de la sentencia no se enuncian ningún género de argumentación religiosa. Todo es puramente jurídico; no están imponiendo su particular visión del mundo “católica”, sino que están enmendando un abuso jurídico de casi 50 años, basado en un falso testimonio. Como es sabido Norma McCorvey escribió su libro “I’m Roe” (Yo soy Roe) contando como mintió en el famoso juicio de 1971, cuya sentencia se emitió el 22 de enero de 1973, y cómo fue utilizada por los grupos pro-aborto de aquella época. Lo importante es señalar que la argumentación de la sentencia es puramente jurídica; están defendiendo la Constitución Norteamericana y la autodeterminación del pueblo estadounidense en este importante extremo.
En síntesis, no basta ser católico coherente, sino que es necesario ser competente, capaz. Esos cinco jueces católicos de la Suprema Corte de Justicia Estadounidense no llegaron ahí por ser católicos, sino por ser peritos en derecho. Y como tales, quisieron remediar el barbarismo jurídico que suponía Roe vs Wade, y lo consiguieron. Es decir, lo que más necesita la Iglesia, para ser de verdad “luz de las naciones”, es que haya muchos laicos como ellos: competentes y coherentes con su fe.
La verdad estábamos cansados de tantos católicos incoherentes que han llegado a los puestos de influencia más importantes del mundo: Joe Biden, presidente de los Estados Unidos, acérrimo defensor del aborto, lo mismo que Nancy Pelosi, Presidenta de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos. Es devastador el efecto negativo que puede tener para la sociedad la difusión de este tipo de catolicismo light, sin fuerza frente a las modas ideológicas del momento. Y es impresionante, el caso contrario, lo que pueden hacer un pequeño grupo de católicos bien formados, consistentes con su fe, en las mismas posiciones neurálgicas de la sociedad.
¿Qué corolario podemos sacar de tan feliz noticia? Primero, no caer en fáciles triunfalismos. Es una gran noticia, pero no podemos olvidar que hoy por hoy, los Estados Unidos difunden a nivel mundial el aborto como política pública. No podemos olvidar que los jueces cambian, y si hoy hay mayoría republicana, mañana puede ser demócrata, es decir, en política nunca una victoria es definitiva. Pero claro que podemos alegrarnos con este paso histórico, que se antojaba imposible, sobre todo porque el aborto parece avanzar impunemente en nuestro mundo, siendo esta la primera vez que retrocede en forma consistente.
Pero, sobre todo, podemos sacar un corolario personal: tener ilusión profesional, deseos de ser los mejores en nuestro campo de trabajo, para, desde ahí, servir al Reino de Cristo. En síntesis, formarnos muy bien tanto en el ámbito profesional como en el religioso, con la idea de hacer un mundo más acorde con el Corazón de Cristo, más respetuoso de la dignidad humana, más humano por más cristiano.

Mayoría de jueces decide tumbar el fallo ‘Roe contra Wade’, que convirtió en constitucional la interrupción voluntaria del embarazo, en 1973. La decisión queda ahora en manos de los 50 estados.

Por IKER SEISDEDOS– Diario El País.
El derecho federal al aborto es historia en Estados Unidos. El Tribunal Supremo ha tumbado este viernes medio siglo de un precedente sentado por la sentencia del caso Roe contra Wade, que dio en 1973 rango constitucional a la libertad de las mujeres de interrumpir el embarazo. La decisión devuelve a los 50 Estados la potestad de legislar sobre el tema. Se calcula que 26 están dispuestos a derogarlo.
En un día histórico, el alto tribunal ha emitido el fallo correspondiente al caso Dobbs contra Jackson Women’s Health Organization, una clínica de salud reproductiva de la capital de Misisipi. Se dirimía la constitucionalidad de una ley de ese Estado de 2018 que prohíbe la mayoría de las intervenciones después de las primeras 15 semanas de embarazo. De fondo, se discutía la continuidad del precedente de Roe contra Wade. Por seis votos a favor y tres en contra, el Supremo ha cumplido con el sueño de las organizaciones antiabortistas del país, que llevan décadas esperando y presionando para que llegue este momento.
No se puede decir que haya sido una sorpresa. La filtración sin precedentes, a principios de mayo, de un borrador de la opinión mayoritaria de los jueces sobre el tema, redactado en un tono de gran dureza por Samuel Alito, miembro del ala más conservadora del Supremo más conservador en ocho décadas, contaba entonces (se calcula que fue escrito en febrero) con el apoyo de Amy Coney Barrett, Brett Kavanaugh, Clarence Thomas y Neil Gorsuch. También se ha sumado en este tiempo el presidente del Supremo, el juez John Roberts.
En contra de una decisión que afecta a la vida de unas 36 millones de mujeres en edad reproductiva han votado los magistrados liberales Elena Kagan, Sonia Sotomayor y Stephen Breyer, que anunció en enero su retirada y ya tiene reemplazo, la también liberal Ketanji Brown Jackson.
La sentencia parte literalmente al país en dos. Prominentes asociaciones en favor del derecho de las mujeres a decidir, como el Instituto Guttmacher o Planned Parenthood, calculan que tras la caída de Roe, 26 (de los 50) Estados acabarán prohibiendo en mayor o menor medida el aborto. Ahí incluyen a Alabama, Arkansas, Arizona, Florida, Georgia, Idaho, Indiana, Iowa, Kentucky, Louisiana, Míchigan, Misisipi, Misuri, Montana, Nebraska, Dakota del Norte, Ohio, Oklahoma, las Carolinas, Tennessee, Texas, Utah, Virginia Occidental, Wisconsin y Wyoming. Trece de esos 26 estados tienen preparados textos conocidos como trigger laws (leyes gatillo), que podrían activarse de inmediato o en los próximos días o semanas. Dos lugares, Texas y Oklahoma, ya tienen en vigor leyes tan restrictivas, aprobadas en los últimos meses y ante la inminencia del pronunciamiento del Supremo, que equivalen a una prohibición total.
El mapa que esta oleada regresiva amenaza con dejar tras de sí presenta una gran mancha en el centro del país con algunas zonas de excepción (como Colorado, Nuevo México o, de momento, Kansas). Ese “desierto”, como lo definía en una reciente conversación con EL PAÍS Nancy Northup , presidenta del Centro para los Derechos Reproductivos, quedará flanqueado por dos franjas permisivas en ambas costas.
A medida que algunos Estados han ido avanzando en su acoso a los derechos de las mujeres, otros han visto sus clínicas inundarse de pacientes que provienen de los lugares en los que las prohibiciones se han hecho efectivas. Algunos Estados demócratas ya han anunciado, por su parte, que amarrarán legislativamente los derechos de las mujeres como reacción al nuevo escenario pos Roe y otros, como Nueva York, se han ofrecido como refugio para quienes no puedan abortar en sus Estados de origen.
Los sectores más vulnerables económicamente serán también los más afectados por el panorama que emerja en Estados Unidos a partir de hoy. Viajar a otros lugares para abortar no está al alcance de todas las mujeres. Al precio de la intervención en sí, hay que añadir el viaje, el combustible (por las nubes en la América de la inflación) y el alojamiento; en muchos de los sitios donde aún estará permitido, la ley obliga a que pase al menos un día entre la primera consulta y la intervención, lo que dilata el proceso y aumenta los gastos. Muchas recurrirán, auguran los expertos, a la alternativa de las píldoras abortivas, que son menos seguras para las pacientes. En los Estados más duros, se están diseñando herramientas para impedir que estas puedan adquirirse por internet, a vuelta de correo.
Con la idea de sujetar el derecho a la interrupción del embarazo por ley, y no dejarlo al albur de las decisiones del Supremo, que registra una mayoría superconservadora de seis contra tres nunca vista desde los años 30, que es muy difícil de deshacer, dado que los puestos son vitalicios, ha coqueteado el Partido Demócrata en el Senado en las últimas semanas. La Cámara alta votó recientemente una iniciativa que sabía condenada al fracaso y que aspiraba a convertir el derecho al aborto en una norma de alcance federal. Los demócratas, que tienen 50 de los 100 escaños, andaban muy lejos de los 60 que son necesarios en virtud de la tradición del filibusterismo, que obliga a mayorías cualificadas para asuntos de ese calado. Ni siquiera fue posible cosechar el apoyo de todos los suyos: Joe Manchin III, senador por Virginia Occidental, se pronunció en contra, y dejó el marcador en 49-51.
La semana pasada sí se pusieron de acuerdo ambos partidos en sacar adelante una norma que proteja a los jueces del Supremo, después de que la filtración del borrador alentara las protestas de personas favorables a la libertad reproductiva de las mujeres ante las casas de algunos magistrados conservadores. La semana pasada un hombre fue detenido en las inmediaciones de la vivienda en Washington de uno de ellos, Brett Kavanaugh. Estaba armado y confesó su intención de asesinarlo.
La filtración a la web Politico, dedicada a informar de las interioridades de Washington, cayó hace semanas como una bomba sobre el ecosistema legislativo y mediático de Washington. Roberts anunció la apertura de una investigación para localizar el punto en el que se había producido una fuga de información inédita en 233 años de existencia del alto tribunal.
No ha trascendido nada sobre el resultado de esas pesquisas, aunque sí se ha hecho notar el clima de desconfianza que ha cundido en el seno del Supremo. No está claro siquiera qué pretendía la persona que facilitó el borrador a la web Politico. Si la fuga se dio en las filas conservadoras, tal vez persiguiera difundir una foto fija de las posiciones de unos y de otros para asegurarse de que estas no cambiaban por el camino. Si la filtración provenía del lado liberal, probablemente buscara ejercer presión sobre los conservadores que han votado finalmente a favor, tres de los cuales fueron nombrados durante el mandato de Donald Trump, una cantidad insólita para un solo presidente y en una única legislatura.
Los nombró con la expresa intención de colocar en el tribunal magistrados dispuestos a tumbar el precedente Roe contra Wade. Hoy, Trump se ha salido con la suya.
Guttmacher Institute Introduces New Interactive Map Predicting If Roe Falls – ACCESS REPRODUCTIVE JUSTICE

Roe contra Wade’ estuvo atrozmente errada desde el principio”: las claves de la sentencia que ha tumbado el aborto en EE UU

Por IKER SEISDEDOS y MIGUEL JIMÉNEZ– Diario El País.

1. La opinión mayoritaria, firmada por Samuel Alito

La Constitución no hace ninguna referencia al aborto”. El juez Samuel Alito, autor de la opinión mayoritaria del tribunal, arranca su escrito de 79 páginas con la misma idea con la que lo termina: el aborto es un “asunto moral profundo” que suscita “visiones opuestas”. “Algunos creen fervientemente que la persona humana existe desde el momento de la concepción y que el aborto acaba con una vida inocente”, señala. “Otros creen con la misma fuerza que cualquier regulación del aborto invade el derecho de una mujer a controlar su propio cuerpo e impide que las mujeres alcancen la igualdad absoluta. Otros, en un tercer grupo, piensan que el aborto debería ser legal en algunas circunstancias, pero no en todas”. “Durante los 185 primeros años desde la adaptación de la Constitución, se permitía que cada Estado gestionase este asunto en concordancia con la visión de sus ciudadanos”. Alito considera que ahí reside el pecado original de Roe contra Wade: “Aunque la Constitución no hace ninguna referencia al aborto, el Tribunal sostuvo que sí confiere un derecho amplio a obtenerlo”.
“Roe contra Wade estuvo atrozmente errada desde el principio”. Alito arremete contra la sentencia de 1973 en un tono que recibió críticas por su dureza cuando un borrador de la sentencia conocida este viernes se filtró el pasado mes de mayo. “Su razonamiento fue excepcionalmente débil y la decisión ha tenido consecuencias perjudiciales. Y lejos de conseguir un acuerdo nacional sobre el asunto del aborto, Roe y Casey [Planned Parenthood contra Casey, un caso que en 1992 estuvo a punto de llevarse por delante Roe, pero la acabó ratificando] han inflamado el debate y profundizado las divisiones”, escribe el juez conservador. “Es momento de acatar la Constitución y devolver el asunto del aborto a los representantes del pueblo”, remacha. Es decir, a las Cámaras legislativas de cada Estado.
El aborto no es un derecho “implícito en el concepto de libertad”. El juez recuerda que tanto el precedente de Roe (1973) como su ratificación en el caso de Casey (1992) se basan en la 14ª Enmienda de la Constitución. Esta sirve para garantizar algunos derechos que no están explícitamente mencionados en la Carta Magna de Estados Unidos pero se hallan “profundamente arraigados en la historia y tradición” o son “implícitos en el concepto de libertad exigida”, como estableció el fallo Washington contra Glucksberg, de 1997. ”El derecho al aborto no entra dentro de esta categoría”, afirma Samuel Alito.
Los estadounidenses continúan teniendo puntos de vista apasionados y ampliamente divergentes sobre el aborto, y las legislaturas estatales han actuado en consecuencia”. Aquí, Alito olvida la estadística: según un reciente estudio del Pew Research Center, el 61% de los estadounidenses cree que el aborto debería ser legal en todas o en casi todas las circunstancias, aunque muchos se abren a restricciones, mientras que el 37% cree que debería ser ilegal.

2. La opinión concurrente del juez Clarence Thomas

Tenemos el deber de corregir otros precedentes”. El juez Clarence Thomas, tal vez el más conservador del tribunal más conservador en décadas, se suma “a la opinión [mayoritaria] del tribunal porque correctamente sostiene que no existe el derecho constitucional al aborto”. Pero no le parece suficiente. Roe contra Wade está basada en la Decimocuarta Enmienda, la que garantiza el derecho a la intimidad. En esa misma enmienda están basada otras sentencias que, según los expertos, están en el alero, como la que garantiza el matrimonio homosexual (Obergefell contra Hodges, 2015), las relaciones entre personas del mismo sexo (Lawrence contra Texas, 2003) y la contracepción (Griswold contra Connecticut, 1965). Thomas pide al tribunal que considere tumbar también esos precedentes.

3. La opinión concurrente de Brett Kavanaugh

Nada en esta opinión debe implicar que se ponen en duda los precedentes que no se refieren al aborto”. Brett Kavanaugh, uno de los tres jueces designados por Donald Trump, escribe en un texto añadido a la opinión mayoritaria que esto no significa que otros derechos, como el matrimonio homosexual o las relaciones entre personas del mismo sexo, estén en cuestión. “Hago énfasis en lo que el tribunal declara hoy: anular Roe no significa anular esos precedentes, y no amenaza ni pone en duda esos precedentes”.

4. La opinión concurrente del presidente del tribunal, John Roberts

Yo habría tomado un camino más mesurado”. Una de las grandes incógnitas sobre esta decisión era qué postura adoptaría el presidente del tribunal. En el borrador filtrado no figuraba como firmante de la opinión mayoritaria. Finalmente ha votado en ese sentido, aunque con salvedades. Él se habría quedado en darle un respaldo a la ley de Misisipi que estaba en cuestión, pero no creía necesario ir tan lejos como tumbar Roe. “Permítanme comenzar con mi acuerdo con el tribunal, sobre la única cuestión que debemos decidir aquí: si debemos mantener la regla de Roe y Casey de que el derecho de una mujer a interrumpir su embarazo se extiende hasta el punto en que el feto se considera como ‘viable’ fuera del útero. Estoy de acuerdo en que esta regla debe descartarse”. Ese es el límite que él habría tocado, sin derogar el derecho federal al aborto.

5. El voto particular de los tres jueces liberales

Una mujer tendrá que dar a luz al hijo de su violador o a una niña de su padre, sin importar que hacerlo destruya su vida”. Una sentencia “catastrófica” que “quita la libertad” a las mujeres. Así la define el voto particular que firman los jueces Breyer, Sotomayor y Kagan, quienes subrayan que la sentencia va más allá de admitir la ley de Misisipi que prohíbe los abortos después de la decimoquinta semana de embarazo. “Según la sentencia de la mayoría, la ley de otro Estado podría hacerlo después de 10 semanas, o de cinco, o de tres, o de una, o, de nuevo, desde el momento de la fecundación”, escriben. Los jueces disidentes recuerdan que los Estados ya han aprobado leyes de este tipo, anticipándose a la sentencia. “Seguirán otros. Algunos Estados han promulgado leyes que se extienden a todas las formas de procedimiento de aborto, incluida la toma de medicamentos en el propio hogar. Han aprobado leyes sin ninguna excepción para cuando la mujer es víctima de una violación o un incesto. En virtud de esas leyes, una mujer tendrá que dar a luz al hijo de su violador o a una niña de su padre, sin importar que hacerlo destruya su vida”.
Tal vez, a raíz de la decisión de hoy, una ley estatal criminalice también la conducta de la mujer, encarcelándola o multándola”. En su voto particular, también señalan que tras la sentencia, algunos Estados pueden obligar a las mujeres a llevar a término un feto con graves anomalías físicas, aunque vaya a morir al poco de nacer. “Los Estados pueden incluso argumentar que una prohibición del aborto no tiene por qué proteger a la mujer del riesgo de muerte o daño físico”, afirman. “La aplicación de todas estas restricciones draconianas también se dejará en gran medida en manos de los Estados”, dicen en relación con las consecuencias de un aborto que pase a ser ilegal. Señalan que, con esta sentencia, los Estados pueden imponer largas penas de prisión a quienes practiquen abortos. “Pero algunos Estados no se detendrán en ello. Tal vez, a raíz de la decisión de hoy, una ley estatal criminalice también la conducta de la mujer, encarcelándola o multándola por atreverse a buscar o practicar un aborto”.
Son las mujeres que no pueden permitírselo las que más sufrirán”. Por dos veces insisten los jueces progresistas en que la ley resulta especialmente dañina para las mujeres más pobres. “En los Estados que prohíben el aborto, las mujeres con medios podrán seguir viajando para obtener los servicios que necesitan. Son las mujeres que no pueden permitírselo las que más sufrirán”, dice el voto particular en un pasaje. Y en otro: “Algunas mujeres, especialmente las que tienen medios, encontrarán formas de evitar la afirmación del poder del Estado. Otras (las que no tienen dinero, ni guardería, ni la posibilidad de ausentarse del trabajo) no serán tan afortunadas. Tal vez prueben un método de aborto no seguro, y sufran daños físicos, o incluso mueran. Tal vez mantengan el embarazo y tengan un hijo, pero con un importante coste personal o familiar. Como mínimo, tendrán el coste de perder el control de sus vidas”.
Obliga [a la mujer] a cumplir la voluntad del Estado”, advierten los tres jueces liberales, “sean cuales sean las circunstancias y el daño que le cause a ella y a su familia. En los términos de la Decimocuarta Enmienda, le quita la libertad”.

Roe versus Wade y la jurisprudencia de arte menor

Por José Manuel Vara González.
La sentencia Roe v. Wade de la Corte Suprema Federal de Estados Unidos de 22 de enero de 1973 legaliza el aborto con arreglo al siguiente esquema (Fundamento Jurídico XI): durante el primer trimestre de gestación, el aborto es absolutamente libre, sin alegación de causa alguna, a la decisión de la madre gestante de acuerdo con su médico; durante el segundo trimestre, el aborto es también libre, pero los estados federados pueden regular aspectos del procedimiento de aborto exclusivamente en consideración a la salud de la madre, no a la vida del feto; en el tercer trimestre, coincidente con la viabilidad extrauterina, los estados pueden regular legalmente el aborto, incluso prohibirlo, siempre que concurra un interés apremiante (compelling state interest), y excepto cuanto sea necesario para salvaguardar la vida o la salud de la madre.
La decisión se tomó por mayoría de siete votos (el presidente Burger, el ponente Blakmun, Powell, Stewart, Marshall, Brennan y Douglas), contra dos (White y Rehnqvist).
Varios factores permiten una nueva revisión crítica de la sentencia: cuatro décadas de vigencia social, la evolución de la legislación federal y estatal y de la doctrina posterior del propio tribunal, y la aparición de documentos relevantes para su interpretación, entre otros, la publicación de las deliberaciones del tribunal (memorandum) por la Biblioteca del Congreso de los EEUU en 1988 a raíz de la cesión de los documentos personales del juez Douglas, y la biografía de Norma Lea McCorvey, la mujer cuyo embarazo provocó el recurso.
Interesan los aspectos jurídicos.
Fundamentación
El Tribunal justifica el aborto libre en la protección del derecho a la intimidad (privacy) de la mujer, recogido en la cláusula del “proceso debido” (due process) de la 14ª Enmienda a la Constitución de los EEUU. Se considera un trasunto de la libertad civil, que garantiza a todo ciudadano un reducto de inmunidad frente a la actuación de los poderes públicos.
Esa fundamentación del tribunal –se ha dicho- desenfoca el verdadero debate jurídico subyacente. En el aborto no se trata de un conflicto entre el individuo y el poder público, sino entre dos bienes jurídicos inconciliables en su plenitud: la libertad de la gestante y la vida del feto. Para no verse obligado a jerarquizarlos, la ponencia de Blackmun elimina del debate al último de los dos términos, negando su existencia a efectos jurídicos. Lo hace no al principio de la fundamentación de la sentencia, sino al final, ya fijada la doctrina legal, y como réplica a los argumentos de la parte apelada.
En el Fundamento Jurídico IX el Tribunal afirma que la constitución americana no contempla en ningún lugar a la persona antes del nacimiento como sujeto de derechos (ap. “A”); y que “siempre ha habido fuerte apoyo a que la vida no empieza hasta el nacimiento” (F.J. IX, ap. B, párrafo 3, línea 3). Invoca como precedentes filosófico-morales de esto a los estoicos, la fe judía, un “amplio segmento” de la comunidad protestante, el common law recibido, el “desinterés” de la clase médica, y la teoría aristotélica de la “animación mediata” que concibe la concepción como proceso y no como suceso, vigente según el ponente hasta finales del siglo XIX. Todo lo anterior estaría contradicho sólo por la “creencia oficial de la Iglesia católica romana” relativa a que la vida existe desde la concepción (F.J. IX párrafo 8º).
Al parecer, la mayoría proaborto de magistrados forzó su argumentación hasta estos límites de cierta indecencia intelectual porque lo que se ventilaba era precisamente la competencia legislativa de los estados sobre el tema. Si el debate se hubiera centrado en la colisión de derechos (libertad-vida), el Tribunal hubiera tenido que reconocer la legitimación de los estados para armonizarla a través de su capacidad de legislar, aunque luego pudiera impugnarse ley a ley, lo que hubiera implicado dejar las cosas como estaban hasta la sentencia.
Esto es así porque la función del Supremo de EEUU es de estricto control constitucional y en absoluto legislativa. Para derogar en bloque la ley discutida (el Código Penal tejano de 1854) y, de paso, la abundante normativa de otros estados sobre el tema, el Tribunal tenía que elevar el derecho de la mujer a abortar al rango de derecho fundamental (los recogidos en las diez primeras enmiendas o “Bill of Rights”), incrustándolo donde fuera dentro en ese ámbito y sin reconocer conflicto jurídico alguno.
El juez Rehnqvist centró su voto discrepante en el tema de la fundamentación: las leyes limitativas del aborto se remontaban en EEUU a la de Connecticut de 1821; la 14ª Enmienda es de 1868, tiempo en que en 36 estados habían promulgado leyes restrictivas, de las cuales 21 subsistían al tiempo de la sentencia de 1973, sin que ningún tribunal hubiera apreciado en todo ese tiempo su incompatibilidad con el derecho a la privacidad. Por otra parte, la cláusula del proceso debido se configura como protectora de derechos, pero hasta entonces no había sido interpretada tan ampliamente como creadora por sí misma de derechos nuevos. Y el derecho a la privacidad no es absoluto, sino que puede ser restringido por la acción legal, pero sí parece serlo el derecho de la mujer, creado por la sentencia, a abortar durante los tres primeros meses.
Desde otra perspectiva, se ha criticado que el recurso argumental a la 14ª Enmienda desconecta el derecho al aborto con la igualdad entre sexos. En realidad se predica del individuo como tal, de su derecho a la libertad y, de modo derivado, a la salud, siendo en esta sentencia dialécticamente secundario el hecho de la gestación vinculado a la condición sexual de la embarazada. El entorno de la demanda era próximo al movimiento social por la ERA (Equal Rights Amendment), que propugnaba por entonces la constitucionalización de la igualdad de género, planteamiento que el tribunal quiso evitar.
Arbitrariedad
Esta crítica es compartida por todos los sectores que han analizado jurídicamente la sentencia, incluso los más decididamente pro-choice.
En el párrafo 4º del preámbulo, el ponente declara que quiere apartar los condicionantes éticos, religiosos o ideológicos, para ampararse en criterios científicos. Pero en el apartado B del F.J. IX (el que sienta como premisa la inexistencia de vida antes del nacimiento) reconoce que “si disciplinas como la medicina, la filosofía y la teología no han sido capaces de llegar a ningún consenso, los juristas, en el actual estado de desarrollo del conocimiento humano, no estamos en posición de especular con la respuesta”. Es decir, la sentencia pretende utilizar criterios de fundamentación que luego rechaza como insuficientes. Y con tan poco apoyo, resuelve el caso formulando principios maximalistas (aborto libre en el primer trimestre), artificialmente compartimentados (división por trimestres) y expansivos (sólo matizables por el compelling state interest).
Las críticas han arreciado en los últimos años porque el carácter literalmente “arbitrario” del criterio resolutorio de los trimestres fue reconocido por el propio ponente Blackmun en las deliberaciones, reveladas quince años después a través de la documentación personal del juez Douglas. Así, el límite del primer trimestre se justifica en la sentencia en que el riesgo para la salud de la madre del aborto provocado en esta fase era en 1973 estadísticamente similar al del alumbramiento. Pero Blakmun confiesa: “This is arbitrary… But perhaps any other selected point, such as quickening or viability (of the fetus), is equally arbitrary“.
Es decir, si se trataba de apoyarse en criterios científicos, Blackmun reconoció a sus colegas que igualmente se hubiera podido poner el límite del aborto legal en el momento de la perceptibilidad del feto por la gestante (sentir el movimiento), o de su viabilidad para la vida independiente.
Este fundamento resolutorio de “Roe” siempre se ha percibido como jurídicamente inconsistente, y desde ámbitos contrarios a la sentencia, además, como la palanca revocatoria de la doctrina “Roe” frente al principio de vinculación al precedente o stare decisis. En efecto, los avances médicos irán cambiando los límites de la viabilidad, de la perceptibilidad y del riesgo mortal. La perceptibilidad tiene un grado de subjetivismo psicológico, y puede ser espontánea o artificial (ej., oír los latidos del corazón en una ecografía a partir de la sexta semana). La viabilidad depende no sólo de los avances en neonatología, sino de la disposición de los padres para pedir atención médica intensiva para su hijo prematuro a sabiendas de las probables secuelas.
Procedibilidad (justiciability)
Se trata de un aspecto intrincadamente técnico, que tiene que ver con las especialidades procesales de la jurisdicción constitucional americana. El polémico razonamiento del tribunal está en el F.J. IV.
Cuando el tribunal entró a resolver, Norma McCorvey había dado a luz, y el fruto de su embarazo, de nombre Melissa, había sido dado en adopción. El Tribunal tenía pruebas de que el asunto había sido resuelto sin responsabilidades penales (lo afirma el voto particular de Rehnqvist, F.J. I, p. 1). Por tanto, a efectos de justicia constitucional no había caso, pues no se cumplían los requisitos procedimentales de subsistencia (standness) y no irrelevancia (mootness).
El tribunal había rechazado la legitimación activa tanto del médico que fue requerido para practicar el aborto (no lo había hecho alegando vaguedad en la delimitación del tipo penal), como respecto de otro matrimonio coadyuvante en la demanda -los “Doe”- (pretendían que se les permitiera abortar preventivamente en caso de un futuro embarazo), por razón del carácter especulativo de su pretensión. Sin embargo, para justificar la competencia del Tribunal respecto de la gestante, el ponente argumentó que los embarazos duran menos que los procedimientos constitucionales, y que el caso era literalmente “susceptible de repetición”(FJ IV, p. 6). En el Supremo americano no había doctrina legal pro actione para esa situación. Para no tener que inadmitir el recurso, tuvo que recurrir a esa cita literal, sacada de contexto, de un voto disidente del juez Joseph McKenna contra una sentencia de 1911.
Esta parte de la sentencia ha recibido críticas generalizadas. La doctrina legal firme del tribunal era que la controversia debía estar subsistente (standing) al tiempo de la admisión a trámite de la apelación o en la fase de alegaciones e informes (certiorari review), y no sólo cuando se inicia la acción: U.S. v. Munsigwear Inc., 1950; Golden v Zwickler, 1969; SEC v. Medical Comittee fo Human Rights, 1972.
Pero aunque el tribunal estuviera decidido a entrar en el fondo, la sentencia sólo podía tener entonces efectos declarativos, y no constitutivos de derechos, lo que limitaba su alcance derogatorio de las legislaciones estatales. Hay que aclarar aquí que no existe en EEUU un recurso de amparo constitucional de tipo del regulado en España, sino que la protección de los derechos fundamentales es allí de sistema difuso, correspondiendo a los tribunales inferiores, pero siempre en relación a un caso individual vivo y no irrelevante.
Así, la sentencia “Roe” contradice frontalmente la jurisprudencia anterior y posterior sobre el tema: no hay legitimación procesal para conseguir una resolución estimatoria o desestimatoria puramente declarativa (Mitchell v. Dovan 1970; Gunn v. University Committee 1970, citadas, para ignorarlas, en el FJ III, p. único). De emitirse, la resolución del tribunal tiene sólo el valor de una “opinión de consejo” (“advisory opinion”), explícitamente prohibida por el art. 3 de la Constitución americana, y en todo caso inhábil para derogar en bloque todas las leyes sobre el tema de casi la mitad de los estados de la Unión.
Aun ignorando lo anterior, no podía desconocerse que el recurso se había planteado en el tercer trimestre de embarazo, situación que justificaba la legitimación de la demandante (“plaintiff”). Lo cierto es que el tribunal no solo entró a decidir sobre esos abortos tardíos, sino que también legalizó una situación que no afectaba personalmente a la demandante: los abortos del primer trimestre (voto particular de Rehnqvist, (F.J. I, p. 1º).
Las revelaciones posteriores sobre el caso han acentuado las sombras. El tribunal habría sido competente si la gestante o el médico hubieran sufrido cualquier persecución legal por abortar. Pero la mujer embarazada reveló posteriormente que su abogada Sarah Weddington, quien cimentó su carrera política sobre este caso, la había presionado para que no abortase, lo que habría podido hacer fácilmente en otras jurisdicciones, incluso avanzada la gestación (el recurso contó con importantes apoyos económicos, procedentes en buena parte del editor de la revista Playboy, Hugh Hefner).
Por otra parte, Norma McCorvey mintió: su embarazo no había sido producto de una violación por un grupo de pandilleros, como argumentó su abogada en la demanda, sino de un acto sexual consentido, y con alguien de quien ella “creía estar enamorada”, como reconoció después en su autobiografía. La abogada Weddington, en conferencia pronunciada ante el Instituto de Ética de la Educación de Oklahoma en 1993, reconoció explícitamente que había manipulado el caso, justificándolo en “buenas razones”.
Abuso de jurisdicción
Expresamos en términos de derecho continental la crítica que en el ámbito norteamericano alude al carácter “legislativo” de la sentencia Roe.
Es jurisprudencia constante de la Corte Suprema que el tribunal nunca debe formular una regla de constitucionalidad más extensa que lo requerido por los hechos concretos a que ha de ser aplicada: Liverpool, New York and Philadelphia S.S.Co. v. Commissioner of Emigration (1885); Ashwander v. TVA (1936), e incluso Miranda v. Arizona (1966). El poder legislativo recae en exclusiva en el Congreso.
Frente a esta regla, la sentencia “Roe” regula normativamente el derecho al aborto, pues al separar por trimestres sus consecuencias jurídicas, configura los contornos legales del derecho. Por un lado, limita severísimamente las restricciones que los estados pueden introducir (compelling state interest). Pero, por otro, lo llena de contenidos concretos con alcance parecido a lo que nosotros llamaríamos una “ley de bases”. Así, la sentencia contiene doctrina sobre los límites de la regulación estatal de los procedimientos abortivos en el segundo trimestre, sobre la posibilidad de proscripción de abortos en el tercero, sobre regulación de la titulación necesaria, sobre características de las instalaciones médicas en que debe practicarse, requisitos administrativos, etc. (F.J. X, p. 2 in fine).
Por otra parte, la sentencia declara la inconstitucionalidad total de la ley tejana, pero a la vez permite que respecto al tercer trimestre se promulguen normas tan restrictivas como las contenidas en la ley derogada. O sea, “Roe”, en su intención radical de hacer tabla rasa de toda la legislación de los estados, derogó una parte de una ley que no era inconstitucional ni siquiera con arreglo a la propia sentencia. El Tribunal vuelve a extralimitarse, pues debía haberse constreñido a compeler al estado de Texas a adaptar la parte inconstitucional de su legislación, pero no a derogarla y, menos, íntegramente (Yick Wo v. Hopkins 1886; Street v. New York 1969…).
Impacto normativo
Legal: hasta “Roe”, el Supremo había requerido para declarar o reconocer la existencia de un derecho que el mismo estuviera “tan arraigado en las tradiciones y en la conciencia de nuestro pueblo que pudiera ser elevado al rango de derecho fundamental” (Snyder v. Massachussets, 1934). Sin embargo, en 1973, sólo Hawaii, Nueva York, Washington, Alaska y California tenían leyes cercanamente tan liberalizadoras como lo que salió de esta sentencia. Enfrente, otros 20 estados además de Texas, tenían leyes restrictivas, algunas de vigencia más que centenaria, que habían ido siendo actualizadas en su aplicación legal e interpretación por los tribunales.
La deslegitimación del poder legislativo de los estados fue traumática. Las consecuencias no han parado de producirse.
Tras “Roe”, 49 estados han introducido algún tipo de normativa reglamentando el aborto. Trece no han derogado sus legislaciones restrictivas preexistentes, adoptando resoluciones normativas en previsión de su inmediata revigorización en el momento en que la doctrina de “Roe” sea revocada.
Tras Illinois (cuna política de Obama), Mississippi, Dakota del Norte, Louisiana, Kentucky, Dakota del Sur, Arkansas y Missouri han adoptado ex novo restrictivas leyes en suspenso (trigger laws), que entrarán en vigor en el instante en que la sentencia del 73 sea revocada. Varios (Texas, en julio de 2013), han promulgado leyes cada vez más rigurosas, prohibiendo los abortos tras la semana 20, exigiendo requisitos administrativos a las clínicas, y admitting privileges a los médicos (derecho a derivar pacientes a hospitales cualificados en caso de complicación).
Todos excepto cuatro admiten la objeción de conciencia de los médicos; todos (seis con matices), admiten que cada centro médico decida excluir la prestación. Todos requieren algún tipo de consentimiento parental para las menores, excepto Connecticut, Hawaii, Nueva York, Oregón, Vermont y Washington.
Siete estados han legislado para recoger los criterios de “Roe” y en nueve más hay jurisprudencia de sus tribunales superiores interpretando sus respectivas constituciones estatales en el sentido de considerar legal el aborto con arreglo a tales criterios.
A nivel federal las tendencias legislativas apuntan hacia un intento de constitucionalizar progresivamente el llamado derecho a la vida, y por otro lado, dificultar en el plano administrativo y financiero el acceso al aborto. En Junio de 2013 la Cámara de Representantes de mayoría republicana (con seis votos demócratas) aprobó la Pain-capable Unborn Child Protection Act o “Ley de protección del nonato capaz de sufrir”. Prohíbe todo aborto más allá de la semana 20, salvo violación, incesto o riesgo fatal para la madre; con la presidencia demócrata no tiene ninguna posibilidad de entrar en vigor, pero el trabajo legislativo queda hecho para el futuro.
La enmienda Hyde de 1976 prohíbe el uso del presupuesto federal para pagar la mayoría de los abortos; se pretendió incorporar ampliada a la ley de Sanidad de Obama de 2010 a través de la enmienda Stupak-Pitts. Finalmente no prosperó, pero a cambio el presidente Obama dictó un decreto -revocable- que elimina la mayor parte de esta financiación.
Jurisprudencial: Sólo dos sentencias de la Corte Suprema confirman la doctrina “Roe”: Akron v. Akron Centre for Reproduction Health (1983) y Thornburg v. American College of Obstetricians and Gynecologists (1986). En contraste, son parcialmente revocatorias de la doctrina “Roe” las siguientes:
-Maher v. Roe (1977) declara constitucional prohibir la financiación pública de campañas informativas sobre el aborto.
– Harris v. McRae (1980) declara constitucional exigir autorización de los padres para el aborto de adolescentes y la conservación de las historias clínicas de los abortos.
– Webster v. Reproductive Services (1989) deroga la necesidad del compelling state interest, declarando en su lugar que los estados no podrían establecer “restricciones indebidas” al aborto.
– Planned Parenthood of Western Pennsilvania v. Casey (1992) declara constitucional una ley estatal muy restrictiva del aborto. Se abordó frontalmente la revocación de la doctrina “Roe”, lo que apoyaban cuatro magistrados; finalmente el Tribunal se abstuvo de refrendarla, limitando a declararla subsistente por aplicación de la regla del precedente (stare decisis).
– Scheidler v. National Organization for Women (2006) declara la legalidad de las concentraciones disuasorias en las inmediaciones de las clínicas abortistas.
-Gonzales v. Carhart (2007): en la sentencia Stenberg v. Carhart, de 2000, el Supremo consideró contraria a la Constitución una ley del estado de Nebraska que prohibía una determinada modalidad de práctica abortiva: el aborto por nacimiento parcial. El Congreso pretendió prohibir esta práctica promulgando una ley federal, pero Clinton la vetó. Fue finalmente aprobada en las dos cámaras en 2003, durante la presidencia Bush, pero fue impugnada ante el Supremo, que en 2007 declaró su constitucionalidad.
Parece extenderse en la sociedad americana, muy movilizada sobre el tema, la percepción de que la doctrina “Roe” fue excesiva y que terminará siendo modificada. La calidad jurídica de la sentencia quizá no sea su mejor aval.
Fuente: Número 53 (enero-febrero de 2014) de El Notario del siglo XXI.

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