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EL SISTEMA PROBATORIO ATÍPICO

 Por Jorge Luis Huamán Sánchez*

*Lo expuesto en el presente ensayo es de mi exclusiva responsabilidad y no involucra de forma alguna a la institución en la que trabajo.

 

 

   I.      Aspectos generales sobre los medios probatorios

 

El derecho probatorio, recientemente denominado probática[1], viene a ser la verificación de una afirmación (Barreto Burga, 352), tiene su mayor importancia en que orienta al juez para que pueda resolver con el criterio más amplio de justicia. En vista de ello, la sustancia de estudio del derecho probatorio es la prueba, asimismo, ésta se convierte en el objeto que será observado minuciosamente para demostrar un acto, una omisión o un otorgamiento.

Así, Carnelutti, referente a la prueba en general, expresa lo siguiente:

«Prueba no se llama simplemente al objeto que sirve para el conocimiento de un hecho, sino al conocimiento mismo suministrado por tal objeto[2]».

 

Sin embargo, el crear en el juzgador un elemento de convicción se puede volver una dificultad cuando no existen los medios adecuados. En otras palabras, podemos hablar de que, en un proceso determinado el demandante puede tener la razón pero no puede probar lo que alega ya sea porque no existen los instrumentos adecuados para que el juez tenga una certeza o se tenga que seguir un procedimiento de tal engorro, que supere el tiempo necesario para la urgencia del dictado de sentencia, lo que implicaría que la ley se vuelva ineficaz al no poder cumplir con su rol plenamente.

 

La ley adjetiva ha previsto que la humanidad está en constante desarrollo y su implicancia en los medios probatorios son considerables. Digamos que es como dejar abiertas las puertas (no taxativo), para que con el transcurso del tiempo se adhieran a la ley nuevos instrumentos científicos que ayuden al juez a tener mayor convicción de lo que realmente ha ocurrido. Por lo tanto, consideramos que la probática se encarga no de buscar nuevas pruebas más que de suministrar de soportes adecuados para que el juez tenga certeza respecto de los puntos controvertidos y cuando llegue el momento de dictar sentencia pueda dar fundamento del porqué ha tomado tal o cual decisión.

 

Del mismo modo, los medios probatorios se clasifican en típicos y atípicos[3], enumerados en los artículos 192º y 193º, respectivamente. Ambos, con sus características peculiares, responden a la necesidad del derecho de recibir de sus fuentes directas (las partes involucradas) y de sus fuentes indirectas (terceros con interés y propiamente el juez) instrumentos que sirvan para la justa administración de justicia, de tal modo, que ninguno de estos puedan ser utilizados para que brinden información que no sea propia de la controversia.

 

Sustancialmente, los medios probatorios típicos son de carácter taxativo (numerus clausus) a diferencia de los derechos atípicos que tienen como peculiaridad ser numerus apertus y es más, no pueden estar determinados —por su naturaleza— dentro de un marco legal determinado, de lo contrario, pasarían a formar parte de los medios de prueba típicos.

 

Por otra parte, se ha vuelto un tanto dificultoso separar lo que se entiende por medios de prueba documentales (que forman parte de los típicos) y los medios probatorios atípicos.  A continuación trataremos de desarrollar más a fondo lo referente a medios de prueba atípicos.

 

 II.      El sistema probatorio atípico.

 

Como hemos desarrollado en el título precedente, tenemos una idea general de la razón de ser del medio de prueba, el derecho probatorio o la probática. Asimismo y por no tratarse de nuestro tema en estudio, hemos dado una pauta general de la clasificación legal de la prueba, para ingresar a los medios probatorio atípicos, pues, con respecto a este punto se ha desarrollado muy poco, lo que ha traído como consecuencia de que se lo confunda con  los documentos, incluso con los sucedáneos de los medios de prueba.

 

Consideramos a los medios de prueba atípicos como el conjunto de instrumentos numerus apertus de carácter científico o técnico que tienen como finalidad la verificación de una afirmación que corrobora o cuestiona un hacer, omitir o dar, respecto de uno o más puntos controvertidos de un proceso. Esa verificación se considera como el camino más perfecto[4], aunque secundario[5] y muchas veces no necesario[6] para alcanzar la finalidad descrita en el Art. 188º del Código Procesal Civil.

 

A diferencia de los instrumentos típicos, los atípicos se encuentran en constante desarrollo y su número aumenta con el transcurrir del tiempo y el avance científico. Ello trae como consecuencia también que las pruebas utilizadas dentro de este rubro sean tomadas en cuenta porque ofrecen un mayor rigor  y que poseen escaso grado de error, casi son considerados infalibles. Vg. La prueba de ADN.

 

Una característica muy importante es que el legislador observa la constancia de un medio atípico, su mayor utilización en los procesos y lo absorbe para convertirlo en prueba típica, especialmente inmersa dentro de lo que son documentos[7], así tenemos que los documentos como pruebas, no sólo se refieren a escritos sino a: todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho[8]. Y la misma ley enumera taxativamente cuáles medios son considerados instrumentos:

Son documentos los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informáticos, y otras reproducciones de audio o video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado[9].

 

De este modo, podemos afirmar que en un futuro no muy lejano, sean considerados una serie de instrumentos que hoy en día son tratados como atípicos, como nuevos documentos, enumerados en el ordenamiento legal. Así que cuando hablamos de documentos y de pruebas atípicas, estamos refiriéndonos a dos nociones completamente distintas. No podemos caer en la ambigüedad como lo ha hecho Barreto Burga y con lo que discrepamos, pues  dicho autor refiere:

«Entre estos medios probatorios (atípicos) tenemos: las fotocopias, cintas cinematográficas, video-tape, grabaciones, prueba del ADN, etc. etc.» (Barreto Muga 2000, 355)

 

Eduardo José Fiestas, por otra parte, confunde los documentos con los medios probatorios atípicos. De acuerdo con la lectura de Fiestas Jaramillo, quien cita a Carrión Lugo para ponderar sus criterios, dice lo siguiente, con respecto a nuestro trabajo:

Es Carrión Lugo[10], quien refiere, partiendo del texto impreciso y ambiguo del CPC que regula a éstos medios probatorios debemos concluir que no se trata de una prueba pericial, pero pueden ser tratados como ella.

“Hemos sostenido que la pericia, como medio probatorio típico, permite al juez encontrar explicaciones técnicas y científicas sobre determinados hechos controvertidos, cuya conclusión le sirve al juez como auxilio para su decisión”[11].

El CPC, no precisa la diferencia entre el medio probatorio, a que se refiere el Artículo 193 del CPC, y la prueba pericial, con la cual tendría algunas semejanzas[12].

En tal sentido, ya son tres medios los que, se “disputan” la posibilidad de admitir al documento electrónico, motivo por el cual, el medio probatorio atípico es hoy la excepción de la regla, pasará, después de ser admitidos los documentos electrónicos, como la regla general, y a vez su consiguiente desaparición, ya que los documentos electrónicos, tendrán su propia vía procesal establecida por ley. (Fiestas Jaramillo 2003, AE)

 

En ese orden de ideas, nos inclinamos a considerar la independencia de los medios probatorios atípicos de la prueba documental, pues es incongruente referir que los atípicos pueden formar parte de los documentos cuando claramente la ley separa  los medios probatorios atípicos de los típicos, siendo claro que los documentos forman parte de los medios probatorios típicos, esto es, medios que en un momento determinado fueron atípicos pero que con el transcurrir del tiempo, por su uso y su relación con las nuevas formas de vulnerar la ley, se ha tenido que recurrir a su contenido, a la vez que el legislador ha tenido que considerarlos dentro de la ley por su uso frecuente.

 

En una futura y posible modificación de la norma, encontraremos dentro de los documentos, incluidos las unidades ópticas de almacenamiento, como los USB, o los DVDs en lugar de las cintas de video tape ya que estas últimas han dejado de tener importancia y su uso es de inminente extinción. No obstante que por lo referido al final del 234º del CPC, la ley generaliza y expresa:

«… y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado.»

 

El legislador —aunque no podemos afirmar que lo ha hecho con intención ideológica—, ha logrado prevenir una progresiva de modificaciones aunque también podemos afirmar que por dicho contenido, el legislador declara una ley taxativa y a la vez ilimitada.

 

De todos modos, existe arreglo para considerar que incluso los documentos no enumerados son limitados, porque no se puede guardar información en cualquier lugar y los medios probatorios atípicos no necesariamente guardan información en su contenido, más bien son capaces de traducir información, aclarar dudas, ver más allá de lo usualmente visto. Como ocurre en el juego de las bases de datos de encriptación, que pueden guardar información que a la vez no la es, o los instrumentos que sirven para obtener la cadena de ADN exacto de una persona y su consecuente filiación. En este último caso, la información siempre se encuentra en el mismo lugar y es invariable, y el medio atípico solamente es un instrumento para verificar el vínculo filial con determinada persona.

 

Debemos tomar en cuenta que el auxilio técnico es aquella persona encargada de manejar los instrumentos científicos, de modo que se descarta la posibilidad de un parecido con los sucedáneos al considerarse también como auxilios judiciales.

 

La prueba (actividad probatoria) en el proceso tiene por fin crear en el juzgador un elemento de convicción.

 

La prueba a nuestro criterio aunque en base a lo referido en la Casación Nº 880-00, está destinada a proporcionar fiabilidad sobre el proceso, a su verisimilitud y a la determinación de su significación[13]. Respecto de la fiabilidad, existe entre el juez y la parte una conexión de confianza que se basa en que esa prueba no ha sido recogida violando derechos humanos o están al margen de la ley.

 

 

 III.      CONCLUSIONES

 

  1. Se habla de sistema probatorio atípico para denominar a todo el conjunto de instrumentos científicos y auxilios técnicos que sirven para verificar una afirmación hecha tanto por las partes procesales, como por terceros con interés o por el juez.
  2. Los medios probatorios atípicos pueden ser diferentes a los documentos. Mientras que los primeros no necesariamente contienen información sino más bien son instrumentos que ayudan a la viabilidad de la información para la certeza del juez, los documentos, en cambio, son necesarios que en su contenido exista información que sea pertinente de cara al proceso.
  3. Los medios probatorios atípicos están conformados por los instrumentos especializados que traducen información que está contenida en otro objeto. Necesitan del manejo de personas que tengan experiencia en su manejo, en este caso, a ellos se les denomina los auxilios técnicos. Lo que no significa que tales sean peritos, en tanto que éstos brindan información para que sea evaluada por el juez y los primeros sólo son los medios para que los instrumentos puedan operar de la mejor manera.

 

 IV.      Referencias bibliográficas

 

BARRETO BURGA, A. Manual teórico práctico de los procesos judiciales.

BERRIO, V. 2002. Código Procesal Civil (Lima: Berrio)

CARRIÓN LUGO, Jorge. 2000. Tratado de Derecho Procesal Civil, volumen 2 (Lima: Grijley)

CAUTIVA, Oscar. 2000. Principios del Derecho Procesal [artículo electrónico] (Colombia: AE, encontrado el 09 de junio de 2005); disponible en http://www.monografias.com; Internet; extraída el 09 de junio de 2005

Derecho Procesal Civil [artículo electrónico] (1997, encontrado el 09 de Junio de 2005); disponible en http://www.alipso.com/documentos/derecho-procesal.htm; Internet; extraída el 09 de Junio de 2005.

FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Teoría General del Derecho Procesal [libro electrónico] (México: ISBN 968-36-2244-5. Versión PDF. Encontrado el 10 de junio de 2005), Disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/2/965/pl965.htm; Internet; extraída el 16 de junio de 2005.

FIESTAS JARAMILLO, Eduardo. 2003. El documento electrónico ante el desafío del nuevo milenio y su aproximación a la prueba electrónica. (Trujillo: Alfa-Redi)

RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, E.1998. Manual de derecho procesal civil. 2da edición.



[1] Neologismo introducido por el Catedrático Español Luis Muñoz y Zavaté (Derecho Procesal Civil 1997, AE)

[2] Referencia tomada literalmente de: (Rodríguez Domínguez 2000, 80)

[3] Debemos tener en cuenta que ésta es la clasificación que la ley peruana nos ofrece, porque existen otras formas de clasificación, como la que realiza (Tautiva 2002, AE) basándose en Azula Camacho y que literalmente expresa: «Según los medios (probatorios) que pueden utilizarse, se distinguen dos clases de criterios o sistemas: el medio (probatorio) legal y el medio (probatorio) libre. El medio legal consiste en que sólo puede emplearse lo que expresamente indica la ley o el código respectivo. Entre nosotros tuvo vigencia en el campo penal (se refiere a la ley penal colombiana). El medio libre: Se presenta cuando la ley deja plena libertad para que se utilice cualquier medio probatorio, sino también cuando señala algunos y permite el empleo de otros»

[4] Lo consideramos más como perfectible en virtud de que en muchas oportunidades ofrecen un mejor resultado que los medios probatorios convencionales.

[5] Se toman en cuenta siempre y cuando exista una deficiencia probatoria dentro de las pruebas típicas.

[6] Precisamente porque —aunque en la actualidad en muy pocos casos— , existe certeza plena

[7] Siempre y cuando cumpla con las exigencias propias de un debido proceso. De tal modo, existen pruebas exigidas de acuerdo al tipo de proceso y, desde luego, su evaluación en una escala para examinar su verosimilitud.

[8] Art. 233º. Código Procesal Civil.

[9] Clases de documentos. Art. 234º del Código Procesal Civil, modificado según el Artículo 5o de la Ley No 26612, del 17/05/96.

[10] CARRIÓN LUGO, JORGE: Tratado de Derecho Procesal Civil, volumen 2, Grijley, Lima 2000, Pág. 119

[11] CARRIÓN LUGO, JORGE: Loc. Cit

[12] CARRIÓN LUGO, JORGE: Ob. Cit. Pág. 120.

[13] En dicha casación, publicada en la revista Diálogo con la Jurisprudencia, de noviembre de 2000, considera “la actividad que realiza el juez de instancia para la fijación de los hechos posee tres proyecciones: a) una dirigida a la fiabilidad de los medios de prueba a utilizar b) otra, la averiguación de la verosimilitud de los hechos y c) la tercera a la determinación o descubrimiento de su significado”. En ese mismo sentido, hemos creído que tales características pueden ser acoplados exactamente en los medios de prueba, a lo que refiere finalmente esta casación contra el Banco Popular en Liquidación.

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Nulidad de la contratación de un servicio de telecomunicaciones

Por Jorge Luis Huamán Sánchez*

*Lo expuesto en el presente ensayo es de mi exclusiva responsabilidad y no involucra de forma alguna a la institución en la que trabajo.

 Qué es un contrato?

Los contratos son acuerdos de voluntades destinados a crear, regular o extinguir obligaciones jurídicas patrimoniales


Dejando de cazar mamuts

En vista de las múltiples teorías que existen sobre materia del Estado y su evolución, podemos apreciar que el hombre ha querido agruparse por la sencilla razón de procurar un bienestar personal a través de la incorporación a un grupo que contribuya y haga que el alcanzar ese bienestar sea mucho más rápido, más óptimo y más seguro. El individuo se agrupa porque quiere mayores beneficios, si el grupo no satisface sus necesidades básicas, entonces el grupo no funciona, es dañino para el desarrollo individual. Probablemente las agrupaciones poco le deban a los motivos axiológicos o morales y sólo se hayan integrado porque reconocen que un grupo puede conseguir mejores oportunidades de vida y de desarrollo individual a través del trabajo colectivo, sobre la base funcional. El ejemplo clásico es que un solo individuo tiene posibilidades ínfimas de cazar un mamut, más seguro es que muera en el intento, pero el grupo hace que esas posibilidades de caza se hagan tan altas que más bien sería casi imposible no cazar al mamut si todos están integrados.

Como podrá advertirse, el Estado podrá tener una serie de ropas administrativas, políticas y especulativas, pero básicamente, no es sino un gigantesco grupo de cazadores organizados e integrados cazando el mamut. Existe una finalidad del Estado, una que beneficiará tanto al grupo en general como a cada individuo que lo conforma. Una relación benéfica directa y recíproca: Me beneficio en tanto tú te beneficias de mi condición. Esa finalidad es nada más y nada menos que el mamut.

Así, el fin del Estado tiene una perspectiva trialista: desde el orden de la realidad de los comportamientos políticos[1], desde el orden de las normas jurídicas[2] y desde el orden del valor justicia.[3]

El problema en la actualidad de no poder reconocerse partícipe de los beneficios del Estado puede simplificarse en los siguientes ejemplos: yo, como miembro de mi grupo participé en la caza del mamut y el grupo decidió sin preguntarme ni explicarme llenarme el plato de frijoles sin presa alguna del mamut. Mi amigo, igualmente fue partícipe de la caza del mamut y el grupo decidió que no comerá mamut. Ambos reclamamos por qué la diferencia de trato frente a todos los que comerán mamut y el grupo responde reprendiéndonos con hostilidad. Frente a esos inesperados actos efectuados por el grupo al que yo pensé que iba a brindarme protección, seguridad, tranquilidad y todo los demás beneficios añorados, se ha puesto en mi contra. ¿Cómo es que debería reaccionar? Obviamente quisiera no formar parte de un grupo que en lugar de protegerme me utiliza y se aprovecha de mí.

En esa línea metafórica es indispensable que fácilmente podamos reconocer por qué somos parte de un Estado y por qué existe, a dónde va, cómo llegar a un fin supremo.

Un Estado que ya no cumple con los fines por los que ha sido instituido estaría de más. Y esta idea es sumamente importante para conocer las anomalías de las reformas (o deformas) producidas por las supuestas acciones de gestión política, o como se llamen a aquellos actos dispuestos por la cabeza gubernamental para asediar a los que reclaman que no están gozando de los privilegios por los cuales forman parte del Estado.

En mi opinión, no tratar a los individuos como parte del Estado les otorga todo el derecho para que no traten al Estado como tal, siempre que lo exigido por el individuo esté enmarcado en la línea de beneficio reflejo (me beneficio yo y te beneficias tú) y no en aquél qué sólo nazca del capricho individual (me beneficio yo y no me importa lo que a ti te suceda). Ello implica que cualquier insurrección violenta, por ejemplo los actos terroristas, vandálicos, coactivos o de violencia colectiva, no son ni forman parte alguna del beneficio reflejo, ni es una conducta que deba justificarse bajo ninguna circunstancia, como tampoco es justificable el maltrato del Estado hacia gente que protesta por reclamar sus derechos.

Considero que el respeto es una herramienta que traslada los escenarios bélicos en sencillos debates de gente que a través de juegos de palabras (e intereses) pueden llegar a entenderse y arribar a acuerdos beneficiosos. Obviamente acuerdos sólo pueden denominarse a aquellos que se logran en un horizontal plano, donde no exista ningún tipo de coacción o conminación que implique a alguna de las partes renunciar a beneficios más de lo previsto y necesario.

Preguntémonos si es verdad que ahora mismo el Gobierno traslada al pueblo la idea de que el Estado cumple un papel definitivo y satisfactorio para su desarrollo individual ¿Cumple el Estado con brindarme protección jurídica o me brinda mayor inseguridad jurídica? ¿El grupo contribuye conmigo o solamente contribuye con un determinado subgrupo? Al no existir un Estado que brinde las oportunidades por las que fue creado, se vuelve inservible, no tiene caso su existencia. Esa anomalía sólo es posible por una interpretación sesgada de la Constitución Política que además de tener el riesgo de ser dañina, mal hecha, enferma, en términos peyorativos, se tiene rondando por cada rincón grupos de poder que no necesariamente son empresas o grupos privados, sino los mismos miembros de la cúpula política.

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[1] Desde la perspectiva del orden de la realidad, es decir, en la política, todo lo que se hace, se hace para conseguir un fin propuesto previamente.

[2] El fin del Estado aparece descrito mediante la ley. La Constitución del Estado contiene la descripción de los fines. Ésta se vuelve el estatuto en donde se describen las fórmulas para la interactividad y convivencia para alcanzar los fines propuestos.

[3] El fin del Estado según esta perspectiva es alcanzar el bien común.

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EL ENSAYO JURÍDICO (parte 1 de 5)

Primera parte: El ensayo, en términos generales

Por: Jorge Luis Huamán Sánchez

Quiero presentar brevemente una definición y algunas características singulares del ensayo académico dirigido al ámbito jurídico. Para ello, primero tendremos en cuenta lo que otros autores y las etimologías expresan sobre el ensayo.
El ensayo, como podrá leerse en los diccionarios, es considerado como obra literaria en prosa (Vox), o como un escrito (RAE), generalmente breve (corta extensión) en donde el autor expone sus propias ideas acerca de un tema o asunto general pero sin la extensión y aparato de un tratado. Un tratado es una obra escrita en cuyo contenido se expone largamente un tema específico.
Hay que tener en cuenta que la acepción de ensayo como `obra literaria en prosa´ procede del francés essai y no de exagium (etimología latina que refiere a peso, prueba o comprobación). Como essai, se hace referencia a las primeras producciones de un autor que posteriormente se especializa en un tipo de género literario.
Por lo tanto, un ensayo (en términos genéricos) es un escrito de exposición propia que le otorga a su autor una entera libertad para que escriba lo que quiera, como quiera y sobre lo que quiera. Ahora bien, cuando nos referimos a seleccionar o clasificar a tipos de ensayos, veremos que no siempre tendremos la entera libertad en la expresión, escritura e incluso temática. Aunque, la extensión podría ser discutible dependiendo de lo que uno va a tratar, pues cómo determinar si un ensayo es corto o extenso sino dejándole al criterio del propio autor.
Podríamos clasificar a los ensayos de acuerdo a su temática. Por ejemplo, propongo clasificarlos en: literarios, culturales, académicos y científicos.
Ya que el nacimiento de un ensayo se dio en el seno de la Literatura, lo considero como el origen desde donde ha ido desarrollándose hacendosamente hasta alcanzar un alto grado de complejidad e incluso rigurosidad, sin llegar a confundirse con una tesis, artículo científico y menos aún con una monografía.
En el caso de los ensayos literarios son aquellos que no sólo tratan de temas referentes a la literatura y la crítica (que es un modo de exposición de ideas sobre las obras de terceros), sino que incluso en el interior de su obra crean a partir del análisis literario que podrían realizar. Pongamos como ejemplo, cuando leemos la Verdad de las mentiras de Mario Vargas Llosa o Entorno a la Literatura de Gao Xinjian, nos damos cuenta que el desarrollo de su crítica no únicamente se da en dirección de brindar una opinión, sino de crear opinión a partir de la Literatura. En tal sentido hablamos de ensayos literarios.
Hemos leído en los periódicos, las revistas y en el Internet una serie de opiniones basadas en la actualidad (noticias, moda, arquitectura, artes gráficas, tecnología y cinematografía) que realmente son innovadoras y que de algún modo causan curiosidad e interés en los lectores, sino que realizan una infinidad de aportes que no podemos dejar de clasificarlos como ensayos culturales, que si bien aún son un grupo bastante disperso y generalmente muy libre en su formalidad, existe.
Los ensayos académicos, por otro lado, son de tratamiento distinto (al igual que los científicos), pues resultan tener mayores restricciones (que en sí son pocas pero existen), como las formalidades y las opiniones realizadas con cierto conocimiento del tema que pueda conllevarlos a verter posteriores investigaciones de mayor rigurosidad, pese a que a lo mejor hasta ni serían necesarias.
Se podrá refutar que muchos ensayos literarios o culturales pueden ser académicos y esa afirmación es correcta. Un ensayo puede encontrarse en una o más clasificaciones, pero lo que los diferenciaría no será la temática sino la rigurosidad y las restricciones existentes en los ensayos académicos. Sin embargo, no debemos confundir la libertad creadora en un ensayo literario o libertad propositiva en un ensayo cultural con la libertad de opinión de los ensayos académicos.
Por último, tenemos los denominados ensayos científicos: escritos precisamente bajo un dialecto formal según la especialidad y relacionados con la ciencia y sus avances basados en estudios realizados por sus autores cuyas opiniones están erigidas sobre los cuestionamientos documentados.
Sobre los elementos esenciales de un ensayo:
Los elementos esenciales en un ensayo son seriamente importantes, sin ellos no hay ensayo sino una simple y dispersa opinión que no tiene ningún sentido específico como para ser evaluado o analizado para brindar un aporte cognoscitivo:
a) Cuestionamiento sobre un tema en particular y de interés del autor. Este cuestionamiento deberá planteárselo en algún momento del escrito. De acuerdo a los diferentes estilos que existen, al autor podría optar por diversos lugares o apartados dentro de su obra para considerar
b) Cuerpo ensayístico, basado en una serie de proposiciones, presupuestos e ideas propias y referencias que justifiquen y enlacen el cuestionamiento con la respuesta que brindará.
c) Respuesta desde su punto de vista del cuestionamiento planteado.
Existen otros elementos que no son esenciales pero que igualmente son importantes:
d) Formalidades. Éstas constituyen y brindan una mayor estructura al ensayo y otorgan al lector un camino más iluminado para que pueda entender mejor el tema. Algunos autores difieren en que los ensayos deberían estar escritos en un lenguaje sencillo, pero yo no lo creo así, pues, por ello es que se han clasificado y poseen su propio público lector y desde luego, ello no es parte de las formalidades, sino del lenguaje dirigido.
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Las decisiones discrecionales administrativas y los reguladores

Revisión Judicial de las decisiones administrativas

La revisión judicial o control judicial de las decisiones administrativas está referido al trabajo que realiza el Poder Judicial sobre resoluciones, actos, decisiones, en general, de administradores que son parte del Poder Ejecutivo. En términos generales, esta revisión busca ajustar judicialmente, mediante un proceso contencioso administrativo, algunas diferencias que se presenten entre administrado y administrador.
En sí, como podemos observar, parecería un tema completamente sencillo y ceñido a una tarea propia de una jerarquía burocrática en donde el mayor revisa lo que hizo el menor y toma una distancia o lo apoya.
En ello encuentro un primer punto de debate, pues, dentro de una jerarquía burocrática, el mayor revisa al menor, porque –se entiende por sentido común-, el mayor sabe más, es más preparado, cuenta con mejores y mayores herramientas para dictar una medida que pueda demostrar a cualquiera de las partes el sentido del motivo que los llevó invocarlo. Eso en un primer momento.
En un segundo momento, nos encontramos con las herramientas discrecionales que tendrían los jueces para realizar una real revisión de decisiones que aparentemente y así parecería, las instancias administrativas pueden decidirlo mejor en tanto, son entes especializados y que legalmente avalados cuentan con una discrecionalidad que incluye el manejo de los temas complejos, la especialización, el dominio de los procedimientos propios, entre otros.

Jerarquización y discrecionalidad

Me parece que el problema es que la jerarquización que existe en nuestro sistema ha dejado de lado el tema “principio de racionalidad” y sólo se ha sometido a una jerarquía de sapiencia legalista (y en infinitas veces, a interpretaciones de la norma, que van acompañadas de su debida recomendación).
La verdad no entiendo mucho cómo a un ente que es especializado se le deba enseñar cómo tiene que actuar en su modo discrecional, si constitucionalmente, la discrecionalidad de los asuntos administrativos está protegido. Pero en fin. No puedo dar mucho crédito de que los organismos reguladores estén discrecionalmente capacitados como para que puedan enfrentar técnicamente los argumentos que un juzgado o en su caso un tribunal constitucional le explique o le exija. A lo mejor y legislativamente carezcan de herramientas que les permitan idear modos de realizar mejores decisiones.

Formularios de reclamos que limitan al administrado
Una limitación es, así parezca demasiado elemental, el uso de formularios para la presentación de reclamos frente a una instancia regulada, como por ejemplo, una empresa operadora de telecomunicaciones, o una empresa de servicios de energía eléctrica.
Según he podido recoger de mi propia experiencia, los usuarios de servicios públicos realizan sus reclamos a través de formularios que son aprobados por su respectivo organismo regulador y de acuerdo a ello se apertura un procedimiento de reclamos. En este punto es cuando aparecen con mayor frecuencia mis interrogantes, puesto que yo me imaginaría una cosa, pero en la realidad sucede otra.
En base a los formularios de reclamos, la persona presenta su reclamo y si no lo presenta de ese modo, las empresas reguladas lo revisan si les conviene y no lo revisan si no les conviene puesto que legalmente se tiene que presentar los reclamos respetando el formulario.
En este aspecto me encuentro profundamente en desacuerdo, en vista que si una persona remite una carta a la empresa regulada y a ésta no le conviene obviamente no lo tomará como reclamo y si es que sí le conviene lo pasará como reclamo, perjudicando, desde luego a un consumidor.
Según la normatividad, para presentar reclamo no es necesario hacerlo con abogado. Sin embargo, en los formularios hay tantas cosas que un usuario convencional no sabe, que las empresas se aprovechan de este desconocimiento para ayudarles a hacer reclamos insuficientes, con contenidos que son dos o tres cosas, en donde el usuario no ha podido manifestar su real malestar y que por el poco contenido posteriormente va a recibir una respuesta negativa de incluso el tribunal de solución de reclamos.
Por otra parte, como podríamos darnos cuenta, en este punto, la discrecionalidad de estas empresas está acorde al actuar de sus propios intereses. Ello puede implicar que en algunos momentos, la discrecionalidad dirigida hacia las empresas reguladas debería tener algunos parámetros que la diferencien.

¿Y la motivación de una resolución?

Pero ello no es el problema mayor. El problema mayor viene cuando las empresas operadoras incumplen algo que constitucionalmente está exigido, y es el hecho de fundamentar sus resoluciones. Las empresas operadoras, como empresas que han concesionado con el Perú se encuentran dentro del régimen de administración pública, por ello cuando uno presenta un reclamo en una de estas instancias, se apertura un procedimiento de reclamos. Ahora bien, constitucionalmente se exige la motivación de las resoluciones administrativas y judiciales . Esta motivación se refiere a que por cada decisión que vaya a tomar la administración tenga que decir por qué la toma. En el caso de las empresas operadoras, esto les incumbe directamente, pero, de hecho que no lo cumple.
El 90% de los casos que son respondidos por las empresas operadoras, éstas no cuentan con ninguna motivación que permita al consumidor – usuario saber las razones exactas por las que se le declaró fundado, infundado, procedente, improcedente, etc. sino que simplemente han obviado este tema y lo han dejado a la discrecionalidad, discrecionalidad que definitivamente se ha convertido en una abierta arbitrariedad.
Por el lado de las reguladoras, de hecho que el problema viene en que no exigen a las empresas operadoras cumplir con este requisito que debería ser ipso iure obligatorio, puesto que la motivación es un derecho que ampara a todo usuario y consumidor. Si a mí me pasa algo, si a mí me quitan mi crédito y me declaran fundado o infundado, yo necesito saber y por qué; no se resuelve nada, cuando la empresa dice simplemente: usted no tiene razón por lo tanto su reclamo es infundado.

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La broma de la frase: ‘El Perú Avanza’

De hecho, el Perú siempre ha ido avanzando. Por ejemplo, antes había corrupción, pero no era tan evidente como ahora, por lo tanto, diríamos que estamos avanzando. Hace poco, en un programa de televisión, un político dijo que efectivamente hay corrupción, como en todo el mundo, que eso es una anomalía social, pero el hecho es que estamos creciendo económicamente. Sólo que no se han puesto a pensar que esa partecita de corrupción en el Perú puede cambiar y modificar el avance de nuestro país.
Si nos ponemos a pensar ¿qué podría hacer un empresario peruano, de esos que saben hacer magia con los capitales de las empresas, si tuviera mil millones de soles? Estoy seguro que haría producir una gran cantidad de ganancias, daría empleo a muchos trabajadores, imagínense, mil millones como capital de una empresa, es suficiente como para hacer maravillas empresariales y aportar directamente a la economía peruana, a través del pago de sus impuestos y tener un puntaje de contribución influenciable a nuestra economía.
Por otro lado, si nos ponemos a pensar en los miles de millones que asaltaron solamente los fujimontesinistas, las millonadas que gastó Elián por las santas alverjas, ni hablar de los gastos presidenciales de Alejandro Toledo y su avioncito parrandero, esos programas inservibles y hechos para mantener una política de proselitismo paternalista, esos arranques económicos de Diez Canseco… si nos ponemos a pensar por un ratito, todo el dinero que se han empujado las cabezas de los iceberg de los petroaudios-BTR, cuántos millones que se han empujado los papis de COFOPRI, y cuántos miles de millones más saldrán a parar a las manos de nuestros honorables gobernantes, que pudieron servir para hacer miles de empresas que a su vez habrían contribuido con el Perú y haberle impulsado mucho mejor que las atroces estrategias políticas que han acompañado desgraciadamente al Perú.
Simplemente ese dinero nunca lo volveremos a ver. Esas millonadas que por lo menos hubieran servido para pagar nuestras cuentas internacionales y dejar de estar tan endeudados (sin justificación que valga la pena), se fueron y no regresarán. El Perú, no solamente perdió dicho dinero, sino que su costo de oportunidad fue sumamente elevado. ¡Qué cosas no se pudieron haber hecho con tanto dinero ni siquiera mal invertido, sino simplemente robado por las propias personas que un día pusieron entre sus lemas: honestidad, trabajo, más trabajo, etc. etc.!
Sinvergüenzamente, los fujimontesinistas pueden volver al poder, porque a los peruanos les importa un bledo lo que pase en su entorno. Estamos tan avanzados que creemos que no nos afecta lo que le pase al Perú, no creemos ya en lo bueno, sino que nos estamos educando día a día en la pendejada, creemos en una política donde queremos un ladrón que ayude, preferimos eso a un ladrón que ni siquiera sea considerado con la gente que lo eligió para levantarse todo el dinero que lamentablemente todos pagamos en nuestros impuestos.
¿Qué sucede cuando, luego de haber concesionado el Perú, todavía se les exige a las pequeñas empresas y negocios que sufraguen amplios impuestos? Pues que éstos quiebran, simplemente. Y de esos impuestos, nunca se ven reflejados en obras o proyectos pues antes de eso, la mano sucia ya sacó un buen pedazo de pastel.
Obviamente podemos darnos cuenta de nuestra evolución en los acontecimientos cotidianos, en la Micropolítica. Mis amigos están apoyando a un candidato que es muy popular pero que de ciencia política y economía o derecho municipal o de gestión pública sabe ni papas, pero es popular, es aparente, carismático y por eso, parece que va a ganar, y como va a ganar hay que apuntarse, porque de hecho, el Apra y Perú Posible nos han traumado haciéndonos saber que el mejor currículo que un peruano tiene es su carnet de partido, antes que su profesión, especialidad, méritos, honores, sentido crítico etc. Por eso, ya que estamos avanzando, nos damos cuenta que tiene que entrar al poder alguien que al menos nos conozca, para así tener trabajo, para así, tener una forma de estar cerca de la caja chica. Ahora no importa ni el sueldo, importa lo que puedas hacer estando en el cargo. Si ganas poco o mucho, no es nada frente a los beneficios que te podrían llover si eres un político.
Pareciera que todo este esquema de corrupción fuese un sistema programado hace muchos años, estimado desde la norma, hasta las lagunas que ella tiene para beneficiar a los de embestidura dorada. Como se sabe, los políticos prácticamente se orinan en nuestras narices y les llega altamente si nosotros sabemos si son corruptos o no, porque la ley del Perú prácticamente se ha fabricado para protegerlos.
Tengo un amigo de infancia que está casi dos años en prisión porque hurtó una cámara de vídeo a la hija de un coronel. Lo detuvieron a horas de haberse consumado el acto delictivo, le hicieron un proceso tan largo que a pesar de estar en la cárcel tanto tiempo, aún no tiene sentencia, y en él, la justicia operó pero sin pensarlo, está pagando su pecado y ya por demás, venciendo incluso el fin de la pena, no sé si ya esté resocializado, pero lo que sé es que proporcionalmente, no hay mucha justicia que mirar, porque si mi amigo hubiese robado unos cincuenta millones desde un escritorio, con su corbatita y su maletincito de cuero, ya lo habrían indultado, o ya se hubiera desaparecido y nadie sabría de su paradero, y todos de su partido harían las veces de viejas cucufatas y se escandalizarían y asegurarían que le caerá todo el peso de la ley, pero en realidad no harían nada, sólo destinar más plata en su búsqueda y sentarse a dormir bajo una orden suprema que no se le busque, porque todo ya está arreglado.
Los propios jueces y fiscales, los abogadillos y obviamente los partícipes políticos, buscan encontrar analogías, jurisprudencia, principios jurídicos para decir que no se puede condenar a los agentes del delito porque las pruebas son ilícitas y un montón de tonterías.
El APRA distribuye a su gente a diestra y siniestra en toda nuestra pobre patria, así, sin asco, y vilmente hacen cosas como en COFOPRI, así como en tantas instituciones que lo siguen haciendo hasta que alguien por ahí de casualidad se dé cuenta, y pobre de él si lo divulga, pobre de él si se queja, porque prácticamente queda mutilado del poder.
¿Y así se avanza? ¿Cómo podemos alucinar que estamos avanzando?
Cuánto dinero que pudo convertirse en fuente de inversión y trabajo para muchos peruanos, se destinó para los hijos del APRA. Para los que realmente la sudan y tienen que alimentar a hijos para que no les salgan tan torcidos y conchudos como los politicuchos que tenemos aquí, sólo les queda trabajar con un régimen CAS abiertamente inconstitucional, pagar a una AFP u ONP que no sabemos si un día realmente nos entreguen nuestras pensiones, pagar impuestos mil, pagar tasas y arbitrios inconstitucionales, y así alucinamos que estamos avanzando.
De hecho, este diagnóstico lleno de impotencia por no poder hacer nada al respecto, podría tener otra fisonomía.
Si se empieza a repartir una cultura de meritocracia, donde quien esté en el poder, que sea quien lo merezca, quien sea el más preparado, quien realmente sepa de sus funciones, no cualquier sabandija, las cosas serían completamente distintas.
Avanzaremos si reducimos el índice de cabezas corruptas e infestadas de ideologías putrefactas y de ignorantes que sólo saben encausar exageradamente todas las cosas hacia sus beneficios. Por lo tanto, sería necesario imponer una política en donde únicamente voten los que realmente estén capacitados para asumir dicha responsabilidad, asimismo, únicamente sean candidatos aquellos que luego de aprobar varios exámenes se pueda comprobar que efectivamente sabe de gestión pública, sabe de servicios públicos, sabe de contrataciones del estado, sabe de política gubernamental, sabe alguito aunque sea de Derecho y legislación, que sepa alguito aunque sea de contratos, y siquiera alguito de computación para que tanta tecnología no se pierda en tantas manos que no se la merecen.
Creo que si queremos avanzar y encontrar trabajo donde desarrollarnos, primero cambiamos cabezas y funcionarios, porque la mayoría de este tiempo, con sus respectivas honrosas excepciones, no sirve para nada.
Los gobiernos regionales, las municipalidades están llenos de controles burocráticos cuando hacen sus proyectos porque saben que son unos rateritos, encima, como saben poco de licitaciones, contrataciones, de trámites sencillos, se demoran una eternidad en hacer una obrita, de tal modo que cuando se termina su gestión, le echan la culpa a la ley de no poder cumplir con sus promesas, lo que definitivamente indica que ni siquiera tenían bien claro lo que iban a hacer cuando hicieron tanto ofrecimiento. Cuidado con las estafas políticas. Sigue leyendo

Funciona el programa ‘Gracias, no insista’ del Indecopi?

Preocupados por el exceso de ofrecimientos realizados a través de los medios telemáticos, el Indecopi promulgó la directiva de operación y funcionamiento del registro de números telefónicos y direcciones de correo electrónico excluidos de ser destinatarios de publicidad masiva, más bien llamado, registro “Gracias… no insista”, directiva N° 005-2009/COD-INDECOPI.
Aunque parezca increíble, esta directiva tiene (o tenía, porque ya ni se sabe nada de eso) la intención de proteger al consumidor de los ataques masivos de las empresas que emplean call centers, sistemas de llamadas, envío de mensajes de textos o correos de electrónicos masivos, bajo un intento de detener esta abierta y penosa intromisión de las empresas en nuestra intimidad.
Desde hace un tiempo hasta hoy, hemos atendido en nuestros teléfonos a una serie de señoritas y jóvenes carismáticos que nos enamoran diciéndonos lo afortunados que somos al recibir su espectacular llamada; posteriormente nos ofrecen los productos más extraños, desde un montón de paquetes de minutos, laptops, seguros de vida, becas, propagandas en páginas amarillas aunque ni tengas un negocio, a cambiarte a teléfono público aunque tu teléfono sea residencial, promociones de ensueño, etc., pero cuando uno les dice que no, todo cambia; son tan insistentes que finalmente te acaban insultando, todo por simplemente decirles que no estás interesado. En el cinismo de los males, igual te inscriben y como si tú hubieras sido el responsable de esta infamia, al mes ya estás pagando recibos por servicios no solicitados o recibiendo una laptop en tu domicilio o un estado de cuenta de un seguro tan raro como todo este asunto.
Ahora bien, nuestras quejas han sido tantas que nuestro Estado a través del Indecopi (que tiene bien claro lo que es aplicar una “política regulatoria”) decide crear un registro de consumidores en el cual pueden inscribirse aquellas personas que no deseen recibir promociones de bienes a sus teléfonos fijos, celulares o correos electrónicos.
Sin embargo, y por eso sigue siendo una verdadera amenaza para la gente, sólo las personas que están en este registro son aquellas que no recibirán estas directas vulneraciones a nuestra tranquilidad y a nuestro tiempo, las demás, las personas que viven lejos y que no pueden acudir a un centro del Indecopi o aquellas que no tienen Internet por lo lejano de su pueblo, ni modo, a aguantar. Debemos considerar que hay muchos lugares donde no hay internet y quedan tan lejos a un centro del Indecopi que prácticamente la mayoría de peruanos van a ser un blanco perfecto para las empresas y sus intolerables comisionistas. Hecha la ley, hecha la trampa, y mucho más eficaz si la ley es endeble y “matraca”.
Si se pretendía proteger a todos los usuarios y consumidores, y de ese modo hacer prevalecer el inciso “F” del Art. 13 del Texto Único Ordenado de la Protección al Consumidor, la idea hubiera sido distinta, el registro hubiera sido al revés. Se hubiese prohibido a que toda empresa oferte o promocione productos o servicios a través de teléfonos, celulares y correos electrónicos, salvo aquellas personas que se inscriban en un registro, quienes aceptarían, con su firma, recibir toda la publicidad habida y por haber. Ello habría protegido en realidad al consumidor y desde luego sería una forma de preservar derechos y prevenir un sinnúmero de problemas que desde luego tiene que asumir el propio consumidor. Pero como ya sabemos, que las cosas se den de esta manera es tan iluso como que en una llamada te ofrezcan un producto o servicio con por lo menos el 50% de la verdad y de idónea información.
Un dato adicional. El registro “Gracias…no insista” prohíbe la promoción de productos o servicios, pero no incluye otras comunicaciones que puedan realizar las empresas, como actualización de datos, requerimientos de pago, entre otros, o sea que igual nos van a llamar e igual vamos a recibir mil y un problemas, sólo que para los que no están inscritos en dicho registro, va a ser peor porque nunca van a poder reclamar si les insultan y no les dejan cocinar por atender llamadas no deseadas.
No obstante debemos reconocer que se ha dado un paso importante, esperemos que la cura no sea peor que la enfermedad; y si usted está interesado en impedir el ingreso de publicidad por su teléfono, celular o e-mail, sólo debe ingresar a la página web del Indecopi www.indecopi.gob.pe, o de manera personal, acercándose a sus oficinas.
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EL DERECHO PRÁCTICO EN ACCIÓN

Alcances generales
En el presente ensayo se intentará abordar de una manera sucinta y sencilla, el espinoso tema de “el conocedor del derecho en acción”. Es decir, de lo que en la práctica significa ejercer, en sus múltiples facetas, el derecho.

En la realidad concreta[1], que el derecho sea una ciencia[2], o no tenga esa categoría, poco importa. Porque dicha respuesta sólo responderá la razón espiritual, su origen y su calidad experimentativa o cualitativa, mas no puede solucionar (así al menos ha quedado establecido) los problemas que causan su aplicación y que lo alejan más de su calidad teleológica.

Por esa razón es inevitable desligar esta aplicación de la deontología en tanto, cualquier acción pragmática estará vinculada íntimamente a aquella, porque el contacto entre personas, entre aquellos a quienes habrá que enseñarles de lo que se trata el derecho, entre aquéllas quienes esperan de los conocedores de esta disciplina una solución a sus conflictos, entre un juez y las partes de un proceso, entre litigantes, entre profesionales, etc.[3], siempre tendrá que estar trazado por lazos de actos éticos, morales y axiológicos.

Por lo tanto, la aplicación del derecho no sólo significaría poner en práctica lo que dice tal o cual código legal, ni mucho menos de aplicar alguna que otra teoría explicada por reconocidos tratadistas, sino más bien, está ligado a la intersección entre los aspectos deontológicos[4] y el derecho en sí. A esta razón pragmatista, nosotros reconocemos como el derecho práctico en acción.

Problemática deontológica del ejercicio del derecho

¿A quién le corresponde la aplicación del derecho?

Una antigua máxima del derecho romano se ha venido deformando con los siglos. Se trata de que nadie puede alegar su ignorancia del derecho para excusarse de haberlo incumplido. Ello es clarísimo cuando se trata del deber de obrar de buena fe, no engañar a otro, no dañar a nadie, no abusar del propio derecho, actuar coherentemente, cumplir con la palabra, no auto contradecirse, estar obligado por los propios actos, no incurrir en mala praxis, actuar con prudencia, con razonabilidad, con proporcionalidad, no actuar desviadamente, ser un buen padre de familia, vivir honestamente, cumplir las reglas del mercado (lex mercatorum), ser justo, oír al otro antes de resolver, etc. Sin embargo, con el correr de los siglos han aumentado bastante los principios pero en cambio lo han hecho de manera exponencial las normas. Ellas contradicen a veces los principios rectores del orden jurídico. En casos extremos es imposible cumplirlas pues así están diseñadas. De manera que llegamos prima facie a concluir que la aplicación del derecho no sólo está, como erróneamente lo creemos, únicamente en manos de aquéllos quienes estudiaron esta materia, sino que el ejercicio del derecho es de aplicación universal[5].

¿Formas del ejercicio del derecho?

Pienso que hay dos formas globales del ejercicio del derecho: una activa y otra pasiva. En el primer grupo se encuentran aquellas personas que son peritos en el tema jurídico, como los jueces, fiscales, abogados, doctrinarios, legisladores, etc.; en cambio, en el segundo grupo se encuentran las personas que no son peritos en el tema jurídico, como los litigantes (relativamente hablando), las personas que poseen del derecho un raciocinio vinculado a los postulados: bueno – malo / positivo – negativo / beneficioso- perjudicial, al cual en esencia se traslada el derecho, cuando expresa: “el que realiza tal acción [que al Estado le parezca negativa/positiva para sus fines], entonces obtendrá de este Estado (o de sus representantes) como resultado, una consecuencia negativa/positiva para sí mismo]”[6]; en definitiva, quien tenga raciocinio para diferenciar (algunos lo reconocen mejor con el término decidir), entonces puede ser ejecutor del derecho, siempre y cuando, claro está, se encuentre dentro de una sociedad[7].

¿Formas indebidas del ejercicio del derecho?

Al decir indebido, negativo, bueno o malo, estamos realizando un juicio de valor que bien nos podría sumergir en un debate filosófico infinito. Sin embargo, dichos juicios de valor poseen un término distinto cuando se califican acciones en la práctica, verbigracia, la resolución de un juez pendiendo de la cantidad de dinero que reciba de un abogado que a su vez lo ha solicitado de su patrocinado para obtener un resultado benéfico. Ello sería un ejercicio indebido del derecho, porque no concuerda con el deber ser[8] que anhela el Estado para su desarrollo. La comisión de un delito por una persona en el ejercicio activo del derecho, es un golpe tan cruel para el espíritu de las normas (de lo que siempre habla Peter Hâberle) que rompe dramáticamente la relación con la sociedad y con aquellas personas que desean del derecho eso que utópicamente conocemos –aunque sea sólo por nombre- como justicia.

Entre las formas indebidas que cometen atropellos para que al derecho se le crea menos y a la justicia se la vea más lejana, podemos enumerar a las realizadas por los abogados, cuando mienten a sus patrocinados, no son diligentes con sus actuares, ponen precio a sus palabras y exigen de sus clientes mucho más de lo que académicamente aquellos pueden rendir. Los jueces y fiscales que no realizan un análisis a fondo y sistematizado de los casos que se le presentan (sea por la excesiva carga procesal o por su mediocridad), contribuyen notablemente para que los agentes pasivos del ejercicio del derecho desconfíen de acudir a la justicia y que duden de la existencia del principio del Debido Proceso.

Pero en ellos no se queda todo. También encontramos usos indebidos del ejercicio del derecho entre los legisladores, quienes (muchas veces ignorando lo que hacen o van a hacer) tienen ideas desaforadas y desvinculadas con los aspectos teleológicos del Estado (porque al fin y al cabo, la institución jurídica sirve para alcanzar el fin supremo de un Estado, como otras instituciones, también para su desarrollo y permanencia).

¿La configuración de la Justicia está basada en el ejercicio activo del derecho?
La organización de la justicia.

¿Cómo ha quedado configurada la justicia tras los profundos cambios experimentados por el país en este fin de siglo?

El objetivo de este apartado es establecer una especie de retrato-robot del actual sistema judicial peruano, a modo de revelador inventario de los puntos de continuidad y discontinuidad respecto del pasado, de los elementos de coincidencia o similitud con otros sistemas de justicia dentro de nuestra realidad latinoamericana. ¿Está vinculada entre sí con los principios deontológicos naturales o fundamentales? Muchas de las principales innovaciones introducidas y de sus consecuencias más tangibles del derecho no son otra cosa que aplicaciones jurídicas llenas de intereses económico-políticas, e incluso partidarias, que ocasionan colisiones entre grupos de poder. Ello nace desde la gobernabilidad, pasa por el aparato legislativo y es justificado por jueces y abogados que creen en la divinidad de los poderes políticos que manejan el derecho a su antojo. Ello, indubitablemente, es un craso y cruel manejo del ejercicio del derecho. Siempre hay cómo justificar los actos bajo el seudónimo de la ley, porque es más fácil realizar este tipo de señales, que optar por un camino justo.

El uso de la justicia.

¿Cómo ha variado el comportamiento de los que aplican pasivamente el ejercicio del derecho con el mundo de la justicia en el nuevo contexto social, político y económico? El uso de los tribunales por parte de la ciudadanía ha sido, tradicionalmente, muy alto. A lo mejor porque existen muchos conflictos entre ciudadanos, o a lo mejor porque necesitan un documento que tenga que señalarles que tienen la razón (así este documento sea obtenido tras corridas ilícitas). Sin embargo, el comportamiento de la ciudadanía, en general, frente al derecho y sus operadores activos, es simple llanamente de la más negativa. Son pocas las personas que confían en que se les hará un proceso transparente, eficiente, adecuado y que sirva para el momento que se lo requiere. Mayormente, las soluciones dadas por el Poder Judicial siempre es cuando ya no se las necesita. Aquí escribiremos el adagio que un autor literario escribió: La verdad siempre se sabe, pero la mayoría de veces, cuando ya no se la necesita. Es decir, la verdad, la justicia, probablemente siempre lleguen tarde.

La imagen de la justicia.

Finalmente, ¿cuál es ahora la imagen de la justicia predominante en la sociedad? ¿Cómo percibe y evalúa la ciudadanía su modo de operar? Es una pregunta que le interesa a los doctrinarios, quienes tienen la dura tarea de no sólo analizar, dogmatizar y pragmatizar el derecho, sino también la de concientizar la labor del mundo jurídico para que no se desenlace tan fácilmente (lo ideal es que nunca suceda) el derecho puro de la deontología jurídica, por el buen ejercicio pleno de aquél.

Conclusiones

Como conclusiones diremos las siguientes:

1. El derecho, sea ciencia o no lo sea, nos interesa en la aplicación, en la adecuación a la realidad concreta.

2. El derecho puede desligarse, para su elaboración, de cualquier axioma, juicio de valor o término axiológico. Sin embargo, en la práctica, el derecho camina junto con los principios deontológicos.

3. Existen dos formas del ejercicio del derecho, las cuales son, el ejercicio pasivo y el ejercicio activo, ambos, vinculados en una sociedad que se interrelaciona en un plano múltiple de disciplinas.

4. La configuración de la Justicia está basada en el ejercicio activo del derecho.

5. La imagen de la justicia depende de absolutamente todos los que ejercen el derecho, tanto pasiva como activamente.

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NOTAS:

[1] Asumimos que, al igual que en el pensamiento anti nihilista, se puede aceptar la presencia de otras realidades que no son concretas. Las matemáticas, por ejemplo. Influenciables unas con las otras.

[2] GORDILLO, Agustín. 2000. Introducción al Derecho. (Buenos Aires, Argentina: Fundación de Derecho Administrativo)

[3] CARRIÓ, Genaro, Cómo estudiar y cómo argumentar un caso. Consejos elementales para abogados jóvenes, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1989, pp. 32 y 33

[4] Deontología: Del griego δέον “debido” + λόγος “tratado”, término introducido por Bentham —Deontology or the Science of Morality, 1834— para referirse a la rama de la Ética cuyo objeto de estudio son los fundamentos del deber y las normas morales. Se la conoce también bajo el nombre de “Teoría del deber”. Junto con la axiología es una de las dos ramas principales de la Ética normativa.

[5] Para poder encajar nuestro juicio, véase: LEVI, EDWARD H., Introducción al razonamiento jurídico, Buenos Aires, EUDEBA, 1964, p. 12 (disponible en: http://www.gordillo.com/Pdf/IAD/iad_1_ii%20.pdf: 2311071651)

[6] Huamán Sánchez, Jorge. 2007. Diseño estructuralista de la norma. (Artículo: SINJUP) Artículo Electrónico. Revista (Disponible en: http:www.sinjup.org/art_jur/cpc/jhs/art_den.html)

[7] Porque bien se sabe que el derecho nace en el intercambio social entre dos o más personas.

[8] Relacionado al iusnaturalismo.

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La desideologización de la ideología: su influencia en el plano jurídico*

Para poder repartir, primero hay que crear

Carlos Alberto Montaner**

La palabra ideología proviene de las voces griegas idea: idéa, y loyía: logía, se refiere al estudio o tratado de las ideas. La Real Academia Española otorga a “ideología” dos acepciones: “Doctrina filosófica centrada en el estudio del origen de las ideas”; y “Conjunto de ideas fundamentales que caracteriza el pensamiento de una persona, colectividad o época, de un movimiento cultural, religioso o político, etc.”[1] Esta pobreza de significado se agrava porque actualmente se ha venido utilizando el término ideología principalmente como un sinónimo de pensamiento político.

El término ideología fue acuñado por el filósofo Antoine Destutt de Tracy. Él es uno de los llamados ideólogos que intentó reformar la sociedad posrevolucionaria mediante una “ciencia de las ideas” pragmática. Desde entonces la ideología se llegó a reconocer como un pensamiento, no siempre de carácter político, que es defendido por un grupo o por una persona. De Tracy acuñó el término ideología para referirse a una disciplina filosófica cuyo objeto era el análisis de las ideas y de las sensaciones. Según de Tracy, la ideología era la ciencia más importante de todas y que contenía un rigor de tal envergadura que era equiparable a la física o las matemáticas, además de constituir una disciplina filosófica cuya misión era la de formar la base de todas las ciencias: La ideología es la ciencia filosófica fundamental. La obra de de Tracy es considerada como el fundamento teórico de la sociedad, sin embargo, su pensamiento ha sido relegado por concepciones más modernas.[2]

Luego de de Tracy, reconocidos filósofos, ideólogos, y otros autores, entre los que destacan Gallupi, Romini, Maquiavelo, Bacon, Tomás Moro, Vico, Hegel y Karl Marx, gastaron tinta para referirse al término ideología, objeto de completar, de darle variaciones, ajustarla a realidades que no estaban en la mira del fundador del término, etc. Pero tanta fue la malversación filológica que, con el transcurso del tiempo hasta nuestros días, aparece la ideología como un término capaz de soportar cualquier significado que se le otorgue. Así, Ferruccio Rossi-Landi ha encontrado once acepciones, no necesariamente entre las concepciones de los autores que nosotros citamos: 1) mitología y folclore; 2) ilusión y autoengaño; 3) sentido común; 4) mentira, deformación y oscurantismo; 5) estafa o engaño consciente; 6) falso pensamiento en general; 7) filosofía; 8) visión del mundo; 9) intuición del mundo; 10) sistema de comportamiento; 11) sentimientos.[3] A éstos, nosotros agregamos unos cuantos conceptos populares: a) pensamiento promulgado por un partido político; b) pensamiento filosófico de cada individuo; c) ideal político del gobierno de turno; d) poder político; etc. Se ha desvirtuado la ideología de tal modo, que ni siquiera es necesario hablar de desideologización en vista que ya no existe la esencia de lo que es la ideología. En un sentido global, la desideologización parte de confundir el significado de ideología o utilizarlo con fines paganos de tal modo que nadie crea en su existencia y con el tiempo el hombre aborrezca el solo hecho de escuchar esa palabra.

Por eso es de suma importancia saber el significado de ideología, tenerla e interiorizarla. De otro modo, seremos caminantes sin horizonte, a la deriva, enrumbados quizás, al fracaso individual y social. A nuestro criterio, ideología es el conjunto de ideas y teorías sistematizadas que tienen una finalidad supeditada al transcurso del tiempo y que se basa específicamente en no perder horizonte ni coherencia cuando sucede el traspaso de las ideas y teorías a la realidad. La finalidad de la ideología es siempre el desarrollo de la humanidad, por eso es, o debe ser, inmutable ante los avances científicos y tecnológicos. Si la ideología apunta al desarrollo de la humanidad y de sus propios conocimientos, entonces sería erróneo creer que sólo se basa en ideas y métodos meramente políticos o ilusiones infundadas[4]. A la ideología le interesa que los seres de una misma comunidad tengan la misma perspectiva y no que todos piensen igual. Porque la humanidad tiene un propósito y de Tracy lo entendió de esa manera, y por eso es que supo que la ideología nunca puede separarse de la lógica para trasladarla a la realidad. Osvaldo Guariglia sostiene que la ideología posee cuando menos dos grandes significados opuestos entre sí, I. conjunto ordenado de ideas y valores referentes a la acción tanto individual como política compartido por un determinado grupo social; y II. es una concepción errónea de la realidad[5]. Con ambos conceptos de este autor, como se observará, disentimos.

Si fuéramos miembros de (y creyéramos en) un mundo incivilizado, podríamos hablar de una ideología primitiva individualista, capaz de corroer las aspiraciones ajenas con tal de satisfacer las propias. Y eso es, en términos peyorativos, lo que significa desideologización. Nacida del exceso de ambición y del avance monopolizador, que propugna la darwinística frase de que sólo sobreviven los poderosos y a ellos se debe rendir culto, la ideología ha pasado a ser la idea (precisamente) de los más poderosos y no las aspiraciones de la humanidad. De modo que de esa forma se puede revelar el verdadero propósito del imperialismo (más que del capitalismo) y su intento incontrolable por destruir o destituir la ideología y poner en alto que ha llegado de ésta su final y ha nacido el tiempo de la desideologización. Se ha querido atacar a la ideología y hacer creer que tenerla es motivo de rechazo y que es un concepto plenamente político, lo que en realidad no es cierto. Lo cierto es que, de acuerdo con Moskvichov, la desideologización es la manifestación ideológica de la organización burocrática del actual capitalismo (aunque más del imperialismo, como ya especificamos) monopolista de los estados[6]

La ideología de la desideologización ha tenido gran aceptación por los gobiernos de los países oprimidos[7]. Se les ha logrado comprar su ideología como nación y persiguen la ideología planteada por los países desarrollados, los cuales saben presionar la libertad y soberanía nacionales con tal de conseguir sus objetivos (aunque esta apreciación parezca subjetiva, no la es si la observamos desde una perspectiva de un estado fácilmente manipulable, precisamente por carecer de fundamentos ideológicos de desarrollo infra nacional. En consecuencia, aclaramos que no es problema de los países desarrollados, es problema de la carencia de identidad de los países subdesarrollados y que es aprovechado por otros estados, lógica y necesariamente, pues cualquier estado busca ser más desarrollado que cualquier otro). En este aspecto, hoy en día, tendríamos que aceptar la tesis de Marx —lo que resulta intolerable, sabiendo que la doctrina marxista, en pocas palabras, al menos para nuestro tiempo, no ha funcionado en la práctica—, quien concebía a la ideología (en realidad se refería al régimen capitalista) como la excusa de la clase dominante para vejar con justicia a los oprimidos[8]. En este caso ya no tratamos de clases sino de naciones. Paradójico cuando vivimos en el mundo de los derechos humanos inalienables.

La falta de ideología se deja notar fácilmente. Incoherencias de política intentando llevar a cabo dos doctrinas a la vez, como es el caso de pretender llevar a cabo una política socialista que al mismo tiempo sea liberal[9]. O perpetrar una asistematización legal tal como las normas inconstitucionales producto de una desatinada manera de ver el derecho. O protestas basadas en la ignorancia de lo que se pretende. Todo ello serían los productos de una completa desideologización tanto por parte de los que ostentan el poder como del pueblo mismo.

En el plano jurídico, las secuelas de la ideología de la desideologización están presentes cuando la norma sustantiva no guarda relación, coherencia ni armonía sistemática con la norma procesal y deviene la vulneración de los derechos fundamentales, ya que la protección que el Estado debe brindar a quienes conforman la nación no puede alcanzar su propósito, porque la misma norma se lo impide. Entonces, si existe una desarmonía de las normas jurídicas, claro está que en el fondo es una necesidad abrumadora de una ideología. De modo que, a nuestro criterio, el problema de la deficiencia en la administración de justicia se debe a que en el ordenamiento legal establecido en el Perú no existe una coherencia que necesariamente debe haber. Las normas legales se encuentran a cada momento en un concurso legal, en duplicaciones y en contradicciones que sólo traen como consecuencia la vulneración del orden constitucional, y obviamente, repercutiendo para que algunos derechos inherentes a las personas vistas desde el sistema constitucional, sustantivo y adjetivo, hayan sido vulnerados, inhibidos o subrogados. Téngase en cuenta que no está la solución solamente en el evocar el control difuso, así su existencia y finalidad sean, por el momento, indiscutibles.

De lo que hemos referido anteriormente podemos concluir que la ideología no tiene por qué ser un pensamiento de vulneración. Usualmente, si a cualquier cosa se le llama ideología, es lógico que cualquier persona se pueda llamar ideólogo o poseedor de una ideología. No obstante debemos tener en cuenta que el criterio jurídico no menoscaba en ningún momento el acto de pretender un ideal, como puede ser una nación desarrollada, libre y plenamente independiente, educada al fin y al cabo. Si podemos reconocer en primer plano una coherencia existente, entonces podemos decir que estamos en el inicio de las bases ideológicas.

De todos modos, el pensamiento político de hombres realmente ideólogos puede traer una evolución y consecuentemente el desarrollo de cualquier país. ¿Por qué? Porque los ideólogos plantean sus ideas e ideales de acuerdo a un esquema sistematizado en donde se puede reconocer dónde se encuentran los principios ideológicos y a dónde se quiere llegar.

Nuestro país carece de un criterio ideológico y tal parece que sus representantes (nos referimos a los legisladores, que, en su mayoría, al menos en nuestro país, carecen de formación ideológica y se arman proyectos de ley sin tener en cuenta la Filosofía del Derecho, esto, porque no existe restricciones para ser legislador, no hay requisito más dificultoso que cumplir con determinada edad y ser capaz. No creemos que se vulneren derechos fundamentales impidiendo que personas sin una formación, por lo menos mínima sobre leyes, política e ideología, accedan a un escaño en el congreso, es vulneración para el pueblo, en cambio, dejar que lo sea cualquiera) no entienden la finalidad de la ideología y su posible contribución para dar respuesta a la problemática peruana con respecto a sus cimientos no sólo políticos y jurídicos, también los económicos, sociales, culturales y educativos. Por lo tanto, bien haríamos en dejar de utilizar ad náuseam el término ideología.
* Dejo constancia de mi agradecimiento al PhD. Alonzo Ramírez Alvarado, quien ha contribuido notablemente con este ensayo.

** Palabras tomadas de la entrevista realizada por Rosa María Palacios en: Prensa Libre, 01 de julio de 2005.

[1] DRAE, en Microsoft Encarta AE, 2005.

[2] Hans Barth, Verdad e ideología (Buenos Aires: F. E. C., 1951), 16-19.

[3] Ferruccio Rosi-Landi, Ideología (Barcelona: Labor, 1980), 31; en Francisco Miró Quesada Rada, Ciencia Política, Manual y Antología (Lima: Studium Editores, 1988), 271

[4] Con nuestra tesis discrepamos, entonces, con la afirmación de Georges Sorel que define a la ideología como “… el conjunto de creencias, cualesquiera ellas fueran, asumido por un determinado grupo o élite revolucionaria, que sirve para cohesionar al grupo y justificar sus actos violentos”. Cfr. Osvaldo Guariglia, Ideología, verdad y legitimación (Bs Aires: Sudamericana, 1986)

[5] David Sobrevilla, “La segunda muerte anunciada de las ideologías: sobre una tesis de Fukuyama, Hutington y Revel”, en Socialismo y Participación (Setiembre 1998), 79-90.

[6] Lectura citada por Miró Quesada Rada. Op. cit. 284, tomada de: Lev Moskvichov, Teoría de la desideologización: Ilusiones y realidad (Moscú: Progreso, 1974)

[7] No necesariamente oprimidos económicamente o políticamente, sino más bien social y culturalmente.

[8] Al respecto, véase: C. Marx y F. Engels, obras escogidas, tomo I (Moscú: Progreso, 1973)

[9] Socialista es distinto de social, téngase en cuenta. En cualquier caso, el liberalismo y el socialismo son dos caminos diferentes que aspiran llegar al mismo objetivo, entonces, la diferencia entre ambos es el camino, los medios que utilizan para lograr su fin. Al respecto, léase: Gerhart Raichle, Principios de la Política Social Liberal (América Latina: Ed. Fundación Friedrich-Naumann,), 9-14.
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