LOS NUEVOS DAÑOS JURIDICAMENTE INDEMNIZABLES Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL MODERNA

LOS NUEVOS DAÑOS JURIDICAMENTE INDEMNIZABLES Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL MODERNA
Lizardo Taboada Córdova
SUMARIO: 1. Los nuevos daños jurídicamente indemnizables. 2. La responsabilidad civil por daño genético en la transmisión natural de la vida. 3. El daño genético como consecuencia de la aplicación de las técnicas de fecundación humana asistida.
1. Los nuevos daños jurídicamente indemnizables
Sabido es que uno de los temas más apasionantes de la responsabilidad civil lo constituye sin lugar a dudas el de los nuevos daños jurídicamente indemnizables, tanto en el ámbito contractual como en el extra contractual, pero fundamentalmente en el ámbito extracontractual, teniendo en cuenta la gran cantidad de daño que nos causamos unos a otros en nuestra vida diaria como consecuencia del desarrollo industrial y fundamentalmente como consecuenda del avance científico y tecnológico. Cada vez estamos todos expuestos a ser víctimas de daños y por ende de daños indemnizables.
Los sistemas de responsabilidad civil se enfrentan hoy por hoy al gran reto de prevenir y obtener la reparación de todos los daños que se nos causan por vivir en una sociedad donde el desarrollo y avance científico y tecnológico son la regla de cada día. Esto ha traído como consecuencia, como es evidente, el que los juristas le dediquen cada vez mayor atención a los sistemas de responsabilidad civil extracontractual, buscando afinar conceptos y proponiendo normas jurídicas cuyo objetivo fundamental sea el que los daños sean reparados o indemnizados.
Uno de dichos avances lo constituye, por ejemplo, sin lugar a dudas, el establecimiento legal del sistema objetivo de responsabilidad civil extracontractual fundamentado en la idea del riesgo, que se caracteriza por hacer total abstracción del factor subjetivo del causante del daño y centrar su atención únicamente en los aspectos objetivos, el propio daño causado y la relación de causalidad, además, claro está, del factor de atribución que en este caso específico es el que se trate de unbien o de una actividad riesgosa o peligrosa mediante los cuales se hubiera causado el daño a la víctima. Bajo este sistema, que se encuentra expresa y claramente consagrado en el Código Civil peruano en su artículo 1970°, basta con acreditar el daño causado, la injusticia del mismo y la relación de causalidad, además del respectivo factor de atribución, para que nazca la obligación legal de indemnizar a cargo del autor de la conducta, debiendo hacer el juzgador total abstracción de cualquier examen de la intencionalidad del autor del daño injusto; lo que no significa que ese aspecto o factor intencional no exista o no se encuentre presente, sino que se hace respecto del mismo total abstracción, por ser totalmente indiferente para la atribución de la obligación legal de indemnizar. De esta forma se favorece la situación de la víctima, por cuanto en el respectivo procedimiento judicial deberá acreditar únicamente el daño, su carácter injusto y fundamentalmente la relación decausalidad, correspondiéndole al demandado en todo caso intentar demostrar judicialmente que el daño no fue consecuencia de su conducta, sino consecuencia de una causa ajena, es decir, la presencia de una fractura causal y, en todo caso, de ser ello imposible, la existencia de una concausa con el fin de aminorar la indemnización que le corresponderá pagar a la víctima. Del mismo modo, respecto del sistema subjetivo basado en la noción de culpa, además de los factores objetivos antesmencionados propios a todo sistema de responsabilidad civil extracontractual, será necesario acreditar el factor subjetivo referido a la culpabilidad del autor de la conducta que ha originado el daño, ya que en este supuesto el factor de atribuciónes la culpa, no siendo necesaria ninguna referencia al carácter riesgoso o peligroso del bien o la conducta desarrollada por el autor del daño.
En tal sentido, el sistema objetivo representa sin duda alguna un gran avance respecto del subjetivo, aun cuando es necesario destacar que en el sistema objetivo será necesario probar también el factor de atribución del riesgo. No obstantelo cual, la moderna doctrina en materia de responsabilidad civil extracontractual, en su afán de perfeccionar el sistema subjetivo con la finalidad de brindar a las víctimas una protección más adecuada, para los supuestos de daños causados sin bienes o actividades riesgosas, ha aproximado el sistema subjetivo al objetivo a través de la figura de la inversión de la carga de la prueba, en cuyo caso se presumirá la culpa del autor de la conducta que ha causado el daño, correspondiendo probaren todo caso al causante del daño su ausencia de culpa. Inversión de la carga de la prueba que ha sido también reconocida en el nuevo Código Civil peruano en su artículo 1969°.
De esta manera se observa con claridad como el sistema de responsabilidad civil extra contractual! que constituye uno de los aspectos del sistema unificado de la responsabilidad civil, se viene construyendo con miras a obtener satisfactoriamente por parte de las víctimas la reparación de los daños sufridos por las mismas.Adicionalmente, y con independencia a los nuevos conceptos y estructuras de sistemas en materia de responsabilidad civil extracontractual, lo que de seguro ha revolucionado y sigue revolucionando, constituyendo el gran cambio en materia de responsabilidad civil extracontractual y por ende la gran novedad de dicho aspecto de la responsabilidad civil en la actualidad, es la existencia, configuración y categorización de nuevos daños indemnizables, pues cada vez la doctrina y lajurisprudencia y también la legislación comparada se vienen ocupando y brindando cabida a nuevos tipos de daños que deben ser jurídicamente indemnizados. En tal sentido se examina en la actualidad independientemente las figuras de daños por accidentes de tránsito, productos elaborados o productos defectuosos, daños informáticos, daños ecológicos y por contaminación, daños por residuos peligrosos, daños a la salud o la seguridad del consumidor, daños a los intereses económicos del consumidor, daños por responsabilidad profesional, por la responsabilidad profesional de la construcción, responsabilidad por transmisión de enfermedades, por violaciónde secretos, daños por difusión de noticias falsas o inexactas, responsabilidad civil derivada de juegos mecánicos, responsabilidad civil por participación en el mercado, por difusión de constancias judiciales, responsabilidad civil de cosas inertes ubicadas riesgosamente, responsabilidad civil por violación de la privacidad, por violación del derecho a la identidad, daños a la imagen personal, responsabilidad civil de las empresas periodísticas, responsabilidad civil de los establecimientos de enseñanza, daños causados por el trabajo, etc.
2. La responsabilidad civil por daño genético en la transmisión natural de la vida
Estos nuevos tipos o categorías de daños indemnizables son consecuencia del desarrollo de la doctrina de la responsabilidad civil, en función a los cambios de la sociedad moderna, no sólo en el campo científico y tecnológico, sino también en los nuevos intereses de los individuos considerados en la actualidad merecedores de la tutela del ordenamiento jurídico debido a las actividades profesionales, industriales y empresariales. Pero adicionalmente a estos nuevos tipos de daños, en la actualidad han surgido una nueva clase o modalidad de los mismos, referidos todos ellos a la enorme y decisiva influencia de la genética en el mundo moderno. No son ajenos al jurista de la actualidad los términos de genética, biotecnología, ingeniería genética, biología molecular, bioética, proyecto genoma humano, clonación, manipulación genética, técnicas de reproducción humana asistida, etc. Por ello, además de los nuevos tipos de daños antes mencionados producto del incremento y de nuevas actividades profesionales, empresariales y de producción, no es extraño al jurista del día de hoy los daños referidos a la responsabilidad civil por fecundación asistida, responsabilidad civil derivada de la manipulación genética o derivada de la experimentación en seres humanos, el daño al concepturus, responsabilidad civil derivada de la biotecnología, derivada de la violación de los deberes de bioseguridad y la responsabilidad civil por daño genético.
Insistimos, todo esto es consecuencia del avance ilimitado de la genética y las ciencias vinculadas a la misma en la actualidad, fenómeno frente al cual los juristas no pueden permanecer en silencio. Uno de los nuevos daños que nos ha llamado profundamente la atención en nuestro recorrido de siempre por el ámbito de la responsabilidad civil es aquel referido al daño genético, y es esta misma categoría de nuevo daño indemnizable la que será objeto de nuestro análisis a partir de este momento.
Un aspecto que debemos destacar como premisa fundamental de nuestro estudio es que todos los nuevos tipos de daños indemnizables que se vienen presentando en la doctrina, siendo algunos de ellos objeto de regulación específica en la legislación comparada, no requieren ser regulados expresa y específicamente en legislación especial alguna para que deban ser jurídicamente indemnizados. Ello es consecuencia de que la responsabilidad civil, a diferencia de la responsabilidadpenal, no se sustenta en el principio de legalidad o de la tipicidad legal, sino en el principio del daño antijurídico que hemos explicado anteriormente. Por ello se entiende que el daño antijurídico, puede ser típico o atípico. Más aún pensamos que la mayor parte de daños jurídicamente indemnizables son atípicos, pues no se encuentran específicamente previstos en un supuesto de hecho jurídico. En tal sentido el artículo 1969° del Código Civil peruano con una fórmula amplia y genérica señala que aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizado y, por su parte, el artículo 1970° establece que aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa,causa un daño a otro, está obligado a reparado. Esta premisa conceptual es fundamental en nuestro estudio justamente por tratarse el daño genético de un daño injusto atípico, que no requiere para ser relevante e indemnizable jurídicamente el quese encuentre previsto específicamente en un supuesto de hecho jurídico, subsumiéndose perfectamente en alguna de las dos normas genéricas antes mencionadas.
Pues bien, como es lógico, para poder entender el concepto de responsabilidad civil por daño genético es necesario examinar como segundo paso cuándo estamos en presencia de un daño genético. El daño genético de acuerdo a la doctrina puede ser de dos clases: o es transmitido o causado por los padres; o es causado por los responsables de la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida. Dicho de otro modo, el daño genético puede ser consecuencia de la procreación naturalo de la procreación humana asistida, es decir, puede ser responsabilidad civil por la transmisión natural de la vida y responsabilidad civil por la transmisión de la vida humana mediante el empleo de técnicas de fertilización asistida.
¿Pero qué es el daño genético? ¿En qué consiste? ¿Cuándo podemos hablar de daño genético? Como lo señala LIDIA NOEMÍ MAKIANICH DE BASSET se considerará daño genético, a los efectos de este estudio, a aquellas taras producidas por la mutación de novo de un gen o cromosoma, desvinculada de todo factor hereditario (daño genético no hereditario), así como aquellas otras, provenientes del patrimonio genético de los progenitores, vehiculizadas a través de la transmisión de la herencia (daños genéticos hereditarios). A la primera especie se pueden añadir, aunque no sean genéticos, los daños congénitos o prenatales, que son los que se producen entre la fecundación y el alumbramiento y que desde este particular punto de vista, se comportan como género dentro del cual aquellos son la especie (1). Queda claro, en consecuencia, que el daño genético puede ser hereditario como no hereditario Siendo esto así, corresponde ahora examinar la posibilidad de una responsabilidad civil por daño genético, consecuencia de la transmisión natural de la vida. Nos enfrentamos a uno de los problemas más serios y controvertidos de la responsabilidad civil por daño genético, existiendo diferentes opiniones sobre el particular. Una primera que podríamos denominar “tesis positiva” que entiende que esta responsabilidad civil es posible, dentro de ciertas limitaciones, y una segunda que denominaremos “tesis negativa” que considera que es absurdo e imposible condenar a los padres a una responsabilidad civil por daño genético consecuencia de la procreación natural.
El antecedente más famoso en materia de daño genético consecuencia de la procreación natural lo constituye una célebre sentencia del Tribunal de Piacenza de 1950 que reconoció al hijo, afectado de sífilis hereditaria, el derecho a un especial resarcimiento en contra de sus padres, reputados civilmente responsables por haberlo engendrado a pesar de conocer la dañosa transmisión que sobrevendría. Corno ya se ha mencionado anteriormente, esta célebre sentencia de 1950 dio lugar a una gran controversia y a la elaboración de las dos teorías antes mencionadas.Los argumentos de la tesis negativa son los siguientes: a) La infelicidad de las deficiencias heredadas quedaría compensada con el bien de la vida recibida.b) Se discute la posibilidad de encontrar la antijuricidad en el acto procreador de los padres.c) El Estado no puede intervenir en la vida privada de las personas, prohibiendo relaciones sexuales entre quienes sufren enfermedades infecciosas o hereditarias.d) La procreación corno evento singular no se encuentra expresamente considerada por la ley, pues se entiende que la misma viene a constituir el resultado de una actividad totalmente libre.
Por el contrario, los argumentos de la tesis positiva, que admite la posibilidad de un daño indernnizable en el caso de procreación natural, son los siguientes:
a) No se trata de establecer si el daño es antijurídico o no, pues no se puede sostener la idea que la actividad de mantener relaciones sexuales entre los padres sea ilícita, pero no existe duda alguna que, a pesar de ello, se trata de un daño injusto que el concebido no ha tenido por qué sufrir. Para este argumento específico el concepto del daño injusto permite argumentar la posibilidad de una responsabilidad civil extracontractual respecto de los padres, a pesar de existir de por medio una actividad lícita. Por ello se argumenta diciendo que la teoría de responder no es en realidad la teoría del acto ilícito, sino la del acto dañoso.
b) La responsabilidad civil de los padres por daño genético sería viable si los padres hubieran procreado el hijo conociendo la sustancial gravedad de la transmisión de afecciones hereditarias o infecciosas que sobrevendría. Es decir, nodebe permitirse que un daño sufrido por la culpa o el dolo de los padres sea considerado corno un daño sufrido en el ejercicio regular de un derecho. El factor atributivo de la culpa es esencial en esta especial responsabilidad de los padres. Dicho en otros términos la responsabilidad civil de los padres por daños genéticos a sus hijos se fundamentaría en el sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual, en cuyo caso sería necesaria la presencia del dolo o la culpa de los padres. Por el contrario, si los padres no conocían o no pudieron conocer la posibilidad del daño genético, no habría responsabilidad de ninguna clase.
c) Corno tercer y último argumento, se dice que la responsabilidad civil por daño genético consecuencia de la procreación natural es socialmente adecuada a los fines de una procreación humana concretada dentro de un comportamiento responsable, brindando la necesaria protección jurídica a la persona que nace.
d) Desde nuestro punto de vista la responsabilidad civil de los padres por daño genético consecuencia de la transmisión natural es totalmente legítima, pues no nos parecen convincentes en absoluto los argumentos de la tesis negativa. El plantear una responsabilidad civil contra los padres por daño genético no significa en modo alguno intervenir o ingresar peligrosamente en la privacidad de los padres. Lo que se trata es únicamente de velar por el bienestar de los hijos. La procreación debe ser producto de un comportamiento responsable. Si por la misma se causa un daño, no encontramos ningún obstáculo de orden doctrinario o legal para impedir una pretensión de responsabilidad civil extracontractual, pues se presentan todos los supuestos de la misma: Nadie puede negar que mantener relaciones sexuales es una actividad totalmente lícita, pero no se puede admitir que como fruto de las mismas puedan procrearse irresponsablemente seres humanos con taras. No se puede negar que en dichos casos exista un daño, que la víctima ha tenido que soportar o sufrir.En tal sentido no existe duda alguna, desde nuestro punto de vista, que cuando los padres han transmitido una enfermedad hereditaria o infecciosa a sus hijos por transmisión natural de la vida, nos encontramos obviamente frente a un supuesto de daño jurídicamente indemnizable. No cabe tampoco discusión respecto de la comprobación del mismo daño y menos aún sobre la relación de causalidad adecuada. Es decir, se presentan todos los supuestos de la responsabilidad civil extracontractual.
Obviamente, la misma deberá entenderse bajo el sistema subjetivo de responsabilidad civil, para lo cual deberá acreditarse la culpa o el dolo de los padres, los mismos que serán responsables en la medida que hubieran conocido o hubieran podido conocer el daño genético que se podría causar. En caso que los padres no hubieran tenido ninguna posibilidad de conocer la transmisión del daño genético, resulta evidente que no se podrá plantear la posibilidad de una pretensión indemnizatoria. Sería también absurdo encuadrar esta responsabilidad dentro del sistema objetivo del riesgo. En nuestro concepto esta responsabilidad tiene que fundamentarse necesariamente en la noción de culpa, pues de lo contrario se llegaría a resultados totalmente absurdos, inconvenientes y sumamente peligrosos. No existe ninguna posibilidad de entender esta responsabilidad de los padres dentro de un sistema objetivo.
De otro lado, nos parece inmoral, por decir lo menos, el argumento que utiliza la tesis negativa en el sentido que la infelicidad de las deficiencias heredadas quedaría compensada con el bien de la vida recibida. Se trata de un argumento que no tiene ningún valor ético ni jurídico, desde nuestro punto de vista. Habría que preguntarle en todo caso a las personas nacidas con taras o enfermedades transmitidas por herencia si es justo o injusto que sus padres, sabiendo de la posibilidad de la transmisión, los hubieran procreado.
3. El daño genético como consecuencia de la aplicación de las técnicas de fecundación humana asistida
¿ Qué sucede en el caso de daño genético consecuencia de la aplicación de las técnicas de fecundación asistida? En estos supuestos el problema es totalmente diferente al de la responsabilidad por daño genético por transmisión natural de la vida, pues se trata del supuesto de la transmisión de la vida humana mediante el empleo de técnicas de fecundación asistida. Para examinar este aspecto de la responsabilidad civil es necesario examinar muy brevemente las técnicas de fecundación humana asistida y sus implicancias de orden legal.
Como es sabido, y existe unanimidad en la doctrina, las técnicas de reproducción humana asistida, simplemente denominadas teras, son los métodos técnicos que permiten suplir la infertilidad en las personas. Sabido es también que existen dos clases de teras: la inseminación artificial y la fecundación extracorpórea.Se observa, pues, en consecuencia, que tanto la inseminación artificial como la fecundación in vitro son mecanismos científicos elaborados con el fin de procrear seres humanos sin necesidad de acto copulatorio y en principio con el fin de suplir o remediar los casos de infertilidad de una persona, brindándole la posibilidad de tener hijos.
Como resulta evidente, la inseminación artificial tiene como objetivo fundamental la procreación, ya que el semen se inocula directamente, pero de manera asistida obviamente, en la vagina de la mujer, sin dar la posibilidad de realizar experimentos o manipulación genética alguna, salvo en lo relativo a la selección de gametos masculinos. Por el contrario, la fecundación in vitra, tiene como objetivo la unión del óvulo y del espermatozoide, esto es, la fecundación en una probeta, pero además permite la investigación científica. No obstante lo cual, en ambos casos el fin esencial de los dos métodos técnicos es la reproducción humana asistida, con independencia de que ambos permitan en mayor o menor medida estudios de experimentación o investigación humana científica y también en algunos casos la manipulación genética.
Se acepta en la doctrina que existen dos tipos de inseminación artificial: la homóloga cuando el semen proviene del esposo o del conviviente y la heteróloga cuando el semen procede de un donante distinto del marido y por lo general anónimo. En doctrina se habla también de inseminación artificial confusa, mixta o combinada en la que se utiliza una mezcla de esperma de dos o más personas, por lo general del marido de la mujer que va a ser inseminada y de uno o varios donantes.
En favor de esta inseminación combinada se sostiene que se cubren más adecuadamente los aspectos legales de la cuestión, pues podría sostenerse que quizás el esposo de la mujer es el padre de la criatura nacida y desde el punto de vista sociológico porque ayuda a consolidar la personalidad del esposo, al permitirle suponer que tal vez él sea el padre del hijo de su mujer. La doctrina es unánime en que esta inseminación artificial combinada es un caso más de la inseminación heteróloga.
Obsérvese, y esto es muy importante, que en todos los casos de inseminación artificial, para hacer la distinción entre la inseminación homóloga y la heteróloga, se parte siempre de la premisa que en la primera el semen es del marido o del conviviente y que en el segundo caso, es decir, en la heteróloga el semen es de un tercero distinto del marido. Esto significa en consecuencia que la doctrina en su mayor parte acepta y da por supuesto que la inseminación artificial heteróloga es unatécnica de reproducción asistida a la cual sólo podrían acudir las mujeres legalmente casadas que tengan por ende un marido, dejando de lado la posibilidad que una mujer soltera pudiera acudir, por ejemplo, a un banco de semen para ser inseminada y poder ser madre. Esta lógica de la doctrina estaría de acuerdo también con el principio que las técnicas de reproducción asistida tendrían como fin el resolver problemasde infertilidad de las personas que vivan en parejas legalmente aceptadas, bien se trate del matrimonio o del concubinato.
Siendo esto así, las mujeres solteras no podrían hacer uso de la inseminación artificial heteróloga, únicamente las casadas.
Evidentemente, las mujeres solteras, pero en estado de concubina to sí podrían hacer uso de la inseminación artificial homóloga, con semen del conviviente, mas no de la heteróloga. Por ello, SOTO LAMADRID, nos dice: “Sin embargo, la terminología que. se ha impuesto en la doctrina latinoamericana, tomando como punto de referencia el matrimonio o concubinato, no la especie, es precisamente la de inseminación homóloga o heteróloga, según el caso, por lo que usaremos estos conceptos, al igual que los primeros, tomando nota de la crítica y, también, que esta última clasificación no contempla el caso de la mujer soltera, viuda o divorciada, que quiera recurrir a estas técnicas, por lo que entonces hablaremos de inseminación artificial con donante” (2). Sin embargo, esta posición de la doctrina sudamericana no es compartida por todos, pues también existen muchos autores, sobre todo españoles, que plantean que la inseminación artificial heteróloga también puede ser utilizada por las mujeres solteras, viudas o divorciadas, sin pareja estable.
Por ello, BOSSERT nos dice: “Al legislar sobre inseminación con semen de dador, deberá resolverse sobre el estado civil que debe ostentar la receptora. En este sentido, pueden delinearse tres soluciones: puede exigirse que se trate de mujer casada, tal como sucede en el proyecto elaborado por la Sociedad Americana de Fertilidad y en el proyecto francés de 1984. Puede admitirse que se trate de mujer que vive en pareja estable, tal como sucede en la ley sueca de 1984 y en las recomendaciones del Consejo de Europa y la Comisión Warnock. Finalmente, puede también admitirse respecto de la mujer sola, es decir, soltera, viuda o divorciada, como surge de la ley española” (3). Pues bien, este problema lo examinaremos a profundidad cuando demos nuestra opinión sobre la inseminación artificial heteróloga. Por ahora baste con señalar que la posición de la doctrina sudamericana es casi unánime en que la inseminación heteróloga sólo se debe presentar respecto de la mujer casada. Por ello, el mismo BOSSERT nos dice en otro momento de su pensamiento: “Ante esto, parece determinante recordar que la situación óptima a la que puede acceder la criatura, es el hogar en que existen padre y madre, y no sólo una mujer. Despojados totalmente de prejuicios, sólo por esta perspectiva del interés de la criatura, es que nos parece que el texto legal debería excluir la posibilidad de inseminación en una mujer sola” (4).
Del mismo modo, en lo que se refiere a la fecundación extracorpórea se presentan también los dos mismos tipos: la fecundación in vitro homóloga y la heteróloga, respecto de las cuales se presentan los mismos argumentos y críticas formuladas contra los dos mismos tipos de inseminación artificial.
Nos parece, desde nuestro punto de vista, que no existe cuestión más relevante para los individuos de una determinada sociedad que el legítimo deseo de aspirar a tener hijos de su propio material genético. La aspiración a hijos propios nos parece que es una necesidad considerada socialmente relevante y como tal nos parece que los actos o comportamientos dirigidos al logro o satisfacción de esta necesidad social, cumplen una función social relevante y trascendente, mereciendo por lo tanto ser considerados actos totalmente legítimos, que deben merecer el reconocimiento jurídico y una regulación legal expresa. Las teras homólogas deben merecer en nuestro concepto el rango de negocios jurídicos.
Nos parece inapropiado decir que las teras homólogas deben ser prohibidas por ser consideradas inmorales. La cuestión del jurista y del análisis jurídico no debe basarse únicamente en cuestiones morales y religiosas, sino fundamentalmente en necesidades sociales. Se legisla por necesidades sociales dignas de Ser satisfechas, no se legisla en base a prejuicios o dogmas de orden moral o religioso: Por otro lado, tampoco debe olvidarse que el tema de la moral es una cuestión bastante personal y muy relativo.
No se trata de darle a la voluntad individual la libertad de convertir en jurídico lo que más le agrade o convenga. La legitimidad y la trascendencia jurídica de una conducta no se establece en base al deseo o propósito del sujeto, sino en base a la necesidad social que dicha conducta tiende a satisfacer. Cuando una conducta esté dirigida al logro de una necesidad social, la misma se convierte en un comportamiento que cumple una función social. La función socialmente trascendente, en base a lasúltimas concepciones sobre los actos y negocios jurídicos, es lo que le otorga a una determinada conducta el carácter de comportamiento que debe merecer la protección jurídica y por ende el reconocimiento del mismo como un acto regulado por el ordenamiento jurídico.
Dicho de otro modo, el carácter socialmente importante de las necesidades sociales que satisfacen las técnicas de reproducción asistida homólogas, justifican en nuestro concepto la legitimidad de las mismas como actos regulados por el derecho que merecen la tutela legal. Nos parece que tanto en el caso del matrimonio como en el caso del concubinato es perfectamente legítimo acudir a dichas técnicas con el fin de tener hijos de material genético propio.
A diferencia de la teras homólogas, y particularmente de la inseminación artificial homóloga, la inseminación heteróloga ha estado sujeta siempre a innumerables críticas. Como resulta evidente, si respecto de la inseminación artificial y fecundación in vitro homólogas habían opiniones contrarias, a pesar de utilizarse material genético de los cónyuges o convivientes, con mayor razón se presentan estas opiniones contrarias respecto de las teras heterólogas y en sentido estricto respecto de la inseminación artificial heteróloga.
La crítica fundamental se acentúa en estos casos, no sólo porque la procreación igualmente no es consecuencia del método natural, sino fundamentalmente porque el hijo tendrá material genético distinto al de uno de los cónyuges. En este sentido, seafirma en la doctrina que al existir una multiplicidad de materiales genéticos, el hecho que exista elementos reproductivos de un tercero ajeno a la relación matrimonial o concubinal, determina que la relación filial se vería atacada o inestabilizada, pues el hijo que nacería tendría un padre legal (el marido), pero otro padre biológico o genético (el aportante o dador).
Ya conocemos las opiniones y los temores en aceptar la inseminación artificial heteróloga como una técnica de reproducción humana asistida legalmente reconocida y como tal expresamente regulada y detallada. La opinión en la doctrina moderna desde la experiencia alemana ha ido cambiando progresivamente sobre todo por la cantidad cada vez mayor de niños consecuencia de esta tera.
Además ha quedado demostrado que los temores iniciales sobre mala práctica de esta tera no se han producido en la realidad de ningún país. No se ha producido ninguna producción selectiva y dirigida de seres humanos. Por otro lado se ha demostrado que los problemas de orden psicológico que pudiera originar en la pareja no son tales o por lo menos son semejantes a los hogares que tienen hijos adoptivos. Tampoco se debe descartar que los hijos procreados naturalmente nos dan muchas veces enormes problemas, incluso poniendo en riesgo la integridad de la familia. Pensemos por un instante en los problemas de hijos drogadictos en sus respectivas familias.
De otro lado, no se puede desconocer que el Derecho como sistema ordenador de conductas debe ir en concordancia con los avances y cambios tecnológicos. No se puede desconocer en este sentido la existencia de prácticas de inseminación artificial heteróloga en muchísimos países. El derecho no puede cerrar los ojos a la realidad social cambiante en constante desarrollo y prohibir lo que se da como consecuencia del avance científico. Sería muy sencillo reprimir la práctica de esta técnica de reproducción humana asistida, limitándose a castigar a sus autores. Esto nos lleva a una necesidad urgente de regulación legal de la misma.
Téngase en cuenta también que el objetivo fundamental de las técnicas de reproducción humana asistida es el resolver problemas de infertilidad de las personas, brindándoles la posibilidad de tener hijos y ser padres.
Por esas razones, nuestra opinión es que sí debe aceptarse la inseminación artificial heteróloga, pero siendo muy cuidadosos en su regulación, estableciendo reglas claras sobre todo para impedir problemas en la relación jurídica de filiación. No debe olvidarse que la relación jurídica de filiación protege fundamentalmente a los niños, que deben contar con sus padres, para que los vigilen y cuiden en su normal desarrollo físico, psicológico, social e intelectual.
Finalmente, debe también recordarse que el Código Civil peruano se limita a señalar en su artículo 3610 que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido y que el artículo 10 señala que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento y que la vida humana comienza con la concepción. En ningún momento el código prohíbe una técnica de reproducción asistida, sea homóloga o heteróloga. El enunciado del artículo 3610 es bastante claro: el hijo nacido dentro del matrimonio o dentro de los trescientos días posteriores a la disolución del mismo tiene por padre al marido. No se exige ni la procreación natural, la misma que no se puede dar por supuesta, ni tampoco se prohíbe las técnicas heterólogas. Por el contrario, si el Código no exige expresamente una procreación natural, no existe impedimento de ninguna clase para exigir la. Lo único importante es que el hijo nacido en el matrimonio se reputa del marido.
Si se observa bien, el artículo 361 habla únicamente del padre legal, no hace ninguna precisión o exigencia respecto que el padre legal tenga que ser necesariamente el padre biológico o genético. Obviamente lo ideal y lo que debe buscar en principio el ordenamiento jurídico es que el padre biológico y gen ético coincida siempre con el padre legal. Afortunadamente este problema no se presenta en las teras homólogas, pero sí en las heterólogas.
Sin embargo, insistimos, aun cuando la relación jurídica de filiación se de respecto del padre legal, quedando por ello mismo protegido el menor, la aceptación de la inseminación artificial heteróloga como una técnica legítima debe estar garantizada por determinados requisitos de orden formal dada la importancia del negocio jurídico y teniendo en cuenta la necesidad social que satisface la misma. La doctrina que aceptamodernamente la insemillación artificial heteróloga exige como condición formal para la validez de dicha operación jurídica el consentimiento del marido a la insemillación de la esposa con material genético de un tercero.
Como se puede observar, el consentimiento del marido de la mujer inseminada con semen de un tercero es un requisito que se exige por la opinión de todos aquellos, que, como nosotros, aceptamos la inseminación artificial heteróloga. Una vez que el marido dio su consentimiento no puede negar su paternidad, no puede impugnada y la solución de la doctrina para negar esta posibilidad radica en la aplicación de los actos propios según la cual nadie puede contradecir sus propios actos cuando los mismos fueron hechos con discernimiento, esto es con capacidad natural, con voluntad de declarar, con conocimiento del valor declaratorio de la conducta utilizada para expresar la voluntad y con el propósito de obtener un resultado práctico específico que merezca la tutela legal. El consentimiento del marido es un requisito de validez de la inseminación artificial heteróloga como negocio jurídico que también debe estar debidamente tipificado y regulado como tal en la órbita de los negocios jurídicos de derecho de familia. Todo esto presupone como es evidente una regulación especial de las técnicas de reproducción asistida mediante legislación especial. Dicha legislación especial no sólo debiera aceptar las técnicas homólogas con material del marido o del conviviente, sino también la heteróloga con el consentimiento del marido en el caso de la inseminación artificial.
En conclusión, nuestra opinión es que las teras heterólogas, al igual que las homólogas, deben practicarse siempre entre parejas unidas por el matrimonio o por relación concubinal y como tal deben ser reconocidas y reguladas jurídicamente, cuidando en el caso de las heterólogas de establecerse en su regulación legal la necesidad del consentimiento del esposo o conviviente respecto de la inseminación artificial o fecundación in vitro de su esposa o conviviente, a fin que asuma la paternidad del hijo procreado asistidamente sin posibilidad de rechazo posterior.Como resulta evidente, luego del breve análisis que hemos realizado de las técnicas de fecundación humana asistida, la responsabilidad civil que se pudiera derivar de la mala aplicación de las mismas, causando un daño genético al concebido, adquiere características especiales que la distinguen nítidamente de la responsabilidad civil de los padres por daño genético en la transmisión natural de la vida. Ello es consecuencia de que la responsabilidad en el caso de mala aplicación de las técnicas no es atribuible a los padres sino a los médicos y al personal especializado encargado de la aplicación de las mismas y como es evidente a los establecimientos asistenciales o médicos, hospitales y clínicas.
Desde nuestro punto de vista la responsabilidad del médico y del personal especializado al igual que la responsabilidad civil del establecimiento asistencial, sería obviamente un supuesto de responsabilidad civil contractual, ya no un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. Responsabilidad civil contractual consecuencia del incumplimiento absoluto de una obligación nacida de la celebración voluntaria de un contrato de asistencia médica cuyo objeto es la aplicación de la técnica de fecundación asistida. Incumplimiento contractual evidente si el concebido creado por la aplicación de dicha técnica sufre un daño genético, que en este caso como es obvio sería no hereditario, sino consecuencia de la mala aplicación de la técnica en general. Resulta claro, en consecuencia, que en este supuesto de transmisión de la vida por fecundación asistida la responsabilidad civil no es extracontractual, como en el caso de la procreación natural, sino contractual, resultante del incumplimiento de una obligación pactada.
Ahora bien, si la responsabilidad civil del establecimiento asistencial sería un típico supuesto de responsabilidad civil contractual consecuencia del incumplimiento de la obligación nacida del contrato de asistencia médica celebrado directamente con la paciente, que será materia de la técnica de fecundación asistida, la responsabilidad civil contractual será del establecimiento asistencial y no de los médicos y del personal especializado, por cuanto al causar un daño genético al concebido por la mala aplicación de la técnica respectiva, se estaría incumpliendo absolutamente la obligación que asumió el establecimiento asistencial de procrear asistidamente un ser humano sin taras. Pero esta responsabilidad civil contractual seráno un supuesto de responsabilidad civil por hecho propio del deudor, ni un supuesto de responsabilidad civil por el hecho de los dependientes (en cuyo caso la responsabilidad sería extracontractual y no contractual), por cuanto existe unanimidad en la doctrina en el sentido que los profesionales médicos no se encuentran subordinados dado su altísimo nivel de preparación intelectual y profesional, sino será en todo caso un supuesto de responsabilidad civil contractual del establecimiento asistencial por los hechos dolosos o culposos de los terceros, es decir, los médicos y el personal especializado, de los cuales se vale el deudor, esto es, el establecimiento asistencial, para ejecutar la obligación. Supuesto de responsabilidad civil contractual que se encuentra expresamente regulado en el artículo 1325° del Código Civil peruano.
Dicho de otro modo el establecimiento asistencial sería responsable contractualmente por los hechos dolosos o culposos de los médicos y el personal especializado encargados de la aplicación de las técnicas de fecundación humana asistida, si como consecuencia de la mala aplicación de las mismas se le causara un daño genético al concebido asistidamente. Por ello es que decimos y reiteramos nuestro punto de vista en el sentido que la responsabilidad civil en este caso ya no sería extra contractual, sino contractual y que por ende tampoco se configuraría un supuesto de responsabilidad civil extracontractual por hecho del dependiente, sino únicamente un supuesto de responsabilidad civil contractual por los hechos dolosos o culposos de los que se vale el deudor para ejecutar su prestación.
Pues bien, sabiendo ya cuál es la naturaleza jurídica de la responsabilidad civil en los casos de daños genético consecuencia de la aplicación de técnicas de fecundación asistida, y habiendo establecido desde nuestro punto de vista que se trata de un supuesto de responsabilidad contractual, corresponde examinar las causas de los daños genéticos en estos supuestos. La doctrina es unánime en señalar los siguientes:
a) Daños genéticos derivados de errores u omisiones en el diagnóstico, supuesto que comprende tres hipótesis: (1) el daño genético puede ser consecuencia del propio examen médico si, por ejemplo, se causan daños al concebido por el empleo de rayos X; (2) el daño puede ser también consecuencia por la falta de examen previo o (3) por un examen inadecuado con diagnóstico erróneo.
b) Daños genéticos derivados de la aplicación de las técnicas heterólogas y homólogas, entre los cuales tenemos: la transmisión de enfermedades hereditarias al hijo por empleo de esperma infectado, que no ha sido correctamente analizado. En estos casos las deficiencias genéticas pueden ser consecuencia de taras o anomalías originarias o sobrevenidas, dependiendo de que las posibilidades del daño genético hubieran estado latentes en los gametos o el material genético utilizado como consecuencia de personas afectadas de enfermedades infecciosas o hereditarias, o cuando los defectos del material genético, es decir, gametos o embriones, sea producto de su incorrecto tratamiento por daños en su extracción, conservación, manipulación, etc. Esto significa en consecuencia que el daño genético puede ser consecuencia de la inadecuada selección del material gen ético a ser empleado en la técnica de fecundación asistida o como consecuencia del incorrecto tratamiento de los mismos. Resulta interesante destacar lo señalado en este aspecto por ZANNONI cuando señala que: “Como bien se ha apuntado, los problemas más claros de responsabilidad civil que pueden suscitar las técnicas de reproducción humana artificial surgirán cuando el niño fruto de las mismas nazca con serias taras físicas psíquicas. Ello puede ser consecuencia de defectos del material genético utilizado, ya se trate de defectos originarios (gametos de personas con infecciones transmisibles o enfermedades hereditarias), ya de defectos sobrevenidos a resultas de los procedimientos de obtención o conservación del material genético (daños a los óvulos a utilizar en la fecundación in vitro derivados del usual tratamiento de la mujer o la donante con hormonas, ultrasonido s y anestésicos, o de la negativa influencia del medio de cultivo en que los óvulos se conservan hasta el momento de la fecundación), o de otras manipulaciones a las que, en ocasiones, dicho material se somete (centrifugados del esperma con fines de selección del sexo de la criatura)>> (5).
c) Daños genéticos consecuencia de la mala aplicación de las técnicas de fecundación asistida cuando las mismas se utilicen con el fin de manipulación genética.
De esta manera, se evidencia toda la problemática de la responsabilidad civil por daño genético consecuencia de la aplicación de las técnicas de fecundación humana asistida, en cuyo caso estamos frente a un supuesto de responsabilidad civil contractual, la misma que en nuestro concepto debe ser fundamentada en los hechos doloso s o culposos de los médicos y personal altamente especializado de que se sirven los establecimientos asistenciales para la práctica de dichas técnicas. Comoes evidente, en estos casos la víctima no sólo es el concebido, sino también los padres del mismo, a diferencia del supuesto de la responsabilidad civil de los padres por daño genético consecuencia de la transmisión natural de la vida.
La responsabilidad civil por daño genético es pues un tema del Derecho privado que requiere nuestra mayor atención y que en ambos casos se encuentra normado dentro de las normas que el Código Civil peruano le dedica a la responsabilidad civil contractual y extracontractual, sin neéesidad de ninguna norma jurídica adicional, aun cuando sería preferible dada la importancia del tema y sobre todo la trascendencia delos daños, contar con una legislación especial, fundamentalmente en materia de daño genético consecuencia de la aplicación de las técnicas de fecundación asistida.________________________________________________________
(1) MAKIANICH DE BASSET, Lidia Noemí, “Daño genético. Luces y sombras de la doctrina de la inmunidad parental”, en La Responsabilidad. Homenaje al doctor Isidoro Goldenberg, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pp. 168-169.
(2) SoTO LAMADRID, Miguel Angel, Biogenética, filiación y delito, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 23.
(3) BosSERT, Gustavo, “Reproducción asistida”, en Derecho Civil de nuestro Tiempo, Universidad de Lima, Gaceta Jurídica, 1995, p. 95.
(4) BOSSERT, “Reproducción asistida”, cit., p. 99.(5) ZANNONI, Eduardo A. “Tutela de la persona por nacer y responsabilidad civil (con especial referencia a la manipulación genética y fertilización asistida)>>, en Derecho de Daños, Ediciones la Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 633. Leer más

EL TÍTULO POSESORIO EN EL DERECHO CIVIL PERUAN

EL TÍTULO POSESORIO EN EL DERECHO CIVIL PERUANO() (Héctor Enrique LAMA MORE
153 Tomos – Diálogo con la Jurisprudencia 153 Tomos – Diálogo con la Jurisprudencia Tomo 107 – Agosto 2007 JURISPRUDENCIA POR ESPECIALIDADES JURISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL > EL TÍTULO POSESORIO EN EL DERECHO CIVIL PERUANO(*) (Héctor Enrique LAMA MORE())
En el presente trabajo, el autor analiza la figura del título posesorio como causa del derecho de posesión y su relación con figuras como el justo título, el título putativo, la interversión del título de posesión, las posesiones mediata, inmediata e ilegítima, y su desarrollo jurisprudencial.
I. INTRODUCCIÓN. IMPORTANCIA DE LA POSESIÓN
Si tienes una manzana para consumirla, o tienes un vehículo –por ejemplo, automóvil, bicicleta, etc.– y lo conduces desplazándote de un lugar a otro con fines laborales o de simple esparcimiento; cuando se accede a un inmueble para vivir en él o para instalar un negocio o realizar alguna actividad de tu interés o entregándolo a otro obtienes un provecho; o tienes un par de zapatos y con ellos en tus pies realizas tus cotidianas actividades; y, en general, cuando tomas cualquier bien o “cosa” respecto del cual tienes algún interés, y con él satisfaces alguna de tus necesidades –incluidas las más elementales o naturales, extrañas o inverosímiles, las más simples o complejas, las de orden material o espiritual, las de naturaleza científica o esotérica, etc.–, ejerces –de hecho– sobre dicho bien un poder que el sistema jurídico le reconoce al propietario; y sin interesar si eres o no el dueño de tales bienes, tal ejercicio desplegado fácticamente, expresa un derecho real que nuestro sistema jurídico reconoce como posesión; tal evento, que constituye señorío fáctico sobre bienes –aunque en algunos casos se presente como algo extraño o paradójico– es objeto de protección por el Derecho. El ejercicio de este derecho –posesorio– tiene una clara connotación social y económica, y tiene obvia incidencia en la vida misma de las personas. De ahí la importancia de su estudio y la de su correcta regulación por el Derecho.
La posesión, como se puede apreciar, se encuentra presente en la mayoría de actividades que de modo cotidiano realizan las personas en general.
Diversos autores han comentado sobre la importancia de la posesión; así, desde Argentina, Ricardo José Papaño y otros(1), señalan que la posesión es el contenido de los derechos reales, pues en la mayoría de estos sin ella no sería posible el ejercicio de las facultades que otorgan a sus titulares.
La posesión hace realidad el derecho de propiedad; la propiedad sin posesión es propiedad vacía, sin contenido, es solo abstracción, es simplemente un “derecho”, no es realidad; tal situación respecto de la posesión resulta perfectamente aplicable a cualquier otro derecho real –sea a los de goce, como a los de realización de valor o de garantía–. Lo particular de la posesión es que también puede presentarse sola, es decir, de modo independiente de cualquier otro derecho real.
En esto corresponde distinguir, como bien lo hace Messineo(2), entre el derecho a la posesión, que cierta terminología muy antigua la identifica como ius possidendi, que se presenta como la potestad de tener la posesión –pudiendo o no corresponder en acto a la posesión efectiva– pero que de todos modos se funda en un título, del derecho de posesión (ius possessionis), considerada en sí misma, en cuanto ejercicio efectivo, independientemente de la circunstancia de que, como base de la posesión, esté un fundamento o título, y que –según indica el citado autor– puede corresponder a quienquiera.
Efectivamente, la posesión puede presentarse como consecuencia del ejercicio de un derecho de propiedad o de otro derecho real o personal o en virtud de un derecho conferido por la ley (ius possidendi); o puede aparecer –en su ejercicio– sin más, en sí, es decir sin considerar que exista o sea consecuencia de otros derechos reales (ius possessionis). En este último supuesto, como lo refiere Hernández Gil(3), se evidencia su autonomía; no obstante, se nos presenta como una figura compleja; debido a las diversas ideas que sobre ella se han expuesto en la doctrina(4), las que, como se sabe, expresan conceptos distintos acerca de la posesión; apareciendo en paralelo –y muchas veces como referencia– una figura muy cercana pero de naturaleza distinta: la tenencia.
Se trata, en realidad, del ejercicio de un poder sobre bienes que para ser considerada como tal, es decir como posesión en el sentido estricto, se requiere de cierta cualidad, la que debe tenerse en cuenta para distinguirla de otras figuras, algunas de las cuales son reconocidas por el derecho. Por ello se debe tener presente que, salvo que la ley regule lo contrario, la posesión debe ser considerada como la potestad o señorío fáctico que, con interés propio, ejerce una persona sobre un bien para su aprovechamiento económico y la satisfacción de sus necesidades; debiendo considerarse poseedor aquel que, aun cuando reconozca en otro la propiedad, en los hechos obra o se conduce como propietario usando o disfrutando el bien(5).
El concepto antes referido –compatible con nuestro sistema jurídico– permite una rápida diferenciación del que le corresponde a la tenencia. Pues si la persona tiene el bien en su poder pero en interés ajeno, es decir, por encargo o siguiendo instrucciones de otro, estaremos frente a la tenencia. La doctrina la identifica como servidor de la posesión(6); algunos autores la identifican como tenencia relativa, en razón de que se tiene el bien, no obstante no se posee por la relación de dependencia –o de autoridad y subordinación–, que tiene con determinada persona, que es precisamente el poseedor; es el caso de la relación generada por el arma entregada al soldado, el inmueble entregado al guardián, el negocio entregado al administrador, etc.
Sin embargo, existen otros supuestos de tenencia distintos al servidor de la posesión, como es el caso de aquellos que tienen el mero contacto con los bienes o que obran en su poder por razones de naturaleza accidental o pasajera, a los que se les conoce como tenencia absoluta, en razón de que tienen contacto físico sobre los bienes sin que los haya recibido en virtud de una relación de subordinación con persona alguna; es el caso de los grilletes que tiene el preso, o la butaca que se tiene en el teatro o cine; el campus universitario cuando el alumno camina en él; o la revista que le fue prestada al pasajero por su compañero de viaje para ser leída y devuelta de inmediato; etc.
Siendo que tenedor y poseedor se presentan ante terceros como personas que tienen en su poder bienes, resulta necesaria una idónea regulación de ambas instituciones jurídicas. En la tenencia quien tiene el bien pero no lo posee. En la posesión se tiene el bien en virtud de un título o sin título alguno.
En esta oportunidad centraremos nuestra atención en la posesión y el rol del título en el ejercicio de este derecho real.
Una apreciación rápida de nuestro Código Civil en materia referida al derecho posesorio permite una inmediata, sencilla e importante conclusión: no existe un adecuado e idóneo tratamiento normativo sobre el título en la posesión de bienes. Ello pese a la relevante incidencia que este elemento tiene en la calificación sobre la licitud, validez o legitimidad del señorío fáctico sobre bienes o del ejercicio que –de hecho– llevan adelante las personas de los poderes jurídicos que el sistema reconoce al propietario.
II. IDEA O CONCEPTO DEL TÍTULO EN LA POSESIÓN
1. Título posesorio como acto jurídico
Diversos autores, nacionales como extranjeros, han señalado que el título, en torno al cual gira la posesión, no es necesariamente un documento, sino el acto jurídico que dio origen a la posesión; con ello se incide, predominantemente, en la autonomía de la voluntad, concentrando la atención en el título posesorio adquirido bajo la forma derivativa, es decir, obtenido de otra persona. Así, por ejemplo, el profesor sanmarquino Max Arias Schreiber(7), al comentar sobre la necesaria existencia del título como uno de los elementos de la posesión ilegítima de buena fe, refiere que este no es otra cosa que el acto jurídico por el cual se transmite la posesión de un bien, ya sea en propiedad, usufructo, arrendamiento o comodato, entre otros; aun cuando al final establece, de modo genérico, que el título viene a ser la causa generadora del derecho, en estricto su atención se encuentra centrada en la manifestación de la voluntad.
Salvat(8) nos refiere que la palabra título se emplea en Derecho para designar, sea al acto jurídico que ha dado nacimiento al derecho, la causa de él, sea el documento que lo constata y sirve de prueba de su existencia; pero aclara que cuando se refiere a la posesión ilegítima –regulada en el artículo 2355 del CC de su país– la palabra título está empleada en el primero de los dos sentidos indicados, es decir, el que lo considera como acto jurídico, que constituye la causa de su derecho.
En nuestro país, el profesor Jorge Avendaño(9) sigue la idea expuesta por el citado jurista argentino –Raymundo Salvat– al precisar que la palabra título –en la posesión ilegítima– está empleada en términos del acto jurídico que ha dado nacimiento al derecho, es decir, la causa de la posesión; el profesor Avendaño insiste en esta calificación al precisar que la posesión será ilegítima cuando falta el título, es decir, que hay ausencia del acto jurídico que da lugar a la posesión legítima. No obstante, el citado jurista peruano, al igual que Salvat, aclara que puede ocurrir que el título siendo perfectamente válido haya sido otorgado por quien carezca de derecho; es el caso de un contrato de arrendamiento extendido por un no propietario. Concluye señalando que a pesar de la existencia de un título válido, el arrendatario sería un poseedor ilegítimo, pues estaría derivando su derecho de una persona carente de facultad para otorgarlo.
2. Título como causa del derecho posesorio
Si bien es correcto afirmar que el título de la posesión puede estar referido al acto jurídico que constituye la causa del derecho posesorio, como lo han expuesto los autores antes citados; es también válido afirmar que ello es solo una de las expresiones que puede tener el título posesorio. Debemos entender, como así lo ha hecho nuestra jurisprudencia, que el título que da sustento a la posesión y que la justifica jurídicamente, puede estar referido no a la manifestación de voluntad de determinada persona –acto jurídico–, sino a fuente distinta, como la ley o un hecho o acontecimiento jurídico que de modo válido justifica prima facie –en algunos caso de modo temporal– el ejercicio del derecho posesorio de una persona.
Previamente, es preciso establecer que en la idea que se tiene sobre la posesión de bienes muchas veces se prescinde de la existencia del título; así, como bien lo precisa Messineo(10), aun sin título, la posesión tiene relevancia para el Derecho; pero, agrega algo muy importante, no se excluye tampoco que además del hecho de la posesión, exista un título como fundamento de la posesión misma. En tal caso, la posesión es manifestación derivada de otro poder. Así, concluye, que la posesión con título, frente a un eventual juicio petitorio se encuentra en una situación mejor que el poseedor sin título.
Como se puede apreciar, para este autor, el título es la causa que da justificación jurídica a la posesión; no obstante, aclara, que si el título de la posesión deriva del título del derecho subjetivo, no forma un todo único con él, pues si se posee por ser arrendatario o inquilino, el título de la posesión está en el arrendamiento o en el alquiler; cosa distinta es que sea arrendatario o inquilino –pues tal posibilidad puede existir– sin que se tenga la posesión, o sea, antes de comenzar a poseer.
En nuestro país Toribio Pacheco(11), comentando el Código Civil Peruano de 1852, refiriéndose a la posesión –con título o sin título–, señaló con singular precisión que en materia posesoria se entiende por título un hecho capaz de producir efectos civiles o la causa de un derecho verdadero o aparente. Aludiendo a la posesión como base de la prescripción, señala que será título el hecho que ha dado origen a la posesión, es decir la causa de esta.
Esta definición se presenta de manera más amplia y permite un espectro mayor en el estudio y tratamiento del título posesorio, superando el estrecho marco que impone la autonomía de la voluntad –acto jurídico–.
En esta misma línea se enmarca la definición hecha por el jurista Julio Verdugo, en su obra “Del título en la posesión” –citado por el profesor chileno Victorio Pescio(12)–, quien al referirse a las diversas significaciones asignadas por el Derecho al vocablo “título”, centrándose a la posesión sostiene que es la causa jurídica de la posesión, esto es, aquel hecho o conjunto de hechos de los cuales se deriva la posesión como una consecuencia jurídica.
3. Título posesorio concebido como el derecho que la ley reconoce al poseedor
El derecho que la ley reconoce al poseedor, respecto de un bien determinado, puede constituir la causa del derecho a la posesión del citado bien. Así ha quedado establecido en reiterada jurisprudencia nacional, veamos.
Hace unos meses tuve la oportunidad de tener a la vista los actuados judiciales de un proceso de desalojo, en el que consta la Casación Nº 3135-99 – Lima, de fecha 13 de junio del año 2000, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República(13). Se trata de un proceso iniciado por ante el vigésimo Juzgado Civil de Lima donde el demandante pretende la restitución de un inmueble de su propiedad, indicando como fundamento que este se encuentra ocupado por la demandada con quien no le une vínculo contractual, que no cuenta con título alguno y que por ello tiene la condición de precaria; en autos se acredita que la demandada residía en dicho inmueble con su menor hijo tenido con el demandante fruto de relaciones de convivencia. El juzgado ampara la demanda –teniendo en cuenta el estado procesal de rebeldía de la demandada– y dispone la restitución del bien; apelada la sentencia, la Sala Superior la confirma, con el argumento que el menor hijo de la demandada viene percibiendo del demandante una asignación anticipada de alimentos y que en ella se incluye lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Interpuesto el recurso de casación la Sala Civil Suprema declara fundado dicho recurso, casa la sentencia de vista y –actuando en sede de instancia– revoca la sentencia del juzgado y reformándola declara infundada la demanda. En dicha ejecutoria se establece que “la posesión ejercida por el hijo menor de edad sobre los bienes de propiedad del padre, nunca va a ser una posesión precaria, pues su título posesorio es justamente su calidad de hijo” (resaltado nuestro); agrega el colegiado supremo que “el solo hecho de acudir a los hijos con una pensión alimenticia, no exime al padre de la obligación de proporcionarles vivienda, pues este hecho, debe ser tomado en cuenta a efectos de fijar la pensión, y no tiene efecto alguno en la calidad posesoria del hijo”; finaliza precisando que de obtenerse el desalojo de la madre, que ejerce la tenencia del menor, se estaría obteniendo de forma indirecta el desalojo del hijo, quien no tiene la calidad de precario.
Haciendo abstracción de los asuntos procesales –rebeldía de la demandada, situación procesal del menor, etc.– se pueden extraer del citado pronunciamiento supremo algunas conclusiones en materia sustantiva, referidas al título posesorio y su validez:
a. El título posesorio que es la causa o fundamento de la posesión es el derecho que la ley reconoce al poseedor. En tal supuesto el título no es un acto jurídico.
b. En el presente caso, la ley impone al padre la obligación de proporcionar habitación o vivienda a sus menores hijos –dentro del concepto de alimentos–; tal derecho del menor es el título posesorio respecto del bien, de propiedad del padre, donde reside.
c. La madre, que ejerce la tenencia del menor, cuenta también con título posesorio, en la medida que ejerce la tenencia de su menor hijo y resida con él en el mismo inmueble. A diferencia del menor, su título posesorio no es el derecho a vivienda –como sucede en el caso del menor– es, en estricto, un derecho distinto, es el que emana de su condición de madre y de la propia tenencia que ejerce respecto del menor, el que a su vez concurre con el derecho del menor de no ser separado de quien le provee los cuidados, en este caso, su progenitora.
Tiene título posesorio justificativo quien construyó edificación en terreno ajeno, en tanto no se decida en sede judicial el destino de la edificación bajo las reglas de la accesión. La Casación Nº 1763 -Lambayeque(14),

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EL TÍTULO POSESORIO EN EL DERECHO CIVIL PERUANO

EL TÍTULO POSESORIO EN EL DERECHO CIVIL PERUANO(*) (Héctor Enrique LAMA MORE(**))
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En el presente trabajo, el autor analiza la figura del título posesorio como causa del derecho de posesión y su relación con figuras como el justo título, el título putativo, la interversión del título de posesión, las posesiones mediata, inmediata e ilegítima, y su desarrollo jurisprudencial.
I. INTRODUCCIÓN. IMPORTANCIA DE LA POSESIÓN
Si tienes una manzana para consumirla, o tienes un vehículo –por ejemplo, automóvil, bicicleta, etc.– y lo conduces desplazándote de un lugar a otro con fines laborales o de simple esparcimiento; cuando se accede a un inmueble para vivir en él o para instalar un negocio o realizar alguna actividad de tu interés o entregándolo a otro obtienes un provecho; o tienes un par de zapatos y con ellos en tus pies realizas tus cotidianas actividades; y, en general, cuando tomas cualquier bien o “cosa” respecto del cual tienes algún interés, y con él satisfaces alguna de tus necesidades –incluidas las más elementales o naturales, extrañas o inverosímiles, las más simples o complejas, las de orden material o espiritual, las de naturaleza científica o esotérica, etc.–, ejerces –de hecho– sobre dicho bien un poder que el sistema jurídico le reconoce al propietario; y sin interesar si eres o no el dueño de tales bienes, tal ejercicio desplegado fácticamente, expresa un derecho real que nuestro sistema jurídico reconoce como posesión; tal evento, que constituye señorío fáctico sobre bienes –aunque en algunos casos se presente como algo extraño o paradójico– es objeto de protección por el Derecho. El ejercicio de este derecho –posesorio– tiene una clara connotación social y económica, y tiene obvia incidencia en la vida misma de las personas. De ahí la importancia de su estudio y la de su correcta regulación por el Derecho.
La posesión, como se puede apreciar, se encuentra presente en la mayoría de actividades que de modo cotidiano realizan las personas en general.
Diversos autores han comentado sobre la importancia de la posesión; así, desde Argentina, Ricardo José Papaño y otros(1), señalan que la posesión es el contenido de los derechos reales, pues en la mayoría de estos sin ella no sería posible el ejercicio de las facultades que otorgan a sus titulares.
La posesión hace realidad el derecho de propiedad; la propiedad sin posesión es propiedad vacía, sin contenido, es solo abstracción, es simplemente un “derecho”, no es realidad; tal situación respecto de la posesión resulta perfectamente aplicable a cualquier otro derecho real –sea a los de goce, como a los de realización de valor o de garantía–. Lo particular de la posesión es que también puede presentarse sola, es decir, de modo independiente de cualquier otro derecho real.
En esto corresponde distinguir, como bien lo hace Messineo(2), entre el derecho a la posesión, que cierta terminología muy antigua la identifica como ius possidendi, que se presenta como la potestad de tener la posesión –pudiendo o no corresponder en acto a la posesión efectiva– pero que de todos modos se funda en un título, del derecho de posesión (ius possessionis), considerada en sí misma, en cuanto ejercicio efectivo, independientemente de la circunstancia de que, como base de la posesión, esté un fundamento o título, y que –según indica el citado autor– puede corresponder a quienquiera.
Efectivamente, la posesión puede presentarse como consecuencia del ejercicio de un derecho de propiedad o de otro derecho real o personal o en virtud de un derecho conferido por la ley (ius possidendi); o puede aparecer –en su ejercicio– sin más, en sí, es decir sin considerar que exista o sea consecuencia de otros derechos reales (ius possessionis). En este último supuesto, como lo refiere Hernández Gil(3), se evidencia su autonomía; no obstante, se nos presenta como una figura compleja; debido a las diversas ideas que sobre ella se han expuesto en la doctrina(4), las que, como se sabe, expresan conceptos distintos acerca de la posesión; apareciendo en paralelo –y muchas veces como referencia– una figura muy cercana pero de naturaleza distinta: la tenencia.
Se trata, en realidad, del ejercicio de un poder sobre bienes que para ser considerada como tal, es decir como posesión en el sentido estricto, se requiere de cierta cualidad, la que debe tenerse en cuenta para distinguirla de otras figuras, algunas de las cuales son reconocidas por el derecho. Por ello se debe tener presente que, salvo que la ley regule lo contrario, la posesión debe ser considerada como la potestad o señorío fáctico que, con interés propio, ejerce una persona sobre un bien para su aprovechamiento económico y la satisfacción de sus necesidades; debiendo considerarse poseedor aquel que, aun cuando reconozca en otro la propiedad, en los hechos obra o se conduce como propietario usando o disfrutando el bien(5).
El concepto antes referido –compatible con nuestro sistema jurídico– permite una rápida diferenciación del que le corresponde a la tenencia. Pues si la persona tiene el bien en su poder pero en interés ajeno, es decir, por encargo o siguiendo instrucciones de otro, estaremos frente a la tenencia. La doctrina la identifica como servidor de la posesión(6); algunos autores la identifican como tenencia relativa, en razón de que se tiene el bien, no obstante no se posee por la relación de dependencia –o de autoridad y subordinación–, que tiene con determinada persona, que es precisamente el poseedor; es el caso de la relación generada por el arma entregada al soldado, el inmueble entregado al guardián, el negocio entregado al administrador, etc.
Sin embargo, existen otros supuestos de tenencia distintos al servidor de la posesión, como es el caso de aquellos que tienen el mero contacto con los bienes o que obran en su poder por razones de naturaleza accidental o pasajera, a los que se les conoce como tenencia absoluta, en razón de que tienen contacto físico sobre los bienes sin que los haya recibido en virtud de una relación de subordinación con persona alguna; es el caso de los grilletes que tiene el preso, o la butaca que se tiene en el teatro o cine; el campus universitario cuando el alumno camina en él; o la revista que le fue prestada al pasajero por su compañero de viaje para ser leída y devuelta de inmediato; etc.
Siendo que tenedor y poseedor se presentan ante terceros como personas que tienen en su poder bienes, resulta necesaria una idónea regulación de ambas instituciones jurídicas. En la tenencia quien tiene el bien pero no lo posee. En la posesión se tiene el bien en virtud de un título o sin título alguno.
En esta oportunidad centraremos nuestra atención en la posesión y el rol del título en el ejercicio de este derecho real.
Una apreciación rápida de nuestro Código Civil en materia referida al derecho posesorio permite una inmediata, sencilla e importante conclusión: no existe un adecuado e idóneo tratamiento normativo sobre el título en la posesión de bienes. Ello pese a la relevante incidencia que este elemento tiene en la calificación sobre la licitud, validez o legitimidad del señorío fáctico sobre bienes o del ejercicio que –de hecho– llevan adelante las personas de los poderes jurídicos que el sistema reconoce al propietario.
II. IDEA O CONCEPTO DEL TÍTULO EN LA POSESIÓN
1. Título posesorio como acto jurídico
Diversos autores, nacionales como extranjeros, han señalado que el título, en torno al cual gira la posesión, no es necesariamente un documento, sino el acto jurídico que dio origen a la posesión; con ello se incide, predominantemente, en la autonomía de la voluntad, concentrando la atención en el título posesorio adquirido bajo la forma derivativa, es decir, obtenido de otra persona. Así, por ejemplo, el profesor sanmarquino Max Arias Schreiber(7), al comentar sobre la necesaria existencia del título como uno de los elementos de la posesión ilegítima de buena fe, refiere que este no es otra cosa que el acto jurídico por el cual se transmite la posesión de un bien, ya sea en propiedad, usufructo, arrendamiento o comodato, entre otros; aun cuando al final establece, de modo genérico, que el título viene a ser la causa generadora del derecho, en estricto su atención se encuentra centrada en la manifestación de la voluntad.
Salvat(8) nos refiere que la palabra título se emplea en Derecho para designar, sea al acto jurídico que ha dado nacimiento al derecho, la causa de él, sea el documento que lo constata y sirve de prueba de su existencia; pero aclara que cuando se refiere a la posesión ilegítima –regulada en el artículo 2355 del CC de su país– la palabra título está empleada en el primero de los dos sentidos indicados, es decir, el que lo considera como acto jurídico, que constituye la causa de su derecho.
En nuestro país, el profesor Jorge Avendaño(9) sigue la idea expuesta por el citado jurista argentino –Raymundo Salvat– al precisar que la palabra título –en la posesión ilegítima– está empleada en términos del acto jurídico que ha dado nacimiento al derecho, es decir, la causa de la posesión; el profesor Avendaño insiste en esta calificación al precisar que la posesión será ilegítima cuando falta el título, es decir, que hay ausencia del acto jurídico que da lugar a la posesión legítima. No obstante, el citado jurista peruano, al igual que Salvat, aclara que puede ocurrir que el título siendo perfectamente válido haya sido otorgado por quien carezca de derecho; es el caso de un contrato de arrendamiento extendido por un no propietario. Concluye señalando que a pesar de la existencia de un título válido, el arrendatario sería un poseedor ilegítimo, pues estaría derivando su derecho de una persona carente de facultad para otorgarlo.
2. Título como causa del derecho posesorio
Si bien es correcto afirmar que el título de la posesión puede estar referido al acto jurídico que constituye la causa del derecho posesorio, como lo han expuesto los autores antes citados; es también válido afirmar que ello es solo una de las expresiones que puede tener el título posesorio. Debemos entender, como así lo ha hecho nuestra jurisprudencia, que el título que da sustento a la posesión y que la justifica jurídicamente, puede estar referido no a la manifestación de voluntad de determinada persona –acto jurídico–, sino a fuente distinta, como la ley o un hecho o acontecimiento jurídico que de modo válido justifica prima facie –en algunos caso de modo temporal– el ejercicio del derecho posesorio de una persona.
Previamente, es preciso establecer que en la idea que se tiene sobre la posesión de bienes muchas veces se prescinde de la existencia del título; así, como bien lo precisa Messineo(10), aun sin título, la posesión tiene relevancia para el Derecho; pero, agrega algo muy importante, no se excluye tampoco que además del hecho de la posesión, exista un título como fundamento de la posesión misma. En tal caso, la posesión es manifestación derivada de otro poder. Así, concluye, que la posesión con título, frente a un eventual juicio petitorio se encuentra en una situación mejor que el poseedor sin título.
Como se puede apreciar, para este autor, el título es la causa que da justificación jurídica a la posesión; no obstante, aclara, que si el título de la posesión deriva del título del derecho subjetivo, no forma un todo único con él, pues si se posee por ser arrendatario o inquilino, el título de la posesión está en el arrendamiento o en el alquiler; cosa distinta es que sea arrendatario o inquilino –pues tal posibilidad puede existir– sin que se tenga la posesión, o sea, antes de comenzar a poseer.
En nuestro país Toribio Pacheco(11), comentando el Código Civil Peruano de 1852, refiriéndose a la posesión –con título o sin título–, señaló con singular precisión que en materia posesoria se entiende por título un hecho capaz de producir efectos civiles o la causa de un derecho verdadero o aparente. Aludiendo a la posesión como base de la prescripción, señala que será título el hecho que ha dado origen a la posesión, es decir la causa de esta.
Esta definición se presenta de manera más amplia y permite un espectro mayor en el estudio y tratamiento del título posesorio, superando el estrecho marco que impone la autonomía de la voluntad –acto jurídico–.
En esta misma línea se enmarca la definición hecha por el jurista Julio Verdugo, en su obra “Del título en la posesión” –citado por el profesor chileno Victorio Pescio(12)–, quien al referirse a las diversas significaciones asignadas por el Derecho al vocablo “título”, centrándose a la posesión sostiene que es la causa jurídica de la posesión, esto es, aquel hecho o conjunto de hechos de los cuales se deriva la posesión como una consecuencia jurídica.
3. Título posesorio concebido como el derecho que la ley reconoce al poseedor
El derecho que la ley reconoce al poseedor, respecto de un bien determinado, puede constituir la causa del derecho a la posesión del citado bien. Así ha quedado establecido en reiterada jurisprudencia nacional, veamos.
Hace unos meses tuve la oportunidad de tener a la vista los actuados judiciales de un proceso de desalojo, en el que consta la Casación Nº 3135-99 – Lima, de fecha 13 de junio del año 2000, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República(13). Se trata de un proceso iniciado por ante el vigésimo Juzgado Civil de Lima donde el demandante pretende la restitución de un inmueble de su propiedad, indicando como fundamento que este se encuentra ocupado por la demandada con quien no le une vínculo contractual, que no cuenta con título alguno y que por ello tiene la condición de precaria; en autos se acredita que la demandada residía en dicho inmueble con su menor hijo tenido con el demandante fruto de relaciones de convivencia. El juzgado ampara la demanda –teniendo en cuenta el estado procesal de rebeldía de la demandada– y dispone la restitución del bien; apelada la sentencia, la Sala Superior la confirma, con el argumento que el menor hijo de la demandada viene percibiendo del demandante una asignación anticipada de alimentos y que en ella se incluye lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Interpuesto el recurso de casación la Sala Civil Suprema declara fundado dicho recurso, casa la sentencia de vista y –actuando en sede de instancia– revoca la sentencia del juzgado y reformándola declara infundada la demanda. En dicha ejecutoria se establece que “la posesión ejercida por el hijo menor de edad sobre los bienes de propiedad del padre, nunca va a ser una posesión precaria, pues su título posesorio es justamente su calidad de hijo” (resaltado nuestro); agrega el colegiado supremo que “el solo hecho de acudir a los hijos con una pensión alimenticia, no exime al padre de la obligación de proporcionarles vivienda, pues este hecho, debe ser tomado en cuenta a efectos de fijar la pensión, y no tiene efecto alguno en la calidad posesoria del hijo”; finaliza precisando que de obtenerse el desalojo de la madre, que ejerce la tenencia del menor, se estaría obteniendo de forma indirecta el desalojo del hijo, quien no tiene la calidad de precario.
Haciendo abstracción de los asuntos procesales –rebeldía de la demandada, situación procesal del menor, etc.– se pueden extraer del citado pronunciamiento supremo algunas conclusiones en materia sustantiva, referidas al título posesorio y su validez:
a. El título posesorio que es la causa o fundamento de la posesión es el derecho que la ley reconoce al poseedor. En tal supuesto el título no es un acto jurídico.
b. En el presente caso, la ley impone al padre la obligación de proporcionar habitación o vivienda a sus menores hijos –dentro del concepto de alimentos–; tal derecho del menor es el título posesorio respecto del bien, de propiedad del padre, donde reside.
c. La madre, que ejerce la tenencia del menor, cuenta también con título posesorio, en la medida que ejerce la tenencia de su menor hijo y resida con él en el mismo inmueble. A diferencia del menor, su título posesorio no es el derecho a vivienda –como sucede en el caso del menor– es, en estricto, un derecho distinto, es el que emana de su condición de madre y de la propia tenencia que ejerce respecto del menor, el que a su vez concurre con el derecho del menor de no ser separado de quien le provee los cuidados, en este caso, su progenitora.
Tiene título posesorio justificativo quien construyó edificación en terreno ajeno, en tanto no se decida en sede judicial el destino de la edificación bajo las reglas de la accesión. La Casación Nº 1763 -Lambayeque(14),

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EL TÍTULO POSESORIO EN EL DERECHO CIVIL PERUANO

EL TÍTULO POSESORIO EN EL DERECHO CIVIL PERUANO(*) (Héctor Enrique LAMA MORE(**))
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En el presente trabajo, el autor analiza la figura del título posesorio como causa del derecho de posesión y su relación con figuras como el justo título, el título putativo, la interversión del título de posesión, las posesiones mediata, inmediata e ilegítima, y su desarrollo jurisprudencial.
I. INTRODUCCIÓN. IMPORTANCIA DE LA POSESIÓN
Si tienes una manzana para consumirla, o tienes un vehículo –por ejemplo, automóvil, bicicleta, etc.– y lo conduces desplazándote de un lugar a otro con fines laborales o de simple esparcimiento; cuando se accede a un inmueble para vivir en él o para instalar un negocio o realizar alguna actividad de tu interés o entregándolo a otro obtienes un provecho; o tienes un par de zapatos y con ellos en tus pies realizas tus cotidianas actividades; y, en general, cuando tomas cualquier bien o “cosa” respecto del cual tienes algún interés, y con él satisfaces alguna de tus necesidades –incluidas las más elementales o naturales, extrañas o inverosímiles, las más simples o complejas, las de orden material o espiritual, las de naturaleza científica o esotérica, etc.–, ejerces –de hecho– sobre dicho bien un poder que el sistema jurídico le reconoce al propietario; y sin interesar si eres o no el dueño de tales bienes, tal ejercicio desplegado fácticamente, expresa un derecho real que nuestro sistema jurídico reconoce como posesión; tal evento, que constituye señorío fáctico sobre bienes –aunque en algunos casos se presente como algo extraño o paradójico– es objeto de protección por el Derecho. El ejercicio de este derecho –posesorio– tiene una clara connotación social y económica, y tiene obvia incidencia en la vida misma de las personas. De ahí la importancia de su estudio y la de su correcta regulación por el Derecho.
La posesión, como se puede apreciar, se encuentra presente en la mayoría de actividades que de modo cotidiano realizan las personas en general.
Diversos autores han comentado sobre la importancia de la posesión; así, desde Argentina, Ricardo José Papaño y otros(1), señalan que la posesión es el contenido de los derechos reales, pues en la mayoría de estos sin ella no sería posible el ejercicio de las facultades que otorgan a sus titulares.
La posesión hace realidad el derecho de propiedad; la propiedad sin posesión es propiedad vacía, sin contenido, es solo abstracción, es simplemente un “derecho”, no es realidad; tal situación respecto de la posesión resulta perfectamente aplicable a cualquier otro derecho real –sea a los de goce, como a los de realización de valor o de garantía–. Lo particular de la posesión es que también puede presentarse sola, es decir, de modo independiente de cualquier otro derecho real.
En esto corresponde distinguir, como bien lo hace Messineo(2), entre el derecho a la posesión, que cierta terminología muy antigua la identifica como ius possidendi, que se presenta como la potestad de tener la posesión –pudiendo o no corresponder en acto a la posesión efectiva– pero que de todos modos se funda en un título, del derecho de posesión (ius possessionis), considerada en sí misma, en cuanto ejercicio efectivo, independientemente de la circunstancia de que, como base de la posesión, esté un fundamento o título, y que –según indica el citado autor– puede corresponder a quienquiera.
Efectivamente, la posesión puede presentarse como consecuencia del ejercicio de un derecho de propiedad o de otro derecho real o personal o en virtud de un derecho conferido por la ley (ius possidendi); o puede aparecer –en su ejercicio– sin más, en sí, es decir sin considerar que exista o sea consecuencia de otros derechos reales (ius possessionis). En este último supuesto, como lo refiere Hernández Gil(3), se evidencia su autonomía; no obstante, se nos presenta como una figura compleja; debido a las diversas ideas que sobre ella se han expuesto en la doctrina(4), las que, como se sabe, expresan conceptos distintos acerca de la posesión; apareciendo en paralelo –y muchas veces como referencia– una figura muy cercana pero de naturaleza distinta: la tenencia.
Se trata, en realidad, del ejercicio de un poder sobre bienes que para ser considerada como tal, es decir como posesión en el sentido estricto, se requiere de cierta cualidad, la que debe tenerse en cuenta para distinguirla de otras figuras, algunas de las cuales son reconocidas por el derecho. Por ello se debe tener presente que, salvo que la ley regule lo contrario, la posesión debe ser considerada como la potestad o señorío fáctico que, con interés propio, ejerce una persona sobre un bien para su aprovechamiento económico y la satisfacción de sus necesidades; debiendo considerarse poseedor aquel que, aun cuando reconozca en otro la propiedad, en los hechos obra o se conduce como propietario usando o disfrutando el bien(5).
El concepto antes referido –compatible con nuestro sistema jurídico– permite una rápida diferenciación del que le corresponde a la tenencia. Pues si la persona tiene el bien en su poder pero en interés ajeno, es decir, por encargo o siguiendo instrucciones de otro, estaremos frente a la tenencia. La doctrina la identifica como servidor de la posesión(6); algunos autores la identifican como tenencia relativa, en razón de que se tiene el bien, no obstante no se posee por la relación de dependencia –o de autoridad y subordinación–, que tiene con determinada persona, que es precisamente el poseedor; es el caso de la relación generada por el arma entregada al soldado, el inmueble entregado al guardián, el negocio entregado al administrador, etc.
Sin embargo, existen otros supuestos de tenencia distintos al servidor de la posesión, como es el caso de aquellos que tienen el mero contacto con los bienes o que obran en su poder por razones de naturaleza accidental o pasajera, a los que se les conoce como tenencia absoluta, en razón de que tienen contacto físico sobre los bienes sin que los haya recibido en virtud de una relación de subordinación con persona alguna; es el caso de los grilletes que tiene el preso, o la butaca que se tiene en el teatro o cine; el campus universitario cuando el alumno camina en él; o la revista que le fue prestada al pasajero por su compañero de viaje para ser leída y devuelta de inmediato; etc.
Siendo que tenedor y poseedor se presentan ante terceros como personas que tienen en su poder bienes, resulta necesaria una idónea regulación de ambas instituciones jurídicas. En la tenencia quien tiene el bien pero no lo posee. En la posesión se tiene el bien en virtud de un título o sin título alguno.
En esta oportunidad centraremos nuestra atención en la posesión y el rol del título en el ejercicio de este derecho real.
Una apreciación rápida de nuestro Código Civil en materia referida al derecho posesorio permite una inmediata, sencilla e importante conclusión: no existe un adecuado e idóneo tratamiento normativo sobre el título en la posesión de bienes. Ello pese a la relevante incidencia que este elemento tiene en la calificación sobre la licitud, validez o legitimidad del señorío fáctico sobre bienes o del ejercicio que –de hecho– llevan adelante las personas de los poderes jurídicos que el sistema reconoce al propietario.
II. IDEA O CONCEPTO DEL TÍTULO EN LA POSESIÓN
1. Título posesorio como acto jurídico
Diversos autores, nacionales como extranjeros, han señalado que el título, en torno al cual gira la posesión, no es necesariamente un documento, sino el acto jurídico que dio origen a la posesión; con ello se incide, predominantemente, en la autonomía de la voluntad, concentrando la atención en el título posesorio adquirido bajo la forma derivativa, es decir, obtenido de otra persona. Así, por ejemplo, el profesor sanmarquino Max Arias Schreiber(7), al comentar sobre la necesaria existencia del título como uno de los elementos de la posesión ilegítima de buena fe, refiere que este no es otra cosa que el acto jurídico por el cual se transmite la posesión de un bien, ya sea en propiedad, usufructo, arrendamiento o comodato, entre otros; aun cuando al final establece, de modo genérico, que el título viene a ser la causa generadora del derecho, en estricto su atención se encuentra centrada en la manifestación de la voluntad.
Salvat(8) nos refiere que la palabra título se emplea en Derecho para designar, sea al acto jurídico que ha dado nacimiento al derecho, la causa de él, sea el documento que lo constata y sirve de prueba de su existencia; pero aclara que cuando se refiere a la posesión ilegítima –regulada en el artículo 2355 del CC de su país– la palabra título está empleada en el primero de los dos sentidos indicados, es decir, el que lo considera como acto jurídico, que constituye la causa de su derecho.
En nuestro país, el profesor Jorge Avendaño(9) sigue la idea expuesta por el citado jurista argentino –Raymundo Salvat– al precisar que la palabra título –en la posesión ilegítima– está empleada en términos del acto jurídico que ha dado nacimiento al derecho, es decir, la causa de la posesión; el profesor Avendaño insiste en esta calificación al precisar que la posesión será ilegítima cuando falta el título, es decir, que hay ausencia del acto jurídico que da lugar a la posesión legítima. No obstante, el citado jurista peruano, al igual que Salvat, aclara que puede ocurrir que el título siendo perfectamente válido haya sido otorgado por quien carezca de derecho; es el caso de un contrato de arrendamiento extendido por un no propietario. Concluye señalando que a pesar de la existencia de un título válido, el arrendatario sería un poseedor ilegítimo, pues estaría derivando su derecho de una persona carente de facultad para otorgarlo.
2. Título como causa del derecho posesorio
Si bien es correcto afirmar que el título de la posesión puede estar referido al acto jurídico que constituye la causa del derecho posesorio, como lo han expuesto los autores antes citados; es también válido afirmar que ello es solo una de las expresiones que puede tener el título posesorio. Debemos entender, como así lo ha hecho nuestra jurisprudencia, que el título que da sustento a la posesión y que la justifica jurídicamente, puede estar referido no a la manifestación de voluntad de determinada persona –acto jurídico–, sino a fuente distinta, como la ley o un hecho o acontecimiento jurídico que de modo válido justifica prima facie –en algunos caso de modo temporal– el ejercicio del derecho posesorio de una persona.
Previamente, es preciso establecer que en la idea que se tiene sobre la posesión de bienes muchas veces se prescinde de la existencia del título; así, como bien lo precisa Messineo(10), aun sin título, la posesión tiene relevancia para el Derecho; pero, agrega algo muy importante, no se excluye tampoco que además del hecho de la posesión, exista un título como fundamento de la posesión misma. En tal caso, la posesión es manifestación derivada de otro poder. Así, concluye, que la posesión con título, frente a un eventual juicio petitorio se encuentra en una situación mejor que el poseedor sin título.
Como se puede apreciar, para este autor, el título es la causa que da justificación jurídica a la posesión; no obstante, aclara, que si el título de la posesión deriva del título del derecho subjetivo, no forma un todo único con él, pues si se posee por ser arrendatario o inquilino, el título de la posesión está en el arrendamiento o en el alquiler; cosa distinta es que sea arrendatario o inquilino –pues tal posibilidad puede existir– sin que se tenga la posesión, o sea, antes de comenzar a poseer.
En nuestro país Toribio Pacheco(11), comentando el Código Civil Peruano de 1852, refiriéndose a la posesión –con título o sin título–, señaló con singular precisión que en materia posesoria se entiende por título un hecho capaz de producir efectos civiles o la causa de un derecho verdadero o aparente. Aludiendo a la posesión como base de la prescripción, señala que será título el hecho que ha dado origen a la posesión, es decir la causa de esta.
Esta definición se presenta de manera más amplia y permite un espectro mayor en el estudio y tratamiento del título posesorio, superando el estrecho marco que impone la autonomía de la voluntad –acto jurídico–.
En esta misma línea se enmarca la definición hecha por el jurista Julio Verdugo, en su obra “Del título en la posesión” –citado por el profesor chileno Victorio Pescio(12)–, quien al referirse a las diversas significaciones asignadas por el Derecho al vocablo “título”, centrándose a la posesión sostiene que es la causa jurídica de la posesión, esto es, aquel hecho o conjunto de hechos de los cuales se deriva la posesión como una consecuencia jurídica.
3. Título posesorio concebido como el derecho que la ley reconoce al poseedor
El derecho que la ley reconoce al poseedor, respecto de un bien determinado, puede constituir la causa del derecho a la posesión del citado bien. Así ha quedado establecido en reiterada jurisprudencia nacional, veamos.
Hace unos meses tuve la oportunidad de tener a la vista los actuados judiciales de un proceso de desalojo, en el que consta la Casación Nº 3135-99 – Lima, de fecha 13 de junio del año 2000, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República(13). Se trata de un proceso iniciado por ante el vigésimo Juzgado Civil de Lima donde el demandante pretende la restitución de un inmueble de su propiedad, indicando como fundamento que este se encuentra ocupado por la demandada con quien no le une vínculo contractual, que no cuenta con título alguno y que por ello tiene la condición de precaria; en autos se acredita que la demandada residía en dicho inmueble con su menor hijo tenido con el demandante fruto de relaciones de convivencia. El juzgado ampara la demanda –teniendo en cuenta el estado procesal de rebeldía de la demandada– y dispone la restitución del bien; apelada la sentencia, la Sala Superior la confirma, con el argumento que el menor hijo de la demandada viene percibiendo del demandante una asignación anticipada de alimentos y que en ella se incluye lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Interpuesto el recurso de casación la Sala Civil Suprema declara fundado dicho recurso, casa la sentencia de vista y –actuando en sede de instancia– revoca la sentencia del juzgado y reformándola declara infundada la demanda. En dicha ejecutoria se establece que “la posesión ejercida por el hijo menor de edad sobre los bienes de propiedad del padre, nunca va a ser una posesión precaria, pues su título posesorio es justamente su calidad de hijo” (resaltado nuestro); agrega el colegiado supremo que “el solo hecho de acudir a los hijos con una pensión alimenticia, no exime al padre de la obligación de proporcionarles vivienda, pues este hecho, debe ser tomado en cuenta a efectos de fijar la pensión, y no tiene efecto alguno en la calidad posesoria del hijo”; finaliza precisando que de obtenerse el desalojo de la madre, que ejerce la tenencia del menor, se estaría obteniendo de forma indirecta el desalojo del hijo, quien no tiene la calidad de precario.
Haciendo abstracción de los asuntos procesales –rebeldía de la demandada, situación procesal del menor, etc.– se pueden extraer del citado pronunciamiento supremo algunas conclusiones en materia sustantiva, referidas al título posesorio y su validez:
a. El título posesorio que es la causa o fundamento de la posesión es el derecho que la ley reconoce al poseedor. En tal supuesto el título no es un acto jurídico.
b. En el presente caso, la ley impone al padre la obligación de proporcionar habitación o vivienda a sus menores hijos –dentro del concepto de alimentos–; tal derecho del menor es el título posesorio respecto del bien, de propiedad del padre, donde reside.
c. La madre, que ejerce la tenencia del menor, cuenta también con título posesorio, en la medida que ejerce la tenencia de su menor hijo y resida con él en el mismo inmueble. A diferencia del menor, su título posesorio no es el derecho a vivienda –como sucede en el caso del menor– es, en estricto, un derecho distinto, es el que emana de su condición de madre y de la propia tenencia que ejerce respecto del menor, el que a su vez concurre con el derecho del menor de no ser separado de quien le provee los cuidados, en este caso, su progenitora.
Tiene título posesorio justificativo quien construyó edificación en terreno ajeno, en tanto no se decida en sede judicial el destino de la edificación bajo las reglas de la accesión. La Casación Nº 1763 -Lambayeque(14),

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Medidas cautelares: poder y la responsabilidad de los jueces y juezas en la defensa de los derechos

Medidas cautelares: poder y la responsabilidad de los jueces y juezas en la defensa de los derechos
Autor(a): Lilia Ramírez Varela
Perú
20-01-2011
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=456

Aunque no es novedad que se produzcan choques de poderes en la resolución de conflictos de alta sensibilidad para la ciudadanía, en la actualidad viene sorprendiendo el nivel de controversia que se ha creado por un conjunto de resoluciones judiciales relacionadas a temas económicos y de inversión en recursos naturales. El Ministerio de Transporte y Comunicaciones (MTC) ante esta situación ha interpuesto quejas disciplinarias contra un conjunto de magistrados que, con sus fallos, irían en contra de los intereses que esta cartera defiende: la no importación de autos usados y el polémico caso del proceso de concesión del Terminal Norte y la empresa DP World (La República, 12/01/2011).
Es en este marco que el Presidente del Poder Judicial (PJ), César San Martín, en una reunión de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (CAN), en la que estuvieron presentes el Presidente del Tribunal Constitucional (TC), la ministra de Justicia, el presidente del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), el presidente de la Confederación de Instituciones Empresariales Privadas (Confiep), y otras destacadas personalidades; señaló que su institución emitirá “una directiva dirigida a los jueces de todo el país, con el objetivo de evitar la proliferación y el abuso de las medidas cautelares que traban las inversiones y los proyectos de desarrollo nacional”.

Este anuncio no tendría ninguna objeción si la nota institucional no siguiera con el “detalle” de que la Presidencia del PJ, así como la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) “están interviniendo con celeridad en casos de magistrados de Tacna (caso de importación de autos chatarra), Sechura (permisos de pesca), Espinar (paralización del proyecto Majes – Siguas II) y en Lima (caso de DP World), cuyas resoluciones han generado diversos cuestionamientos” (Ver: nota de presa).

Esta perspectiva resulta bastante cuestionable, en tanto pone en un mismo saco causas que contienen problemáticas distintas. Si bien lo común en todas es que implican aspectos económicos de interés para el país, la forma en que surgen los conflictos es distinta y eso resulta trascendental. No se puede medir con la misma vara el hecho de “sacarle la vuelta” a sentencias definitivas y vinculantes del Tribunal Constitucional (Exp. Nº 00001-2010-CC/TC) mediante el abuso de medidas cautelares, como es el caso de la importación de autos usados; con conflictos jurídicos relacionados a la violación, o no, de derechos fundamentales de la población en los procesos de concesión de recursos naturales, como es el caso del proyecto Majes – Siguas II. Hay que tener en cuenta además, respecto a este último, que enfrenta a la población que vive en la zona contra el Estado y los inversionistas privados; problema en el que el IDL viene asesorando a los pobladores y en el cual, no existe incumplimiento de normas constitucionales por parte de jueces, ni de resolución judicial de máxima instancia alguna (Ver: El mundo al revés en el caso Majes Siguas II: proteger derechos constitucionales puede acarrear sanciones).

Si bien hay que saludar que se impongan normas en relación a medidas cautelares, a fin que no sean mal utilizadas por jueces o juezas, que quieran incumplir fallos constitucionales, y en donde posiblemente -dada la sistematicidad con la que se ha producido ese fenómeno- existan actos de corrupción, tal como se manifestó en otros casos (Caso de Explotación de casinos de juego y máquinas tragamonedas, Exp. Nº 006-2006-PC/TC, ver: TC expide sentencia que reafirma la obligación de los jueces de acatar el precedente constitucional vinculante).

En efecto, si genera preocupación que lo mismo se quiera aplicar a situaciones en donde no está de por medio un posible acto de corrupción, ni sentencias definitivas, sino conflictos de derechos y bienes constitucionales que tienen que ser adecuadamente ponderados, y en los que el juez o jueza debe responder sin presión externa alguna. Nos parece que juntar de esa manera estos casos podría inhibir a los jueces y ser una presión indirecta hacia quienes tienen que decidir en materias tan sensibles para las comunidades nativas y campesinas, el Estado y la ciudadanía en general, como es el derecho al medio ambiente, al agua, la tierra, a la consulta, entre otros.

En realidad, lo señalado por la presidencia del Poder Judicial plantea cuestiones de primera importancia y evidencia, el enorme poder que tiene la magistratura. Vemos que del antiguo juez descrito por Montesquieu ahora tenemos a uno activo, con grandes facultades para decir derecho, en tanto es la autoridad que tiene la última palabra para establecer cuáles son los bienes constitucionalmente tutelados por nuestro ordenamiento jurídico. Y es que la preeminencia de la Carta Constitucional sobre la ley, la importancia que los principios y derechos fundamentales tienen ahora en el ordenamiento, ha ocasionado que los jueces pasen a “ocupar esferas de decisión antes encomendadas al legislador o, en general, a los órganos de naturaleza política”[1]. Su papel es decisivo en el ámbito político, social y también en el buen funcionamiento de los mercados y la seguridad de las transacciones económicas.

La Constitución, sus normas, los derechos humanos o fundamentales contenidos en ésta, son el elemento clave para controlar el poder dentro de un Estado Constitucional[2]. Es el poder del juez tan importante va más allá del principio democrático. Cuando se trata de derechos constitucionales las mayorías no tienen capacidad decisoria, de ahí viene la fuerza de los derechos fundamentales como expresión de la democracia sustancial (Luigi Ferrajoli).

Por ello algo esencial en la defensa de esta democracia material es que las decisiones de los jueces estén dadas con total independencia y sean emitidas con la mayor responsabilidad, es decir, bien motivadas y constitucionalmente correctas. Por ello causa un sinsabor y preocupación, que el doctor San Martín emita este tipo de comunicado luego de una reunión en la que escuchó a la Confiep y al Estado, y no a los involucrados de las otras partes, al menos en temas relacionados a la extracción de recursos naturales, que tantos problemas de incumplimiento de tratados internacionales ha costado al país.

Es una buena idea el regular la competencia territorial de los jueces que procesen medidas cautelares, y tener en cuenta fallos vinculantes o líneas jurisprudenciales consolidadas; todos y todas estamos de acuerdo con eso, pero eso sí, no hay que generar confusión en relación a las causas que están en cuestión. Estaremos atentos a las medidas que se tomen y a la coordinación necesaria con todos los sectores en conflicto.
[1] Prieto, Luis, Ley principios y derechos. Cuadernos Bartolomé de las Casas N° 7, Madrid, Dykinson, 1998, p. 3
[2] Respecto a este tema ver: Aragón, Manuel, Constitución y control del poder. Introducción a una teoría constitucional del control, BBAA, Ediciones Ciudad Argentina, 1994. p. 38 y ss.
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EL DEBIDO CONCEPTO DE LO CAUTELAR. Por Sartori

EL DEBIDO CONCEPTO DE LO CAUTELAR. Por Sartori

LAS MEDIDAS CAUTELARES
I.- GENERALIDADES
CONCEPTO:
a) Al estudiar la clasificación del proceso, se definió al proceso cautelar como aquél que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Para encontrar el contenido y en definitiva el debido concepto de las cautelares habrá de estudiar su composición y génesis para elaborar el mismo. De ello surgirá la proposición Valenciana de verificar ante todo sí “… La realización de los procesos concretos no puede olvidar que si importa, desde luego, el resultado del mismo, esto es, el contenido de la decisión judicial. También importa, y no menos, el camino, el cómo se llega a ese resultado, pues el fin (el resultado o decisión judicial de tutela del derecho subjetivo) no justifica el desconocimiento de la legalidad procesal (el camino o modo de llegar a la decisión). …”. Dentro de tal aspiración se inscribe tanto como una garantía en sí misma la tutela cautelar como el resultado de la justicia en su aspecto de utilidad para los justiciables, aspiración que conlleva a examinar en la moción citada: “… El resultado y el modo de llegar al mismo están indisolublemente unidos, de manera que si se prima al resultado sobre el camino para llegar a él, se convierte en inadmisible el resultado mismo, dado que a él se ha llegado sin respetar las garantías previstas para ello.” (Moción de Valencia).
b) Dado que la satisfacción instantánea de una pretensión de conocimiento o de ejecución resulta materialmente irrealizable, la ley ha debido prever la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentación de la demanda y la emisión del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecución o torne inoperante el pronunciamiento judi¬cial definitivo, lo que ocurriría, por ejemplo, si desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, o se operase una alteración del estado de hecho existente al Tiempo de la demanda.
A conjurar tales peligros obedece la institución de las diversas medidas que pueden requerirse y disponerse dentro del llamado proceso cautelar, a las cuales cabe denominar, indistintamente, “cautelares” o “precautorias”. Dicho proceso, por consiguiente, carece de autonomía, pues su finalidad consiste en asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso. De allí que CARNELUTTI haya expresado que el proceso cautelar sirve no inmediata, sino mediatamente a la composición de una litis, porque su fin inmediato está en la garantía del desarrollo o del resultado de un proceso distinto. CALAMANDREI enuncia un concepto semejante cuando dice que las medidas cautelares, en tanto se hallan ineludiblemente preordenadas a la emisión de una ulterior resolución definitiva, carecen de un fin en sí mismas (Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las Providencias cautelares, traducción de Sentis Melendo, Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1945, p.31). Nacen, en otras palabras, al servicio de esa resolución definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aportar los medios más aptos para su éxito.
c) El debido concepto de lo cautelar obliga a revisar cual es el justo término en equidad y en definitiva lograr el equilibrio que debe imperar en todo proceso judicial. Esto es mantener en un pie de igualdad a las partes durante el desarrollo del proceso. Investigando (Arbonés) el contenido del proceso como un instrumento de la convivencia comunitaria, independiente de su finalidad, estructura o instrumentalidad, contiene las bases o pautas del proceso justo, señala Arbonés; que es un punto de partida, junto a la legitimación que debe contener el mismo. Legitimación, a la que referiré únicamente en el presente siguiendo a Luigi Ferrajoli, como la legitimidad jurídica formal, que son las formas prescritas para los actos normativos y por consiguiente hacen a la vigencia de las normas producidas y a la legitimidad jurídica sustancial, que es por el contrario el contenido de esas mismas normas allí donde también éstos estén prescritos o prohibidos por normas acerca de su producción; cabe concluir que las normas vigentes en un estado de derecho pueden ser en definitiva, además de eficaces o ineficaces, también válidas o inválidas, es decir jurídicamente legítimas en el plano formal pero no en el sustancial.
Como respuesta a la utilización abusiva del instituto el legislador cordobés con la sanción de la ley 9280 (del 20/02/06), modifico el art. 463,464 del C.P.C. en el capítulo dedicado a las medidas cautelares. En lo que atañe a la búsqueda de nuestro objeto de investigación, el art. 464 ha producido una importante innovación, ya que ha facultado al tribunal a: “autorizar la realización de los actos necesarios para no comprometer los actos de fabricación o comercialización”. De tal manera surge que se intenta con esta reforma lograr el equilibrio mentado, salvaguardar dos valores la satisfacción del acreedor-actor, pretendiente y la continuidad de la actividad del deudor-demandado, resistente.
Crítica: A todas luces surge que en pos de un objetivo como el planteado, se le acuerda al juez facultades discrecionales en la operatividad de la norma, es decir con un sesgo paternalista le otorga amplias posibilidad al órgano jurisdiccional.
II.- PRESUPUESTOS:
Tres son los presupuestos de las medidas cautelares (y, por consiguiente, de las pretensiones del mismo nombre): 1) La verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la preten¬sión principal; 2) El temor fundado de que ese derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso tendiente a tutelarlo; 3) La prestación de una contracautela por parte del sujeto activo.
Así lo establece normativamente casi toda la legislación procesal de la argentina arts. 466, 467 y 459 del C.P.C. de Cba. y arts. 199 y 209 C.P.N y códigos que tomaron el modelo de la ley de enjuiciamiento civil española.
En primer lugar, de este requisito de simple apariencia o verosimilitud del derecho (fumus boni iuris), en cuyo efecto el procedimiento probatorio es meramente informativo y sin intervención de la persona contra la cual se pide la medida, se ha desarrollado en la doctrina toda una elaboración por lo cual aparece como innecesaria su investigación para el presente.
Otro tanto podemos señalar del presupuesto que tienen todas las medidas cautelares que recaigan sobre bienes, el previo otorgamiento, por su beneficiario, de una caución que asegure a la otra parte el resarcimiento de los daños que aquéllas pueden ocasionarle en la hipótesis de haber sido pedidas indebida¬mente. La contracautela, por consiguiente, en tanto asegura al destinatario de la medida la efectividad del resarcimiento de los posibles daños, concreta en cierto modo la igualdad de las partes en el proceso, pues viene a contrarrestar la falta de contradicción inicial que caracteriza al proceso cautelar.
Ahora bien, no ocurre lo mismo cuando además, toda medida cautelar se halla condicionada a la circunstancia de que exista un peligro en la demora (periculun in mora), es decir a la posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fun¬damento de la pretensión. Corresponde destacar, asimismo, que en ese riesgo reside el interés procesal que respalda a toda pretensión cautelar. Por otra parte, no siempre es necesario que el peticionario de la medida acredite prima facie, la existencia de peligro en la demora, pues hay situaciones en que éste se presume por las cir¬cunstancias del caso. Tal lo que ocurre, v.gr., con relación al em¬bargo preventivo, en el supuesto en que la verosimilitud del derecho alegado surgiere de la confesión o admisión de hechos, o cuando el peticionario hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estu¬viere recurrida (CPN, art. 212, incs. 29 y 39). Por ello la importancia a los fines del presente trabajo, se encuentra en ahondar el contenido de los peligros que puedan contener de no dictarse la medida cautelar y aquellos que trata de conjurar para procurar una ejecución en su caso posible, la cual a su vez debe reconocer una gama más o menos amplia para entender dicho proveimiento como motivo de la pretensión cautelar.
Siguiendo en este sentido al Profesor córdobes, Mariano Arbonés quien al desarrollar el tópico advierte una serie de situaciones no detectadas por otros autores que parece cuanto menos interesesante el planteo para encontrar el debido concepto de lo cautelar (Arbonés Mariano, Providencias cautelares, medidas autosatisfactivas o medidas innovativas, inédito).
Existe unanimidad que lo cautelar obedece a una necesidad común que se invoca como su justificación: la de evitar el periculum in mora, esto es, el peligro del daño efectivo. Genéricamente, el peligro por retardo, o en el retardo, no es otra cosa que el riesgo de la tutela jurisdiccional constituido por el transcurso del tiempo necesario para su realización de la tutela.
El periculum in mora que constituye la base de este presupuesto en las medidas cautelares, no es el peligro de daño jurídico, sino que es específicamente “el peligro del daño marginal” que podrá deri¬varse del retardo de la providencia definitiva. Es la imposibilidad práctica de acelerar la emanación de la sentencia definitiva, la que hace surgir el interés en el dictado de una medida cautelar (Perrachione Mario C., K Medidas Cautelares, Ed. Mediterranea, año 2006, pág. 16).
Morello, Sosa y Berizonce expresan que el “estado de peli¬gro en el cual se encuentra el derecho principal, y que da caracte¬rísticas propias a aquéllas frente a la duración o demora del proce¬so, pues la prolongación del mismo durante un tiempo más o menos largo crea siempre un riesgo a la justicia y si bien no es necesaria la plena acreditación de su existencia, se requiere que resulte en forma objetiva. No basta el simple temor o aprensión del solicitan¬te, sino que debe derivar de hechos que puedan ser apreciados -en sus posibles consecuencias- aun por terceros. Se acredita sumariamente o prima facie o mediante una summaria cognitio, pudiendo en ciertas hipótesis presumirse a través de las constan¬cias de autos” (Morello, Sosa y Berizonce, Códigos procesales pág. 536).
Si bien, tradicionalmente se ha establecido como un presupuesto el peligro en la demora –periculum in mora- de lo que se trata en su total dimensión es conjurar un daño inminente, pues no cabe duda alguna de lo dicho cuando nos encontramos con la medida cautelar de carácter asegurativa (art. 456 del C.P.C., Cba. y 209 C.P.Nac.), siendo muy distinto el contenido cuando en el otro extremo se solicita una medida innovativa (art. 483 del C.P.C.,Cba. y art 232 C.P.Nac.), cuando las propias normas establecen una facultad genérica al juez conforme a las necesidades del caso.
Entonces, para analizar los peligros que se intenta precaver, podemos señalar siguiendo en este punto al Dr. Arbonés:
Peligros desde una perspectiva temporal:
1.- periculum in mora (de demora)
2.- Periculum praenses (actualidad)
3.- Periculum in futuro (eventualidades)
Peligros desde una perspectiva fáctica:
1.- Periculum interitus (pérdida de la cosa)
2.- Periculum in facto (alteración de cosas o lugares)
3.- Periculum in damni (daño, y daño temido)
4.- Periculum in deteriorationis (de degradación o deterioro de la cosa)
5.- Periculum in inopiae (que caiga en la miseria voluntaria – vaciamiento – o involuntaria).

Por último, según los efectos:
1.- Suspensivas o retroactivas (no innovar – statu quo).
2.- Conjuratorias (daño temido, quiebra, habeas corpus, internaciones, interdicciones, continuación de la actividad empresaria, intervenciones)
3.- Asistenciales (enfermedad, necesidad, trabajo)
4.- Conservatorias (ecológicas, retención, oposición a la turbación posesoria)
5.- Personalizadas y erga omnes
6.- De garantía: reales y personales.
7.- Tutelares patrimoniales: (depósito, curaduría de bienes, inventarios, ejecución parcial de la sentencia recurrida)
8.- Fiduciarias (tutela anticipatoria: sentencia de futuro, convenio de deshaucio).
9.- Enervatorias: citación de terceros (en garantía, aseguradoras, evicción, citación del poseedor)
10.- Constatativas (inspección judicial, verificaciones)
11.- Penales: detención, arresto, prisión preventiva.

III.- El debido concepto del peligro en la demora.
Nos detendremos en aquellos que por su novedad o descubrimiento puedan tener interés. Seguramente que el peligro en la demora -periculum in mora- obedece a la mayoría de los casos y se encuentra en el cumplimiento de las obligaciones de dar y hacer. La ley acuerda la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentación de la demanda y la emisión del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecución o torne inoperante el pronunciamiento judi¬cial definitivo, lo que ocurriría, por ejemplo, si desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, o se operase una alteración del estado de hecho existente al tiempo de la demanda, obtener la interinidad del bien jurídico que contenga o abastezca a la pretensión.
Dentro de esta perspectiva se puede distinguir entre las medidas de carácter conservativo e innovativa.
La cautelar asegurativa (embargo preventivo, secuestro, in¬hibición general de bienes) sirve para facilitar el resultado prácti¬co de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que pudieran ser objeto de ella. El carácter instrumental de estas providencias se manifiesta en que procuran el aseguramiento de la futura ejecución forzada, tratando de evitar el riesgo de in¬solvencia sobreviniente del demandado (Periculum in inopiae).
El denominado periculum in mora lato sensu, constituye una nota esencial que caracterizan a las medidas cautelares; señalando el interés jurídico del peticiona¬rio y constituye la razón de ser de ellas. Por eso se ha dicho que pese a la transformación que se viene operando en los ordenamientos procesales comparados sobre tales medidas, la ur¬gencia con que deben dictarse para evitar un daño grave o irrepa¬rabIe, continúa siendo un presupuesto común a la tutela cautelar.
En cambio, tratándose de cautelares innovativas, éstas con¬tienen un auténtico juicio de mérito. La resolución provisoria recae directamente sobre la relación sustancial controvertida, constituyendo una declaración interina sobre el fondo (por ejemplo, el derecho a los alimentos provisorios art. 375 Código Civil). Al res¬pecto, la CSJN sostuvo que dentro de las medidas cautelares, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el Estado de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto al fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión; y por su intermedio se intenta aventar, más que el periculum in mora, el periculum in damni o in facti, esto es un “perjuicio irreparable”, que se produ¬ciría si no se otorga (total o parcialmente) alguna prestación al actor o peticionario. De ahí que en la cautelar satisfactiva o anticipatoria lo fundamental no es el periculum in mora sino periculum praense (actual) o in futuro (eventual); procurando aventar el “perjuicio irreparable”, denominado periculum in damni, o sea, el peligro que involucra el hecho. Desde una perspectiva del efecto es conjuratoria y asistencial.
La irreparabilidad del perjuicio, entonces, constituye un pre¬supuesto propio y característico de la medida cautelar innovativa, consistente en que la situación que se pretende innovar ocasiona¬ría, de subsistir, un daño irreparable al pretensor o de dificultosa reparación.
Se debe buscar entonces como el supuesto recién examinado cuando la ley, el ordenamiento jurídico, provea una solución sea esta de fondo o provisional para no exceder lo debido sea anticipado o cautelado.
Ahora bien, en cuanto a la prueba del “peligro de daño”, a semejanza de lo que sucede con el fumus bonis iuris, debe acreditarse con un grado de “verosimilitud” para que la cautelar resulte procedente. En algunos casos ese peligro se encuentra im¬plícito, tal como sucede con las cautelares asegurativas, donde el periculum in mora, se configura porque durante el transcurso del tiempo más o menos prolongado que dura la sustanciación del pro¬ceso, el deudor puede caer en estado de insolvencia; y en otros casos se requiere de prueba especial, o bien, de la cognitio suma¬ria prevista por el artículo 457 CPC, art. 153 del C.P.Nac.). El juez debe sopesar la prueba del “daño irreparable” que invoca el peticionario y el efecto que el acogimiento de esta medida tendrá en la esfera jurídica subjeti¬va del afectado, quien por este motivo también sufrirá un daño.
De todos modos, la clasificación entre medidas cautelares asegurativas e innovativas se relativiza en cuanto todas ellas im¬portan una modificación del estado jurídico o de hecho inmediata¬mente anterior.
Por último, cuando existe coincidencia con el objeto de la pretensión con lo solicitado en la medida cautelar, es decir que lo garantizado se identifica con lo que ha de dictarse en la sentencia final. De más esta aclarar que se obtiene un anticipo de la decisión en el inicio del proceso, implica al menos dos situaciones antitéticas. En un supuesto, la cautelar se limita a mantener el status para facilitar la ejecución de la sentencia por lo trámites que así lo determinen. La situación se torna cuando el rechazo de la pretensión en la sentencia envuelve la devolución por el precavido actor que obtuvo al comienzo de la litis aquello que en las postrimerías no tenía derecho, obligando en el mejor de los casos a verificar la existencia de la contracautela satisfaga la devolución. Presentamos la preocupación pues indagar sobre las respuestas que exceden el marco del presente trabajo por cuanto la producción legislativa no vacila en presentar situaciones de este tipo solamente a manera de muestra son: el denominado corralito financiero que produjo una gran literatura doctrinaria para el recupero vía cautelar los depósitos bancarios; las leyes sobre violencia familiar en el ámbito nacional y recientemente en el orden provincial (ley 24.417 de Protección contra la violencia familiar y ley de violencia familiar N° 9283); y por último, hasta en materia ambiental de tanta actualidad en el diferendo entre Argentina y Uruguay según la repentina conciencia ambientalista argentina que recoge en la ley 25.675 el principio de prevención del medio ambiente.

CONCLUSIONES:
– Abordar el concepto de lo cautelar implica repasar los contenidos en especial los presupuestos para su procedencia, frente al ensanchamiento que parece tener las medidas cautelares y precisar las facultades de los jueces para otorgarlas en especial en las medidas innovativas, en cuanto solo podrá individualizar la tutela en cuanto la ley de fondo se refiera a ello.
– El peligro en la demora ofrece un rico ámbito para su estudio en tanto a una perspectiva temporal –pasado, presente y futuro-. Del peligro que se intenta cautelar, o bien el contenido de lo cautelado, pérdida o alteración de cosas o lugares, referido al daño, actual o futuro; a la degradación de las cosas y en definitiva a la solvencia del demandado.
– Los efectos que producen las medidas cautelares deben ser analizados dentro de los resultados de las mismas que “importa, y no menos, el camino, el cómo se llega a ese resultado, pues el fin (el resultado o decisión judicial de tutela del derecho subjetivo) no justifica el desconocimiento de la legalidad procesal (el camino o modo de llegar a la decisión)” en la moción de Valencia se adecua al estudio por tanto, “El resultado y el modo de llegar al mismo están indisolublemente unidos, de manera que si se prima al resultado sobre el camino para llegar a él, se convierte en inadmisible el resultado mismo, dado que a él se ha llegado sin respetar las garantías previstas para ello”, obtendremos medidas cautelares con un plus de justicia temprana, con resultados que exceden el marco normativo y la demostración de su propia iniquidad cuando la sentencia es adversa.

INDICE:
I.- GENERALIDADES. CONCEPTO PÁG. 1/4
II.- PRESUPUESTOS. PÁG. 4
Clasificación del Peligro en la demora PÁG. 7
III.- EL DEBIDO CONCEPTO DEL PELIGRO
EN LA DEMORA PÁG. 8/12
IV.- CONCLUSIONES PÁG. 12/13

BIBLIOGRAFÍA:
– Alsina Hugo, Tratado Teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Ediar, Bs. As. 1961.
– Arbonés Mariano, Providencias cautelares, medidas autosatisfactivas o medidas innovativas, inédito.
– Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las Providencias cautelares, traducción de Sentis Melendo, Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1945, p.31
– Palacio Lino Enrique, “La venerable antigüedad de la Medida Cautelar Innovativa”, en Medidas Cautelares T.1, Rev. De Derecho Procesal, Ed. Rubinzal –Culzoni, 1998.
– Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. T. 1 a 10. Ed. Rubinzal-Culzoni. 1998.
– Perrachione Mario C., K Medidas Cautelares, Ed. Mediterranea, año 2006, pág. 16
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ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO

ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO.
ABOG. VICTOR JAIME MOLLOCONDO ASILLO.
http://www.articuloz.com/leyes-articulos/elementos-para-determinar-la-verosimilitud-del-derecho-962064.html

La concesión de las medidas cautelares en el Derecho Procesal Civil, implica la materialización de la prevención que ejerce el órgano jurisdiccional a través de la tutela procesal efectiva. Es la respuesta inmediata que da el Juez ante un pedido en el cual se prefiere mantener el estado de las cosas ó modificarlas, ante el surgimiento de dos posiciones contrapuestas que adquieren ribetes de orden jurídico y que deben ser solucionadas por el Derecho.

Se pretende analizar con meridiana precisión el punto de partida de las medidas cautelares; ello con dos objetivos: el primero ubicar jurídicamente el tema dentro del campo de la razonabilidad judicial, esto es la justificación interna de la concesión de las medidas cautelares; y el segundo, como consecuencia de ello, identificar algunos factores igualmente razonables que alcancen a determinar un grado apropiado de la verosimilitud del derecho que se invoque para la justificación precisamente de la medida. No consideramos por tanto el presupuesto del periculum in mora ni la contracautela, por estimar que ellos son consecuencia del primer elemento; aún cuando el peligro en la demora en resolver sea un complemento de fumus bonis iuris.

Un aporte complementario, es también la reflexión ante la forma como en los últimos tiempos haciéndose una interpretación errónea de las facultades jurisdiccionales que posee un Juez, se han venido concediendo medidas cautelares de manera singular, esto es, sin que exista una suficiente justificación interna en las resoluciones judiciales y de esta manera favorezcan indebidamente intereses ocultos bajo cierta apariencia jurídica, pero que en muchos casos tienen su origen propio en la corrupción.

Conocidos son los casos de otorgamiento de medidas cautelares otorgadas por jueces de distintos distritos judiciales que bajo el amparo de la norma procesal de determinación de los domicilios, otorgan medidas cautelares que en el común de los casos no se hubieran concedido en su plaza original; y todo ello por no seguirse los pasos del razonamiento jurídico en la primera oportunidad del acceso a la tutela procesal, es decir, por una inadecuada determinación en cuanto a la verosimilitud del derecho que se invoca.

DEFINICIONES DEL FOMUS BONIS JURIS.

Al efecto se tiene que la fórmula procesal de la verosimilitud del derecho invocado, tiene su forma normativa en el primer párrafo del artículo 611º del Código Procesal Civil, el cual establece que el Juez podrá conceder la medida cautelar en la forma que se solicite, siempre que de lo expuesto y prueba anexa, considere verosímil el derecho invocado; además de los subsiguientes presupuestos formales[1]. Esta cláusula abierta del Código procesal peruano, permite al juez precisamente realizar un ejercicio de razonamiento en cuanto considera la probable presencia de razones justificables en la concesión de la medida.

Para el autor nacional Martell Chang, la verosimilitud no exige comprobación de certeza, sino solamente humo de derecho, esto es, de probabilidad[2]. Al efecto, citando a Monroy Palacios refiere que la verosimilitud no sugiere que el Juez evalúe la fundabilidad de la pretensión sino que considere, por lo menos que la pretensión tiene un sustento jurídico que la hace discutible[3].

La jurisprudencia peruana, tampoco ha aportado mucho para dar una definición más clara de lo que por verosimilitud debe entenderse en el ámbito jurídico. Así en la Ejecutoria del 13 de octubre de 1994 dictada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, se expone que constituye requisito sustancial para la dación de cualquier tipo de providencia cautelatoria la verosimilitud del derecho invocado[4].

Peor aún, la Ejecutoria del 20 de febrero de 1995 de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en el expediente 230 – 95, estableció que para hacer lugar a una medida cautelar, el Juzgador no necesita de “acreditación meridiana”, solo requiere que de lo que se exponga y de la prueba en que se sustente puede inferir la “verosimilitud” del derecho invocado y la necesidad de la decisión preventiva”[5]. En esta última ejecutoria, se aprecia una seria contradicción de orden conceptual. Por un lado indica que el juez no debe efectuar una acreditación meridiana –sin indicar en que consiste ello- mientras que concluye que la decisión preventiva debe ser producto de lo expuesto en el pedido y de la prueba que se sustente. Obvio es pues, que el juez deberá hacer precisamente un análisis “meridiano” de ambos elementos para arribar a una conclusión; entendiéndose la “meridianeidad” en la conjunción de los juicios de razonamiento del pedido con la prueba aportada.

Por su parte, la jurisprudencia argentina enfoca la concepción de la verosimilitud, acogiéndose a la escuela del cálculo de probabilidades, en el sentido de su existencia y no como incuestionable realidad que solo se logrará al agotarse el trámite. Indica la jurisprudencia platense, que las medidas cautelares no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo su verosimilitud. Como se aprecia, esta escuela de apariencia del derecho es igualmente sucinta y simple, no exigiendo mayor juicio de razonamiento y justificación interna en la determinación de la apariencia. Incluso excluye la certeza sobre la existencia del derecho pretendido. Precisamente, el sentido de esta ponencia es determinar la determinación de certeza de la apariencia del derecho, y no necesariamente la certeza sobre el fondo del derecho reclamado; lo que se determinará en el principal.

Consecuentemente, podemos concluir que la fórmula clásica empleada en este extremo es que las medidas cautelares podrán concederse, siempre que se acredite la certeza de que el derecho que se reclama ó invoca, existe real, legal y jurídicamente; además de la presencia de algún peligro en la demora y la adecuación referida a la proporcionalidad de la medida a concederse en relación al derecho que aparenta ser afectado. Sin embargo, esta fórmula no nos remite alguna idea de determinación de la certeza de la existencia real ó jurídica de apariencia del derecho que se invoca.

EL RAZONAMIENTO JURÍDICO EN EL DEBIDO PROCESO Y EN LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA.

Toda resolución judicial, requiere una base sólida de motivación. No solo en cumplimiento del mandato constitucional[6] sino como exigencia que distingue al debido proceso como principio jurisdiccional de primer orden. La motivación judicial en la vigencia de la nueva doctrina jurídica del neo constitucionalismo, ha pasado de ser un mera formalidad a una exigencia necesaria que garantice la adecuada validez de un proceso judicial para evitar que este sea arbitrario. En un escenario deontológico, Igartúa destaca que el mandato constitucional relativo a la motivación, representa un principio jurídico – político y que, en la profundidad de su sentido, expresa la exigencia de controlabilidad; lo que no significa revalidar simplemente el control institucional (apelación casación), sino la apertura a un control generalizado y difuso[7]. Está claro pues, que cualquier resolución judicial al estar sujeta a su control jurídico, debe tener una alta dosis de convencimiento igualmente jurídico, única manera de garantizar el debido proceso. Con mayor razón, la concesión de medidas cautelares, deberá ser el producto del convencimiento de la verosimilitud.
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Para Espinoza – Saldaña Barrera, la dimensión sustantiva del Debido Proceso ó Debido Proceso Sustantivo, implica impedir el comportamiento arbitrario de quien cuenta con autoridad[8]. Vale decir, que postula la manifestación del razonamiento sustantivo en el derecho procesal a través de las resoluciones judiciales, lo cual indudablemente implica no solo el desarrollo de esta disciplina, sino la mejor forma de garantizar la transparencia del proceso y evitar la arbitrariedad.

Es importante destacar en consecuencia, que como producto de todo un ejercicio de razonabilidad, el Juez deberá arribar a un convencimiento básico y sustancial de que existe forma aparente del derecho que se pretende. Por tanto, no deben admitirse dudas en la conclusión del razonamiento, ya que de ocurrir ello obvio es que no concurre el convencimiento y por tanto, se duda también de la certeza; debiéndose rechazar la medida solicitada.

En consecuencia, el razonamiento no solo concurre en forma positiva, esto es, para la concesión, despejando toda duda probable; sino también en forma negativa; es decir, cuando no existe manera posible de otorgar grado mínimo de certeza aparente al derecho invocado.

FACTORES METODOLÓGICOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA VEROSIMILITUD.

A esta altura, llegamos al convencimiento que la fórmula clásica para la concesión de medidas cautelares en cuanto a la verosimilitud, debe ser modificada por un verdadero ejercicio de razonamiento judicial para determinar los grados de certeza en la existencia del derecho que se invoca.

Ahora bien, es cierto que dicho ejercicio es mayormente desarrollado cuando se trata de resolver una controversia de fondo. Sin embargo, y como hemos comentado en el apartado anterior, la motivación de las resoluciones judiciales es extensiva a todas aquellas que crean cierto estado de situaciones jurídicas que adquieren un rango de permanencia ó transitoriedad. Por tanto, tratándose de la concesión de medidas preventivas, la exigencia de motivación es igualmente recurrente; aún cuando en todo caso serán de menor grado que las sentencias ó resoluciones que tratan de una mayor extensión de derechos y controversias. Ello sin embargo, no le resta importancia al ejercicio de motivación y razonabilidad; más aún, sin como hemos referido en el inicio de este ensayo, la apreciación de verosimilitud, abre la puerta a la tutela procesal efectiva a las medidas cautelares é inicia el debate jurídico de los conflictos de derecho en sede judicial.

En este orden de ideas, y ante la ausencia de pautas metodológicas que aporte la doctrina, la jurisprudencia ó la ley, sostenemos que es necesario identificar cierto orden de factores que puedan ser útiles para identificar la presencia de certeza en la existencia de los derechos que se invoquen al solicitar una medida cautelar, y que en alguna medida puedan ser útiles, tanto para plantear alguna medida, como para los operadores del derecho.

Un primer factor que podemos identificar, es la base legal del derecho invocado. Es decir, lo sustancial de un derecho positivo, tiene su basamento en la ley. Por tanto, será la adecuación normativa de las situaciones fácticas que den un primer atisbo de la legalidad del derecho invocado. Sin embargo, y en la medida que este factor es eminentemente positivista, no hay que perder de vista el grado de constitucionalidad que contenga la norma específica. Nos referimos pues, a los derechos positivos, todos los cuales están contenidos en cierto marco normativo de derecho positivo.

Sin embargo y con la vigencia del neo constitucionalismo como nueva teoría del derecho, se un tiene que los principios constitucionales modernos, a su vez originan derechos no positivos; esto es, los reconocidos en los tratados internacionales que adquieren la condición de derechos fundamentales. Estos derechos no escritos en la Ley, serán tan válidos como los positivos. En tal sentido, se presentan hasta tres situaciones. La sustentación de la medida cautelar basada en un derecho positivo, es decir, en la ley. En este aspecto, deben determinarse dos posibilidades. Una que se aprecie carácter constitucional en la norma; en cuyo caso la base legal tendrá relación directamente válida para la determinación del proceso para establecer la certeza del derecho invocado. Ello no quiere decir que la medida se otorgará por la sola satisfacción de este presupuesto, sino que servirá para continuar con el proceso de razonamiento. La otra posibilidad, es que la norma no guarde compatibilidad constitucional. Este caso no implica mayor complejidad, ya que al ser inconstitucional la base legal sobre la cual se ampara el derecho que se invoca, este corre el mismo destino; por lo que el proceso de razonabilidad no llegará a impulsarse.

En cuanto a los derechos fundamentales, -los no escritos- ellos también poseen cierto grado de legalidad en cuanto aparezcan de tratados internacionales debidamente incorporados al ordenamiento legal nacional, conforme a lo establecido en la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Constitución Política del Perú. Sin embargo, los que sean consecuencia de la cláusula abierta del artículo Tercero de la Carta Magna, deberán sustentarse en una adecuada base doctrinaria de orden eminentemente constitucional. Es en este aspecto, en que el razonamiento jurídico exige una mayor atención, ya que deberá recurrirse a todas las fuentes de los principios constitucionales existentes, que se refieran al derecho invocado.

Determinada adecuación constitucional de la base legal del derecho invocado, se accede al siguiente paso metodológico, cual es la confirmación de la ultima ratio cautelar. Este factor, está referido a determinar que solo una medida cautelar en la forma que se solicite ó en todo caso adecue el Juez, es la única existente y posible para la atención de una prevención de orden judicial. La ultima ratio, implica la última razón ó recurso para acceder a algo. En materia constitucional, las acciones de garantía son por eminencia jurídica, la última razón para reparar un derecho vulnerado, siempre que no exista una vía previa y apropiada para ello. En el mismo sentido, las medidas cautelares son el último recurso para adoptar una medida con carácter coercitivo cuando no existe otro medio posible con igual característica.

Las ejecuciones forzadas en virtud del ejercicio de la función jurisdiccional, se practican en virtud de las cualidades de coertio y ejecutio que posee el órgano judicial. Estas facultades, son exclusivas y solo pueden ser ejercidas por el órgano jurisdiccional. Por tanto, la ultima ratio implicará el impulso del las facultades del coertio y ejecutio que disponga el Estado a través del Poder Judicial.

Otro factor identificable, es la confirmación de la alteración del orden natural del derecho invocado, a través de la prueba aportada. Al efecto, una de las características sustanciales de las medidas cautelares civiles y patrimoniales, es la instrumentalidad, es decir, que son sustentadas documentariamente en títulos ciertos ó instrumentos que siendo válidos y legales, acrediten dos cosas: el título que alega el peticionante y que es supuesto de derecho y la constancia del acto que altera el estado natural del derecho proveniente de dicho título ó constancia valida.

A tal propósito, precisamente el art. 611º del Código Procesal Civil, se refiere al mérito de las pruebas que se presenten con el petitorio para la determinación de verosimilitud. Sin embargo, no debe entenderse que las pruebas que sean aparejadas al pedido cautelar deberán ser objeto del contradictorio; esto en razón de la naturaleza procesal de la medida cautelar que es inaudita pars, es decir, se ejecuta y tramita de sorpresa para evitar la mala fe del deudor. En un proceso de ejecución de título – valor, no existirá mayor complejidad, por cuanto bastará la presencia de dicho título con las formalidades y exigencias de la ley de la materia, para establecer la prueba de determinación correspondiente. El problema mayor se presenta en los pedidos no ejecutivos ni de acreencias, sino en aquellos en que los derechos concurrentes sean mayormente de carácter personal ó real.

También se aprecian pruebas instrumentales que den mérito a la prueba en vía cautelar, en la sede contencioso administrativa, en donde el carácter formal que lo distingue, sumado al de la legalidad, exigen la presencia permanente de instrumentos que determinen la presencia de conflictos de derechos.

Por tanto, se colige que el valor instrumental de la prueba en las medidas cautelares, servirá para reforzar la titularidad del derecho que se presenta, así como la alteración de su estado natural por acto de tercero, destacándose ello, en el derecho administrativo, dado que la acción de la autoridad siempre requiere de instrumento que la respalde, dado su carácter eminentemente formal.

Finalmente, otro factor a tomar en cuenta, puede ser la concreción del daño aparente ocurrido; esto es, que sea identificable de manera concreta y directa. No debemos dejar de tener en cuenta, que las medidas cautelares son concretas y obedecen por su naturaleza jurídica, al establecimiento de un estado de situaciones debidamente determinado, que sea identificable y realizable; de ahí su simplicidad. Una medida cautelar, aún cuando el debate de fondo sea complejo, cuando se puede identificar el daño aparente de manera concreta y simple, es fácilmente determinable. Sin embargo, cuando el daño contiene una serie de apreciaciones y su solución se torna compleja, se complicará el grado de identificación del mismo; corriéndose el riesgo de establecer una serie de medidas que desnaturalizarían la simplicidad que debe caracterizar a las medidas cautelares.

Un caso conocido en nuestro medio fue la discusión de la transferencia de acciones de una conocida empresa de telecomunicaciones entre dos grupos empresariales igualmente conocidos y que se referían al origen denunciado como ilícito por el transferente, lo que fue materia de posterior conocimiento por este y por el que pretendía la anulación de dicha transferencia para recuperar la empresa. El tema es complejo de por sí, por cuanto se refiere a la nulidad de actos jurídicos con incidencia en el derecho mercantil y por consiguiente se objetaban una serie de actos mercantiles y societarios. Tal variedad de situaciones públicamente conocidas, merecían una atención de fondo en el proceso principal, volviéndose imprecisa la determinación del objeto materia de daño y las características propias de este. En tal caso, la complejidad es evidente, con lo que la determinación se vuelve imprecisa.

CONCLUSIONES.

Consideramos que luego de estas breves reflexiones, pueden extraerse las siguientes conclusiones:

La doctrina y la jurisprudencia, no han desarrollado teóricamente le evolución de la verosimilitud del derecho adquirido para la concesión de medidas cautelares.
No existe una identificación claramente desarrollada y precisa de los elementos a tener en cuenta para determinar la verosimilitud del derecho adquirido.
La nueva teoría del derecho de la ponderación judicial con la escuela del neo constitucionalismo, exige un elevado grado de desarrollo de razonabilidad en la justificación interna de las resoluciones judiciales, cualquiera que sea su finalidad.
La determinación de verosimilitud, implica el acceso de la tutela jurisdiccional para el tratamiento de las pretensiones cautelares. Por tanto, ante su inexistencia, dicho acceso cesa de modo inmediato sin pasar a las siguientes etapas de calificación.
Es necesario pasar a la identificaciones de ciertos factores que hagan mas confiable y segura la calificación de determinación de verosimilitud en los pedidos cautelares. Dichos factores, implicarán una fórmula metodológica que puede facilitar el establecimiento de la certeza del derecho que se invoque.

BIBLIOGRAFIA.

ü Quiroga León, Anibal. El proceso cautelar Constitucional: singularidades. Lima, abril del 2006.

ü Martell Chang, Rolando. Acerca de la necesidad de legislar sobre las medidas autosatisfactivas en el proceso Civil.

ü Monroy Palacios, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Lima. Comunidad, 2002. pag. 173.

ü Ledesma Narváez, Mairanella. Ejecutorias. Cultural Cuzco. Lima 1995. T.1, pp- 179 – 180.

ü Espinoza – Saldaña Barrera, Eloy. Derecho al Debido Proceso. Academia de la Magistratura. Perú, 2005. pag. 33.

ü León Pastor, Ricardo. ¿Cómo Fortalecer una Decisión Judicial? Academia de la Magistratura. Perú. 2005.

1. Necesidad de la decisión preventiva, peligro en la demora ú otra medida justificable. La primera puede considerarse una consecuencia del objeto natural de las medidas cautelares, en tanto que la tercera tiene relación directa con la verosimilitud, en tanto esta debe poseer suficiente justificación interna.

[2] 2. Martell Chang, Rolando. Acerca de la necesidad de legislar sobre las medidas autosatisfactivas en el proceso Civil.

[3] 3. Monroy Palacios, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Lima. Comunidad, 2002. pag. 173.

[4] 4. Ledesma Narváez, Mairanella. Ejecutorias. Cultural Cuzco. Lima 1995. T.1, pp- 179 – 180.

[5] 5. Ledesma Narváez, Mairanella. Ejecutorias. Cultural Cuzco. Lima, 1995. T.i, pp. 177 – 178.

[6] 6. Inc. 5) del artículo 139º de la Constitución Política del Perú.

[7] 7. Igartua Salvatierra, Juan. La motivación de las sentencias y su ubicación en el texto constitucional. En La motivación de las sentencias, imperativo constitucional. CEC. Madrid. España, 2003. pag. 24.

[8] 8. Espinoza – Saldaña Barrera, Eloy. Derecho al Debido Proceso. Academia de la Magistratura. Perú, 2005. pag. 33. Leer más

Poder Judicial reconoce a trabajadores de la Corte Superior de Justicia de Loreto

Poder Judicial reconoce a trabajadores de la Corte Superior de Justicia de Loreto

http://diariolaregion.com/web/2011/12/28/poder-judicial-reconoce-a-trabajadores-de-la-corte-superior-de-justicia-de-loreto/
Escrito por Region. Publicado en JUDICIAL, NOTICIAS, Portada del Día
Publicado en diciembre 28, 2011 Haz Un Comentario y Opina

Son premiados con bonos de productividad que se hará efectivo el 29-12-2011
El esfuerzo de 28 trabajadores de la Corte Superior de Justicia de Loreto ha sido reconocido por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial , quienes serán premiados con el bono de productividad el día 29 de diciembre, además que ubica a algunos juzgados entre los diez primeros a nivel nacional.
Han sido premiados los jueces y trabajadores del primer y segundo juzgado civil, que despachan los doctores ALEXANDER RIOJA BERMUDEZ y CESAR MILLONES ANGELES, respectivamente, el juzgado de comisarías y el juzgado de paz, son los cuatro juzgados que están dentro de los diez mejores a nivel nacional, esto en base a la productividad y a la calidad de sus resoluciones que han emitido, lo que ubica a la Corte dentro de un sitial expectante a nivel nacional.
El presidente de la Corte Superior de Justicia de Loreto, Aldo Atarama, sobre este tema dijo, a pesar de los logros no estamos satisfechos, porque siempre queremos más , esperando que los trabajadores sigan esforzándose más para que en los próximos años no solamente sean cuatro juzgados, sino la mayoría de la Corte de Loreto, que en sus diferentes categorías obtengan galardón, pues el hecho de estar dentro de los diez primeros puestos a nivel nacional , no sólo es el bono económico, sino es el reconocimiento al esfuerzo, al trabajo que se ha hecho, por eso es que se ha estado felicitando a los trabajadores beneficiarios para estimularlos a mejorar el trato a los ciudadanos.
Quisiéramos que los beneficiarios de esta oportunidad narren a sus compañeros de trabajo, sus formas de trabajar, de atender a las personas y de resolver los procesos, para que de esta forma se haga una práctica reproductiva en todos los juzgados con la finalidad que estén nuevamente disputando puestos a nivel nacional, lo que ubica a la corte de mirada y de compromiso mayor para superar nuestras metas, destacó .
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EL PAGO INDEBIDO

Concepto
Requisitos del pago indebido
Casos en que opera el desplazamiento patrimonial indebido
Supuestos de pago indebido en el régimen legal peruano
La restitución o repetición
Aspectos generales
Pago efectuado a persona que precedió con buena fe
Pago indebido a persona que precedió con mala fe
Efectos
Supuestos de enajenación por quien acepta un pago indebido de mala fe
Restitución de frutos e intereses por quien recibe un pago indebido de buena fe
Supuestos de enajenación por quien acepta un pago indebido de buena fe
Carga de la prueba en el pago indebido
Plazo de prescripción de la acción de pago indebido
Supuestos en los que el deudor no tiene acción de repetición
Aplicación de las normas del pago indebido a las obligaciones de hacer y de no hacer
Conclusiones
Bibliografía

INTRODUCCIÓN

Bien es conocido que el pago extingue la obligación entre el deudor y el acreedor, debido a que una vez llevado a cabo la relación se termina entre ambos y ya no existe más que reclamar el uno al otro; sin embargo, ocurren situaciones en las cuales el deudor por confusiones que pueden suceder genera el pago con la finalidad de ponerle fin a esa relación, pero en este caso realiza un pago indebido, es decir, pagó a persona equivocada – otra persona que no era el acreedor – o bien pagó de más, o pagó una deuda que no le correspondía, entre tantos otros casos.

Aquí cabe evaluar qué es lo que se puede realizar cuando una persona incurre en error y paga indebidamente, ¿será posible solicitar que se restituya el pago?, ¿cuál es el plazo máximo para exigir la restitución del pago?, ¿qué ocurriría en caso de que la persona que recibió el pago lo transfiera a un tercero?

Todos estos casos los veremos a continuación durante el desarrollo del tema.

PAGO INDEBIDO

CONCEPTO

El pago supone el cumplimiento de una obligación, y es un acto jurídico cuyos elementos son los sujetos (solvens, y accipiens), el objeto (aquello que se paga), y la causa (entendiendo por tal tanto la fuente – deuda anterior que sirve de antecedente al pago-, cuando el fin,, u otro objetivo al que se orienta el solvens: la extinción de la deuda)

Así también, es una especie de enriquecimiento sin causa, que se presenta cuando, sin existir relación jurídica entre dos personas, una de ellas entrega una cosa a la otra con el propósito de cumplir la supuesta obligación.

Todo pago presupone la existencia de una deuda; si esta no existe, la entrega no tiene razón jurídica de existir y debe ser restituida. Tal devolución es conocida como repetición de lo indebido. En consecuencia, hay pago indebido cuando:

El solvens no es el deudor, a menos que actúe como tercero
Si el accipiens no es acreedor
Si el acto no tiene objeto, porque se paga algo distinto, y no hay acuerdo en la sustitución
Si carece de causa- fuente, porque nada se debe.
Si carece de causa – fin, porque por ejemplo, se pretende cancelar una obligación o se cancela otra

Cuando el deudor obra sin animus solvendi
Cuando el pago es hecho por error
Cuando el pago es obtenido por medios ilícitos

El llamado pago indebido, por el contrario, adolece de la falta de alguno de estos elementos, que lo despojan del carácter de pago. De esta manera tenemos los siguientes conceptos:

Cuando por error se ejecuta una prestación sin que haya existido obligación de verificarla, se configura un pago indebido, un pago falto de equidad y, por tanto, contrario a la justicia; el cual se convierte – a nuestro modo de ver – en causa eficiente del derecho a exigir y de la obligación de restituir lo ilegítimamente pagado.

Siempre que hay pago indebido, es porque se cumple una obligación que no existe, ya sea que carezca totalmente de existencia y nunca la haya tenido, o se haya extinguido, o se yerre en la prestación, en quien la hace o a quien se hace.

El desplazamiento patrimonial indebido es aquel realizado por una persona que actúa por error de derecho o de hecho al considerarse obligado no siéndolo, creyendo extinguir una relación obligatoria que en realidad no existe o siendo realmente deudor, al verificar el pago, no lo hace quien es titular del crédito.

REQUISITOS DEL PAGO INDEBIDO

PREEXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN
Resulta evidente que debe existir una obligación previa que haya generado precisamente el deber de cumplir.

El pago no basado en una obligación que le dé sustento, nos conduciría – de presentarse los requisitos de esta figura – al tema del pago indebido. Y este concepto nos llevaría a afirmar que el pago indebido no es otra cosa que el lado oscuro del pago, aquella faz de un pago en el cual no se verifica el cumplimiento de alguno de sus requisitos.

LA PRESTACIÓN SE EFECTÚE CON ÁNIMUS SOLVENDI

El animus solvendi no es otra cosa que la voluntad del deudor para pagar, es decir, que cuando paga es consciente de lo que está haciendo y que desea hacer lo que está haciendo (pagar).

Cabe observar que el pago efectuado sin animus solvendi podría también llevarnos a la figura del pago indebido, siempre y cuando se cumplan los demás requisitos que la legislación y doctrina le atribuyen a esta institución. Sin lugar a duda, el tema que constituye una de las exigencias del pago indebido.

Ello no significa que todo pago con ausencia de animus solvendi sea necesariamente un pago indebido. Sin embargo, en aquellos casos en los que esté presente el elemento del error (configurativo del pago indebido), sí habrá ausencia de animus solvendi.

QUE SE PAGUE AQUELLO QUE SE DEBE

Esta exigencia se relaciona con el principio de identidad en las obligaciones, el mismo que en el caso de las obligaciones de dar tiene su correlato en la primera de las normas del Derecho de Obligaciones, el artículo 1132º del Código Civil, numeral que reza: “el acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque éste sea de mayor valor”, no obstante lo cual la trascendencia del tema abarca también en las obligaciones de hacer y las de no hacer, pudiendo concluir en que el deudor está obligado, en virtud del principio de identidad, a ejecutar la prestación convenida y no otra.

También resulta evidente que el alejamiento del principio de identidad en la ejecución de una obligación podría llevarnos, si se cumpliesen los demás requisitos de esta figura, al tema del pago indebido, de tal manera que estaríamos en presencia de una deformación del pago, tal como éste debe ser, lo que nos conduciría a pensar que a través de esta derivación el pago indebido se configura como un pago patológico, un pago que no reúne los requisitos del pago en estricto como medio extintivo de obligaciones.

QUE SE PAGUE INTEGRALMENTE LO DEBIDO

Lo ideal en materia de pago sería que se cumpliese en los términos más precisos con lo pactado o con lo previsto por la ley, pero sabemos que en muchos casos no ocurre así, en la medida en que el cumplimiento se aleja de las dimensiones estipuladas o legales, en desmedro, por lo general, de los intereses del acreedor.

Cuando un pago se aleje de sus requisitos, vale decir, cuando pierda ese rasgo de idoneidad que le es propio, se abre la puerta a un camino lleno de deformaciones, al fondo del cual está la faz más oscura del pago, una faz tan deformada que incluso llega al límite de discutirse su naturaleza misma de pago, de modo que, como ha sido visto, para algunos autores no es pago sino una fuente más de las obligaciones.

Del mismo modo, para configurarse un supuesto de pago indebido son necesarios los siguientes requisitos:

5. EL PAGO NO DEBE SER DEBIDO

El presupuesto inicial de esta institución es la inexistencia de una obligación entre quien paga y quien acepta el pago.

A decir de Eugène Petit, el pago es indebitum cuando la obligación que el pago estaba destinado a extinguir, no existía entre el solvens y el accipiens para el derecho civil, ni el derecho natural.

En igual sentido, Joaquín Martínez Alfaro señala que el pago indebido consiste en la ejecución por error de una prestación, sin haber obligación entre el que la ejecuta y el que la recibe.

Eugène Gaudemete expresa que para poder hablar de pago indebido se requiere que la deuda no exista; por lo menos en las relaciones entre el solvens y el accipiens.

Añade Gaudemete que esta condición se realiza en tres casos:

La deuda ha podido no existir jamás, si, por ejemplo, faltó una de las condiciones para su existencia.
La deuda puede existir, pero respecto de un acreedor que no sea el accipiens. Pedro debiendo a Pablo, paga a Santiago. Hay deuda pero el pago se hizo a quien no era acreedor.
Inversamente, la deuda puede existir, pero a cargo de persona distinta del solvens: Pedro paga a Pablo la deuda de Santiago, creyendo saldar su propia deuda. Hay deuda, pero pagó persona distinta del deudor.

6. EL PAGO DEBE HABERSE EFECTUADO POR ERROR

Este error puede ser de hecho o de derecho, excusable o no, pero lo importante aquí es que el deudor a [sic] efectuado un pago que no debe, por lo tanto la repetición procede, salvo que exista por parte del solvens un animus donando, pero la palabra pago no deja ningún tipo de deudas.

El desplazamiento indebido se produce como consecuencia de un elemento motorizante; el animus pacandi y teniendo como elemento esencial el error que en ciertos casos conllevará al enriquecimiento indebido del accipiens tendrá que materializarse necesariamente con la entrega de algún bien, cantidad o servicio, sin causa justificante y opera en los siguientes supuestos:

Ausencia de relación obligatoria
Que en caso exista relación obligatoria, se verifique en persona distinta
Se pague con prestación distinta a la debida o en demasía
Que el pago se ejecute a favor de persona distinta al accipiens

Cabe tomar en cuenta, que el pago hecho por error carece de causa- fin pues, no obstante existir causa- fuente (la deuda), hay una falla en la voluntad jurídica necesaria para el acto de pago.
CASOS EN QUE OPERA EL DESPLAZAMIENTO PATRIMONIAL INDEBIDO

POR ERROR DE HECHO O DE DERECHO

El error de hecho es posible sólo en una relación obligatoria existente y válida, por ende, hay un acreedor y un deudor y el error subyace en la prestación (indebitum ex re) que a su vez puede verificarse en las siguientes situaciones:

El deudor efectivamente debe pero ejecuta la obligación con prestación distinta a la debida
El deudor ejecuta la prestación debido y lo hace en demasía
Cuando el deudor paga antes de cumplido el plazo para la ejecución de la prestación debida
Cuando el deudor paga antes que se efectivice la condición impuesta para dar a la ejecución de la prestación debida
Se presenta también en el indebitum ex re en caso que el deudor de obligación con prestación alternativa ejecutara todas las prestaciones como si fueran todas debidas.

El error de derecho es posible no necesariamente dentro de la estructura de una relación obligatoria válida y viable. Es decir, también se suscita si quien ejecuta el pago lo hace a favor de quien no es acreedor pero no de la relación obligatoria de la cual quien ejecuta el pago es deudor.
SUPUESTOS DE PAGO INDEBIDO EN EL RÉGIMEN LEGAL PERUANO

Cuando por error se paga una deuda que ya estaba cancelada, se configura un pago indebido.

Sería el caso en el que, por ejemplo, si después de la muerte de nuestro padre, un aparente acreedor suyo nos reclamase cierta suma de dinero que él le debía. Nosotros, creyendo equivocadamente que tal obligación se encontraba vigente, pagamos; y luego encontramos entre los documentos de la herencia un recibo de prueba que nuestro padre ya había pagado dicho deuda. Sin duda, hemos pagado indebidamente: por error, inducidos por el supuesto acreedor, nos propusimos extinguir una deuda que ya no existía.
EL DOBLE PAGO

Si por error se paga en exceso, se paga indebidamente, de suerte que se tiene el derecho de exigir la restitución del excedente.

Al respecto Eugène Petit señala que, si el deudor ha pagado más de lo que debía, ha pagado lo indebido por todo lo que excede al importe real de la obligación.

En este supuesto existía la obligación de verificar un pago, pero sólo respecto de lo adeudado. Sobre el exceso, en realidad no existía deuda.
EL PAGO EN DEMASIA

Quien contrae una obligación aún bajo condición y paga pendente conditione, paga indebidamente, toda vez que la condición suspende o resuelve la existencia de la obligación.
EL PAGO DE UNA DEUDA SUJETA A CONDICIÓN AÚN PENDIENTE

Al respecto Demogue señala, que no se puede añadir a los supuestos del pago indebido el caso en el que se pagó una deuda antes del plazo, pues la ley excluye aquí la repetición.

Asimismo añade que no hay pago indebido cuando se paga una deuda que todavía no llega a su vencimiento, incluso por error.

En este sentido Eugène Petit precisa que quien ha prometido a plazo, no es menos deudor, de modo que pagando antes del vencimiento, paga lo que es debido. No puede, en consecuencia, repetir lo que pagó.

Así cuando el deudor paga antes del vencimiento del plazo suspensivo, a sabiendas de que lo hace por adelantado, no tiene derecho a la repetición; en tanto que si pagó ignorando el plazo, podrá repetir lo pagado.
EL PAGO DE UNA DEUDA SUJETA A PLAZO SUSPENSIVO

Hay solutio indebiti cuando por error se paga una deuda existente, pero con una prestación que no se debía.

Podría expresarse, sin embargo, que este supuesto de pago indebido configura una dación en pago.

Al respecto, debemos precisar que, si bien la dación en pago supone la ejecución de una prestación diversa al objeto de la deuda, esta institución requiere inexorablemente de un acuerdo entre acreedor y deudor. De este modo, la ejecución de dicha prestación, lejos de realizarse por error, se efectúa en virtud de un convenio entre las partes.

El error constituye, así, la nota característica que permite diferenciar a la dación en pago de este particular supuesto de pago indebido.
EL PAGO CON PRESTACIÒN DISTINTA A LA DEBIDA

Ante las diversas posiciones doctrinarias sobre el pago sin causa se toman las siguientes: Por un lado es una especie de pago indebido, y del otro lado es una institución jurídica distinta y autónoma de la solutio indebiti.

En la legislación argentina, por ejemplo, el pago sin causa es una especie del género del pago indebido, distinta de sus otras especies: el pago por error y el pago obtenido por medios ilícitos.

Bajo otra perspectiva, algunos autores consideran que el pago sin causa no es un supuesto de pago indebido, sino más bien una figura jurídica distinta, la cual comprende aquellos pagos efectuados por quien no es deudor, pues la obligación era inexistente o, aún existiendo, el obligado no lo era con respecto a la persona a quien pagó.
EL PAGO SIN CAUSA
PAGO HECHO POR TERCERO DEBIDO A UN ERROR

Cazearux y Trigo Represas anotan que se presenta como un supuesto de particular dificultad aquél en el cual el accipiens tiene título para recibir el pago por ser acreedor de la obligación y concientemente lo acepta de manos de un tercero que no es su deudor.

LA RESTITUCIÓN O REPETICIÓN

ASPECTOS GENERALES

En estos casos, quien recibió un pago indebido está en la obligación de restituir. Le asiste el derecho pleno a quien efectuó un desplazamiento patrimonial indebido, el pedir la repetición de lo ejecutado en vía de solución obligatoria…

La restitución o repetición supone necesariamente la verificación de un pago realizado con animus pacandi además que se haya efectuado por error de hecho o de derecho.
PAGO EFECTUADO A PERSONA QUE PRECIDIÒ CON BUENA FE

El artículo 1268 del Código Civil hace referencia a la buena fe subjetiva de quien recibe el pago indebido.

Así, debemos recordar que si bien existen otras clasificaciones, la doctrina es unánime en reconocer una buena fe subjetiva – referida a la intención o creencia de las partes – y una buena fe objetiva – referida al obrar de las mismas.

La buena fe subjetiva es identificada en doctrina con el elemento psicológico de la creencia.

Al respecto de la buena fe subjetiva, Manuel de la Puente y Lavalle, sostiene que ésta presenta los siguientes caracteres:

Se trata de una creencia personal del sujeto respecto de que su actuación es conforme a Derecho, o sea que tiene un contenido ético.
Esta creencia, pese a ser subjetiva, no es candorosa sino razonada, en el sentido que el sujeto ha apreciado los elementos de juicio que estaban a su disposición.
La apreciación del sujeto es fruto de su diligencia, esto es que ha hecho una búsqueda razonable de los elementos de juicio.
En este proceso de formación de la creencia no ha actuado con dolo o culpa.
La creencia del sujeto puede recaer tanto en su propia situación como en la de la persona con la cual se relaciona.
La creencia, así formada, determina la conducta del sujeto, en el sentido que hay absoluta correspondencia entre su creer y su actuar.
El derecho da un tratamiento favorable a la conducta del sujeto por razón de su creencia.

En la hipótesis del precepto legal del artículo 1268 del Código Civil, quien recibe el pago indebido es acreedor, es quien tiene legítimo derecho a un crédito, no obstante lo cual, el pago es indebido porque quien lo efectúa es persona distinta al deudor y obra por error, es decir, no paga por o en nombre del deudor, sino por considerarse equivocadamente obligado al pago.

Ahora bien, si quien recibe el pago indebido es accipiens éste obrara de buena fe cuando equivocadamente crea que quien paga lo hacía por cuenta de su crédito, pese a que en la realidad de los hechos tal creencia es errónea

En el caso del que recibió el pago de buena fe, es decir, creyendo que el pago lo hacía por cuenta de un crédito legítimo y subsistente, queda exento de restituir, en caso las consecuencias fueran: Es decir, quien acepta un pago indebido, lo hace de buena fe, ello no acarrea el pago de una indemnización por daños y perjuicios, sino únicamente la restitución del bien.

Bajo estos preceptos, es preciso analizar cuándo se configura el deterioro o extinción del derecho de crédito del acreedor, a que se ha hecho referencia.

Dicho deterioro o extinción se presenta cuando ocurriere por lo menos uno de los siguientes problemas:

Cuando la obligación conste en títulos valores y el acreedor, creyendo que el pago se realizaba de manera legítima, hubiese devuelto o destruido el título.

En este caso, el acreedor no estaría obligado a restituir a quien pagó de manera indebida. Este último sólo podría accionar contra el verdadero deudor.

Resulta claro, entonces, que quien pagó indebidamente podría recurrir, para exigirle la restitución al verdadero deudor, a todos los medios probatorios que le franquea la ley.

Por lo demás, si el título que se hubiese inutilizado fuese el testimonio o la copia simple de una escritura pública, no sería de aplicación el precepto, por cuanto el acreedor podría fácilmente obtener otro ejemplar, ya que el instrumento original se encontraría extendido en el Registro de Escrituras Públicas de la Notaría en que dicho título se hubiese tramitado.
El título de la obligación haya sido inutilizado

Cuando por ejemplo, la garantía del derecho del acreedor consistiera en una hipoteca y en una fianza. SI el acreedor de buena fe, al recibir el pago, otorga una escritura pública de cancelación de hipoteca, pero mantiene vigente la fianza, estaría sin duda limitando las garantías de su derecho.

Asimismo, esta hipótesis podría presentarse cuando las garantías que aseguraban el derecho del acreedor no se extinguen, sino se reducen.

En efecto, debe entenderse que la limitación de las garantías aludidas también se refiere a una reducción en su monto o cuantía.
Que las garantías de su derecho estuvieran limitadas

Este supuesto es aquel en el cal el acreedor, creyendo que se le pagaba un crédito legítimo, hubiese extinguido todas las garantías de su derecho.

Cabe señalar que si la garantía hubiese sido real, ésta se extinguiría ante el pago de dicha obligación.

Ahora bien, si la garantía que aseguraba el crédito fuese una de carácter personal, ésta hipótesis podría configurarse con la extinción de la fianza por acaecer lo previsto en los artículos 1898 y 1900.
Cancelado las garantías de su derecho
Que se hubiese dejado de prescribir la acción contra el verdadero deudor

Esto ocurre cuando por ejemplo el acreedor cree en forma errónea pero de buena fe que ha sido pagado debidamente, no haría valer su derecho de crédito contra el verdadero deudor por considerarlo satisfecho.

Si quien recibió el pago indebido de buena fe hubiese dejado prescribir la acción contra el verdadero deudor, quien pagó indebidamente podría aún dirigirse contra éste último, pues la acción sólo se extinguiría en caso de que ese verdadero deudor invocara el beneficio de la prescripción, generada por el transcurso del tiempo, respecto de la acción que correspondía a su acreedor.

De este modo, quien paga indebidamente podría accionar contra el verdadero deudor – o sus garantes, de ser el caso -, en tanto que nos e invocara el beneficio de la prescripción.
PAGO INDEBIDO A PERSONA QUE PRECEDIÒ CON MALA FE

Si fuera el caso de quien recibió el pago de mala fe, debe abonar el interés legal cuando se trata de capitales, o los frutos percibidos o aquellos que tenían que percibirse necesariamente, desde la fecha del pago indebido.

Además, quien recibió de mala fe, responde de la pérdida o deterioro que haya sufrido el bien por cualquier causa, no siendo relevante que se haya producido sin culpa, por fuerza mayor o caso fortuito. Además responde por los perjuicios irrogados a quien lo entregó, hasta el momento de la devolución.

Del mismo modo, será poseedor de mala fe cuando no puede invocar error de hecho que provoque la persuasión de ejercer un derecho real, debidamente constituido.
EFECTOS:

En el caso de pago indebido, quien recibe de mala fe estará en aptitud de usarlo (siendo indiferente si lo usa o no). Tal aptitud anula la posibilidad de su utilización por quien pagó indebidamente. Por tal motivo, la ley civil peruana establece que quien recibe un bien de manera indebida debe intereses legales.

El devengamiento de dichos intereses legales se producirá sólo cuando sea un capital el bien sobre el cual verse el pago indebido.
INTERESES LEGALES

En caso de no tratarse de frutos civiles (intereses), la ley se refiere, necesariamente, a los frutos en sentido amplio, comprendiendo en ellos tanto a los naturales como a los industriales, los mismos que también se deberán en caso de que el bien pagado indebidamente no consista en capitales.
FRUTOS NATURALES E INDUSTRIALES

El código civil peruano, sólo hace referencia a los perjuicios irrogados a quien entregó indebidamente el bien, sin referirse a los daños, aunque estos de por sí deberían de encontrarse inmersos en ese concepto.

Cabe precisar que cuando el bien objeto de pago indebido no esté constituido por capitales o bienes productivos, no habría lugar a la devolución de intereses legales, ni de frutos; sin embargo, en virtud a la mala fe de quien recibió el pago indebido, éste se encontraría obligado al pago de una indemnización de daños y perjuicios.
DAÑOS Y PERJUICIOS
PÉRDIDA O DETERIORO DEL BIEN

Quien posee el bien, lo hace de manera indebido, de modo tal que los riesgos sobre el mismo los asume en su integridad. Conviene advertir que quien posee indebidamente responderá por la pérdida o deterioro ocasionados por causas ajenas a su accionar, incluyendo el caso fortuito o de fuerza mayor o la simple ausencia de culpa. Esto tan sólo constituye una derivación natural de carácter de la posesión adquirida por un pago indebido aceptado de mala fe.

Finalmente, se prescribe además que quien recibió el pago indebidamente podrá liberarse de esta responsabilidad, si prueba que la causa no imputable habría afectado al bien del mismo modo que si hubiera estado en poder de quien lo entregó.
SUPUESTOS DE ENAJENACIÒN POR QUIEN ACEPTA UN PAGO INDEBIDO DE MALA FE

En el caso de que quien aceptara el pago indebido de mala fe enajenara el bien a un tercero que también actuara de mala fe, dará derecho a quien efectuó el pago indebido para exigir la restitución; y, adicionalmente, a ambos solidariamente la indemnización por daños y perjuicios.

Cuando se paga por error a una persona que procede de mala fe que a su vez hubiese enajenado el bien ocurren los siguientes supuestos para identificar quien será el que responda por la restitución del bien:

Elementos:
Se acepta un pago indebido de mala fe
Quien acepta dicho pago indebido de mala fe enajena el bien a un tercero, el mismo que también actúa de mala fe
La enajenación del bien se realiza a título oneroso

Adicionalmente, el solvens puede exigir indemnización de daños y perjuicios a quien aceptó el pago indebido de mala fe, al tercero adquiriente de mala fe, o a ambos solidariamente.
ENAJENACIÓN A TÍTULO ONEROSO EN LA QUE UN TERCERO OBRA TAMBIÉN DE MALA FE

Quien efectuó el pago indebido puede exigir la restitución del bien al tercero adquiriente a título gratuito y de mala fe.

Asimismo, podrá demandar el pago de los daños y perjuicios irrogados a quien recibió el pago indebido de mala fe, a dicho tercero adquiriente a título gratuito, o a ambos solidariamente.
ENAJENACIÓN A TÍTULO GRATUITO POR QUIEN RECIBE EL PAGO INDEBIDO DE MALA FE A UN TERCERO QUE ACTÚA TAMBIÉN DE MALA FE

Elementos:
Se acepta un pago indebido de mala fe
Quien acepta dicho pago indebido de mala fe enajena el bien a un tercero que actúa de buena fe
La enajenación del bien se realiza a título oneroso

En consecuencia, quien pagó indebidamente no podrá exigir la restitución del bien. Únicamente podrá accionar contra quien aceptó el pago indebido de mala fe a fin de exigir su valor, más la indemnización de daños y perjuicios, de ser el caso.
ENAJENACIÓN DEL QUE RECIBIÓ EL PAGO INDEBIDO DE MALA FE A TÍTULO ONEROSO A TERCERO QUE ACTÚA DE BUENA FE

Elementos:
Se acepta el pago indebido de mala fe
Quien acepta el pago indebido de mala fe, enajena el bien a un tercero que obra de buena fe
La enajenación se realiza a título gratuito
ENAJENACIÓN DEL QUE RECIBIÓ EL PAGO INDEBIDO DE MALA FE A TÍTULO GRATUITO A TERCERO QUE ACTÚA DE BUENA FE

En este caso, quien efectuó el pago indebido puede exigir la restitución del bien al tercero adquiriente a título gratuito y de buena fe.

Esta norma se fundamenta en claras consideraciones de equidad. El tercero adquiere el bien a título gratuito, vale decir, sin contraprestación, esto es, sin haber sufrido detrimento patrimonial alguno, en tanto que quien efectuó el pago indebido se halla despojado sin causa de un bien que legítimamente le pertenecía, aún cuando esta situación se haya originado con base en su propia turpitude.

Además, la indemnización por daños y perjuicios le corresponderá a quien recibió el pago indebido de mala fe.
RESTITUCIÓN DE FRUTOS E INTERESES POR QUIEN RECIBE UN PAGO INDEBIDO DE BUENA FE

La restitución del bien, sin duda, constituye el principal efecto del pago indebido.

Esta es la regla, pues la repetición de lo indebido es una aplicación particular del principio general según el cual nadie debe enriquecerse injustamente a costa de tercero.

Sin embargo, el artículo 1271 del Código Civil establece los efectos del pago indebido verificado a favor de una persona que procedió con buena fe, disponiendo no sólo la restitución, sino el pago de intereses o de frutos, e incluso el del valor del bien, en caso de pérdida o deterioro, siempre que por tales hechos se hubiese enriquecido.

EFECTOS:

Los intereses a los que se refiere en este caso, son de naturaleza compensatoria, que se devengan cuando el objeto del pago indebido consiste en capitales.
INTERESES

El código civil, establece un tratamiento propio a quien recibió de buena fe el pago indebido, disponiendo que el accipiens sólo se encuentre obligado a restituir los frutos realmente percibidos.
FRUTOS
RESPONSABILIDAD POR LA PÉRDIDA O DETERIORO DEL BIEN

Quien acepta un pago indebido de buena fe responde de la pérdida o deterioro del bien “en cuanto por ellos se hubiese enriquecido”, esto es, en tanto tal pérdida o deterioro pudiera haberle significado un incremento patrimonial.
SUPUESTOS DE ENAJENACIÓN POR QUIEN ACEPTA UN PAGO INDEBIDO DE BUENA FE

El artículo 1272 del Código Civil contempla algunos supuestos de enajenación del bien recibido como pago indebido de buena fe, disponiendo consecuencias diversas en razón al título de la enajenación y a la buena o mala fe del adquiriente.

Al respecto, son cuatro las hipótesis:

Elementos:
Se acepta un pago indebido de buena fe
Quien acepta ese pago indebido enajena el bien a título oneroso a un tercero que también actúa de buena fe

En este caso, quien paga de manera indebida podrá exigir la restitución del precio o la cesión de la acción para hacerlo efectivo a quien aceptó el pago indebido de buena fe.
SUPUESTO DE ENAJENACIÓN DEL BIEN POR QUIEN ACEPTA UN PAGO UNDEBIDO DE BUENA FE

Elementos:

Este caso consiste en que tal enajenación se verifique a título gratuito a favor de un tercero que igualmente actúa de buena fe.

Si el accipiens de buena fe enajena el bien – a título gratuito – a un tercero que también procede de buena fe, quien pagó indebidamente podrá dirigirse contra este último a fin de exigir la restitución del bien.

En lo referente a la indemnización de daños y perjuicios, cabe señalar que el tercero adquiriente de buena fe y a título gratuito, no responde por los daños y perjuicios irrogados. La norma sanciona la obligación de resarcimiento sólo en los casos en que el tercero adquirente a título oneroso o gratuito hubiera actuado de buena fe.

LA ENAJENACIÓN SEA A TÍTULO GRATUITO A FAVOR DE UN TERCERO QUE IGUALMENTE ACTÚA DE BUENA FE

Elementos:
Se acepta un pago indebido de buena fe
Quien acepta el pago indebido de buena fe enajena el bien a un tercero que procede de mala fe
La enajenación se efectúa a título gratuito

En este caso, quien pagó indebidamente podrá exigir la restitución del bien al tercero adquirente a título gratuito y de mala fe.

Asimismo, podrá demandar los daños y perjuicios que le hubiere irrogado dicho tercero.
ENAJENACIÓN A TÍTULO GRATUITO A TERCERO QUE PROCEDE DE MALA FE

Elementos:
Se acepta un pago indebido de buena fe
Quien acepta el pago indebido de buena fe enajena el bien a un tercero que procede de mala fe
La enajenación del bien se realiza a título oneroso
BIEN RECIBIDO COMO PAGO INDEBIDO DE BUENA FE

En este caso, quien efectúa el pago indebido podrá exigir la restitución del bien al tercero adquirente a título oneroso y de mala fe.

Adicionalmente, el solvens podría demandar a dicho tercero por indemnización de daños y perjuicios.
CARGA DE LA PRUEBA EN EL PAGO INDEBIDO

La norma ha establecido, con respecto a la carga de la prueba en el pago indebido acogiendo el principio procesal que reza onus probando incumbit ei qui decit- es decir, quien dice que el pago es indebido, debe probarlo… pues pretende que el accipiens le está obligado. Asimismo, CARBONELL LAZO señala que “Rige el principio general y, por tanto, incumbe al actor la carga de la prueba. El solvens debe, pues, acreditar el pago y el error en que ha incurrido, como recaudos para ejercer la acción de repetición.

Cuando se justifiquen todos los recaudos para accionar, cesa el derecho repetir [sic] “el acreedor ha destruido el documento que le servía de título a consecuencia del pago”.

Es así, que quien alega haber efectuado un pago indebido deberá probar en primer lugar que ha pagado. Ello podría acreditarse mediante un recibo o cualquier otro medio probatorio previsto por la ley procesal peruana. Además, quien alega haber efectuado un pago indebido, debe también probar el error con el que lo hizo; esta prueba del error, por unanimidad se dice que no requiere de una prueba directa de su existencia, sino de una demostración de los hechos que lo determinan.

Así pues, la prueba del error corresponde al solvens (deudor) ya que de lo contrario la repetición resulta improcedente… Para ello bastará demostrar que no había obligación solvendi. Deberá además, probar que procedió en la equivocada creencia de la existencia de tal obligación. Sin embargo, si quien recibió el pago lo negara y, de otro lado, quien pagó probara que lo verificó, entonces la carga de la prueba revertirá a quien recibió el pago.
PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE PAGO INDEBIDO

El código civil al respecto, otorga al solvens la facultad de exigir que se le reponga lo pagado de manera indebida, concediéndole para tal efecto la acción de restitución.

El ejercicio de esta acción constituye el atributo que asiste a quien paga de manera indebida de acudir ante los tribunales para que en caso de incumplimiento el accipiens le restituya lo que ha recibido en pago.

Sin embargo, la acción de restitución prescribe extintivamente por el transcurso del tiempo; así pues, por ser ésta una acción personal, se supone que por el inciso primero del artículo 2001º ésta debería de prescribir a los 10 años, sin embargo, podremos notar que éste tiene un plazo de prescripción propio y especial de cinco años. El cómputo se hace con un criterio objetivo, comenzando a correr el plazo desde el momento en que se verificó el pago.
SUPUESTOS EN LOS QUE EL DEUDOR NO TIENE ACCIÓN DE REPETICIÓN

El accipiens no debería retener lo pagado por carecer de causa – fuente la prestación cumplida, limita la acción de repetición cuando el solvens se ha conducido también violando la ley, o con inmoralidad. Es decir que, en paridad de situaciones, la ley prefiere al accipiens, quien podrá retener lo recibido como consecuencia de la falta de acción de repetición del solvens. Asimismo, no existe derecho a repetición en nuestro ordenamiento en el caso que se haya pagado una deuda prescrita, o para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilícito.

SUPUESTOS:

“No se puede repetir lo pagado en virtud de una deuda prescrita, vale decir, de una obligación natural”

Quien paga una deuda natural, paga lo que es debido. Así, aunque pagara por error, no tendría derecho a restitución de lo pagado.

El cumplimiento voluntario de una deuda natural produce los efectos liberatorios de un pago válido. En consecuencia, excluye el derecho del deudor a exigir la restitución de lo pagado y otorga al acreedor el derecho de retener lo recibido.
PAGO DE UNA DEUDA PRESCRITA

“No hay repetición de lo pagado para cumplir deberes morales o de solidaridad social”

Este caso se da cuando una persona respondiendo a un imperativo de su conciencia ejecuta una prestación sin estar, en estricto derecho, obligado a su ejecución, paga en cumplimiento de un deber moral y, por tanto, no podría reclamar la restitución de lo pagado.
PAGO PARA CUMPLIR DEBERES MORALES O DE SOLIDARIDAD SOCIAL
PAGO PARA OBTENER UN FIN ILÍCITO O INMORAL

Se considera hecho sin causa el pago que tiene como antecedente una obligación cuya causa fuente contraída a las leyes o al orden público. La norma examinada excluye, sin embargo, los pagos hechos en ejecución de una convención que debiese procurar a las partes una ventaja ilícita.

Asimismo, se contempla el supuesto de causa inmoral, referente a obligaciones cuya causa fuese contraria a las buenas costumbres. El pago puede repetirse únicamente cuando hay torpeza sólo por parte de quien lo recibe.

Excluye la repetición si hay torpez por ambas partes, aunque el hecho no se hubiese realizado.

En este caso pueden ocurrir tres situaciones señaladas por la doctrina y legislaciones extranjeras:

Se admite la repetición del pago hecho por causa inmoral únicamente cuando el solvens incurre en error, caso diferente no hay lugar a la repetición
Se admire la repetición de pago por causa inmoral o ilícita.
Se prohíbe la repetición del pago efectuado por una causa inmoral o ilícita, confiscando y recuperando para el Estado lo pagado.

APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL PAGO INDEBIDO A LAS OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER

Cuando una persona, por error, presta un servicio o cumple un hecho, o se abstiene de ejecutar una prestación de dar o de hacer, resulta evidente que no puede hablarse – en estricto – del derecho a repetir. Por ello, se establece que las reglas del pago indebido se aplican, en cuanto sean pertinentes, a las obligaciones de hacer en las que no proceda restituir la prestación y a las obligaciones de no hacer.

Además, si el pago indebido de una prestación de hacer o de no hacer faculta al solvens para exigir al accipiens de buena fe el pago de una indemnización, en cuanto por aquél se hubiese beneficiado. En cambio, quien lo recibe como acreedor a sabiendas de que no se debe, esto es, de mala fe, queda obligado a restituir el íntegro del valor de la prestación, más la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.
CONCLUSIONES

El pago indebido es una figura que se da cuando por error de hecho de derecho una persona paga indebidamente a otra creyendo que con éste tiene una deuda que saldar, dándose en este caso lo siguiente: Que la persona que recibe el pago indebido lo haga de buena fe – es decir, sin saber que él no era quien debía recibir dicho pago- o bien que esta persona que recibe lo haga de mala fe – a sabiendas de que no debía recibir el pago.
El pago indebido puede realizarse bien sea porque la persona – deudor – se ha equivocado bien sea en entregar el bien en pago – es decir que dio en pago algo que no correspondía – o bien en entregar en demasía un pago – como cuando tenía que pagar determinada cantidad y paga o da más de lo que tenía que dar en realidad – o bien en el caso de que exista confusión con respecto a la persona a la que debía entregar – en vez de pagar al acreedor paga al vecino por ejemplo. En estos casos, la ley prevé estas situaciones e impone qué es lo que se debe de hacer, y cómo es que la persona que recibió debe actuar frente a esta persona que incurrió en error.
Con respecto a las pruebas en los casos de pago indebido, se ha determinado que es la persona que alega que ha pagado indebidamente quien deberá de demostrar: Que ha pagado indebidamente, y que ha devenido en error al momento de efectuar el pago; si bien el primero es simple de mostrar debido a que éste de por sí deberá tener un documento que acredite el pago, la ley no ha señalado una forma específica de probar el error, ya que éste es un elemento subjetivo difícil de probar; sin embargo, muchos han concordado en que este elemento podrá probarse con cualquier medio idóneo.

BIBLIOGRAFÍA

ABELIUK MANASEVICH, Las Obligaciones, T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Septiembre, 1993
BEJARANO SÁNCHEZ, Manuel, Obligaciones Civiles, 3º Ed., Harla, México
CARBONELL LAZO, Fernando, Jorge T. LANZÓN PEREZ, Silvia R. MOSQUERA LÓPEZ, Código Civil, Ediciones Jurídicas, T. IX, Lima
CASTRO REYES, Luis A, Lecciones de Derecho de Obligaciones
OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE, Tratado de las Obligaciones – Primera Parte, T. VIII, 2º Ed., Vol. XVI, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Mayo, 1999
VILLAR ÑAÑEZ, Hugo, Manual de las Obligaciones Civiles, Instituto de Derecho “José León Barandiarán”, Lima, Octubre, 2000

Autora:

Maria Cecilia Piñan Indacochea Leer más

EL SOLO MÉRITO DEL RESULTADO DE LA PRUEBA BIOLÓGICA DEL ADN DEBE RESOLVER EL PEDIDO DE FILIACIÓN

EL SOLO MÉRITO DEL RESULTADO DE LA PRUEBA BIOLÓGICA DEL ADN DEBE
RESOLVER EL PEDIDO DE FILIACIÓN
El solo mérito del resultado de la prueba biológica del ADN debe resolver el pedido de filiación. Por lo tanto, no se requerirá audiencia especial de ratificación pericial ni los actos procesales que establece el artículo 265 del Código Procesal Civil para que el juez resuelva la causa en los procesos de filiación judicial de paternidad extramatrimonial.

Igualmente, se ha determinado que el costo de la prueba deberá asumirlo la parte demandada en el momento de la toma de las muestras, quedando a salvo el derecho de solicitar auxilio judicial.

Así lo ha dispuesto la Ley N° 29715, publicada el miércoles 22 de junio del 2011, que ha modificado el artículo 2 de Ley que Regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, Ley N° 28457.

El texto anterior de dicho artículo establecía lo siguiente:

“Art. 2.- Oposición.- La oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica del ADN, dentro de los diez días siguientes. El costo de la prueba será abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras o podrá solicitar el auxilio judicial a que se refieren el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil.
El ADN será realizado con muestras del padre, la madre y el hijo.
Si transcurridos diez días de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad.

El texto actual del mencionado artículo 2, conforme a la modificación materia de comentario, mantiene la anterior regulación, con dos salvedades: i) el costo de la prueba ya no estará a cargo de la parte demandante, sino de la parte demandada; y ii) se elimina la mención a la causa justificada para evitar la declaración de paternidad en caso el demandado no haya concurrido a efectuarse la prueba de ADN transcurridos diez días de vencido el plazo para hacerse la mencionada prueba.

Igualmente, el nuevo texto del artículo 2 agrega dos párrafos finales:

“Art. 2.- Oposición.-
(…)
Por el solo mérito del resultado de la prueba biológica del ADN, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 4, el juez resuelve la causa.
Para efectos de la presente Ley, no resulta necesaria la realización de la audiencia especial de ratificación pericial, ni los actos procesales que establece el artículo 265 del Código Procesal Civil”. Leer más

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