Blog de Vládik Aldea Correa

Autor: Vládik Aldea Correa
Publicado en "Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas". Tomo IV, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2004.

Artículo 1130º.- Aunque no se cumpla la obligación el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto en contrario.

Comentario:

Nuestro ordenamiento civil consagra la nulidad del denominado pacto comisorio o lex commissoria en los derechos reales de garantía como la Hipoteca, la Anticresis y la Prenda. Siguiendo esta tendencia también la consagra para el Derecho de Retención.

Como sabemos, el Derecho de Retención es una concesión otorgada al acreedor impago, el cual consiste en la facultad de retener o conservar en su poder un bien, hasta que el deudor cumpla con el crédito, el mismo que tiene una ligazón con el bien retenido. La opinión de los juristas está divida sobre la naturaleza real u obligacional de este derecho, así en sus orígenes fue visto como un derecho del acreedor, mientras que posteriormente se le estimó como un derecho posesorio asimilable a los derechos reales de garantías. A diferencia de ello, en su gran mayoría, los códigos modernos han reconocido en esta institución, un poder de hecho, más que de derecho.

Este factum (retención sobre la cosa) constituye, en propiedad un modo de hacer justicia por propia mano con la finalidad de forzar el pago del crédito, el cual ha sido reconocido al acreedor por nuestro Código Civil, pero no de manera irrestricta y absoluta, pues en su Artículo 1130º se ha impuesto como limitación que el retenedor de la cosa secuestrada no puede hacerse pago de su crédito con el bien.

Esta norma, que no tiene antecedentes en nuestra codificación civil, sigue la misma regla que nuestro Código nacional ha estatuido a la Prenda (Art. 1066), la Anticresis (Arts. 1066 y 1096) y la Hipoteca (Art. 1111), pues en estas garantías convencionales, tradicionalmente ha primado el criterio legal por el cual el acreedor no puede apropiarse del bien dado en respaldo del débito (comúnmente conocido como el pacto comisorio), aunque exista la anuencia del propietario de la cosa, pues se está prohibido cualquier estipulación en contrario.

Recordemos que el pacto comisorio, vale decir, el pacto por el cual el deudor concede al acreedor la facultad, sin necesidad de acción judicial y ante el vencimiento del pago del crédito, de hacerse de la propiedad del bien dado en garantía, desde antiguo era considerado un pacto lícito en las obligaciones sinalagmáticas.

Fue en la época postclásica romana, con el Emperador Constantino (año 326 d.C.), que se prohibió la Lex Commisoria, inspirado por un criterio moral de proporcionalidad entre las prestaciones, con la finalidad de evitar el empobrecimiento abusivo del deudor. Debemos mencionar que este mismo criterio se utilizó por el Derecho Canónico para prohibir la usura, cuyo antecedente lo podemos hallar en el primer concilio de la Iglesia, el Concilio de Nicea, que coincidentemente presidiera el propio Emperador Constantino en el año 325. (Véase, FELIU REY, pág. 34 y PETIT, pag. 346).

Leer más »