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Sana crítica: Visión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

marzo 18, 2010
Sana crítica: Visión de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación
La verdad no es sólo una idea que es preciso conocer:
es además un aire que es necesario respirar.
Vinet
por Silvia L. Esperanza1
http://www.juscorrientes.gov.ar/informacion/publicaciones/docs/sanacritica.pdf

1 Secretaria de Jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de Corrientes
Profesora de grado de Derecho Procesal Civil y Comercial “Catedra B” UNNE
Posgrado en Derecho Procesal
Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Procesal
Secretaria del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Corrientes
INDICE
I. Introducción
II. Desarrollo
1. Análisis parcial y aislado de los elementos de juicio.
2. Correcto entendimiento judicial
2.1.Apreciaciones meramente conjeturales
2.2. Razonamiento argumentativo
2.3.Solución contraria a la lógica y sentido común
3. Eficacia de los medios probatorios
4. Elementos objetivos
5. Rigor formal
6. Valoración armónica y conjunta de la prueba
III. Conclusión
I. Introducción
Tom Morris, expresa que “la primera dimensión de la experiencia humana es la
dimensión intelectual, ese aspecto de nuestra naturaleza que aspira a la verdad.”
En la búsqueda de esa verdad en el proceso, el juez tiene a su alcance los medios
probatorios, que según nuestro ordenamiento su valoración se rige por las reglas de la “sana
crítica” que no son otras que la lógica y las máximas de experiencia.
El objeto de este trabajo es realizar un ordenamiento didáctico, más que un catálogo de
la amplitud en la interpretación efectuada por el Máximo Tribunal, del sistema de valoración
de la sana critica, que nos presenta con diversas facetas, para demostrar su elasticidad, sin
menoscabar el debido proceso y la seguridad jurídica.
A partir de la clasificación de sentencias arbitrarias con relación a las pretensiones de
las partes, con conocimiento de la existencia de una arbitrariedad normativa y otras mixtas, en
el presente solamente se abordara la arbitrariedad fáctica.
A tal fin se propone el esquema que se desarrolla a continuación.
II. Desarrollo
1. Análisis parcial y aislado de los elementos de juicio
1.1. Es arbitraria la sentencia que para rechazar la demanda de daños y perjuicios
derivada de un accidente de tránsito prescindió de dar un tratamiento adecuado a la
controversia, efectuando un análisis parcial y aislado de los elementos de juicio
obrantes en las actuaciones, sin integrarlos ni armonizarlos debidamente en su
conjunto, defecto que lleva a desvirtuar la eficacia, que, según las reglas de la sana
crítica, corresponde a los distintos medios probatorios. ( T 325-2:2136)
1.2.Es arbitraria la sentencia que -al condenar a la adjudicataria del contrato celebrado
con la Lotería Nacional a abonar al actor la suma que hubiera debido percibir si se
lo hubiera reconocido como ganador del "Loto"- se apartó de las normas que
rigen el sistema, efectuando un análisis parcial y aislado de los elementos de
juicio obrantes en la causa, sin integrarlos debidamente en su conjunto,
defecto que lleva a desvirtuar la eficacia que, según las reglas de la sana crítica,
corresponde a los distintos medios probatorios y deja al descubierto que la
sentencia tiene un fundamento sólo aparente.-Del dictamen de la Procuración
General, al que remitió la Corte Suprema-.(“Lauridia, Tomás Oscar c/ Lotería Nacional
Sociedad del Estado y otros.”4/07/03. (T.326:2211)
1.3.[…]para llegar a la conclusión de que los actores habían perdido la posesión sobre
los animales -circunstancia que no se puede presumir- la alzada se ha limitado a
efectuar un análisis aislado de los diversos elementos de juicio obrantes en la
causa, pero no los ha integrado ni armonizado debidamente en su conjunto,
circunstancia que lleva a desvirtuar la eficacia que, según las reglas de la sana
crítica, corresponde a los distintos medios probatorios y que la ha conducido a
privar de todo contenido a la presunción del art. 9 de la ley 22.939. (Echeveguren,
Mario Ricardo y otra s/ tercería de dominio en los autos Los Morenos Agrícola Ganadera c/
Leguizamón, Omar s/interdicto de recobrar.T.319:90)
2. Correcto entendimiento judicial
2.1. Apreciaciones meramente conjeturales
Corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo lugar a la demanda por
diferencias de salarios, si los distintos razonamientos argumentales que
intentan sustentarla se apartan de las reglas de la sana crítica, pues se
basan en apreciaciones meramente conjeturales, sin advertir que de tal
modo consagran una solución manifiestamente contraria al correcto
entendimiento judicial, como la que resulta de atribuir a la demandada una
obligación cuya causa no se encuentra justificada. (Felauto, Miguel Angel c/
Mercedes Benz Argentina S.A. (T 314:253)
2.2. Razonamiento argumentativo
2.2.1. Si bien es cierto que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a la
discrepancia del apelante con la apreciación crítica de los hechos y la
interpretación de las pruebas y normas del derecho común efectuadas por el
tribunal a quo, cualquiera que sea su acierto o error, no lo es menos que si el
razonamiento argumentativo que sustenta la sentencia se aparta de las reglas
de la sana crítica judicial, de tal modo que prive una solución
manifiestamente contraria a las reglas de la lógica y la experiencia-, esto es,
del correcto entendimiento judicial, (Dadi Criado, Edgardo M. y otro. C.S. 2.7.91)
2.3. Solución contraria a la lógica y sentido común
2.3.1. Que la circunstancia de que los agravios del recurrente, expresados en la
apelación extraordinaria de fs. 128/140 con sustento en la doctrina de la
arbitrariedad de sentencias, remitan al examen de temas fácticos y de derecho
común -tales como el alcance que corresponda otorgar al artículo 242 de la
Ley de Contrato de Trabajo y la suficiencia de la prueba rendida- no
constituye óbice decisivo para -abrir dicho recurso, cuando la fundamentación
que sustenta el fallo impugnado se aparta de las reglas de la sana crítica
judicial, de modo que consagra una solución manifiestamente contraria a la
lógica más elemental y al sentido común, esto es, al correcto entendimiento
judicial. En tales condiciones, que son precisamente las que ocurren en el
caso, es doctrina de esta Corte que corresponde habilitar la vía excepcional
del art. 14 de la ley 48 (Recurso de hecho, “López Alberto c/Telecom Argentina Stet-
France Telecom S.A.
2.3.2. Procede el recurso extraordinario si el razonamiento argumentativo que
sustenta la sentencia se aparta de las reglas de la sana crítica judicial de tal
modo que prive una solución manifiestamente contraria a las reglas de la
lógica y la experiencia esto es, del correcto entendimiento judicial. (T
321:2990)
3. Eficacia de los medios probatorios.
En el presente, la Corte Suprema utiliza términos, que no sería apropiado tratarlos
aisladamente, más bien, por surgir de su contenido que son temas similares se procedió a
realizar un solo encuadre
3.1. Procede el recurso extraordinario contra la sentencia que rechazó la demanda de
daños y perjuicios derivados del deficiente cumplimiento de un mandato si la
interpretación del a quo no se ajusta a las reglas de la sana crítica que exige
integrar y armonizar debidamente las pruebas producidas, lo cual tiende a
resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las
sentencias sean fundadas y que constituyan derivación razonada del derecho
vigente, con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa. (Mitnik,
Bernardo c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores. 5/12/00. T. 323:3937)
3.2. Si bien la apreciación de la prueba confesional es materia ajena, en principio, a
la vía extraordinaria, no puede soslayarse el efecto que el art. 417 de la ley ritual
otorga a la confesión ficta, cuando su debida integración y armonización con
otros elementos de convicción obrantes en la causa, podría llevar a conferirle la
eficacia que según las reglas de la sana crítica corresponde a los medios
probatorios. Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte
Suprema. (Uezen, María Cristina y otro c/ Empresa Río Grande S.A. y otros. 4/03/03.T.326:394)
3.3. Corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y
perjuicios derivados de una intervención quirúrgica, si ha realizado un análisis
aislado y parcial de los diversos elementos de juicio obrantes en la causa, sin
haberlos integrado ni armonizado debidamente en su conjunto, defecto que lleva a
desvirtuar la eficacia que, según las reglas de la sana crítica, corresponde a los
distintos medios probatorios. (Favilla, Humberto José y otra c/ Piñeyro, José Ricardo y
otros.T. 316:1213)
3.4. […] la Cámara ha prescindido de dar un tratamiento adecuado a la controversia,
prescindiendo del análisis de elementos conducentes obrantes en las actuaciones,
sin integrarlos ni armonizarlos debidamente en su conjunto, defecto que lleva a
desvirtuar la eficacia que, según las reglas de la sana crítica, corresponde a los
distintos medios probatorios; y se ha apoyado, además, en afirmaciones dogmáticas
que le dan al fallo un fundamento sólo aparente que no encuentra sustento en
constancias comprobadas de la causa (v. doctrina de Fallos: 312:683; 317:640;
318:2299, entre otros). (Chorbajian de Kasabian, Lucía c. E., S. T.” (C..S. 19/06/2003)
3.5. No constituye un pronunciamiento judicial válido la sentencia que al interpretar la
prueba se limitó a un análisis parcial de los elementos de juicio, omitiendo la
ponderación de otros que, integrados y armonizados con aquellos, podrían
resultar conducentes para la solución del pleito, defecto que lleva a desvirtuar la
eficacia que, según las reglas de la sana crítica corresponde a los medios
probatorios. (“Ferreyra de Cortez, Irene René y otro c/ Peralta, Luis Eduardo y otro”.27/06/02.
(T. 325:1511)
4. Elementos Objetivos
4.1. Es descalificable el pronunciamiento que, al enfocar la cuestión con estricto apego a
la regla del art. […] y omitir toda consideración acerca del hecho que la
notificación al domicilio real de la demandada nunca se practicó, incurrió en un
examen excesivamente forma e irrazonable de las constancias del caso, ya que
prescindió de elementos objetivos que debían ser ponderados con arreglo a las
pautas propias del curso ordinario de las relaciones humana, como derivación
propia de las reglas de la sana crítica. (“Asociación de Profesionales del Programa de
atención medica integral y afines v. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados”) (T 326-2:2508)
4.2. Es descalificable la sentencia que desestimó el planteo de nulidad de notificación de
la demanda pues al enfocar la cuestión con estricto apego a las reglas previstas en
los arts. 90 del Código Civil y 11 de la ley 19550 y omitir toda consideración
acerca de la conducta reprochada por la demanda con insistente invocación de la
buena fe, los jueces incurrieron en un examen excesivamente formal e irrazonable
de las constancias del caso ya que prescindieron de elementos objetivos que debían
ser ponderados con arreglo a las pautas propias del curso natural y ordinario de
las relaciones humana, como una derivación propia de las reglas de la sana crítica
(“Omar Rubén Siancha v. Anfimar S.A.”) (T 326-1:304)
4.3.Es arbitraria la sentencia que rechazó el incidente de nulidad de lo actuado a partir
de la notificación de la demanda si incurrió en un examen excesivamente formal e
irrazonable de las constancias del caso, prescindiendo de elementos objetivos
que debían ser ponderados con arreglo a las pautas propias del curso natural y
ordinario de las relaciones humanas, como derivación propia de las reglas de la
sana crítica. (Guerra, Eusebio c/ Servitec S.A”.( T. 321:1596)
5. Rigor formal
5.1. Que en las declaraciones testificales no existen las diferencias que expresa el a quo
en cuanto a la extensión de las tareas cumplidas, ya que las fechas de comienzo y
finalización a que hacen referencia los declarantes –para acreditar el carácter de
compañeros de trabajo del actor se vinculan con sus respectivas relaciones laborales.
La valoración que realiza el tribunal de la causa debió tener en consideración las
condiciones sociales y económicas en que se desenvolvieron los declarantes -
también "juntadores" de algodón-, por lo que desconocer su eficacia probatoria
cuando en términos generales son coincidentes respecto del tipo de actividades
desarrolladas por el actor, forma de pago, ubicación y extensión del predio rural,
trasunta un injustificado rigor formal y se enfrenta con el principio de la sana
crítica que debe regir la ponderación de las pruebas. (Recurso de hecho. “Herrera
Faustino c/Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles)
5.2. Es descalificable el pronunciamiento que, al desestimar el recurso de inaplicabilidad
de ley interpuesto, realizó un análisis parcial y aislado de diversos elementos de
convicción, sin integrarlos en el conjunto, por lo que la interpretación del a quo no
se ajusta a las reglas de la sana crítica (art. 372 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Entre Ríos), aparte de que se traduce en un claro
exceso ritual e incide en menoscabo de la verdad objetiva en que se sustenta la
pretensión. (Romero, Hilda Jacinta c/ Romero o Molina, Teresa Hermenegilda.(T. 319:3468
5.3. Es descalificable el pronunciamiento que desestimó la eficacia de los testimonios –
tendientes a demostrar la existencia del dinero faltante en una caja de seguridad abierta
en el banco demandando- sobre la base de una argumentación que adolece de un rigor
incompatible con la sana crítica judicial y con la naturaleza de la relación contractual
(“García Héctor c/Banco de Quilmas S.A.” T 323:76)
6. Valoración armónica y conjunta de la prueba
6.1. Si bien, en principio, las reglas de la sana crítica aconsejan efectuar una valoración
armónica y conjunta de las pruebas y los magistrados no están obligados a analizar
todos y cada uno de los elementos de juicio agregados al proceso, tales criterios
requieren que la elocuencia de los elementos estudiados torne inoficioso continuar
haciéndolo con los restantes, criterio que no resulta de aplicación cuando los elegidos
no permiten formar convicción acerca de la racionalidad de la valoración efectuada .
(T 327-2:2660)
7. Prescindencia de prueba decisiva
7.1. Corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo lugar a la demanda de
escrituración, posesión y daños y perjuicios toda vez que desconoció que la
sinceridad de las enunciaciones del instrumento, que se presentaba según
pautas objetivas de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia,
admitía prueba en contrario, prescindencia que importa un apartamiento de las
reglas de la sana crítica y una renuncia a ponderar elementos que pueden
conducir a la determinación de la verdad objetiva. (“Bea Néstor C/Fernández
Rendo” T 326:1163)
III. Conclusión
Iniciamos este trabajo parafraseando a Tom Morris y concluimos con su pensamiento
sobre la verdad que la define:” como esa delimitación de la realidad que corresponde a la
manera como son las cosas”.
Si se lo transfiere al derecho, se presenta de igual manera. El orden jurídico no es
inmutable, cambia en virtud de pautas de la realidad que el derecho va incorporando, se debe
observar hacia afuera de la norma positiva. Los cambios sociales, las conductas de las partes
son estándares que el juez incorpora a su argumentación sin violentar la lógica.
Del muestreo efectuado, podemos esbozar qué conceptos incorpora la Corte Suprema
en la “sana crítica” para la valoración de la prueba, por eso integran la lógica:
el análisis parcial y aislado de los elementos de juicio
el correcto entendimiento judicial
las apreciaciones meramente conjeturales,
el razonamiento argumentativo
la exclusión del excesivo rigor formal.
Por su parte, las máximas de experiencias comprenden:
la debida integración y armonización de los elementos de juicio
las pautas propias del curso ordinario de las relaciones humana
la valoración armónica y conjunta de la prueba.
r

“VALORACIÓN DE LA PRUEBA”

marzo 18, 2010
Seminario
“VALORACIÓN DE LA PRUEBA”
ESCUELA NACIONAL
DE LA
JUDICATURA
“Jurisdicción Civil”
Seminario “Valoración de la Prueba ” 2
Jurisdicción Civil
http://enj.org/portal/index2.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=1906&Itemid=150

©”Compilación, selección y disposición, 2002”
Escuela Nacional de la Judicatura de la Republica Dominicana
resentamos a ustedes el último Seminario Jurisdiccional Nacional del año 2000,
planificado por la Escuela Nacional de la Judicatura, dentro de su Programa de
Formación Continua. El tema de esta actividad de capacitación es “La
Valoración de la Prueba”.
Este Seminario será impartido de manera Jurisdiccional por tener su especialidad
dependiendo de la Jurisdicción de que se trate. Para tales fines se han elaborado módulos en
función de la materia: Civil, Penal, Laboral, Tierras, Instrucción, Jueces de Paz, Niños,
Niñas y Adolescentes, así como una formación especial para los jueces que tienen plenitud
de jurisdicción.
El procedimiento normal para la elección del tema de una actividad de capacitación, es que
el mismo sea detectado como una necesidad por el Comité de Necesidades de la Escuela.
Con este tema, particularmente, lo que dicho Comité ha hecho es darle respuesta a
necesidades manifestadas por ustedes en los seminarios anteriores.
Para la especificación del tema y sobre todo para fijarnos objetivos precisos se hicieron
encuestas entre magistrados de diferentes jurisdicciones y diferentes instancias de manera
que nos permitieran saber cuáles son las dificultades que se les presentan con mayor
frecuencia en cuanto a la valoración, apreciación y jerarquización de los diferentes medios
de prueba.
Los resultados obtenidos permitieron que el Comité de Planificación pudiera hacer una
planilla en la que se fijó como objetivo fundamental dotar al juez de las conocimientos y
herramientas necesarias para identificar y valorar las pruebas. Para lograr ese objetivo es
necesario estudiar los diferentes medios de prueba, su jerarquía en las diferentes materias,
así como la jurisprudencia en materia de prueba. Con estos conocimientos se desarrollarán
en los magistrados una actitud de confianza cuando seleccionen y valoren las pruebas en las
que sustentan sus decisiones, a la vez que se generará una actitud de seguridad de que las
decisiones tomadas no serán revocadas por errores en la valoración y apreciación de los
medios de prueba.
El Comité de Planificación designó pequeñas comisiones, por jurisdicción, que se
ocuparon de la redacción del material de apoyo, a éstas comisiones se unieron los
capacitadores que fueron designados por el Subcomité de Identificación de Capacitadores,
y aprobados por el Consejo Directivo de la Escuela. Trabajaron conjuntamente para que los
capacitadores se sintieran en confianza y familiarizados con el material de trabajo.
Los Subcomités de Apoyo y de Evaluación, a su vez, designaron los magistrados que
servirán como miembros de Apoyo y de Evaluación en todas las jornadas de capacitación;
el Subcomité de Capacitación de Capacitadores, por su parte, entrenó a los magistrados
que servirán como capacitadores.
P
Seminario “Valoración de la Prueba ” 3
Jurisdicción Civil
©”Compilación, selección y disposición, 2002”
Escuela Nacional de la Judicatura de la Republica Dominicana
En el caso específico de la Jurisdicción Civil trabajaron en la redacción de este material y
servirán a la vez como capacitadores los Magistrados Edynson Alarcón, Juan Alfredo
Biaggi, Francisco Jerez y Domingo Vásquez.
Este manual de trabajo ha sido concebido con el espíritu de proporcionarles no solamente
un material en el que encuentren las consignas de trabajo para trabajar durante la jornada de
capacitación, sino que también se les ha querido dar un material que les sirva como
consulta para su trabajo diario, por eso encontrarán aquí informaciones procedimentales
que complementan el tema.
La realización de cada una de estas Jornadas de Capacitación es un reto para
nosotros como Escuela, nos deja un cúmulo de experiencias positivas y a la vez que nos
fortalece como Institución, nos muestra que cada día estamos dando pasos firmes hacia la
creación de nuestro propio modelo de Escuela de formación y capacitación Judicial.
Le agradecemos su participación y esperamos que esta actividad sea de provecho
para todos y que contribuya, como las demás, al fortalecimiento y crecimiento del Poder
Judicial.
Gervasia Valenzuela Sosa
Subdirectora
Escuela Nacional de la Judicatura
Seminario “Valoración de la Prueba ” 4
Jurisdicción Civil
©”Compilación, selección y disposición, 2002”
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1- LA PRUEBA. GENERALIDADES....................................................................................................................6
1.1 Concepto..........................................................................................................................................................6
1-2 IMPORTANCIA DE LA PRUEBA.............................................................................................................7
1-3 DIVISIÓN O CLASIFICACIÓN DE LAS PRUEBAS...............................................................................8
1.3.1 MEDIOS DE PRUEBA DIRECTOS E INDIRECTOS.........................................................................8
1.3.2 MEDIOS DE PRUEBA PERFECTOS E IMPERFECTOS ..................................................................8
1.3.3 MEDIOS DE PRUEBAS ESPECÍFICOS ..............................................................................................9
2 - ASPECTOS AXIOLOGICOS O VALORATIVOS DE LA PRUEBA..........................................................12
2.1 LA AXIOLOGIA Y LA PRUEBA..............................................................................................................12
2.2 EL LEGALISMO DE LA PRUEBA O AXIOLOGISMO LEGALISTA ................................................12
2.3 LA RAZONABILIDAD DE LA PRUEBA O AXIOLOGISMO RACIONAL........................................13
2.4 COMO APORTAR, ADMINISTRAR Y APRECIAR LAS PRUEBAS DE MODO CORRECTO.......14
2.5 LA AXIOLOGIA DE LA PRUEBA EN LAS DIFERENTES RAMAS DEL DERECHO.....................14
2.5.1 EL DERECHO CIVIL...........................................................................................................................16
2.5.2 LA OTRAS RAMAS DEL DERECHO................................................................................................16
3 - LA JERARQUÍA DE LA PRUEBA.-...............................................................................................................16
3.1 CONCEPTO.................................................................................................................................................16
3.2 PAPEL O ROL DEL JUEZ...........................................................................................................................17
3.3 LOS SISTEMAS...........................................................................................................................................17
3.3.1 DERECHO CIVIL.................................................................................................................................17
3.3.2 LAS OTRAS RAMAS DEL DERECHO. LOS ACTOS Y HECHOS JURIDICOS ........................18
3.4 PROCEDIMIENTO DE ADMINISTRACCION DE LA PRUEBA .........................................................18
3.5 AUSENCIA DE PRUEBA...........................................................................................................................19
4.- EL DERECHO COMERCIAL. .........................................................................................................................20
4.1.- SISTEMA DE LA PRUEBA......................................................................................................................20
4.2 JERARQUÍA Y EMPLEO DE LA PRUEBA EN DERECHO COMERCIAL. .......................................20
4.3 EXCEPCIONES ..........................................................................................................................................21
4.4 AXIOLOGIA DE LA PRUEBA EN DERECHO COMERCIAL.- ..........................................................22
5 - SISTEMAS Y/O PROCEDIMIENTOS DE PRUEBA EN NUESTRO ACTUAL ORDENAMIENTO ....22
5.1 PRUEBA DE LOS ACTOS ..........................................................................................................................23
5.2 PRUEBA DE LOS HECHOS JURIDICOS.................................................................................................26
6 - LA PRUEBA ESCRITA O PRE-CONSTITUIDA.........................................................................................26
6.1 DE LOS ACTOS PUBLICOS O AUTENTICOS .......................................................................................26
6.2 DE LOS ACTOS BAJO FIRMA PRIVADA: .............................................................................................27
6.3 VALOR PROBATORIO DE LAS FOTOCOPIAS ...................................................................................29
6.4 CONTESTACIONES RELATIVAS A LA PRUEBA LITERAL .............................................................29
7 - LA PRUEBA TESTIFICAL ..............................................................................................................................30
7.1 EL TESTIMONIO, CONCEPTO E IMPORTANCIA; .............................................................................30
7. 2 ADMISIBILIDAD Y OPORTUNIDAD....................................................................................................30
7.3 INDENTIFICACIÓN DE TESTIGOS; DECLARACIÓN EN UN IDIOMA EXTRANJERO...............32
8- PRESUNCIONES LEGALES Y DEL HOMBRE............................................................................................32
8.1 DEFINICIÓN................................................................................................................................................32
8.2 REGIMEN ESTRICTO DE LAS PRESUNCIONES LEGALES..............................................................33
8.2.1 VALOR PROBATORIO DE LA PRESUNCIÓN LEGAL ................................................................33
8.2.2 PRESUNCIONES SIMPLES O JURIS-TATUM................................................................................34
8.2.3 PRESUNCIONES IRREFRAGABLES................................................................................................34
8.2.4 PRESUNCIONES QUE DENIEGAN LA ACCION EN JUSTICIA.................................................34
9 - CONFESIÓN Y JURAMENTO. GENERALIDADES ...................................................................................35
9.1 LA CONFESIÓN DEFINICIÓN. GENERALIDADES.............................................................................35
9.2 CONFESIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL........................................................................................35
9.2.1 CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL ........................................................................................................36
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9.2.2 CONFESIÓN JUDICIAL ......................................................................................................................36
9.3 RESTRICCIÓN A LA FUERZA PROBANTE DE LA CONFESIÓN JUDICIAL.................................37
10 - EL JURAMENTO. ..........................................................................................................................................37
10.1 JURAMENTO DECISORIO......................................................................................................................38
10.1.1 FORMULA DE PRESTAR EL JURAMENTO.................................................................................39
10.1.2 PODERES DEL JUEZ.........................................................................................................................39
10.1.3 EFECTO DEL JURAMENTO ............................................................................................................40
10.2 JURAMENTO SUPLETORIO...................................................................................................................40
10.2.1 SUS CONDICIONES ..........................................................................................................................40
10.2.2 CÓMO ES ORDENADO.....................................................................................................................41
10.3 DIFERENCIAS ENTRE JURAMENTO DECISORIO Y EL SUPLETORIO.......................................41
10.4 JURAMENTO ESTIMATORIO O IN -LITEM: ......................................................................................42
11 - LA COMPARECENCIA DE LAS PARTES. ................................................................................................42
11.1 MATERIA EN LAS CUALES SE PUEDE ORDENAR. ........................................................................42
11.2 OBJETO DE ESTA MEDIDA DE INSTRUCCIÓN................................................................................43
11.3 QUIEN PUEDE ORDENAR LA COMPARECENCIA...........................................................................43
11.4 QUIEN O QUIENES PUEDEN SER CITADOS A COMPARECER....................................................43
11.5 ASPECTOS PROCESALES DE LA COMPARECENCIA PERSONAL. OBLIGACIÓN PARA EL
JUEZ ....................................................................................................................................................................44
11.6 CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA....................................................................................................44
11.7 PROCESO VERBAL DE LA COMPARECENCIA PERSONAL..........................................................45
11.8 INFLUENCIA DE LA COMPARECENCIA PERSONAL DE LAS PARTES SOBRE LA DECISIÓN
DEL FONDO ......................................................................................................................................................45
11.9 EFECTO DE LA COMPARECENCIA PERSONAL DE LAS PARTES ..............................................46
12 - PERITAJE O EXPERTICIO, GENERALIDADES.......................................................................................46
12.1 CUANDO PROCEDE EL PERITAJE.......................................................................................................47
12.2 QUIEN PUEDE SER PERITO...................................................................................................................47
12.3 COMO SE ORDENA EL INFORME PERICIAL....................................................................................47
12.4 NUMERO DE PERITOS ............................................................................................................................48
12.5 RECUSACION...........................................................................................................................................49
12.6 ACEPTACIÓN ...........................................................................................................................................49
12.7 JURAMENTACIÓN ..................................................................................................................................49
12.8 DILIGENCIA PERICIAL..........................................................................................................................50
12.9 INFORME PERICIAL...............................................................................................................................50
12.10 TASA.........................................................................................................................................................50
12.11 PERSECUCIÓN DE LA AUDIENCIA...................................................................................................51
12.12 NULIDAD DEL EXPERTICIO...............................................................................................................51
12.13 DISCUSIÓN .............................................................................................................................................51
12.14 SENTENCIA ............................................................................................................................................52
13 - CASOS PRACTICOS .....................................................................................................................................53
CONSIGNA N° 1................................................................................................................................................53
CONSIGNA N° 2................................................................................................................................................54
CONSIGNA 2 ‘ b............................................................................................................................................54
CONSIGNA N° 3................................................................................................................................................56
CONSIGNA N°4.................................................................................................................................................57
CONSIGNA N° 5................................................................................................................................................59
CONSIGNA N° 6................................................................................................................................................61
MATERIA COMERCIAL .................................................................................................................................61
14 – BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................................62
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1- LA PRUEBA. GENERALIDADES
1.1 CONCEPTO
De modo general y como concepto filosófico que resulta de la lógica, la deontología
y de la ontología, podemos definirl la prueba como el proceso racional del conocimiento
que permite demostrar la verdad o falsedad relativa a una categoría existencial o ente.
Desde el punto de vista del Derecho, vamos a partir de esa definición general
tomando algunas definiciones que han sido dadas sobre el concepto de lo que es la prueba
por algunos autores; así tenemos que para CARNELUTTI, la prueba es el medio que "Sirve
para comprobar el juicio por medio de la ley",1 por su parte HENRI CAPITANT, la define
como "La demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico, en las
formas admitidas por la ley",2 y por último FROILAN TAVAREZ dice que por la prueba
debemos entender "El medio o procedimiento que sirve para demostrar la verdad de una
proposición o la realidad de un hecho".3 Como podemos observar, los autores citados
coinciden en afirmar que es "comprobar o demostrar", un juicio, una verdad o realidad,
aplicando la sinonimia y resumiendo vemos que en el fondo todos están de acuerdo en que
se trata del modo para demostrar una verdad.
Podemos estar de acuerdo con todas o con cualquiera de esas definiciones o
conceptos, pero si las analizamos en sus caracteres particulares y específicos en relación
con el concepto general de la misma, nos encontramos que son definiciones incompletas,
pues por una parte, solo la definen con relación al actor (demandante) o sujeto activo,
toman en cuenta el aspecto positivo de ella, ignorando al sujeto pasivo y el aspecto negativo
o la prueba en contrario, basta chequear el aforismo derivado de la disposición del artículo
1315 del Código Civil que afirma "El que reclama una obligación debe probarla" (actor
incumbit probatio), pero al mismo tiempo "El que pretende estar libre debe probar el pago o
el hecho que extingue la obligación" (reus in excipiendo fit actor); de todo esto resulta que
por la misma dialéctica del proceso que justifica uno de sus principios orgánicos, el de la
contradicción, que aplicado a la administración de la prueba implica de modo intrínseco la
administración de lo contrario, el demandante prueba el hecho o la obligación que reclama,
por al mismo tiempo el demandado es admisible a probar lo contrario, es decir que no es
deudor de la obligación, existe la correlación entre lo positivo y lo negativo, lo verdadero y
lo falso, para mejor comprensión, el proceso de administración de la prueba conlleva la
tesis con su antítesis; sea que el demandado se limite a negar los hechos u obligación que se
1 Carnelutti, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Imp. Publi-Mex,S.A. México. 1997. Pág. 83.
2 Capitant, Henri. Vocabulario Jurídico. Ed. Depalma. Buenos Aires. 1939. Pág. 451.
3 Tavarez hijo, Froilán. Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano. Vol II, 7ma. Edit. Tiempo, S.A.
Santo Domingo. 1991. Pág. 220.
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le exige, pues está protegido por una presunción de inocencia, sea que tome un papel
activo aportando la prueba contraria, su actitud es probar la falsedad de la pretensión del
demandante, o sea, que la actitud de la parte frente a la cual se pretende realizar la prueba
implica a la vez, una premisa de verdad en cuanto que tiende aprobar lo que alega, y una
premisa de falsedad, en cuanto a que pretende probar lo contrario frente a su adversario
demostrando que su pretensión es falsa.
De las observaciones anteriores y aplicándola al marco de los derechos,
consideramos que es más correcto definir la prueba diciendo que es todo medio o
procedimiento que tiene por finalidad la demostración de la verdad o la falsedad, de un
hecho o de un acto que tiende a crear efectos jurídicos, y en las formas admitidas por el
derecho. Señalamos en la forma admitida por el derecho, pues contrario a las definiciones
de los autores citados que indican en las formas admitidas por la ley, no compartimos ese
criterio, puesto que existen medios de prueba no previstos en la ley, como es el uso, por lo
cual es más correcto señalar, conforme a las formas admitidas por el derecho o el
ordenamiento jurídico.
1-2 IMP O RTANCIA DE LA PRU E BA
La importancia de la prueba en el marco de las ciencias jurídicas, y en su realización
práctica, es tal, que en doctrina se habla en referencia a la prueba, del derecho probatorio,
su papel es esencial en el mecanismo del derecho, en especial en el proceso, en efecto
dentro o fuera de un proceso, el que invoca una relación jurídica frente a otro, su tarea
esencial es probar el acto o el hecho del cual resulta esa relación, sobre todo, si es objeto de
un proceso, y en esta última hipótesis, la importancia radica sobre todo en la buena o
correcta administración de la prueba.
La buena o correcta administración de la prueba en un proceso de modo general, ya
sea civil, ya sea comercial, penal, laboral, etc., se debe destacar a partir de las ventajas o
utilidades que aporta al mismo en aras de una buena administración de justicia, utilidades,
las cuales al señalarlas las consideramos que, son enunciativas y no limitativas, como son
entre otras las siguientes:
- Facilitar la buena substanciación del proceso.
- Optimizar la fundamentación del fallo o de sentencia.
- Contribuir a que el fallo sea lo suficientemente imparcial y objetivo.
- Aumentar la posibilidad del éxito procesal, respecto o a favor de la parte litigante.
- Desempeño del abogado de su real y verdadera función de auxiliar de la justicia.
- Buen desempeño del abogado de sus funciones de mandatario ad-litem del cliente.
Además de destacar los aspectos, ventajas o utilidades indicadas, y otros más que
pueden resultar de una correcta administración de las pruebas, lo que importa sobre todo es
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capacitar al operador del sistema jurídico, abogado, jurista o juez a manejar las pruebas en
base a las ventajas o utilidades que se traducen en la precisión, jerarquía y oportunidad de
las pruebas, razonamiento que nos lleva a análisis de la axiología de la prueba, como luego
veremos y analizaremos.
1-3 DIVI SI ÓN O C LASI F I CACI ÓN DE LAS PRU E BAS
La clasificación de las pruebas, se hace desde varios o diversos puntos de vista, así
hablamos de medios de pruebas directos e indirectos, perfectos e imperfectos y medios de
prueba específicos y que brevemente pasamos a comentar.
1.3.1 MEDIOS DE PRUEBA DIRECTOS E INDIRECTOS
Los medios de prueba, su clasificación en directos e indirectos tiene su explicación de
acuerdo al razonamiento del juez, según que el infiera la prueba a partir del medio
sometido, por deducción o por inducción, así, hay silogismo o razonamiento deductivo
cuando el juez percibe, obtiene o deduce la prueba de modo directo y a partir del medio
administrado, y estamos entonces frente a un medio de prueba directo como son los
documentos, testimonio, confesión, juramento, experticio y visita a los lugares; en tanto
que hay inducción o razonamiento inductivo, cuando por analogía y modo indirecto, el juez
obtiene la prueba indirectamente a partir del medio suministrado, es el caso de las
presunciones ya legales o ya del hombre, especialmente la última, el juez induce, no
deduce, estamos por tanto frente aun medio de prueba indirecto.
1.3.2 MEDIOS DE PRUEBA PERFECTOS E IMPERFECTOS
Otra clasificación o división que se hace de los medios de prueba, es aquella que los
divide entre medios de prueba perfectos e imperfectos. Son medios de prueba perfectas
aquellos que establecidos por la ley, ésta le confiere su valor probatorio y su jerarquía,
aplicables en toda materia, de modo que el juez, está obligado por las reglas legales, no
pudiendo admitir otros medios o procedimientos de prueba, de suerte que se encuentra
ligado a estos, el juez es un sumiso de la ley, y se debe abstener a la prueba que resulte de
los medios aportados, sin importar cual sea su convicción, es una manifestación practica del
axiologismo legal o legalismo axiológico, ligado al sistema legal de la prueba y aplicable
de modo obligatorio, cuando de la prueba de un acto jurídico se refiere, son medios
perfectos de prueba: los documentos, la confesión y el juramento decisorio, son por el
contrario medios de prueba imperfectos aquellos en los cuales, el juez, obrando conforme a
su convicción y a la razón, le otorga el valor probatorio al medio aportado, de suerte que
tiene entera libertad de apreciación y valoración de la prueba; así como los medios de
prueba llamados perfectos están ligados al axiológismo legal y sistema legal de la prueba,
los medios imperfectos están ligados al sistema moral o de libertad de la prueba y por ende,
al axiologismo racional aplicable a la prueba de los hechos jurídicos que rebasa el
exclusivismo del anterior, para trascender los límites del objeto de la prueba, del Derecho
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Civil, y aplicarse de modo amplio, a todas las ramas del Derecho: Los medios imperfectos
de prueba son: el testimonio, las presunciones, el juramento supletorio, el peritaje y el
descenso o visita en los lugares y el uso.
1.3.3 MEDIOS DE PRUEBAS ESPECÍFICOS
Nos referimos a los diferentes medios establecidos por el ordenamiento, y que son
los procedimientos a que las partes pueden recurrir y los jueces aceptar como válidos, para
administrar y realizar la prueba, de suerte que la prueba si no es administrada conforme a
esos medios y procesos, es ilegal o ilícita y sin ningún efecto o validez, de ahí que el
conocimiento extrajudicial, que tenga el juez de un hecho, no puede tomarlo en cuenta
como medio de prueba, y por la misma razón la prueba obtenida por violencia,
constreñimiento o métodos dolosos, es ilícita y debe ser descartada por el juez.
Los medios específicos de la prueba son establecidas, unos por el Código Civil,
otros por el Código de Procedimiento Civil y aun lo tenemos de origen consuetudinario
como el uso, nos limitaremos a citarlos y sin entrar en explicar los mismos, ya que serán
objeto de esa explicación, cuando sean tratados mas adelante, de modo particular y
conforme se aplican en cada rama especial de las ciencias jurídicas.
1.3.3.1 LA PRUEBA LITERAL
Llamada también, escrita o documental, es la que resulta de un escrito contenido en un
documento cualquiera. Entre estos medios de prueba tenemos el acto autentico y el acto
bajo firma privada (artículo. 1317 a 1340 Código Civil). Aun cuando la ley, establece entre
estos modos o medios de prueba las tarjas, los libros y registros de los comerciantes, los
registros y papeles domésticos como una carta (artículo 1329 a 133 Código Civil) estos
últimos, sus efectos y credibilidad son muy limitados, y solo alcanzan la categoría en la
generalidad de los casos, de un principio de la prueba por escrito, el mismo tratamiento
deben recibir las fotocopias y documentos informáticos particularmente las fotocopias, que
al igual que toda copia de un acto o documento, para que sea valida como medio de prueba
debe estar conforme a su original, por aplicación del artículo 1334 del Código Civil, lo que
es admitido por la jurisprudencia dominicana, la cual es constante desde 1978, (Cas. Abril/
78 B.J. 809 pág. 717), en ese mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia francesa (Civ.-
29/3/65. D. 1965.474) y la jurisprudencia española (Sent. 20/4/1993 A.C. 1908-1993). El
procedimiento de aportar y hacer valer la prueba escrita, es regulada por la ley 834 de 1978
(Arts. 49 a 59) bajo la forma de ya sea de comunicación, o ya de producción de piezas y
documentos.
1.3.3.2 LA PRUEBA TESTIMONIAL
Es la que resulta de la declaración bajo juramento, hecha por personas que han
percibidos y tienen conocimiento directo del hecho cuya existencia o no existencia, se
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pretende establecer en justicia. Esas personas se les llama testigos. Regulada por el
Código Civil (Arts. 1341-1348), su admisión es limitada y excepcional, no obstante su
frecuente aplicación en la practica, solo procede en los casos y en las condiciones
establecidas por la ley. El modo o procedimiento de administrar la prueba testimonial, está
regulado por los artículos 60 al 100 de la ley 834 de 1978, denominado informativo y
contrainformativo.
1.3.3.3 LAS PRESUNCIONES
Es la prueba que resulta de la inducción de un hecho desconocido, a partir de un hecho
conocido: Regulada por los artículos 1349 a 1352 del Código Civil, pueden ser
presunsiones del hombre o e hecho (Arts. 1349 y 1353), y la s presunciones legales (arts.
1350 a 1352), en el primer caso la inducción la hace el juez, en el segundo, la ley. Las
presunciones, su valor probatorio puede ser hasta prueba en contrario, como son las
presunciones legales simples (juri tantum), en tanto que las presunciones del hombre y las
legales irreparables (jure et de jure) no admiten por lo general, o solo de modo excepcional
la prueba contraria. En cuanto a su forma o modo de administración, no existe
procedimiento alguno, en razón de que puede resultar del hecho aportado a partir del
procedimiento de administración de otro medio de prueba, como en los casos en que es
inducida por el juez, y tratándose de una presunción legal, estamos frente a una dispensa de
aportar la prueba.
1.3.3.4 LA CONFESIÓN
Es la declaración por la cual una persona, reconoce y admite como comprobado y a su
respecto, un hecho que puede producir contra ella, consecuencias jurídicas. Regulada por
el Código Civil (Arts. 1354 a 1356), es considerada la reina de la prueba (probatio
Probatisima), puede ser judicial o extrajudicial, la primera es un medio de prueba y tiene
carácter indivisible e irrevocable, la segunda es un hecho jurídico, que para ser medio de
prueba, debe a su vez ser probado por otros medios, siendo aun ante todo un hecho jurídico,
es indivisible como la primera. Puede resultar y por tanto administrada, mediante cualquier
procedimiento de los admitidos para administrar la prueba, por eso no existe procedimiento
algunos al respecto, salvo la comparecencia de las partes (Arts. 60. a 72, Ley 834 de 1978),
que puede ser utilizada y constituir un modo para administrar la prueba por confesión.
1.3.3.5 EL JURAMENTO
Es la afirmación solemne por la cual una parte asegura la verdad de un hecho o la
sinceridad de una promesa. De carácter excepcional, y solo procede cuando no existe
ningún otro medio para aportar la prueba, haciendo depender de aquel a quien se le refiere
o defiere, la solución de la causa, de ahí su peligrosidad, es regulado por el Código Civil
(Arts. 1357 a 1365), puede ser decisorio cuando una parte lo defiere o refiere a la otra, o
supletorio (Arts. 1366 a 1369), cuando el juez lo defiere de oficio a una de las partes, como
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una forma de completar la prueba, por lo que supone como condición, la existencia de un
principio de prueba. En cuanto al procedimiento para su administración, se solicita por
simples conclusiones en audiencias. Es un modo de prueba subsidiario, en la acualidad hay
que determinar en que medida el juramento es contrario o no al principio de que nadie está
obligado a declarar en contra de si mismo (Art. 8.2.J Constitución Dominicana).
1.3.3.6 EL EXPERTICIO O PERITAJE
Es el medio de prueba, por el cual esta resulta, del examen y comprobaciones hechas
por técnicos y especialistas en los casos en los cuales son necesarios conocimientos
técnicos a lo que es preciso recurrir y que el juez no posee. Es facultativo, salvo
excepciones (Arts. 824, 1678 y 1747 Cod. Civil) para el juez ordenarlo ya que él es “el
perito de perito”, regulado por el Código de Procedimiento Civil (Arts. 302 a 323),
tampoco se el impone a éste el informe, de los peritos, los cuales deben aceptar la función
que se les encarga y prestar juramento para el ejercicio de las mismas; el peritaje puede ser
demandado y los peritos designados de oficio o a persecución de parte, indicando los
hechos a probar mediante el mismo. El procedimiento para ordenar, practicar y administrar
la prueba por peritos, está regulada por la ley (Arts. 302 y sgtes. Código de Procedimiento
Civil).
1.3.3.7 EL DESCENSO O VISITA A LOS LUGARES
Es el procedimiento por el cual la prueba se practica mediante el examen,
comprobación y conocimiento directo del objeto litigioso por el juez. Su regulación legal
resulta de los artículos 41, 42, 43 y 295 al 301 del Código de Procedimiento Civil, puede
ser ordenada a requerimiento de parte o de oficio, y tiene la ventaja de que permite al juez
tener conocimiento directo y obtener directamente de la prueba para fijar su convicción, se
practica ante el juez mismo que conoce del litigio o ante un juez comisionado al efecto. El
procedimiento mediante el cual se practica esta medida, está regulado y establecido por los
textos que la rigen y que hemos citados anteriormente.
1.3.3.8 EL USO
Medio de prueba resultante de un hecho que constituye una practica prolongada,
constante y reiterada (longa consuetudo, inventerata consuetudo). De carácter
consuetudinario, y es un modo de prueba, aunque accesorio, su mayor campo de aplicación
es en el Derecho Comercial, lo deriva la doctrina a partir de la Ley (Arts. 1135, 1159, 1160
y 1873, Código Civil) por su carácter, es un medio de prueba que implica previamente la
prueba de su existencia como un hecho jurídico, de modo que la prueba de su existencia,
como su administración como medio de prueba se realiza utilizando cualquiera de los
procedimientos y medios de aportar la prueba: documentos, testigos, etc. Es un medio de
prueba subsidiario.
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2 - ASPECTOS AXIOLOGICOS O VALORATIVOS DE LA PRUEBA
2.1 LA AXIO L O G IA Y LA PRU E BA.
La Axiología es la rama del pensamiento o de la Filosofía que trata sobre la teoría de los
valores, aún en el más común de los sentidos. Las escuelas de la interpretación judicial o jurídica
inspiradas en la codificación francesa del siglo XIX, Escuela de la Exégesis, Gramatical,
Histórica y de la Investigación Científica, al sostener que el derecho se acaba en los códigos y
que no existe más allá de la obra del legislador, suprime el aspecto axiológico del derecho, que
con respecto a la prueba se manifiesta en el legalismo de las mismas, si analizamos los artículos
1315 al 1369 del Código Civil y su interpretación y aplicación por la doctrina y la jurisprudencia,
la validez o jerarquía de los medios de prueba es ante todo legal y no racional, observando que
ese sistema legalista no excluye necesariamente al aspecto axiológico, de ahí que rompiendo con
ese modelo exegético, rígido, legalista, jurídicista y dogmático, las actuales corrientes de la
interpretación judicial dan importancia al aspecto axiológico del derecho que, precononiza que
todo operador del sistema se mueve en una escala de valores, entendiendo por un valor toda
cualidad relativa a una categoría existencial, en función de su utilidad y validez que, aplicado a
la prueba tenemos que ese valor, utilidad y validez son definidos por la fuerza y eficacia
probatoria del medio aportado que a su vez implica: credibilidad o fiabilidad, significación y
oportunidad.
2.2 E L L E GALI SMO DE LA PRU E BA O AXIO L O G I SMO L E GALI STA
El modelo exegético y dogmático del régimen de la prueba del Código Civil (Arts. 1315
al 1369), es por lo mismo, un régimen legalista o juridicista fruto del positivismo que domina el
pensamiento de la época de la codificación napoleónica, este modelo se manifiesta en dos
vertientes:
a) La Ley (el Código Civil) establece, los diferentes medios a emplearse para administrar
la prueba, particularmente en el Derecho Civil de modo limitativo, no existen otros
medios de prueba que aquellos establecidos (Arts. 1316 al 1369); prueba literal,
prueba testimonial, presunciones, confesión y juramento ya decisorio o ya deferido; el
Código de Procedimiento Civil, adiciona otros dos más que son la visita a los lugares
(Arts. 42 y siguientes y 295 y siguientes), y el peritaje o experticio (Arts. 302).
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b) La ley establece la validez de los medios de prueba, es decir, su jerarquía y su fuerza
probante, se impone la validez legal antes que la validez racional, especialmente en los
asuntos civiles particularmente para la prueba de los actos jurídicos, así el uso es
admitido accesoriamente y sólo cuando se hayan descartados los medios
preestablecidos en los artículos 1316 y siguientes del Código Civil como medio para
realizar la prueba, sin tomar en cuenta racionalmente si es del uso o si es del medio
preestablecido, de donde resulta mejor la prueba del hecho a probar.
El legalismo de la prueba suprime el valor, la eficacia y la prioridad racional de los modos
de la prueba, la validez legal se impone a la validez racional de los modos de la prueba, sin
importar cual de ambos define mejor en un momento dado, la eficacia del medio. En todo caso,
puede admitirse la existencia de un legalismo axiológico o axiologismo legalista.
2.3 LA RAZONABI LI DAD DE LA PRU E BA O AXIO L O G I SMO RACI ONAL.
Las corrientes o sistemas modernos de la interpretación judicial o jurídica, dan por el
contrario importancia a la axiología racional, y en ese sentido la eficacia y fuerza probatoria de
los medios de prueba viene dada en función de una escala de valores que resultan ante todo de la
razón, no de la ley, como son:
- Credibilidad o fiabilidad: Se debe dar valor a aquel o aquellos medios de prueba que sean
fiables o creíbles, o tomando en cuenta su grado de credibilidad.
- Significación: O sea su eficacia, en cuanto a definir los hechos o lo que se quiere probar con
el medio empleado.
- Validez: Es decir, su jerarquía antes todo racional, así como jurídica, el medio empleado
debe ser admitido en el ordenamiento, y no debe ser susceptible de ser descartado por otro
medio válido o de mayor fuerza probante.
- Oportunidad: No debe ser un medio de prueba furstratorio.
- Utilidad, valor que encierra los anteriores, el medio es útil, si es fiable, definitorio, válido y
oportuno.
El análisis anterior no significa necesariamente que en un momento dado lo legal y lo
racional no se confunden, que al mismo tiempo sea válido un valor y otro; por ejemplo, es el caso
del escrito como medio de prueba a los fines de probar los actos jurídicos y sobre todo cuando se
trata de un escrito auténtico.
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2.4 C OMO AP O RTAR, ADMINI STRAR Y APRE CIAR LAS PRU E BAS DE MO D O
C O RRE CT O
Partiendo del análisis anterior, aplicando en la práctica, la escala de valores o aspectos
axiológicos de las pruebas, tenemos que:
a) El operador debe dar prioridad al medio de prueba, tomando aquel que tiene mayor
credibilidad o fiabilidad. ejemplo: Prueba escrita o literal frente al testimonio.
b) Debe preferir entre medios de igual jerarquía y credibilidad, aquel que define los
hechos a probar, de manera más clara y precisa y que facilite al juez la comprensión,
construcción y calificación de los hechos. Ejemplo: Testigo, presunción, confesión,
etc. (significación).
c) Dar la prioridad jurídica y racional cuando se impone, entre medios de diferentes
jerarquía. Ejemplo: Acto auténtico frente a otros medios de prueba, es decir, la
validez o jerarquía conforme a la norma o la razón en el ordenamiento del cual
resulta, y la prioridad racional o moral cuando se trata de medios de diferentes o igual
jerarquía, optando por aquel que dé la mejor solución al proceso. Ejemplo: Acto bajo
firma privada frente al testimonio, presunción, etc. o pruebas reconstituidas frente a la
que no tienen este carácter (Jerarquía o validez).
d) La prueba debe ser administrada conforme a su oportunidad, es decir, no constituir un
medio frustratorio, que no aporta nada al proceso, y que solo se convierte en una
táctica para dilatar el mismo. Ejemplo: el testimonio para aportar la prueba contraria
del hecho cuya prueba está por escrito (oportunidad) como sería para aprobar de ese
modo, derechos relativos a inmuebles registrados.
Esta escala de valores en la que se mueve el operador del sistema, con relación a la
credibilidad, significación, validez y oportunidad de las pruebas, todas en función de su utilidad,
no solo debe ser tomada en cuenta con relación a los medios de administrar y aportar la prueba,
sino también en relación hechos a probar a través de esos medios, así la fiabilidad, el significado,
la validez, sobre todo racional de un hecho, y su oportunidad, son los que definen el valor
probatorio de esos hechos, de modo que no son iguales los hechos alegados frente a los hechos
probados, los hechos notorios respecto a los que no lo son, y los hechos no controvertidos, frente
a hechos controvertidos, como tampoco es igual el escrito como medio de prueba frente a los
demás medios de aportar la prueba.
2.5 LA AXIO L O G IA DE LA PRU E BA EN LAS DI F E RENT E S RAMAS DE L D E RE C H O
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Aquellas disciplinas jurídicas que adoptan la libertad de la prueba o sistema de la libertad
de la prueba o moral, dan mayor importancia a la axiología racional, en tanto que aquellas que
adoptan el sistema de la legalidad de la prueba, dan mayor importancia al axiologismo legalista o
valor legal de la prueba, ejemplo, del primero es el Derecho Comercial, y del segundo el Derecho
Civil, en el primero por ser discrecional del operador la administración, recepción o apreciación
de la prueba, lo hará tomando en cuenta su valor intrínseco en cuanto su eficacia y fuerza
probatoria (credibilidad, validez, significado y oportunidad), lo cual no es posible en el segundo,
donde el valor, la eficacia y fuerza probante la establece de antemano la ley.
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2.5.1 EL DERECHO CIVIL
Hay que distinguir entre la prueba de los actos jurídicos y la de los hechos materiales,
cuando interesan al proceso, en el Derecho Civil, en cuanto a los primeros se aplica el
axiologismo legalista y con relación a los segundos el racionalismo axiológico.
2.5.2 LA OTRAS RAMAS DEL DERECHO
En las otras ramas del Derecho: Comercial, Penal, Administrativo, Laboral, Tierra, etc., por
el contrario, se aplica con carácter de principio, el sistema de la libertad o sistema moral de la
prueba, que en el Derecho Penal recibe también el nombre de sistema de intima convicción, con
las precisiones siguientes:
• En Derecho Comercial como en Derecho Civil, se afirma que el juez carece o tiene muy poca
iniciativa para de oficio buscar y aportar la prueba, el proceso es de carácter acusatorio juzga
(Secundum Allegata et Probata), el proceso se caracteriza por ser del tipo acusatorio, claro
está que el juez puede de oficio, ordenar cualquier medida de instrucción, siempre conforme
a lo que las partes alegan y pretenden probar, o en los casos que la ley se lo permita (Arts.
60, 87 y 100, ley 834 de 1978 y 295 y 302, Código de Procedimiento Civil).
• En Derecho Laboral, Tierra, Penal, Contencioso Administrativo y Tributario, sin descartar el
derecho de las partes a aportar la prueba (acusatorio), el proceso es de marcado carácter
inquisitorial, el juez puede de oficio buscar y aportar la prueba, de suerte que al fallar no está
ligado a las pretensiones y pruebas sustentadas por las partes, sino a lo que arroje el resultado
de las pruebas aportadas aún de oficio por el mismo, aspecto este último que se manifiesta de
manera muy notoria en las materias de tierra y penal. En resumen, con excepción de la
prueba de los actos jurídicos en el Derecho Civil, en éste, en cuanto a la prueba de los hechos,
y de modo general en las demás ramas del Derecho, impera el axiologismo racional de la
prueba.
3 - LA JERARQUÍA DE LA PRUEBA.-
3.1 C ONC E PTO
La jerarquía de la prueba, no es más que la aplicación en la practica que de los medios de
prueba hace todo operador jurídico, conforme a la axiología o escala valorativa, legal o racional.
Desde esta óptica todo operador del sistema jerarquiza los medios de prueba partiendo de
la escala de volares señalada, es decir, tomando en cuenta su credibilidad, significación,
oportunidad, validez, y utilidad, el abogado conforme a su condición de auxiliar de la justicia y
defensor de los intereses del cliente, para obtener una sentencia favorable, y un fallo bien
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substanciado o bien fundamentado, el juez como juzgador en vista a darle la solución más
adecuada al proceso conforme a la justicia y en vista de los intereses de las partes; en lo que este
trabajo concierne, nos limitaremos a analizar el rol o papel del juez en la jerarquización de la
prueba.
3.2 PAPE L O RO L D E L JUE Z
En la jerarquización de la prueba, el papel del juez como operador del sistema es el de
juzgar, se moverá dentro de esa escala de valores, en aras de dirimir el litigio que le someten para
su solución las partes mediante el proceso, de suerte que esa solución sea adecuada, es decir,
racional, justa, imparcial y objetiva, y al hacerlo, el juez debe tomar en cuenta, el sistema a
aplicar, sea el sistema de la legalidad de la prueba o el de la libertad de la prueba, la materia o
rama del derecho dentro de la cual juzga o actúa, el objeto de la prueba, es decir si se trata de un
acto jurídico, o de un hecho material con consecuencias jurídicas, hecho jurídico, y que sean
administradas conforme a los procedimientos establecidos.
3.3 L O S SI ST EMAS
En cuanto al sistema de la prueba, al aplicar el sistema de la legalidad que es propio del
proceso acusatorio y consecuente del principio privatistico del proceso, que determina y limita el
poder de disposición, iniciativa e impulsión procesal del juez, específicamente en el proceso en lo
civil y comercial, hay que distinguir entre las diferentes ramas del derecho.
3.3.1 DERECHO CIVIL
En Derecho Civil, y tratándose de la prueba de los actos jurídicos, el juez deberá sujetarse al
legalismo axiologíco y retendrá para su fallo, la prueba que resulte de los medios aportados por
escrito o documentos o medios perfectos, sin importar cual es su convicción, siempre que estos
documentos o medios reúnan los requisitos establecidos por la ley (Arts: 1315, 1317, 1326 y
1334 Código Civil), para admitirlos como prueba, le otorga su jerarquía dentro de la escala de
valores establecidos por la ley dando preferencia en primer lugar al documento autentico, luego
al bajo firma privada, y luego a los demás medios de prueba que resulten admitidos y conforme a
la escala racional de valores, pero siempre en los límites que lo permita la ley (Arts. 1341, 1347 y
1348, Código Civil), determinando también su eficacia y su validez frente a quien se invoca la
prueba si es entre las partes o frente a terceros (Arts. 1328, Código Civil).
En cuanto al poder de aportar la prueba, en una aplicación legalista y dogmática que no
compartimos, deducida de una aplicación rigurosa del principio de la imparcialidad del juez, es
que en materia civil y comercial se considera que debe asumir un papel pasivo (Secundum
Allegata et Pobata, Iudicare Debet), no puede de oficio aportar las pruebas, salvo en los casos que
la ley lo permita como en caso de informativo testimonial y comparecencia de las partes (Arts.
60, 87, y 100, Ley 834 de 1978), experticio y descenso a los lugares (Arts. 295 y 302 Código
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Procedimiento Civil) juramento supletorio (Art. 1366 Código Civil) y presentación de libros de
comercio (Art. 15 Código de Comercio).
Más sin embargo, consideramos nosotros, y siempre que el juez se mantenga dentro de los
límites del objeto y la causa del proceso, de las pretensiones y alegatos de los litigantes, por
aplicación del debido proceso de la ley (Art. 8 párrafo 2, litoral j de la Constitución), como
garante de los derechos de las partes, el puede proceder a actuaciones procesales no previstas,
puede de oficio ordenar cualquier medida tendiente a obtener la prueba, por ejemplo: las partes
en apoyo de sus alegatos invocan el mismo documentos y no lo aportan al proceso, el juez debe
de oficio ordenar a cualquiera de ella el depósito del mismo, pues "La imparcialidad sin embargo
no debe comportar la pasividad del juez y su subordinación plena a la iniciativa de las partes"4 .
Por el contrario, en la prueba de los hechos jurídicos, tanto en lo civil como en lo comercial,
el juez sigue sujeto a los principios señalados, salvo una excepción, no está sometido al legalismo
axiológico, sino que es racionalmente y conforme a la escala de valores señalada quien jerarquiza
la prueba y retiene aquella que conforme a su convicción da la mejor solución al proceso.
En las demás ramas del Derecho, Penal Administrativo, Laboral, Tributario, Tierras, Niños y
Adolescentes etc., en que el proceso es de marcado carácter inquisitorio basado en el principio
publicista del proceso, el juez con amplios poderes de iniciativa e impulsión procesal, puede de
oficio ordenar toda medida o actuación que le permita aportar la prueba, de suerte que al decidir,
no esta sujeto a ninguna jerarquización o valoración conforme a la ley, sino en base a su intima
convicción y conforme a la escala de valores dentro de la cual se mueve, es él, de modo racional
que retiene de las pruebas aportadas, aquellas que da la verdadera solución, sin estar sujeto a los
límites fijados de antemano por las partes.
3.3.2 LAS OTRAS RAMAS DEL DERECHO. LOS ACTOS Y HECHOS JURIDICOS
En materia civil, la prueba de los actos jurídicos se debe realizar jerarquizando y
valorando la prueba, conforme al criterio que establece la ley (Arts. 1317, 1325, 1326, 1328 y
1341 Código Civil), el legalismo axiológico; pero tratándose de un hecho, es el juez
racionalmente y conforme a su convicción intima quien valora la prueba y le da su nivel o grado
en la escala valorativa (Art. 1341, Código Civil), aplica el axiológismo racional. En las demás
ramas del Derecho: Comercial, Laboral, Administrativo, Penal, Tributario, Tierras y Niños y
Niñas, no aplicándose más que el axiológismo racional y la intima convicción del juez, por existir
libertad de prueba, la valoración y jerarquización de la prueba es la obra del juez sin distinguir
entre actos jurídicos y hechos.
3.4 PRO C E D IMI ENTO D E ADMINISTRAC CI ON D E LA PRU E BA
4 Cordón M. Faustino y otros. 20 años de Ordenamiento Constitucional. Ed. Aranzadi. Navarra. 1999. Pág.
198.
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Por aplicación de la regla del debido proceso de ley, el juez solo debe retener para su
valoración, aquellos medios de prueba que le han sido suministrados o que el ha obtenido, dentro
del debate contradictorio del proceso y conforme a los procedimientos establecidos, de ahí que el
juez no puede tomar en cuenta en cuenta aquellos hechos o elementos de prueba de los cuales el
tiene, como se dice de un modo incorrecto, conocimiento personal, pues todo conocimiento por
naturaleza y esencia es personal, esto es aquellos elementos que han llegado a su conocimiento de
modo extra procesal o extrajudicial. Por otra parte y por aplicación del mismo principio del
debido proceso (Art. 8, párrafo 2, literal j de la Constitución), el juez solo puede valorar y retener
aquellos elementos de prueba que las partes han sido puestas en condiciones de contradecir su
administración y verificar su resultado, el principio de la contradicción del proceso; por último, y
por aplicación del principio de juridicidad de la prueba, debe tratarse de elementos probatorios
válidos y admitidos en el ordenamiento y de pruebas ilícitas obtenidas no de modo ilícito, como
cuando se obtiene por constreñimiento, violencia o dolo.
3.5 AUS EN CIA DE P RU E BA
En cualquier rama del derecho, sin distinguir entre lo civil y comercial u otras, no basta
ser titular de un derecho o encontrarse en una situación jurídica determinada, es necesario probar
que ese derecho o situación jurídica existe realmente, sobre todo si la relación jurídica
considerada, es contestada, y más aun cuando originando un litigio, es objeto de un proceso
sometido al juez para su solución.
El razonamiento anterior, nos conduce a concluir que aun cuando la existencia del
derecho, no tiene como condición su prueba, un derecho sin prueba es un derecho existente, pero
imposible de probar, lo que la doctrina traduce diciendo "En la practica es como si este derecho
esta situación no existe". 5
Por eso la frase de Von Ihering "La prueba es la razón de los derechos", un derecho que
no puede ser probado, una situación jurídica que no puede ser demostrada su existencia, un
hecho que no pueda ser comprobado, su titular no puede prevalecerse del mismo frente a otros y
muchos menos antes un juez o tribunal con motivo de un proceso, y en tal situación podemos
afirmar que tanto o igual es el no ser, como el no probar (Parum est non esse et non probare) y el
actor será rechazado en sus pretensiones por falta de prueba o de probar el derecho que deduce en
justicia por medio de la acción.
5 Marty, Gabriel et Raynaud, Pierre. Droit Civil. Tome I. Página 367. 2ª Edición. Sirey.
París 1972.
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4.- EL DERECHO COMERCIAL.
4.1.- SIST EMA DE LA PRU E BA
Sabemos que por un lado está el sistema de la legalidad de la prueba, según el cual el
legislador determina los medios, forma, administración y la fuerza probante de los medios
establecidos, y el sistema de la libertad de las pruebas o moral, según el cual se debe dejar a las
partes, libertad absoluta, para utilizar los medios de prueba conforme a su valor intrínseco, lo
mismo que el juez para sopesarla, apreciarla y formarse su íntima convicción.
En Derecho Civil se aplica el primer sistema, en cuanto a la prueba de los actos jurídicos
se refiere, y el segundo, en lo que la prueba de los hechos jurídicos concierne, lo mismo que en
le Derecho Comercial, donde rige el principio de la libertad de las pruebas.
4.2 JERARQ UÍA Y EMP L E O D E LA PRU E BA EN DERE C H O C OME R C IAL.
El sistema de la prueba aplicable a los actos jurídicos en Derecho Civil, es derogado en la
generalidad de los asuntos comerciales o del Derecho Comercial, por aplicación del artículo
1107 del Código Civil, las disposiciones de dicho código, se aplican en los asuntos comerciales,
solo de manera accesoria o supletoria.
En cuanto a la jerarquía de la prueba, en materia comercial, la misma no existe en
principio, conforme a la escala establecida por la ley, al reenviar el artículo 1107 del Código
Civil a las leyes del comercio para las reglas aplicables a las transacciones comerciales, y frente a
la disposición del artículo 109 del Código de Comercio que consagra el principio de la libertad de
las pruebas, en los contratos comerciales, principio que la jurisprudencia generalizó (Cas. Com.
Junio 26. D. 1963. II.581), salvo excepción establecida expresamente por la ley, en materia
comercial el principio es, la libertad de la prueba y la jerarquía del medio la otorga el juez,
conforme a la su valor intrínseco.
El principio de la aplicación del sistema de la libertad de las pruebas, tiene su justificación
en la ausencia del formalismo que caracteriza el Derecho Comercial y las razones son:
a) La rapidez y numerosidad de las transacciones o negocios comerciales o entre
comerciantes, que impide que las partes se procuren previamente la prueba,
específicamente, la prueba escrita o prueba preconstituida.
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b) La aplicación del sistema del Código Civil, desnaturaliza el carácter de las
operaciones comerciales, oponiéndose a su rapidez, y, por tanto, trabando el desarrollo
del comercio.
c) Los libros que la ley exige con carácter obligatorio que deben llevar los comerciantes,
en los cuales deben registrar todas las operaciones o negocios que realizan y que
pueden ser presentados para buscar en ellos la prueba, en caso de litigio.
d) La confianza mutua que se otorgan los comerciantes, cuya violación tiene como
contrapartida la pérdida o afectación del crédito.
La aplicación del principio de la libertad de las pruebas en los asuntos comerciales tiene
por consecuencias:
a) Sin que sea descartado como medio de prueba, y en caso de existir, nada impide que
sea preferido a

La carga de la prueba en ciertos casos de responsabilidad civil.

marzo 18, 2010
La carga de la prueba en ciertos casos de responsabilidad civil.

(La doctrina de las cargas probatorias dinámicas en la jurisprudencia argentina y española).

por Marcelo J. López Mesa
http://www.eft.com.ar/DOCTRINA/articulos/libros-carga_de_la_prueba.htm
SUMARIO: 1) La carga de la prueba. 2) Jurisprudencia española. 3) Jurisprudencia argentina. 4) Observaciones.

1) La carga de la prueba.

Desde antiguo se ha venido intentando reglar adecuadamente ese difícil tópico que es la atribución de la obligación de probar . Para el derecho tradicional constituía un principio invariable que las partes tienen la carga de aportar la prueba de sus afirmaciones o, en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo del propio interés. Se pensaba que el actor tenía la carga de probar lo hechos constitutivos del derecho que invocaba, y el demandado los extintivos, imperativos o modificativos que oponía a aquéllos .

Era común antaño escuchar que la carga de la prueba recae sobre quien afirma y no sobre quien niega, dada la dificultad e imposibilidad de acreditar la existencia de un hecho negativo , al punto que se afirmaba, corrientemente, que era un principio pacífico en materia procesal que, al que afirma un hecho no reconocido por el demandado, le corresponde la prueba respectiva .

Este derecho dogmático, excesivamente influído por la consideración del proceso como un combate judicial, no podía tener como correlato sino una férrea imposición del onus probandi en cabeza de quién afirmaba un hecho. No había espacio allí para las nuevas ideas, para las corrientes progresistas que finalmente vendrían a derribar esquemas vetustos, de la mano de las doctrinas de la CSJN del exceso ritual manifiesto y de la verdad jurídica objetiva, amén de las enseñanzas de importantes autores.

Al soplar de nuevos vientos, más modernamente se ha sostenido que la carga de la prueba no es otra cosa que la necesidad de probar para vencer , pudiéndose hablar con asidero del riesgo de la prueba antes que de su carga, pues el precio de no probar es perder el litigio.

Según ya se viera, antiguamente la atribución del onus probandi era rígida y se ponía en cabeza de quién afirmaba un hecho o de quién pretendía cambiar un status jurídico a través de su pretensión, pronto terminó por advertirse que necesariamente esta carga o este esfuerzo probatorio no podía sino contemplarse con un criterio flexible, puesto que no son las partes las únicas interesadas en arribar, por el camino del proceso, a la verdad real, a la verdad verdadera, por así decirlo.

Algunos autores, a manera de teorías superadoras de los principios tradicionales, comenzaron a exponer doctrinas como las del activismo de los jueces o de los deberes de colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional, que en lo esencial significaban anteponer la búsqueda de la verdad real a la vigencia absoluta e incondicionada del principio dispositivo.

En ese marco progresista surge la elaboración doctrinal de las cargas probatorias dinámicas, que si bien no significa un aporte original, viene a difundir entre nosotros ideas que datan de bastante tiempo atrás, constituyendo un mérito indudable de los Profs. Peyrano y Chiappini la divulgación de la idea y su recepción por parte de la jurisprudencia .

Para sintetizar la elaboración en pocas ideas, puede decirse que:

a) Las partes carecen del derecho de permanecer ensimismadas en el proceso, escudándose en una cerrada negativa de las alegaciones de la contraria.

b) La carga de la prueba puede recaer en cabeza del actor o del demandado según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes.

b) La carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producir la prueba.

c) La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandado.

d) La superioridad técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacia quién se halla en mejores condiciones de probar.

He aquí sucintamente expuesta la doctrina. Nuestra opinión sobre la misma habrá de encararse en el último acápite.

2) Jurisprudencia española

En tren de analizar la cuestión del onus probandi en la Madre Patria , es menester retener lo que sigue:

1) El precepto legal fundamental de adjudicación del onus probandi, a diferencia de lo que ocurre entre nosotros, no está contenido en el Código Procesal sino en el Código Civil. El Código Civil español en su artículo 1214 , determina quien debe probar, aunque lo hace respecto de la prueba de las obligaciones. Sin embargo, esa es la regla sustancial en materia de carga de la prueba, ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil (el CPCyC español) en la Sección IV del Libro II del Título II sólo prevé lo relativo a la apertura a prueba, el término probatorio y los medios de prueba (arts. 550 a 666), mas nada dice sobre la carga de la prueba .

2) La postura tradicional, apegándose al texto del art. 1214 CC, ha sostenido que Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos del derecho que reclama, y al demandado la prueba de los hechos modificativos y extintivos que aduzca .

3) Pero así como el criterio anterior es la tesitura corriente o tradicional, también reiteradamente ha dejado sentado la Sala Civil del Tribunal Supremo de España que lo que el art. 1214 CC establece respecto de la carga de la prueba, no es un criterio inflexible y sí, por el contrario, adaptable a las exigencias de cada caso, atendiendo a la naturaleza de los hechos alegados o rechazados por las partes, a la facilidad o dificultad de probar, etc .

En similar sentido ha dicho el Tribunal Supremo que los principios o normas que regulan la carga de la prueba no son absolutos, pues tal carácter sería incompatible con la facultad que asiste al Juzgador en orden al examen y valoración de las pruebas practicadas a instancia de cualquiera de las partes y de la actitud sincera o evasiva que éstas adopten durante el proceso . También que los principios rectores de la carga de la prueba, son siempre supletorios y flexibles .

4) Pero así como el venerable Tribunal con sede en Madrid sostiene una idea conservadora como principio general en materia de exigencia probatoria, lo cual a nivel de principio informador del ordenamiento es correcto, también desde antiguo cuando ha hecho falta a los efectos de lograr una justicia verdadera en la causa respectiva ha ido mucho más allá dio al hacerse eco de posiciones progresistas en su jurisprudencia, sosteniendo que el onus probandi no está sujeto a reglas fijas e invariables, debiéndose tener en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo . Y bueno es reparar que según las propias citas que efectúa el Supremo en sus sentencias modernas, esa línea directriz data al menos de 1935.

5) Lo que entre nosotros se conoce como cargas probatorias dinámicas, no constituye ninguna novedad en la Madre Patria, donde el Pretorio ha considerado desde antiguo que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte .

6) Con diferentes fórmulas el Tribunal Supremo de España ha receptado un criterio de flexibilidad del onus probandi, en virtud de la obligación de colaborar con el órgano judicial en el desentrañamiento de la verdad real que pesa sobre los litigantes. Se ha acudido a ideas como el principio de facilidad, el deber de quien tiene normalmente la posibilidad de probar, etc.

Avanzando un poco en este sentido, diremos que es una dirección jurisprudencial consolidada en España que la prueba debe exigirse de quien la pueda tener normalmente a su disposición .

7) Respecto de la interpretación del art. 1214 Cód. Civil, ha sostenido el Supremo que la doctrina general elaborada respecto de la carga de la prueba y que encuentra expresión en el art. 1214 CC puede sintetizarse señalando que cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor; esta regla puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, pueden ser o resultar de difícil acreditamiento para la otra

8) Por otro camino el Tribunal Constitucional ha arribado a idéntico resultado al considerar que cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso -art. 118 Const. Española- conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad .

9) Finalmente, respecto de las consecuencias de no probar, el Tribunal Superior de la Región de Navarra, sostuvo que el principio procesal de la carga de la prueba no se refiere a quien de las partes litigantes debe probar los hechos necesitados de prueba, sino, en el supuesto de ausencia de ella, cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias de esta falta de prueba, conforme tiene declarado el TS, al manifestar que la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el de señalar las consecuencias de la falta de prueba .

3) Jurisprudencia argentina

En la jurisprudencia argentina referida a la carga de la prueba pueden señalarse algunas líneas directrices consolidadas:

1) Las ideas tradicionales en materia de onus probandi han ido cediendo paso a nuevas posiciones, al punto que «hoy se habla de cargas probatorias dinámicas, vale decir que, descartando los apriorismos propios del sistema tradicional, la carga de la prueba puede recaer en cabeza del actor o del demandado según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes» .

Modernas doctrinas desde hace unos doce o quince años han venido dando cuenta de la necesidad de considerar que la carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producirla -doctrina de las cargas probatorias dinámicas- que consiste en que debe probar los extremos fácticos implicados en la litis quien se halla en mejor situación para hacerlo, con prescindencia del lugar que ocupe en la contienda .

Nuestra jurisprudencia ha sostenido también que:

a) Si, en el caso, medió una locación de obra sin ajuste de precio entre el actor y demandado, iniciando aquél una acción de cobro por diferencias adeudadas por las prestaciones efectuadas, no puede el accionado alegar que el precio es un hecho constitutivo, debiendo probarse -por ende- por el actor reclamante, si al contestar la demanda invocó un hecho impeditivo -precio menor al reclamado por el actor. En consecuencia con ello, él no podía desentenderse de la prueba del precio. Mas, aunque así no fuera, en el moderno derecho procesal se acabaron las reglas absolutas en materia de carga probatoria, por el contrario predomina el principio de las cargas probatorias dinámicas según el cual, se la coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla; no hay conceptos rígidos sino búsqueda de la solución justa .

b) En el derecho procesal moderno se acabaron las reglas absolutas en materia de carga probatoria, por el contrario predomina el principio de las cargas probatorias dinámicas, según el cual, se la coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirlas, no habiendo conceptos rígidos sino búsqueda de la solución justa .

2) Es hoy un principio recibido que «Las partes carecen del derecho de permanecer ensimismadas en el proceso, escudándose en una cerrada negativa de las alegaciones de la contraria. A partir de algunos fallos de la S.C.B.A., de la S.C. de Santa Fé y de algunas contribuciones doctrinales, ha cobrado vigor en nuestro ordenamiento la idea conocida como "doctrina de las cargas probatorias dinámicas", que consiste en que debe probar los extremos fácticos implicados en la litis, quien se halla en mejor situación para hacerlo, con prescindencia del lugar que ocupe en la contienda .

3) En materia de responsabilidad del médico por mala praxis la idea de las cargs dinámicas ha sido empleada con asiduidad: En ese terreno se ha dicho que «el "favor probationis" o la "teoría de las cargas probatorias dinámicas" se inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es harto deficiente y los demandados integran un grupo médico .

Nuestros tribunales han sostenido también que:

a) Si se probó fehacientemente que la historia clínica estaba plagada de deficiencias y de omisiones, este hecho es imputable a todos los médicos que intervinieron directamente en la atención del paciente, al medico jefe de guardia y al médico jefe del departamento (conf. Luna Maldonado, «Problemas legales de la historia clínica en el marco hospitalario" en «Algunas cuestiones relacionadas con la titularidad y uso de las historias clínicas", ed Asociación "Igualatorio médico quirúrgico y de especialidades", Bilbao - España, 1987, p.5 y sigtes. y De Angel Yagüez, «Problemas legales de la historia clínica en el marco hospitalario", id. p.13 y sigtes.). Si el médico jefe de guardia no revisó al paciente y ordenó una transfusión, es responsable de que ésta no se ejecutara o se controlara por médicos. El "favor probationis" o la "teoría de las cargas probatorias dinámicas", ante el cúmulo de hechos inclina más allá de todo elemento presuncional por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es harto deficiente y los accionados integran un grupo médico (conf. C.N.Civ. Sala D, "Fernández Russo c/ Hospital Ramos Mejía", 8/8/89, J.A. del 18/4/90). La presunción de culpa apuntada que es autónoma en relación con la aplicación de la regla del "favor probationes" es individual, para cada partícipe, y no colectiva. Si los médicos accionados no probaron las eximentes de responsabilidad apropiadas: la causa ajena en el primer supuesto, y la no culpa en el segundo caso, todos son responsables del daño ocasionado a consecuencia de la muerte del paciente .

b) La carga probatoria de la existencia de los presupuestos de la responsabilidad, viene dada por el art. 375 del Cód. de Proced. Civil y Comercial, aunque últimamente se ha venido abriendo paso la concepción de las llamadas "cargas probatorias dinámicas", que pone el peso de la prueba también en cabeza de la parte que está en mejores condiciones de aportar elementos de convicción, en virtud de que su situación, en principio, es de superioridad técnica con respecto a la contraparte. Así, en ciertos supuestos extremos, el profesional demandado tendrá la carga exclusiva o concurrente de demostrar que obró diligentemente, o de que la causa del daño no se asienta en su actuación, o que no existe relación de causalidad adecuada entre hecho u omisión calificados de pulposos y el perjuicio .

c) El médico demuestra la no culpa probando como hizo el diagnóstico, el haber empleado conocimientos y técnicas aceptables, haber suministrado o recetado la medicación correcta, haber hecho la operación que correspondía y como correspondía, haber controlado debidamente al paciente, etc.. Como puede verse son todos hechos positivos de fácil prueba para el médico. Lo difícil es que el paciente pruebe la ausencia de estos hechos porque así entonces estaríamos ante la prueba de hechos negativos. Frente a esta realidad cobra cuerpo el concepto de las cargas probatorias dinámicas. Tampoco se trata ahora de hacer recaer todo sobre el profesional. En realidad, el reparto de la carga de la prueba, poniendo la demostración de ciertos hechos a cargo del profesional y la de ciertos otros hechos a cargo del paciente, satisface imperativos de justicia y se inscribe en la búsqueda de la verdad real, como quehacer compartido por las partes de una controversia. Cada uno trata de convencer al Juez sobre la verdad de lo que conoce, aprehendiendo también lo relativo a la facilidad o a la dificultad de las pruebas .

d) En los casos en que se halla en juego la responsabilidad médica, si bien cabe entender involucrada la carga de probar el modo de su desempeño por parte de los profesionales que han intervenido,- por aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas- ello no significa que los damnificados se hallen eximidos de aportar elementos de juicio coadyuvantes, pues, como ya dije, si bien no disponen, generalmente, de pruebas directas, cuentan con diversos medios a su alcance, entre los que se hallan, con importante gravitación, las presunciones que puedan generarse a través de la existencia de indicios susceptibles de producirlas (art. 163 inc. 5 del C.P.C.) .

e) La teoría de las cargas probatorias dinámicas, que hace descansar la actividad acreditante de un hecho en quien se encuentra en mejores condiciones de demostrarlo, resulta de beneficiosa aplicación, especialmente en supuestos en que se debate un accionar culposo del establecimiento asistencial, a cuyo respecto, entonces, por ser quien cuenta con los antecedentes, estudios y prácticas realizadas, debe ser impuesta la carga de justificar que ha desplegado todos los conocimientos técnicos, aptitud y diligencia que el caso requería.

4) También en el ámbito del negocio simulado, se ha hecho un uso intenso de esta herramienta. Se ha decidido que «la atribución del carácter de simulado a un negocio provoca que resulte de aplicación la doctrina de las cargas probatorias dinámicas; ellas generan un desplazamiento de la carga probatoria entre actor y demandado, de modo dinámico, atendiendo a la mejor posibilidad de uno y otro de probar (LL. 1994-E-652 y ss). Esta doctrina exige que quien aparece vinculado a un negocio reputado fraudulento o simulado no puede permanecer impasible o a la defensiva, sino que debe colaborar con el órgano judicial para despejar toda duda, contribuyendo decisivamente a acreditar el carácter real y no simulado de la operación.

5) Lo propio ocurre en el marco de un contrato de trabajo, donde las partes no se hallan en un pie de igualdad y al obrero puede resultarle diabólica la prueba de determinados extremos que al patrón no le significan esfuerzo alguno.

Por ello se ha dicho que «el hecho de que no se haya probado fehacientemente el horario de trabajo, no hay porqué cargarlo exclusivamente en el trabajador. Modernas doctrinas dan cuenta de la necesidad de considerar que la carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producirla. La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en que debe probar los extremos fácticos implicados en la litis, quien se halla en mejor situación para hacerlo, con prescindencia del lugar que éste ocupe en la contienda .

6) Accidentes de automotores: El reconocimiento prestado por el codemandado que conducía el vehículo embistente no perjudica al codemandado indicado como su principal. Sin embargo tal confesión, aun ficta, constituye una presunción, que unida al hecho de que ambos (conductor y alegado principal) hicieron la denuncia de choque, imponía al segundo, por el peso de las llamadas cargas dinámicas de la prueba a desplegar, una activa tarea probatoria para erradicar tales sospechas .

7) En el ámbito previsional se ha considerado que, sin desmedro de las finalidades especificas del derecho previsional y de la seguridad social como materia de naturaleza típicamente alimentaria, hacer recaer siempre en el ente administrativo la carga de la prueba implica un criterio netamente mecanicista, incompatible con la doctrina procesal más moderna y actualizada donde no rigen reglas absolutas en materia probatoria, requiriéndose la colaboración de los interesados por aplicación del principio de las "cargas probatorias dinámicas", colocando la carga de la prueba en cabeza de quien está en mejores condiciones para producirla

8) Con exceso de entusiasmo, según nosotros creemos, se ha dicho también que en el moderno derecho procesal se acabaron las reglas absolutas en la materia, por el contrario, predomina el principio de las "cargas probatorias dinámicas", según la cual se coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, es decir, no hay preceptos rígidos, sino la búsqueda de la solución justa según las circunstancias del caso .

4) Observaciones.

La doctrina de las cargas probatorias dinámicas viene siendo aplicada entre nosotros, de más en más, desde hace varios años; consiste, llanamente explicada, en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandada.

Como dijéramos supra, se ha juzgado que la superioridad técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacia quién se halla en mejores condiciones de probar .

Quién puede dudar que la exigencia de colaboración de las partes con el tribunal, fundamento de la idea de las cargas dinámicas, constituye un principio valioso y una idea de utilidad; pero, como dijéramos en una anterior contribución nuestra , teniendo a la vista el excesivo entusiasmo que suelen despertar últimamente algunas novedades en nuestros foros, mantenemos cierta reserva sobre la utilización práctica de las cargas dinámicas, instituto que algunos juzgan independiente y aplican en forma extensiva a supuestos que nada tienen que ver con su original cometido, generando con ello una peligrosa tendencia.

No debe olvidarse que se requiere obrar con cautela, dado que el litigante toma conocimiento efectivo de lo que se esperaba de él, a mérito de su deber de colaboración con el órgano judicial, recién al momento de la sentencia y no antes, al no realizarse en la casi generalidad de nuestros foros una audiencia preliminar de decantación de la prueba.

En los contados ordenamientos procesales que establecen la audiencia previa, ella resulta una ocasión invalorable para que el juez indique a las partes qué es lo que se espera de ellas en el procedimiento probatorio y cuáles son las consecuencias de no colaborar con el juzgador en el esclarecimiento de la plataforma fáctica del litigio que se le llevó a resolución.

En los restantes ordenamientos, que como el nuestro no preveen la audiencia preliminar el Juez debe obrar con particular prudencia, dado que esta creación pretoriana desplaza el principio general sentado por el art. 377 CPCyC, no pudiéndose sorprender al litigante.

Propiciamos por ello el uso estricto de la idea, acotado a aquellos casos donde su empleo tenga por finalidad la de impedir una injusticia flagrante o remediar una decisiva imposibilidad o grave dificultad probatoria, constituyendo arquetípicamente supuestos tales los casos de mala praxis médica y la acción de simulación.

Bueno es recordar que se trata de una herramienta excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva. En los casos normales, donde no exista preeminencia de una parte, o se trate de una cuestión rutinaria, debe estarse a las máximas corrientes en materia de carga de la prueba, so pena de desnaturalizar el instituto y violar la normativa.


Lo visto hasta aquí permite dejar sentado, que ideas como las de las cargas probatorias dinámicas no son originarias de estas tierras y reconocen fáciles correspondientes extranjeros. Por ello nos pareció de algún interés reflejar en una breve sistematización los precedentes del Tribunal Supremo de España sobre la carga de la prueba, que creemos acercan algún elemento al debate.

Prof. Dr. Marcelo López Mesa

Prof. Titular de Derecho Civil II

LA PRUEBA DIFICIL

octubre 29, 2009
LA PRUEBA DIFICIL
ALEXANDER RIOJA BERMUDEZ
Generalidades
En lo que respecta al tema de aportación de los medios de prueba en el proceso civil, debe tenerse en cuenta diversos principios que permiten que al proceso que no ingresen medios de prueba que hayan sido obtenidos de manera tal que afecten la lealtad, buena fe, moralidad y legalidad, que constituyen también deberes con los cuales las partes deben de comportarse durante todo el desarrollo del proceso; por tanto la prueba debe ser obtenida “por medios legítimos y las vías derechas” excluyendo las calificadas de “fuentes impuras de pruebas”, se contempla la moralidad, licitud y la procedencia de la prueba.

Si bien existe un principio de libertad de prueba mediante el cual las partes pueden ofrecer en el proceso cualquier material que sirva de elemento para acreditar un hecho que señalan al Juez en el proceso, esta tiene un límite, el mismo que esta básicamente referido a los principios o deberes antes señalados. Asimismo, en algunas circunstancias debido a la naturaleza de la materia controvertida el material probatorio y por ende poder acreditar la responsabilidad o no de quien ha producido un daño, resulta espinoso, así en los casos de negligencia médica, negligencia profesional o en los casos en los que están comprometidos derechos tan amplios como el referido al medio ambiente, o cuando se deba probar algunas situaciones como la homosexualidad o el adulterio; se hace muy complicado para el demandante efectuar una comprobación de lo manifestado sin afectar derecho alguno

Como bien sabemos no existe derecho absoluto y todos en principio tiene un limite que básicamente esta dado en la garantía del derecho de la parte contraria o cuando se afecta un derecho fundamental, ello permite que no toda prueba sea admitida por el juez en el proceso y por tanto poder sanear en aquellos casos que no se encuentren dentro de los limites legales permitidos. Por ello analizaremos brevemente lo referido a la prueba difícil y la prueba ilícita que también se encuentra dentro de esta categoría.

La prueba difícil

Puede entenderse por tal, a aquella mediante la cual resulta delicado poder acreditar la responsabilidad del infractor debido a diversas circunstancias de tipo profesional, técnico que involucra otras circunstancias que deben complementarse al momento de resolver.

Así, por ejemplo en el caso de la responsabilidad médica nos encontramos ante un supuesto que tiene muchas aristas, pues no solamente bastará determinar en algunos casos la imprudencia o impericia del galeno, sino también tendrá que ver con razones de carácter ético, moral y profesional.

Las complicaciones que pueden darse en una operación quirúrgica son situaciones que en algunas circunstancias pueden ser previstas pero en otras no y en esos casos quién es el responsable?, quien practicó la operación ó quizá uno de los que intervinieron en el acto mismo? Finalmente, el propio paciente pude ser el responsable? Cómo establecer la responsabilidad en estos casos?. Y sobre todo como poder acreditarlo, probarlo en el proceso.

Por ello que el tema de probanza se hace más difícil aún si quien tiene la carga de la prueba es el demandante, cómo acreditar la responsabilidad y el grado de la misma en el acto de la operación por ejemplo?, más aún cuando pese a haber estado presente en la operación no podría señalar lo que ocurrió en ella pues, al momento de la intervención quirúrgica se encontraba anestesiado, por lo que no podrá manifestar quien fue el culpable del daño, ello sin el agravante de que el paciente fallezca lo cual resulta aún más difícil, por lo que no habría manera de probar o acreditar el daño o perjuicio originado en dicha actuación médica.

Ahora, existe la posibilidad de que el daño causado no se manifieste de manera inmediata sino que ella con el transcurrir de los años puede agravarse y degenerar en el daño que en la actualidad quiere que se le indemnice, pero cómo acreditar que fue culpa o no del galeno?, cómo acreditar que el paciente actúo de acuerdo a la prescripción dada por el médico y que siguió todos sus consejos y que por ende la responsabilidad del daño causado es del medico? Entonces sustentar mediante medios probatorio alguno la responsabilidad del médico?
Quizá sea más fácil determinar la responsabilidad y por ende la culpa del galeno que de manera incidental dejó una gasa o un material quirúrgico en el interior del paciente y en esos casos no estaríamos hablando de una prueba difícil, pero como llegar a determinar que ello pueda conllevar a una complicación y por ende a una enfermedad más grave y quizá a la muerte del paciente.? Más aún cuando no se manifieste de manera inmediata el perjuicio

En estos casos quien se encuentra en mejor aptitud de probar es el propio médico y esta prueba destinada a acreditar su responsabilidad en el acto de la operación y que ha actuado de manera adecuada para lo cual podrá utilizar todos las investigaciones y análisis médicos que puedan favorecer su posición y ante el desconocimiento del Juez de la terminología médica así como de los datos proporcionados será muy difícil poder tomar una decisión máxime si la prueba aportada necesaria para acreditar una responsabilidad es difícil de ser asumida en el proceso mismo.

La responsabilidad del profesional médico no es el único caso, sino también cuando nos referimos a otros profesionales como los abogados, ingenieros, contadores etc, quienes debido a una práctica negligente pueden causar algún daño o perjuicio a su cliente, será muy difícil de establecer la misma si el logra acreditar que su actuar estuvo de acuerdo a determinadas situaciones previstas no sólo en la norma legal correspondiente sino también en otras circunstancias mediante las cuales puede ampara su acto.

No siempre el hecho que se pierda un proceso puede originar una responsabilidad para el letrado y por ende que su cliente pueda solicitarle una indemnización, quizá solamente en caso de indefensión es decir el hecho de no haber utilizado oportunamente los medios impugnatorios o haberlos realizado de manera inadecuado podrían garantizarnos una forma de acreditar un perjuicio.

Del mismo modo en situaciones muy especiales se encuentra el caso de la acreditación de la homosexualidad de uno de los cónyuges cuando por ejemplo se quiera utilizar como causal de divorcio, cómo probar que el demandado tiene tal calidad sin afectar su honor, reputación e intimidad, salvo claro esta el caso de allanamiento, pero después que elementos podríamos tener para poder poner en conocimiento al juez que los hechos manifestados se corroboran con prueba alguna.

La dificultad está por tanto en el hecho de poder poner en conocimiento las situaciones actos u otras circunstancias al Juez a fin de que pueda resolver la pretensión, sin afectar otros derechos de la parte demandada, y sobre todo que hayan sido obtenidos de una manera admitida por la norma procesal.

Finalmente, también encontramos esta circunstancia cuando se encuentra de por medio el acreditar el daño que puede causar el uso de elemento químico en un producto determinado, más aún si ello no afecta a un considerable numero de personas o cuando se causa un daño al medio ambiente, quién se encuentra en mejor posición de acreditar su posición? El perjudicado o perjudicados (personas naturales) o una transnacional que cuenta con los recursos necesarios para poder acreditar que los actos realizados se encuentran dentro de determinados estándares de calidad y cómo el Juez podrá hacer la lectura correspondiente?.

Existen otros elementos que deberá tomar en cuenta el Juez al momento de resolver, pues en algunos casos poder incorporar la prueba al proceso será harto difícil para él, más aún cuando hay un completo desconocimiento del tema y los elementos con los que cuenta son escasos para llegar a una solución adecuada, no es responsabilidad del Juez ni su obligación conocer científicamente todas estas situaciones, más aun cuando no todas se encuentran previstas y pueden surgir nuevas formas y situaciones mediante las cuales puedan surgir hechos de tal naturaleza.

Por ello deberá ser la legislación la que pueda determinar la responsabilidad del infractor dejando de lado en algunas circunstancias la responsabilidad contractual y extracontactual, y quizá trasladando la carga de la prueba al infractor mediante la presunción de la culpa correspondiéndole al autor el descargo de la misma, puesto que la probanza del demandante será casi imposible de efectuarla sin afectar determinados derechos de su contraparte y por ende su pretensión desestimada. Por ello también le compete al juez la responsabilidad en determinadas situaciones de ponderar los derechos que se encuentran en juego y decidir de acuerdo a las circunstancias del caso y al menor daño o perjuicio para las partes, tratando de lograr la finalidad del proceso.

La prueba ilícita
Las pruebas ilícitas constituyen aquellas que se encuentran de manera expresa o tácitamente prohibidas por la norma o porque estas atentan contra la libertad de la persona humana, o violen sus derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. Es difícil poder encontrar un sistema procesal en la que se manera expresa se encuentren consagradas todas las situaciones mediante las cuales se determine en que casos con encontramos frente a una prueba ilícita, más aún cuando en algunos sistemas existe la posibilidad de que la adquisición de esa prueba ilícita pueda tener algún valor probatorio si la propia norma permite ello.

“… el concepto de ilicitud es único para el mundo jurídico en general, y por eso hemos afirmado que la violencia y el dolo o fraude afectan de invalidez los actos procesales, tanto del juez como de las partes. Sin embargo, para los actos de prueba no hace falta la declaración de nulidad. Cuando la ilicitud aparezca de la prueba misma o del procedimiento empleado para practicarla o de otras pruebas ya practicadas, el juez debe rechazarle todo valor en el momento de decidir el litigio o el incidente; si el hecho que causa la ilicitud no consta en el proceso, la parte perjudicada con la prueba puede solicita otras para establecerla, y esto es motivo suficiente para otorgarlas en la segunda instancia; si el juez tiene conocimiento extra procesal de la ilicitud del medio puede utilizar sus facultades inquisitivas, cuando la ley se las otorgue o la de dictar las medidas para mejor proveer, para clorar tales hechos.”

Se ha señalando que la ilicitud de la prueba puede resultar de varias causas:

1.- En el medio mismo de prueba, constituido por aquellos medios de prueba en los que la repetición de los hechos implique la vulneración de derechos personalísimo como la intimidad por ejemplo, o afecten la voluntad o subconciencia del sujeto quizá anulando su personalidad a través de medios físico o psíquicos.

Así, por ejemplo tendríamos, el disponer la reconstrucción de un acto de violación sexual, o quizá la inspección judicial de las partes intimas de la ultrajada sexualmente. Actos que definitivamente afectan derechos personalísimos de la persona afectada por ende no son susceptibles de ser aceptados como tales por la afectación que el mismo conlleva.

En estos casos como vemos se afecta un derecho personalísimo del sujeto al afectarlo en su intimidad y por ende acrecienta aún mas el perjuicio ya sufrido en la etapa pre procesal o básicamente en los hechos que dieron origen al mismo, agraviando de esta manera un espectro personalísimo del mismo y en lugar de lograr una finalidad o objetivo en el proceso no hace más que generar un perjuicio aún mayor para el agraviado con el acto materia de probanza.

2.- En el procedimiento empleado para su obtención.- estos pueden ser los casos de coacción a la libertad del sujeto para el acceso al mismo. En estos casos estaríamos ante la tortura que se le realizar al sujeto con la finalidad de obtener una confesión o testimonio, incluso el uso de otros métodos que no necesariamente impliquen una agresión manifiesta a su integridad física como lo son el uso de drogas o estupefacientes, también encontraremos en este rubro aquellos medios de prueba obtenidos violentando otros derechos como el hurto o robo de los mismos.

“…la ausencia de vicios, como dolo, error, violencia, y de inmoralidad en el medio mismo, como sería la reconstrucción total de un delito sexual o de una unión extramatrimonial para establecer la concepción; procuran que con ella se busque en realidad el convencimiento del juez sobre los hechos que interesan al proceso, y no lesionar el patrimonio moral o económico de la parte contraria, como ocurriría con la exhibición de escritos escabrosos secretos familiares que en nada influyan sobre el litigio.”

Lo que se cuestiona es la forma como se ha obtenido la prueba, esto es afectando el derecho a la libertad utilizando métodos de coacción para poder tomar conocimiento y ponerlo a disposición del Juez del proceso, lo que resulta cuestionable puesto que no constituye una manera adecuada ni lícita para tomar conocimiento del mismo lo que la hace pasible de ser declarada ilícita puesto que no se ha obtenido de una manera libre e idónea para las resultas del proceso.

Encontraríamos también en este supuesto el caso del empleo de grabaciones obtenidas de manera subrepticia así cuando sin conocimiento de la parte contraria se le graba una conversación o quizá mediante un video se obtiene algún hecho necesario para probar un hecho en el proceso pero que afecta el derecho de intimidad de las personas y por tanto la naturaleza de ese medio de prueba no es idóneo pues se estaría afectando gravemente un derecho mayor aún del que se quiere acreditar con la prueba.

3.- Vulneración de una norma expresa, en este caso nos referimos a la manifestación de una norma que establece de manera expresa que dicha prueba carece de licitud por cuanto no se le da el valor a la misma por haberlo así señalado el legislador. Así, tenemos los testimonios que vulneren el secreto profesional o confesional o la prueba pericial que vulnere el secreto bancario o la reserva tributaria.

El secreto profesional constituye un deber u obligación que asume el profesional frente a su cliente de no manifestar de manera pública y menos aún en un proceso de los datos o información proporcionada por éste como consecuencia de esta relación contractual.

Estos son los casos en los que de manera expresa la norma precisa de manera clara las situaciones en las cuales la norma le obliga al Juez a no admitir o rechazar en tal sentido dichas pruebas que si bien pueden ser necesarias y trascendentes para el proceso se afectan derechos personalísimos de trascendencia.

4.- Aquellos no consagrados de manera expresa por la norma, pero que vulneran algún derecho fundamental consagrado en la norma constitucional o en los tratados de los que es parte nuestro país.

Como lo habíamos manifestado no en todos los casos la norma precisa de manera expresa las situaciones que la obtención de la prueba y su solicitud de incorporación al proceso constituyen vulneración a un derecho, sino que de manera taxativa permite que se consideren así en los casos en los cuales por ejemplo se afecta la buena fe, la moral, la costumbre o quizá algunos derechos fundamentales, por lo que se deberá tener presenta cada situación o el caso concreto a fin de determinar si estamos ante dicha situación.

ACCION, JURISDICCION Y PROCESO

octubre 15, 2009
ACCION, JURISDICCION Y PROCESO
http://forodelderecho.blogcindario.com/2007/12/00026-derecho-procesal-civil-accion-jurisdiccion-y-proceso.html

ÍNDICE

1. Derecho Procesal Civil y Derecho Jurisdiccional.
2. Tricotomía Originaria del Proceso - Trípode de Encijado - Trilogía Estructural del Proceso (acción, jurisdicción y proceso)
3. Presupuestos Procesales y Requisitos para un Pronunciamiento sobre el Fondo
4. Actos y Sujetos del Proceso
5. Eficacia de la Sentencia & Autoridad de Cosa Juzgada
6. La Probática Judicial o Jurisdiccional
7. Sistemas de la Probática
8. Carga de la Prueba
9. Acumulación Procesal
10. Litisconsorcio
11. Intervención Procesal

A continuación:
Exponemos los principios y reglas básicas de esta rama del Derecho denominada Derecho Procesal Civil:
1. DERECHO PROCESAL CIVIL Y DERECHO JURISDICCIONAL

Doctrinalmente, se acepta la denominación de Derecho Procesal Civil porque se considera que dentro de la Trilogía Estructural del Proceso (Acción, Jurisdicción y Proceso), el proceso es el elemento fundamental, objeto básico de estudio.

En tanto, que algunos juristas consideran al elemento “jurisdicción” como el más importante, por lo que sugieren la denominación de Derecho Jurisdiccional (posición postulada por Montero Aroca, quien señala que el proceso es una consecuencia de la jurisdicción), empero, tal postulado es rechazado por nuestro sistema debido a que la función jurisdiccional tiene un abocamiento necesariamente procesal.


2. TRICOTOMÍA ORIGINARIA DEL PROCESO - TRÍPODE DE ENCIJADO - TRILOGÍA ESTRUCTURAL DEL PROCESO


2.1. ACCIÓN.- Es el Poder Jurídico (de naturaleza pública) que va encaminado a obtener un pronunciamiento por parte del Estado.

Poder Jurídico & Derecho Subjetivo
El Derecho Subjetivo implica la exigencia de una obligación a cargo de otro, en el caso del proceso, admitiríamos que el Estado se vería obligado a satisfacer la pretensión del accionante, lo cual no es correcto.
Hablamos de un Poder Jurídico porque no se exige una obligación sino simplemente se solicita (pide) tutela jurisdiccional.

Tutela Jurisdiccional (Clases)
- Tutela Jurisdiccional Abstracta - Poder Jurídico de presentar o exponer un asunto
- Tutela Jurisdiccional Concreta (Efectiva) - Obtener un pronunciamiento

 Demanda & Pretensión
- Demanda.- Es el acto procedimental de eventual configuración de un proceso
No decimos que es el primer acto procesal, porque no toda demanda genera un proceso.
- Pretensión.- Manifestación de voluntad de contenido sustancial, expresada en la demanda.


2.2. JURISDICCIÓN.- Potestad Jurídica del Estado para satisfacer pretensiones.
Sólo hay jurisdicción cuando existe cosa juzgada y ejecutoriedad.
Por tanto, son juridicciones:
- La judicial: sí.
- La militar: sí (especial)
- La Arbitral: no (no ejecutoriedad)
- Las Comunidades Campesinas y Nativas: no (no reguladas)

¿Quiénes tienen jurisdicción?
Los órganos jurisdiccionales (Jueces de Paz, Jueces de Paz Letrados, Jueces Especializados, Vocales Superiores, Vocales Supremos) que ejercen función jurisdiccional.

¿Qué es la Función Jurisdiccional?
Es el desarrollo funcional de la facultad conferida para resolver pretensiones, a cargo de los órganos jurisdiccionales.

(*) Sólo existe PROCESO cuando se ejerce la Función Jurisdiccional.


2.3. PROCESO
Es una relación jurídica trilateral (partes: demandante y demandado, y el órgano jurisdiccional).
Es el medio para satisfacer pretensiones premunido de garantías.
Es un sistema de garantías constitucionales (Teoría Garantista). Hablamos de garantías porque éstas posibilitan su exigencia, en tanto que, los principios son una mera enunciación.

Debido Proceso Sustantivo
Denominación proveniente de la traducción del Commom Low. Por lo que su definición no es deducible terminológicamente.
Es una garantía constitucional que debe plasmarse en una adjetivación (proceso).
Es sustantivo por cuanto está reconocido en una norma escrita (Constitucional).

Proceso & Procedimiento
- Proceso.- Es el medio o mecanismo a través del cual se resuelve un conflicto.
- Procedimiento.- Son los actos concatenados y entrelazados entre sí, cuya realización presupone la actuación del anterior. Conforman al Proceso.

(*) El tipo de PRETENSIÓN determina el tipo de PROCESO; y éste a su vez, determina el tipo de PROCEDIMIENTO.


3. PRESUPUESTOS PROCESALES Y REQUISITOS PARA UN PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO

Bajo la premisa de que:

Proceso:
- Es aquella Relación jurídica trilateral (Demandante, Demandado y Órgano Jurisdiccional).
- Su objeto es la Pretensión.
- Sus etapas están definidas por:
. La calificación (a cargo del órgano jurisdiccional),
. Las excepciones (a cargo del demandado),
. Un control interno y
. La Sentencia
- El proceso tiene 2 NIVELES:


3.1. Estructural: PRESUPUESTOS PROCESALES
Elementos necesarios (de carácter general) con los que deben contar los sujetos que vallan a configurar un proceso.

3.1.1. Presupuestos del Órgano Jurisdiccional:
- Jurisdicción: Potestad Jurídica del Estado para satisfacer pretensiones.
- Competencia:
Doctrinalmente, tenemos 2 posiciones al respecto. De un lado, aquélla que postula que la competencia son porciones de la jurisdicción, y de otro, la que la considera como un conjunto de reglas de distribución de la jurisdicción. Esta última postura es asumida por nuestro sistema.
Criterios de Competencia:
a) Territorio.- Está basada en la delimitación de los Distritos Judiciales. La regla general es que la competencia se fija de acuerdo al domicilio del demandado.
b) Materia o Especialidad.- Se fija en base al componente jurídico (sustentos jurídicos) de la pretensión.
c) Cuantía.- Se fija sobre la base cuantitativa de la pretensión.
d) Funcionalidad o Grado.- Es la determinación del órgano jurisdiccional que ha de conocer como instancia(*) inicial un proceso específico.
(*) Instancia: Íter procesal que media entre un pedido y un fallo con conocimiento de hecho y de derecho del órgano jurisdiccional.
e) Turno.- Es la distribución temporal de la asignación a un órgano jurisdiccional de un caso específico.

3.1.2. Presupuestos de las Partes:
- Capacidad para ser Parte.- Aptitud para ser parte en el proceso. Son: las personas naturales, las personas jurídicas, los patrimonios autónomos y el concebido (en todo cuanto le favorezca).
- Capacidad Procesal.- Aptitud para realizar actos y/o negocios jurídico-procesales con eficacia, a nombre propio o a cuenta de otra persona.
En caso de falta de capacidad procesal, se da paso a la Representación:
* Representación Voluntaria – Otorgada por quien tiene capacidad procesal.
* Representación Legal – Otorgada cuando la persona carece de capacidad procesal.
* Representación Judicial – Otorgada por el juez ante la ausencia de la persona.

. Capacidad Absoluta: es manifiesta.
. Capacidad Relativa: no es manifiesta.

Requisitos de la Demanda.-
Elementos o componentes para la demanda.
* Requisitos Generales
* Requisitos Especiales
* Requisitos de Forma
* Requisitos de Fondo


3.2. De Contenido: REQUISITOS PARA UN PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO:
Elementos específicos que se requieren para que el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre la pretensión.

3.2.1. Interés para Obrar o Interés para la Pretensión.-
Situación o posición que habilita el acceso procesal.
Surge cuando el individuo agota el mecanismo o medio extrajudicial a su alcance para satisfacer su pretensión.

3.2.2. Legitimidad para Obrar o Legitimidad para la Pretensión.-
La teoría de la “Exacta identidad entre sujeto material y sujeto procesal” hoy en día es descartada, por cuanto sólo la sentencia determinará la titularidad de la pretensión.
Nuestro sistema adopta la teoría de que la Legitimidad para Obrar es la “Afirmación de la identidad entre sujeto material y sujeto procesal”, porque tal afirmación puede ser discutida e incluso descartada por el órgano jurisdiccional.

Niveles:
- Legitimidad Ordinaria – Afirmación personal de la titularidad de un derecho.
- Legitimidad Extraordinaria – Afirmación de la titularidad de otra persona.

3.2.3. Excepciones: (Cosa Juzgada – Prescripción - Caducidad)
Mecanismos que sirven para acusar de parte la falta de un presupuesto procesal o un requisito para un pronunciamiento sobre el fondo.

Tipos:
- Excepciones puramente Procesales: acusan la falta de un presupuesto procesal.
- Excepciones de Contenido Sustancial: acusan la falta de un requisito para un pronunciamiento sobre el fondo.

Nota:
. Admisibilidad: presencia de presupuestos procesales y requisitos para un pronunciamiento sobre el fondo.
. Inadmisibilidad: Ausencia de presupuestos procesales. Posibilita la subsanación.
. Improcedencia: Falta de requisitos para un pronunciamiento sobre el fondo. Conlleva a la conclusión del proceso.


4. ACTOS Y SUJETOS DEL PROCESO

Repasando el Proceso apreciaremos que éste no es más que una relación jurídica trilateral entre las partes: demandante y demandado, y el órgano jurisdiccional, los mismos que realizan o son partícipes de ciertos hechos, actos o negocios jurídicos.
Cuando tales hechos, actos o negocios jurídicos se transfieren al proceso, adoptan tal matiz.

* Hecho Jurídico Procesal.- Evento o acontecimiento, eventual e involuntario con efectos jurídicos suscitados al interior de un proceso.
Ejm: muerte de una de las partes.

* Acto Jurídico Procesal.- Manifestación de voluntad destinada a crear, regulare, modificar o extinguir relaciones jurídicas procesales = proceso.
Pueden ser realizados por cualquier sujeto procesal (partes y órgano jurisdiccional).
Ejm: decretos, autos resoluciones, demanda, contestación, tacha.

* Negocio Jurídico Procesal.- Acto que importa la conclusión del proceso o por el cual se dispone de la pretensión en definitiva.
Sólo lo pueden realizar las partes.
Ejm: conciliación, transacción, desistimiento.

Doctrinalmente, existe una postura (Jimeno Sendra) que no acepta la categoría de Negocio Jurídico Procesal, puesto que, según señalan, todo acto tendrá que realizan las partes tendrá que ser sometido por el “filtro” del órgano jurisdiccional.
Posición que no es aceptada por el sistema procesal peruano, puesto que si bien el órgano jurisdiccional cumple una función decisoria respecto a los actos realizados por las partes, existe el Principio Dispositivo.


4.1. PARTE
“Parte” es un concepto únicamente procesal.
La condición de parte se fija por el acto procesal denominado “Demanda”.
De tal manera que quien demanda conformará la Parte Demandante; en tanto, que contra quien se demanda, será la Parte Demandada.
. Demandante – su actividad estará dirigida a acreditar lo solicitado.
. Demandado – su actividad se dirigirá a desestimar la pretensión contraria.
Hoy en día resulta obsoleto lo postulado por Carnelutti, en relación a la idea de “parte material” y “parte procesal”, por la que se consideraba que los sujetos que intervenían en el proceso tenían que ser aquéllos de la relación jurídica sustantiva. Concepción que ha sido desplazada por la “Legitimidad para Obrar”.


4.2. TERCERO
Es aquél que no es parte/ es un concepto únicamente procesal.
Su posición es fijada por la demanda. Es decir, aquél que no es sujeto de la Demanda es un tercero.


4.3. PRETENSIÓN PROCESAL
Manifestación de voluntad de contenido sustancial.
Pedido fundado en derecho.
(*) La pretensión “justiciable” o “jurisdiccionable” es aquélla que está reconocida por el ordenamiento jurídico.
La categoría de “justiciable” se evidenciará cuando ésta cuenta con el elemento jurídico.

* Límites de la Pretensión
Delimitan el fallo y la consecuente cosa juzgada.

* Criterios:
- Qué se pide?
- Porqué se pide? (fundamentos de hecho y derecho)
- Quién pide contra quién?

. Límites Objetivos
Objeto (petitun)
Título (causa petendi)
. Componente Factual o Fáctico – hechos afirmados.
. Componente Jurídico – normas de derecho que recogen tales hechos.

Límites Subjetivos
Conformado por las partes

(*) Principio de Congruencia
1er. Nivel: el tipo de pretensión determina el tipo de proceso.
2do. Nivel: el tipo de pretensión determina el tipo de sentencia.
3er. Nivel: La Sentencia tiene que respetar los límites de la pretensión.

Supuestos Patológenos: Importan la ruptura de la congruencia.
- Fallo Ultra-petita: más allá del objeto de la pretensión.
- Fallo Extra-petita: otro objeto distinto de la pretensión.
- Fallo infra o sitra-petita: menos del objeto de la pretensión.


5. EFICACIA DE LA SENTENCIA & AUTORIDAD DE COSA JUZGADA

* Eficacia de la Sentencia:
Produce efectos entre las partes. Sin embargo, existen supuestos en que la eficacia es ultra partes, es decir frente a terceros.
La eficacia directa, ejecutiva y refleja.

* Autoridad de Cosa Juzgada
Institución que otorga seguridad jurídica.
Surge por:
Agotamiento (ejecutoriedad): cuando se utiliza el último mecanismo de impugnación previsto contra una resolución.
Consentimiento: cuando se deja precluir el plazo para impugnar una resolución, sin hacerlo.
Cosa Juzgada Formal (Firmeza): recae sobre cualquier resolución.
Alcance intra-proceso.
Cosa Juzgada Material: Alcance extra-proceso. Recae sobre:
- Sentencia de contenido sustancial (fundada – infundada)
- Autos Cautelares
- Autos que fundan excepciones sustanciales.

Efecto Positivo: pronunciarse y proteger en sentido del fallo (estimatorio o desestimatorio)
Efecto Negativo: impedir un fallo posterior sobre la pretensión decidida.

* Límites de la Cosa Juzgada:
. Objetivos: objeto y título (componente jurídico)
. Temporales: título (componente fáctico)
. Subjetivos: partes


6. LA PROBÁTICA JUDICIAL O JURISDICCIONAL

PROBÁTICA. Concepto.-
Neologismo creado por el Catedrático Español Luis Muñoz y Zavaté.

(*) Eurística Procesal: significa “averiguación–investigación”
Método de averiguación que emplea el investigador judicial (abogado) para obtener resultados relevantes sustentatorios de la petensión.

La probática es un término genérico que impide confusiones terminológicas, puesto que engloba varios conceptos:


6.1. Objeto de los Medios de Prueba. ¿Qué se prueba?
El objeto de prueba son los hechos afirmados controvertidos pasados.

(*) Hecho Controvertido: Aquél que es afirmado por una parte y rechazada por la otra.
Un Punto Controvertido implica:
Hecho controvertido + Puntos de Derecho en Discusión.

¿Se prueban los hechos?
No. Se prueban las afirmaciones sobre los hechos (afirmaciones factuales)

No son Objeto de Prueba:
* Derecho.- El derecho se presume conocido por todos, por lo que No es objeto de prueba.
Excepciones:
- Costumbre.- Sí es objeto de prueba. Porque sería imposible que el órgano jurisdiccional conociera todas. Está relacionada con el aspecto fáctico.
- Derecho Extranjero.- Sí es objeto de prueba. Porque sería imposible o muy difícil o muy difícil que el órgano jurisdiccional conocer todo el derecho existente, así como su sentido.

Así también, No son objeto de prueba:
* Hechos Admitidos.- Afirmado por una parte y reconocido por otra (expresa o tácitamente).
No es hecho de prueba por el Principio Dispositivo.
* Hechos Imposibles.- Aquéllos que adolecen de la capacidad efectiva de producirse en la realidad. La determinación de la imposibilidad depende del lugar, tiempo y avance científico.
No es objeto de prueba por su inutilidad.
* Hechos Notorios.- La notoriedad tiene 2 elementos:
- Generalidad – Todos están en posibilidad de conocerla.
- Certeza – El hecho tiene un sentido.
No es objeto de prueba porque la notoriedad ya alcanzó la demostración del hecho afirmado.

En tanto, que se entenderán como hechos admitidos o controvertidos, a criterio del juzgador el análisis de:
* Hecho Bajo Silencio.- Hecho afirmado al que no se contrapone manifestación alguna.
* Hecho de Respuesta Genérica.- la afirmación de una respuesta vaga o esquiva, que no rechaza ni admite el hecho afirmado.
* Hecho de Negativa Genérica.- Contradice la afirmación de un hecho de forma imprecisa.


6.2. Medio de Prueba.
Instrumento que va ha servir para acreditar una afirmación fáctica.

Nuestro ordenamiento jurídico (Código Procesal Civil) califica a los medios de prueba en Típicos (regulados o tradicionalmente utilizados) y Atípicos (no regulados o novedosos). Sin embargo, el propio Código Procesal (Art. 234°) integra ambos tipos, al definir a los documentos bajo un criterio abierto.

(*) Documentos:
- los escritos públicos o privados,
- impresos,
- fotocopias,
- facsímil o fax,
- planos,
- cuadros,
- dibujos,
- fotografías,
- radiografías,
- cintas cinematográficas,
- microformas (tanto en la modalidad de microfilm como de soportes magnéticos),
- otras reproducciones de audio o video,
- la telemática en general y
- demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado.


6.3. Función de la Prueba. ¿Para qué sirve la Prueba?
Doctrinalmente, existen 2 Teorías:
* Función Argumentativa: La probática sirve para argumentar (demostrar una verdad particular), mediante el procedimiento de la retórica. Busca convencer al juez.
* Función Demostrativa: Busca demostrar o acreditar afirmaciones factuales con validez universal, y mediante el razonamiento lógico.
(*) Esta última postura es asumida por nuestro sistema. Por lo que se concluye que la prueba demuestra una probabilidad racional de que el hecho afirmado haya acreditado.
(*) Actualmente, se considera que la idea de alcanzar “la verdad dentro del proceso” resulta imposible, puesto que es una utopía. Atrás ha quedado el criterio de Carnelutti de “verdad formal o procesal” y “verdad material o real”. La parcialidad de las partes está dirigida a obtener su pretensión, por lo que afirmarán y tratarán de demostrar hechos que se asemejen a su propia verdad, por lo que la verdad no se alcanzará nunca.


6.4. Prueba.
Es el procedimiento probatorio.
Actividades que importa la probática.


7. Sistemas de la Probática.


7.1. Sistema de Admisión de Medios de Prueba.-

* Sistema Abierto: Cuando la norma procesal permite cualquier instrumento para acreditar hechos afirmados.

* Sistema Cerrado: Cuando la norma procesal especifica los instrumentos para acreditar hechos afirmados.


7.2. Sistema de Valoración de Medios de Prueba.-

* Sistema de Tarifa Legal: Es la norma procesal la que predetermina el valor del medio de prueba.

* Sistema de Libre Valoración: El órgano jurisdiccional analiza cada medio de prueba de manera individual y, a la vez, analiza a todos (individual y general).

* Sistema de Apreciación Conjunta: El juez aprecia todos los medios de prueba a la vez.
(*) Este sistema nos rige actualmente.


8. CARGA DE LA PRUEBA.-
Quien afirma un hecho tiene la facultad de probarlo. Puesto que de hacerlo, se beneficiará, de lo contrario, se perjudicará.

Esta regla tiene una excepción, mal llamada “inversión de la carga de la prueba” , que es el caso de la pretensión que conlleva la afirmación de un hecho notorio. Porque la carga de la prueba no pasa de un lado a otro, sino que ésta simplemente se elimina para el beneficiario.

(*) Carga Procesal: Concepto de la antigua doctrina. Por el cual, se señalaba que los actos dentro del proceso no eran obligaciones sino facultades.


9. ACUMULACIÓN PROCESAL


9.1. Concepto previo:
Partamos de la afirmación generalmente aceptada: “Toda pretensión genera un Proceso”
Ante la cual surgen 2 posturas:
1. La Italiana, que considera al proceso como medio que puede contener varias pretensiones, por lo que puede existir un proceso con varios procedimientos.
2. La Española, que señala que cada pretensión genera un proceso, siendo que al absorver dos o más pretensiones cada una sigue un proceso, dentro de un solo procedimiento.
Esta última posición es la más correcta para nuestro sistema. Pero independientemente de la tendencia doctrinal que se genere al respecto, ésta no influirá en el desarrollo del tema.

(*) Acumulación: Acepción Terminológica. Significa juntar o reunir.


9.2. ACUMULACIÓN PROCESAL. Definición.-
Es la reunión de PRETENSIONES al interior de un procedimiento.

(*) Las Pretensiones deben estar vinculadas por niveles de relación (similitud o igualdad).

La acumulación se sustenta en la Conexión Procesal o Conexidad

(*) La CONEXIÓN no es más que la relación existente entre las pretensiones.
Se divide en 2 Tipos:
1. Conexión Propia:
Se basa en la identidad o comunidad entre, por lo menos, 2 pretensiones.
- La identidad al Límite Subjetivo = Conexión Subjetiva.
- La identidad al Límite Objetivo = Conexión Objetiva. La cual puede ser:
. Conexión Objetiva Total: idéntico el objeto y el título.
. Conexión Objetiva Parcial: idéntico sólo el objeto o el título.

2. Conexión Impropia:
Se basa en la Homogeneidad o Afinidad.
Las pretensiones no tienen identidad.
La conexión impropia se presentará cuando:
- Si bien son diferentes, las pretensiones se sustentan en un mismo Hecho.
- Se fundamentan en una misma Norma de Derecho.
Este tipo de conexión es regulada por el Código Procesal Civil peruano (art. 84°) pero no está operativa.

Los Límites de la Pretensión sirven para establecer la conexión entre 2 o más pretensiones.


9.3. TIPOS DE ACUMULACIÓN.

* ACUMULACIÓN VOLUNTARIA: Requiere del análisis de los requisitos.

* ACUMULACIÓN LEGAL: Opera por efectos de la Ley.

* ACUMULACIÓN OBJETIVA: Requisitos:
. Conexión Subjetiva
. Pretensiones Acumuladas No Contradictorias.
(*) Sin embargo, esta regla tiene 3 excepciones, según los grados de relación, y son:
- Pretensiones Alternativas: De varias pretensiones el demandado escogerá cuál cumplir.
- Pretensiones Subordinadas: Existe una pretensión primaria y otra secundaria, la cual operará en caso que la primera falle o sea desestimada.
- Pretensiones Accesorias: Existe una pretensión principal y otra accesoria a aquélla, siendo la principal antecedente a la accesoria.
. Identidad de Competencia. El órgano jurisdiccional debe tener competencia para conocer las pretensiones.
. Las pretensiones han de ser Tramitables en un Mismo Procedimiento.

* ACUMULACIÓN OBJETIVA-SUBJETIVA: Requisitos:
. Conexión Objetiva Parcial
. Pretensiones Acumuladas No Contradictorias. (Excepciones)
. Identidad de Competencia. El órgano jurisdiccional debe tener competencia para conocer las pretensiones.
. Las pretensiones han de ser Tramitables en un Mismo Procedimiento.

* ACUMULACIÓN ORIGINARIA: Se plantea con la demanda.

* ACUMULACIÓN SOBREVENIDA: Se dan con la ampliación de la demanda, reconvención, acumulación de autos o la intervención de terceros.
. Acumulación Sobrevenida Objetiva:
- Ampliación de la demanda
- Reconvención
- Acumulación de Autos
. Acumulación Sobrevenida Objetiva-Subjetiva:
- Intervención de Terceros
- Acumulación de Autos
(*) Acumulación de Autos: Es la reunión de expedientes o actuados.
No existe como Categoría Autónoma.
Plantea tanto la Acumulación Sobrevenida Objetiva como la Objetiva-Subjetiva.


9.4. DESACUMULACIÓN:
- Solicitada por las partes.
- Puede ser decretada por el Juez de oficio.


10. LITISCONSORCIO


- Existen multiplicidad de concepciones.
- Etimológicamente, Litisconsorcio significa: “Comunidad de suertes o identidad en los resultados”.

(*) Acepciones sobre su concepto

1. Es la Pluralidad de partes.
Postura que no es correcta, debido a la existencia del Principio de Dualidad de Posiciones.
Por el cual se establece que en el proceso tan sólo existen 2 partes.
* Carácterísticas:
- Existencia de Demandante y Demandado
- Cada parte debe estar integrada por sujeto(s) distinto(s). [sujeto demandante diferente a sujeto demandado]
- En cada posición debe haber, por lo menos, un sujeto.
Este Principio permite la Plurisubjetividad, es decir la posibilidad de que varios sujetos integren una o las dos posiciones o partes.
2. Es la pluralidad de sujetos como parte.


10.1. CLASIFICACIÓN:

a) Según la Posición de los Sujetos como Parte [Plurisubjetividad]

* Litisconsorcio Activo
La Plurisibjetividad está en la parte demandante.

* Litisconsorcio Pasivo
La Plurisibjetividad está en la parte demandada.

* Litisconsorcio Mixto
La Plurisibjetividad se da en cualquiera de las partes.


b) Según el Tiempo

* Litisconsorcio Originario
Si la plurisubjetividad viene configurada con la demanda.

* Litisconsorcio Sobrevenido
Si la plurisubjetividad se configura con posterioridad a la demanda.


c) Según la Fuente o Base de Origen

* Litisconsorcio Voluntario
Es voluntario porque la plurisubjetividad surge como consecuencia de la voluntad o toma de decisión de una de las partes = Demandante.
(*) Conforme a la Doctrina Española.
En el sistema procesal real no existe. No es litisconsorcio porque:
- Es más que una Acumulación Objetiva-Subjetiva por Conexión Parcial.
- No responde al concepto técnico del litisconsorcio (no hay comunidad de suertes, pueden dase diferentes resultados).

* Litisconsorcio Cuasinecesario
- No es necesario, porque no hay obligación de emplazar a varios.
- No es voluntario, porque si se emplaza a varios, el tratamiento procesal es igual al litisconsorcio necesario.
- Se puede demandar a varios pero no se está obligado, o
- Varios pueden demandar a uno.
En el sistema procesal real no existe. No es litisconsorcio porque:
- Es una Acumulación Objetiva-Subjetiva con Conexión Total.
- Se permite al demandante fijar la plurisubjetividad.

* Litisconsorcio Necesario
La Plurisubjetividad deviene en necesaria cuando la Ley o la relación jurídica sustancial determinan la necesidad de que varios sean demandados.
Sí existe en el sistema procesal real.
Bastaría con llamarle “Litisconsorcio”.
- Hay comunidad de suertes.
- Hay una sola pretensión respecto de varios (legitimados en conjunto / todos a la vez)

Fundamentos:
1. La Pretensión [naturaleza de la relación jurídica sustancial]
2. Imposibilidad física del cumplimiento y jurídica del pronunciamiento.

El litisconsorcio necesario es un supuesto en el cual la plurisubjetividad viene determinada por la naturaleza de la pretensión[/b]
(*) Pretensión que posee legitimados para obrar conjuntamente.
- Obligatoriedad que puede surgir por la:
. Norma Legal [u]Sustancial o Procesal (Litisconsorcio Necesario Propio)
. Pretensión que establece un supuesto de legitimidad para obrar conjunta (Litisconsorcio Necesario Impropio)
- En el Litisconsorcio Necesario hay una pretensión con varios sujetos y la Sentencia es única.
- La actividad ha de ser conjunta (porque la pretensión es una).
- Los Actos Procesales cumplidos por uno de los litisconsortes benefician a los demás (porque se opera respecto a la misma pretensión).
- Los Negocios Jurídicos Procesales deben ser realizados necesariamente de forma conjunta por todos los litisconsortes.
- Los litisconsortes necesarios deben estar desde el principio del Proceso.


11. INTERVENCIÓN PROCESAL


La intervención procesal consiste en la inclusión en el proceso de un tercero que tiene relación con aquél.

¿Porqué el término “Intervención Procesal” y no “Intervención de Terceros”?
Porque el término “Intervención de Terceros” es redundante, sólo los terceros intervienen, nadie más.

Requisitos para intervenir
- Ser un tercero
- Existencia de un proceso pendiente (litispendencia)
- Existencia de la Posibilidad que el Tercero resienta algún tipo de eficacia de la sentencia.


11.1. CLASIFICACIÓN:


1. Intervención Procesal Voluntaria o Facultativa
El tercero interviene de motu propio.


1.1. Intervención Voluntaria Adhesiva
El tercero se coloca a un lado de una de las partes.

1.1.1. Simple: “Intervención Coadyuvante”
El tercero asume una posición secundaria.

Requisitos:
- Ser un tercero
- Existencia de un proceso pendiente
- Posibilidad de resentir la Eficacia Refleja de la sentencia.

(*) Eficacia Refleja:
Es el efecto fáctico o real que surte de la sentencia frente a un tercero. No implica un pronunciamiento jurídico, simplemente una consecuencia de hecho.
De tal manera, que el interés lo “legitima para intervenir”, más no lo “legitima ordinariamente”, puesto que no es titular de la pretensión del proceso.

Actividad del Tercero: Al no ser titular de la pretensión, la actividad del tercero se limita a ser un coadyuvante (ayudante) de la parte a la cual se adhiere.
La calidad que asume el tercero es la de cuasi-parte, por lo que, al no ser parte, puede realizar actos procesales pero dependientes de la parte a la que se adhiere.
No puede realizar negocios jurídicos procesales, pero puede desistirse de su intervención.

Cosa Juzgada: Al no ser parte, no queda sujeto a la cosa juzgada, puesto que la sentencia sólo tiene efecto inter partes.

Oportunidad para intervenir: cualquier momento del proceso (incluso durante la segunda instancia), porque no tiene otra vía para tutelar su derecho.

1.1.2. Litisconsorcial: “Intervención Litisconsorical”
Asume la misma función de la parte.
El tercero ingresa, se coloca al lado de una parte y se vuelve un sujeto como parte.

Requisitos:
- Ser un tercero
- Existencia de un proceso pendiente
- Posibilidad de resentir la Eficacia Directa de la sentencia.
(*) Eficacia Directa:
Es el efecto de la Conexión Objetiva Total entre la pretensión del tercero y la pretensión del proceso.

Actividad del tercero: Al ingresar el tercero al proceso asume la calidad de Parte, porque es titular de su pretensión.
Puede realizar actos procesales en el sentido que quiera (lo que no es recomendable) o de forma conjunta con la parte a la que se aúne.
Puede realizar negocios jurídicos procesales.

Cosa Juzgada: Al ser parte, queda sujeto a la cosa juzgada.

Oportunidad para Intervenir: En cualquier momento del proceso, porque tiene legitimidad para obrar.


1.2. Intervención Voluntaria Autónoma o Principal

El tercero ingresa al proceso y asume una posición autónoma, propia, no se adhiere a nadie.

Acumula al proceso original un nuevo proceso autónomo dirigiéndose (demandando) contra las partes originales.

1.2.1. Supuesto General: “Intervención Excluyente”

Requisitos:
- Ser un tercero
- Existencia de un proceso pendiente
- Posibilidad de resentir la Eficacia Ejecutiva de la sentencia, y/o
- Que la pretensión del tercero sea parcial o totalmente incompatible con la pretensión del proceso. Esto genera eficacia ejecutiva.

Oportunidad para Intervenir: Se permite su ingreso sólo hasta Primera Instancia, por el riesgo de la Ejecución Anticipada de la Sentencia (figura no contemplada por el sistema procesal peruano).

1.2.2. Supuesto Específico: “Tercerías”


2. Intervención procesal Forzosa o Coactiva

La llamada al proceso tiene el mismo efecto que el emplazamiento.
En España se denomina “Provocada”.


2.1. Intervención Forzada de Oficio o por Orden del Juez.
Existe en el ordenamiento italiano, más no en el ordenamiento peruano (a pesar de contar con un sistema mixto).

Requisitos:
- Ser un tercero
- Existencia de un proceso pendiente
- Que el Juzgador considere oportuna la intervención de un tercero
(*) Pero este último podría dar pie a la arbitrariedad por parte del juez. Por lo que debe entenderse que debe existir una Conexión Objetiva, por lo menos, Parcial.

Actividad del tercero: Al ingresar el tercero al proceso asume la calidad de Parte, porque habría sido constituido en tal mediante el llamamiento realizado, el cual tiene el mismo efecto que el emplazamiento con la demanda.
El llamamiento no se realiza de forma directa por el juez, sino que éste otorga un plazo determinado para que sean las partes quienes llamen al tercero.
El tercero llamado Puede realizar actos y negocios jurídicos procesales.

Cosa Juzgada: Al ser parte, queda sujeto a la cosa juzgada.

Oportunidad para Intervenir: Sólo hasta Primera Instancia, porque en caso de permitirse el ingreso del tercero hasta en la Segunda Instancia se vulneraría la garantía constitucional a la doble instancia.


2.2. Intervención Forzada de Parte.

2.2.1. Supuesto General: Litisdenunciatio “Denuncia Civil”

Requisitos:
- Ser un tercero
- Existencia de un proceso pendiente
- Existencia de Conexión Objetiva, por lo menos, Parcial entre la pretensión del tercero y la pretensión del proceso.

Actividad del tercero: Al ingresar el tercero al proceso asume la calidad de Parte, porque habría sido constituido en tal mediante la llamada realizada, la cual tiene el mismo efecto que el emplazamiento con la demanda.
El tercero litisdenunciado puede realizar actos y negocios jurídicos procesales.

Cosa Juzgada: Al volverse parte, queda sujeto a la cosa juzgada.

Oportunidad para Intervenir: Sólo hasta Primera Instancia.

2.2.2. Supuestos Especiales:

a. Llamada en garantía (aseguramiento de pretensión futura)
En el ordenamiento procesal peruano se encuentra regulada por las disposiciones concernientes al Aseguramiento de Pretensión Futura y al Saneamiento por Evicción.

Requisitos:
- Ser un tercero
- Existencia de un proceso pendiente
- Existencia de Transferencia de Titularidad Onerosa con anterioridad al proceso.

(*) Teorías relativas a la finalidad de la Llamada en Garantía:

* Teoría del Regreso.- Por la que se entiende que se llama a un tercero (garante) para que defienda en el proceso.

* Teoría de la Defensa.- Se llama al garante para que otorgue una indemnización al garantizado, en caso se perdiera el proceso.

En el ordenamiento procesal peruano se considera básicamente que la llamada en garantía se realiza para la defensa, sin embargo, en caso que se el resultado del proceso fuera negativo para el garantizado, el garante se vería obligado a indemnizarlo.

Actividad del tercero: Al ingresar el tercero al proceso asume la calidad de Cuasi-parte, porque si bien el garantizado se vuelve un tercero al salir del proceso, dicho retiro no es permanente, ya que puede reingresar mediante una Intervención Adhesiva Litisconsorical.

Con la llamada en garantía se puede acumular una pretensión subordinada (defensa o, si pierde, indemnización).

El tercero puede realizar actos procesales en el sentido del garantizado.
No puede realizar negocios jurídicos procesales.

Cosa Juzgada: No queda sujeto a la cosa juzgada.
Oportunidad para Intervenir: Sólo hasta Primera Instancia.

b. Llamada al tercero pretendiente (no regulada)

Requisitos:
- Ser un tercero
- Existencia de un proceso pendiente
- Existencia de Duda sobre la Legitimidad para Obrar Activa.

(*) No regulada por el sistema peruano.

c. Laudatio o Nominatio Autoris (llamamiento posesorio)

Requisitos:
- Ser un tercero
- Existencia de un proceso pendiente
- Existencia de Error en la Legitimidad para Obrar Pasiva.

Actividad del tercero: El demandado llama al Tercero (verdadero titular) y sale del proceso. El llamado ingresa y asume la posición de Parte.

Puede realizar actos y negocios jurídicos procesales.

Cosa Juzgada: Al ser parte, queda sujeto a la cosa juzgada.

Oportunidad para Intervenir: Sólo hasta Primera Instancia.