En anteriores ocasiones he resaltado las bondades de aplicar un enfoque responsivo (la Responsive Regulation de John Braithwaite). Pero no todo puede ser perfecto. Por ello, si se pretende aplicar este enfoque, inclusive si es de manera parcial o focalizada, es importante conocer sus limitaciones o desventajas para poder enfrentarlas oportunamente.

La Regulación responsiva plantea realizar una evaluación del Agente Regulado entendiendo sus capacidades y contexto. Esto es, comprendiendo el entorno en el que se desarrolla en el mercado. De acuerdo a su capacidad de respuesta o manera de comportarse frente a un estímulo es que el Regulador va a tratarlo gradualmente, de manera escalonada (recuérdese la pirámide que va desde lo más persuasivo hasta imponer las sanciones más punitivas que existan). Este escenario podría ser objeto de cuestionamiento en la medida que, dependiendo del Agente Regulado, se estarían aplicando distintas maneras de resolución de un problema, lo que conllevaría -en apariencia- a no establecer concretamente un entorno de seguridad jurídica en las decisiones que adopte el Regulador, poniendo en tela de juicio el principio de predictibilidad  y de confianza legítima. En el mismo sentido, el hecho de aplicar diversas medidas, dependiendo del Agente Regulado, se podría tomar como un traspié contra los principios de imparcialidad y equidad.

Para evitar dichos escenarios o evitar cuestionamientos, el Regulador podría optar por no aplicar estrategias escalonadas o, por ejemplo, métodos de diálogo, y, por el contrario, optar por aplicar enfoques disuasivos, es decir, iniciar directamente procedimientos administrativos sancionadores.

Por otra parte, la Regulación Responsiva, ha recibido fuertes críticas por ser limitada a estrategias de reguladores pequeños, básicamente por el control que debe tener el Regulador ante el Agente Regulado. Por ejemplo, Scholz, señaló que: «las grandes jurisdicciones de estos nuevos organismos dificultan la cooperación al aumentar la incertidumbre en la relación empresa-agencia». Gunningham, quien discute el problema de información con respecto a la pirámide de cumplimiento del modelo de regulación responsiva señaló que: «(..) donde los Reguladores hacen sólo visitas ocasionales a las minas (como puede ser el caso de pequeñas empresas y en relación con contratistas y subcontratistas en algunas circunstancias) y donde el alcance del estado está seriamente restringido, entonces la pirámide tiene una aplicación más limitada».

Por otra parte, es de considerar que adaptar la respuesta del Regulador, aplicando un enfoque responsivo, por cada Agente Regulado (lo que puede denominarse regulación personalizada) también es muy intensiva en recursos. Requiere de destrezas, tiempo y otros elementos económicos que probablemente sean escasos. La estrategia también requiere de ciertas condiciones estructurales: por lo menos se requiere que el Agente Regulado y el Regulador estén en una relación de largo plazo, que permita al Regulador observar y evaluar las acciones del Agente Regulado  durante un período de tiempo.

Por último, es importante advertir que su aplicación puede ser distorsionada a tal punto que el enfoque responsivo sea adoptado por el Regulador como excusa para dejar de supervisar, so pretexto de haber ampliado su espectro persuasivo para actuar sobre cualquier conducta del Agente Regulado, aun cuando se trate de conductas muy nocivas para el mercado; o se  llegue a aplicar este enfoque a casos a los que les corresponde en estricto la aplicación inmediata de mecanismos disuasivos.

Pese a las limitaciones que pueden advertirse, un enfoque responsivo contiene elementos que pueden ser útiles para construir una estrategia de enforcement que sirva de herramienta en el proceso de determinación del cumplimiento de las normas, sobre todo en materia de servicios públicos. Por tanto, es imprescindible que los casos, escenarios o conductas en los cuales el Regulador no pueda aplicar una regulación responsiva estén previamente detallados.

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Desventajas a tener en cuenta cuando se aplica un enfoque responsivo

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