Solidaridad y litisconsorcio en la responsabilidad civil extracontractual

Solidaridad y litisconsorcio en la responsabilidad civil extracontractual
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http://www.iuriscivilis.com/2009/10/solidaridad-y-litisconsorcio-en-la.html
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tiene declarada, de forma reiterada, la aplicación de la solidaridad en lo referente a la responsabilidad civil extracontractual. La aplicabilidad de las reglas de la solidaridad responde a razones de seguridad e interés social, por cuanto constituye un medio para asegurar la protección de la víctima.

La solidaridad de la responsabilidad aquiliana se impone en aquéllos supuestos en que, interviniendo una pluralidad de personas con concurrencia causal en la producción del daño no resulta factible individualizar las respectivas conductas ni establecer las distintas responsabilidades de cada uno. Evidentemente este mecanismo funcionará al margen de las distintas reclamaciones que puedan hacerse entre ellos, las cuales pertenecen al ámbito de su relación ad intra. que es ajena al proceso en que la condena solidaria se impuso (entre otras, STS de 17 marzo de 2006 y de 7 de diciembre de 2006).

Ahora bien, esta concurrencia causal no impide, como señala acertadamente las STS de 8 de febrero de 1994 y de 27 de marzo de 2002, la existencia de una pluralidad de sujetos y de conductas u omisiones que pueden ser independientes, autónomas, simultáneas o sucesivas. En cualquier caso, esta pluralidad de agentes y comportamientos deben de concurrir o concatenarse en la producción del resultado dañoso. No se requiere que sean concausas y sí que tengan un valor relevante en dicha producción. De esta forma, quedarán excluidos aquéllos comportamientos que puedan tener un carácter secundario, entendiendo por causa no sólo la cooperación material, sino también la situación fáctica o jurídica que conduce a la unidad de responsabilidad. En estos casos, se mantendrá la solidaridad aun tratándose de actos independientes de los deudores que provocan el daño y se impone aquélla cuando se deduce de la naturaleza de la obligación siempre que cada deudor esté individualmente sujeto al complimiento íntegro de la obligación.

En este sentido, como señala la STS de 7 de septiembre de 2006, la denominada solidaridad impropia ha sido aplicada de forma tradicional y casi general en materia de responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil (vid. artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación), en la fianza mercantil y en la responsabilidad extracontractual. Así, mencionando alguna sentencia del Tribunal Supremo de hace algunos años, resulta interesante destacar la de 17 de junio de 1985, que se refería a un supuesto de concurrencia de varias causas, unas atribuidas a la dirección y otras a la ejecución de una obra, sin posibilidad de discernir o precisar las consecuencias dañosas derivadas de cada incumplimiento, por lo que se declara la responsabilidad solidaria de todas ellas frente al dueño de la obra.

Por el contrario, cuando no hay concurrencia causal única y sí posibles acciones u omisiones convergentes y ha podido concretarse e individualizarse su repercusión y relevancia con respecto al resultado, es cuando no procede decretar la responsabilidad solidaria de la obligación de los demandados frente a los perjudicados, por lo que se impone la necesidad de especificar el grado de participación que en la causación de un daño tienen los que se consideran causantes del mismo y si esta circunstancia queda perfectamente determinada, la solidaridad queda sustituida por la mancomunidad de cada partícipe. Esta solidaridad es conocida como impropia, en contraposición a la propia, pues no tiene su origen en la ley o en un pacto expreso o tácito, sino que nace con la sentencia de condena (vid STS de 7 de diciembre de 2006).

En concreto, el Fundamento Jurídico Cuarto de la STS de 14 de marzo de 2003 señala que:

«la doctrina ha reconocido junto a la denominada “solidaridad propia”, regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes) que viene impuesta, con carácter predeterminado, “ex voluntate” o “ex lege”, otra modalidad de la solidaridad, llamada “impropia” u obligaciones “in solidum” que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades (…)»

La especial consideración entre la solidaridad propia e impropia tiene importantes repercusiones en orden a la prescripción de las acciones. La más esencial es que no se apliquen todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en especial, el artículo 1974 del Código Civil, en su párrafo primero que literalmente señala que: «La interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores».

En este sentido, la STS de 14 de marzo de 2003, siendo ponente D. José Almagro Nosete, realiza una transcripción de una consulta sobre la cuestión jurídica a debatir, formulada a la Junta General de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo de 2003. Así por mayoría de votos la citada Junta adoptó la conclusión siguiente:

“el párrafo primero del artículo 1.974 del Código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente (…) sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado»

Y el Fundamento Jurídico Cuarto que:

«(…) A esta última especie de solidaridad no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1.974 del Código civil en su párrafo primero, mucho menos, cuando el hecho alegado quedó imprejuzgado, por propia definición, respecto de los que no fueron traídos al proceso, basándose en una presunta responsabilidad “in solidum” (la solidaridad no se presume conforme al artículo 1.137 del Código civil), que fue declarada para unos sujetos distintos de los luego por designio del reiteradamente actor vinculados, a los que no puede extenderse la singularidad de un pronunciamiento que se establece con base en las circunstancias fácticas alegadas y probadas en el asunto previo, sin que fuera de tal condena, precisamente, por inexistencia del expresado vínculo antecedente “ex voluntate” o “ex lege”, puedan formularse representaciones unilaterales de solidaridad sin causa demostrada.»

Y, el Fundamento Jurídico Segundo de la anterior sentencia de 7 de diciembre de 2006, arriba referenciada, señala que:

«La STS de 11 de noviembre de 1991 ha ratificado la posición recién explicada.

El sub-ingreso del asegurador en la posición del asegurado, en lo que se refiere al crédito contra el tercero perjudicado, implica que los actos realizados por el asegurado para la interrupción de la prescripción antes de que se produzca la subrogación favorecen al asegurador que le sucede, como se dice, en la misma posición jurídica que tenía respecto al tercero; no obstante la obligación del asegurador con su asegurado y la del tercero con éste son completamente dis tintas y no hay solidaridad entre ellos, ya que los actos de interrupción de la prescripción, realizados por el asegurado frente al asegurador, no inciden por sí solos en la interrupción de la prescripción frente al tercero (así, la STS de 13 de octubre de 1994 ha declarado que la acción en que se subrogó el asegurador había prescrito porque el asegurado no había interrumpido la prescripción frente al tercero, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 1974 del Código Civil ).»

Por otra parte, es relativamente frecuente la presentación de determinadas demandas dirigidas frente a un número considerable de partes, propiciado, quizá, por un desconocimiento del concepto de legitimación o de litisconsorcio y el temor a que finalmente se acoja la excepción de falta de litisconsorcio, impidiendo entrar en el conocimiento del fondo del asunto. Un ejemplo de todo esto son las demandas conjuntas frente a la aseguradora y el asegurado ignorando no sólo la especial relación que se establece entre una y otro, sino la acción directa que el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro autoriza a formular exclusivamente frente a la aseguradora. Un procedimiento judicial de estas características no sólo complica y ralentiza su tramitación, sino que lo encarece considerablemente si a la desestimación de la demanda formulada contra alguno de los demandados se añade la preceptiva condena en costas, en aplicación de la regla del vencimiento expresada en el artículo 384 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Por todo ello, cabe concluir que la presencia de diversos sujetos en la producción del daño mediante la culpa extracontractual, en cuanto que puede dar lugar a una solidaridad impropia, no invalida la relación jurídica procesal porque no haya demandado alguno de los posibles responsables. El perjudicado puede dirigir su acción contra todos o algunos de los presuntos responsables civiles, sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se puedan utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes.

En este sentido, la STS de 7 de septiembre de 2006, siendo ponente D. Juan Antonio Xiol Ríos, el Fundamento Jurídico Noveno, letra c) señala en referencia a la situación de litisconsorcio que:

«La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por no ser escindible la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la resolución que se dicte en el proceso. Es una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio e impidiendo sentencias contradictorias (SSTS de 4 de noviembre de 2002, 2 de abril de 2003, 18 de junio de 2003 y, entre las más recientes, 21 de enero de 2006 y 31 de mayo de 2006 ) (…) que requiere para su apreciación que entre los litisconsortes exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal (SSTS de 30 de junio de 1967, 6 de diciembre de 1977, 24 de noviembre de 1998, 28 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución (SSTS de 4 de junio de 1999 y 30 de septiembre de 1999 ) de manera directa y no meramente refleja (SSTS de 2 de abril de 2003, y 18 de junio de 2003, 22 de abril de 2005 y 21 de marzo de 2006, recurso núm. 2627/99 )».

Y, en referencia a la oportunidad de demandar o no a todos los responsables continua la sentencia señalando que:

«es doctrina consolidada que la participación de diversos agentes en la producción del daño mediante culpa extracontractual, en cuanto ordinariamente puede dar lugar a una solidaridad impropia, no exige que se demande a todos los posibles responsables (SSTS de 18 de diciembre de 2003, 2 de febrero de 2004 y, entre las más recientes, SSTS de 31 de mayo de 2006 y 18 de abril de 2006 ) y menos aún en los casos en los cuales concurre una Administración pública, respecto de la cual el título de imputación de la responsabilidad extracontractual es de distinta naturaleza del aplicable a los particulares. Como es bien sabido, la denominada solidaridad impropia ha sido aplicada tradicionalmente, y de forma casi general, en tres ámbitos: la responsabilidad decenal del artículo 1591 CC, la fianza mercantil y la responsabilidad civil extracontractual.»

Fuente Consultada:

José Antonio Seijas Quintana. Responsabilidad Civil. Aspectos fundamentales. Editorial Sepín. 2007. Páginas 55 a 58.

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ALGUNOS ALCANCES DE LA EVOLUCION DE RESPONSABILIDAD CIVIL

AUTOR : Abogado CARLOS DANIEL URQUIZO MAGGIA
Maestrista en Derecho Civil y Comercial
Especialista en Gestión Pública Nacional, Regional y Local
Docente Universitario
Asesor de Empresas Mineras
Presidente de la Asociación Civil ONG “Agencia Peruana Internacional
Para el Desarrollo Social y la Educacion” APIDES
http://www.alipso.com/monografias2/RESPONSABILIDAD_CIVIL_EXTRACONTRACTUAL_EN_EL_PERU/index.php
RESUMEN
La investigación trata sobre la responsabilidad civil extracontractual, un breve estudio de los antecedentes y su aplicación doctrinaria y jurisprudencial desde el derecho civil peruano.

TRABAJO REALIZADO EN LIMA – PERU EN EL AÑO 2007

ALGUNOS ALCANCES DE LA EVOLUCION DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Si nos remontamos a los primeros grupos humanos, la venganza era un mecanismo privado mediante el cual se castigaba a quien causaba daño al ofensor, es decir la venganza era personal, no intervenía la sociedad.
La Ley del Talión “ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie” daba al ofendido la aprobación para vengar la ofensor, en etapas históricas posteriores, la víctima del daño comenzó a perdonar al agresor a cambio de una suma de dinero literalmente aceptada.
Para algunos tratadistas según señala Alfonso Orasmos el momento histórico en que el ofendido perdonaba al agresor a cambio de algo se estableció la incipiente relación entre él deber de responder y la obligación de resarcir el daño. Uno de los preceptos de las XII Tablas lo señalaba “Mutilado el miembro, si no hay transacción, impónganse al autor la Ley del Talión”

La propia Ley de las XII Tablas, iba establecer cambien la transición entre la composición voluntaria y la legal existían ciertos delitos establecidos para los cuales la posibilidad de escoger entre la venganza o la suma de dinero, era voluntaria, en cambio, para actos ilícitos la autoridad imponía una suma de dinero que el ofendido debía aceptar y el ofensor tenia que pagar, como por ejemplo lo señala IGNACIO MORALES :
Tabla III
El depositario que dolosamente malversare él deposito, pague el daño causado.
Tabla VII
Quien perjudicare sin derecho o por casualidad, este tenido al resarcimiento del daño.
Tabla VIII
Con el daño causado injustamente…..(como no sea por accidente fortuito), condénese a la reparación.
Justiniano considero necesario precisar de una manera elemental los principios de la jurisprudencia, para tal efecto comisiono a Triboniano, Teófilo y Doroteo para que llevarán a cabo tal encargo, publicando el 21 de noviembre de l año 533 con el nombre de Institutas o Instituciones. Los dos primeros títulos del primer libro hablan de la justicia, de la jurisprudencia y el derecho en general, los veinticuatro libros siguientes se refieren al derecho de personas, por su parte el segundo y tercer libro hasta el libro decimocuarto tratan de las cosas, el libro cuarto habla de las obligaciones de los contratos, cuasi contratos delitos,
Luego de muchas resoluciones y existiendo muchas contradicciones Justiniano “Las cincuenta Decisiones”
En el año 534 Constantino y Juan, Menna, Doroteo y Triboniano publicaron con el nombre de Codees Justinianeus Repetitae Praelectionis.
El Corpus Juris Civile de JUSTINIANO aparece en edición impresa en Barcelona en 1874 de la cual podemos extraer :
Ley X La justicia es una voluntad firme y perpetua de dar a cada uno lo que le pertenece.
1. Los principios del derecho son estos: vive como se debe, no hacer daño a otro, y dar a cada uno lo que es suyo
En Roma existían algunas reglas tales como:
1. En casos fortuitos no se presume culpa si no se prueba (culpa in casibus fortuitis non praesumitur nisi probetur)
2. En caso fortuito nadie esta obligado sino por culpa, pacto o tardanza.
3. Ninguno hace daño o injuria, sino aquel que hace lo que no tiene derecho de hacer (nemo damnum facit, nisi qui id facit, quod facere jus non habet)
4. La ley ve los hechos y no las voluntades (lex opus inspicit non voluntatem)
5. Las leyes favorecen al diligente y no al omiso (Vigilantibus et non durmientibus jura subvenium)
6. Los pactos contra las buenas costumbres, las leyes o la honestidad no tienen fuerza alguna (Pacta contra bonos mores, vel leges, vel contra honestas consuetudines nullius sunt momenti).
7. El que promete hacer algo, esta obligado a hacerlo, si no lo hace o no puede hacerlo, está obligado al interes (Qui factum promisissit, ad factum tenetur, si non fecit, vel amplius non potest fieri, ad interesse obliogatur)

En Roma el derecho se dividían en públicos y privados, los primeros dan lugar a una instancia penal que recibe el nombre de publicum judicium; y los segundos son aquellos en los cuales una persona ha sufrido lesión de sus derechos y corresponde solamente a ella la persecución que da lugar a la instancia privada denomina privatum judicium, dentro de este tenemos a los que atacan los bienes o honor de una persona y son: a) hurto, b) la rapiña, c) el daño material y d) la injuria.
Corresponde entonces a nosotros tratar el daño material en Roma, que era el daño inferido injustamente a una persona que recibía el nombre de dammum injuria factum, y su castigo surgió a propuesta del tribuno Aquilio mediante la Lex Aquilia de danno.
La Ley Aquilia especifico las penas a que debía ser condenado el delincuente que había matado injustamente al esclavo ajeno o si hubiera matado a un animal perteneciente al ganado, ya fuera a rebaños de ovejas y cabras, a recuas de caballos, mulas, asnos, sin derecho a hacerlo, causando un daño consistente en la disminución de la fortuna del otro.
La misma ley estableció una pena contra el adstipulante que defraudaba al estipulante, y condonaba la deuda del deudor por medio de una aceptación. La misma Ley Aquilia estableció una pena aplicable a los que cometieran daños no especificados de los citados.
Sin embargo existen muchos doctrinarios y tratadistas como Hugo Grocio que atribuyen el desarrollo de la responsabilidad a la Escuela de derecho Natural, que señala que cada persona es responsable del daño causado por su hecho ilícito.
Domat y Pothier recogieron este precepto estableciendo así una doctrina especifica en el campo de la responsabilidad, llegando a establecer las fuentes de las obligaciones que sustentaba nuestro derogado Código Civil y en las cuales se hace referencia a los delitos y cuasi delitos.
SILVA hace referencia al derecho Anglosajón señalando que recién en el siglo XII y de manera muy incipiente con el recurso denominado trespass que era un remedio contra daños directos y físicos a personas o a la propiedad, se desarrolla el tema.

RESPONSABILIDAD CIVIL

Etimológicamente la palabra responsabilidad se remonta al termino latino “responderé” que es una forma latina del termino responder, por eso decimos que la responsabilidad es la habilidad de “responder” El Diccionario de la Lengua Española lo define como una deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal.

Partiendo del principio romano es deber genérico de causar daño a nadie, si este no es cumplido, su correlato es la obligación de reparar el perjuicio causado por su responsable. Consideramos que esta constituye la base de la responsabilidad y de sus distintos regímenes jurídicos que derivan de el, sobre la naturaleza del hecho ilícito, entendido claro esta como ilícito civil y del daño ocasionado.

A nuestro entender el tema de la responsabilidad civil no debe ser desarrollado ajeno a un análisis de la relación jurídica obligatoria (obligaciones), dado que esta se desenvuelve dentro de la dinámica de una obligación.

La responsabilidad civil que nació de una misma fuente, fue dividida así en dos áreas, diferenciadas según su concepción, de esta génesis única, el ALTERUM NON LAEDERE, ha nacido la responsabilidad civil contractual y la extracontractual.

La responsabilidad civil extracontractual como sistema gira en torno a la tutela de un interés general que recoge el principio original y general del “ALTURUM NOM LAEDERE” que no es otra cosa que un deber jurídico general de no causar daño a nadie, deber que el ordenamiento jurídico impone a todos los particulares

Considerando lo investigado como punto de partida la responsabilidad civil en general debe ser conceptualizada como “un conjunto de consecuencias jurídicas a las que los particulares se someten por el hecho de haber asumido una situación jurídica pasiva sea en forma voluntaria o por efectos de la ley.

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Los antecedentes sobre la responsabilidad civil extracontractual en nuestro derecho data del Código Civil de 1852, que adopta el principio de culpa como base para la determinación de culpa, la culpa debe ser demostrada por el demandante; en el Código Civil de 1936 mantuvo igual la teoría de la culpa y en nuestro actual Código Civil de 1984 la responsabilidad extracontractual se encuentra regulada en el Libro VII, Fuente de Obligaciones Sección Sexta, tanto como responsabilidad objetiva como subjetiva.
AGUILA GRADOS y CAPCHA VERA señala que “la responsabilidad esta referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados a la vida de relación de los particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta sin que exista entre los sujetos ningún vinculo de orden obligacional.
Cuando el daño se produce sin que exista ninguna relaciona jurídica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia, no del incumplimiento de una obligación voluntaria, sino simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro, nos encontramos en el ámbito de la denominada responsabilidad extracontractual”.
En consecuencia podemos afirmar que la responsabilidad civil extracontractual es un deber jurídico general de no hacer daño a nadie.
Los criterios de información en materia de responsabilidad civil extracontractual se proyecta bajo tres criterios de información:
a) La Responsabilidad Subjetiva; contemplada en el art. 1969 del CC, siendo sus elementos:
• la determinación de la culpa por acción u omisión.
• la determinación del dolo por acción u omisión.
b) La Responsabilidad Objetiva, La responsabilidad por el empleo de cosas riesgosas o actividades peligrosas; contemplado en el Art. 1970 CC, no se requiere que medie una conducta dolosa o culposa, basta que exista un nexo causal entre el desarrollo de la actividad peligrosa con el daño causado al agraviado a consecuencia de dicha actividad.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

a. la antijuridicidad
b. el daño causado
c. el nexo causal y
d. los factores de atribución
Jurisprudencia
Cas. Nº 1072-2003-Ica
www.pj.gob.pe
Arts. 1969, 1970 y 1985
“De acuerdo a los artículos 1969, 1970 y 1985 del Código Civil, para la procedencia de la responsabilidad civil extracontractual, deben concurrir los siguientes requisitos: a) la antijuridicidad de la conducta, b) el daño causado, c) la relación de causalidad entre el hecho generador y el daño producido y , d) los factores de atribución.

1. LA ANTIJURIDICIDAD

Es todo comportamiento humano que causa daño a otro mediante acciones u omisiones no amparadas por el derecho, por contravenir una norma, el orden público, la moral y las buenas costumbres.
Las conductas que pueden causar daños y dar lugar a una responsabilidad civil pueden ser:
a. Conductas Típicas.- Cuando están previstas en abstracto en supuestos de hecho normativo. Es decir la conducta contraviene una norma.
b. Conductas Atípicas.- Aquellas que no están reguladas en normas legales, pero vulneran el ordenamiento jurídico. La conducta contraviene valores y principios.
La antijuricidad genérica es aceptada en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, porque incluye las conductas típicas y atípicas.
Nace la obligación de indemnizar cuando se causa daño a otro u otros mediante:
b. un comportamiento no amparado en el derecho,
c. por contravenir una norma de carácter imperativo,
d. por contravenir los principios que conforman el orden publico o
e. las reglas de convivencia social que constituyen las buenas costumbres.
Resulta evidente que siempre es necesaria una conducta antijurídica o ilegitima para poder dar nacimiento a la obligación de indemnizar.
Se entiende, entonces, que la antijuridicidad es toda manifestación, actitud o hecho que contraría los principios básicos del derecho, por lo cual el autor del daño no será responsable si la conducta realizada se efectuó dentro de los limites de lo licito.
Ejemplo:
No existe responsabilidad civil en los casos de daños causados en el ejercicio regular de un derecho, pues se trataría de daños producidos dentro del ámbito de lo permitido por el sistema jurídico: pueden ser supuestos autorizados o justificados por el ordenamiento jurídico.
En el ámbito de la responsabilidad no rige el criterio de la tipicidad en materia de conductas que pueden causar daños y dar lugar a la obligación legal de indemnizar, sino que dichas conductas pueden ser típicas en cuanto se encuentre previstas en abstracto en supuestos legales, la producción de las mismas viole o contravenga el ordenamiento jurídico. Este amplio concepto de antijuridicidad es reconocido por la responsabilidad extracontractual, pues en ella no se encuentran predeterminadas las conductas, por lo cual se entiende que cualquier conducta será susceptible de dar lugar a una responsabilidad civil en la medida que se trate de una conducta ilícita que cause daño.
En cambio en la responsabilidad contractual la antijuridicidad debe ser siempre típica, ya que es consecuencia de un incumplimiento, cumplimiento tardío o defectuoso de una obligación, por tanto la conducta que puede dar lugar a una indemnización son siempre conductas tipificadas legalmente.

CLASES DE HECHOS ANTIJURIDICOS

a. HECHO ILICITO.- Son todas aquellas acciones u omisiones que son contrarias al ordenamiento jurídico. TORRES VASQUEZ señala que la ilicitud se deduce del Art. V del Titulo Preliminar del Código Civil que dispone que “es nulo el acto jurídico contrario a las leyes imperativas que interesan al orden publico y a las buenas costumbres” señalando que la distinción entre lo licito o ilícito se debe mas que a la naturaleza voluntaria del acto, a la naturaleza de las consecuencias. La acepción subjetiva de ilicitud es acogida en el Código Civil al regular la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Con relación a la responsabilidad extracontractual la obligación de indemnizar surge, no del incumplimiento de una obligación jurídica preexistente, sino del mero hecho de haberse causado el daño, la relación jurídica nace recién con el daño causado. Y establece los elementos de la ilicitud:
• la voluntariedad del acto
• la reprobación del ordenamiento jurídico
• dolo y culpa
Nuestro ordenamiento jurídico establece como responsabilidad subjetiva ”aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro esta obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor” (Art. 1969 C.C).
Podemos afirmar que es doloso cuando contraviene un deber y el culposo cuando ha sido realizado sin voluntad de causar daño por negligencia (descuido, imprudencia, impericia).
La responsabilidad subjetiva es el principio rector de la responsabilidad extracontractual, pero admite también una responsabilidad objetiva en su Art. 1970 “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro esta obligado a repararlo”.
RESPONSABILIDAD SUBJETIVA – acto ilícito – dolo o culpa
RESPONSABILIDAD OBJETIVA – acto licito – riesgo o peligro
A efectos de no caer en confusión es necesario marcar diferencias en relación a la responsabilidad penal:
El proceso penal nacional, regulado por el Código de Procedimientos Penales, acumula obligatoriamente la pretensión penal y la pretensión civil. El objeto del proceso penal, entonces es doble, el penal y el civil. Así lo dispone categóricamente el Art. 92 del Código Penal “La reparación civil se determina conjuntamente con la pena”, y su satisfacción, más allá del interés de la víctima – que no ostenta la titularidad del derecho de penar, pero tiene el derecho a ser reparada por los daños y perjuicios que produzca la comisión de un delito – debe ser instado por el Ministerio Público, tal como lo prevé el articulo 1 de su Ley Orgánica.
El objeto civil se rige por los artículos 54º al 58º, 225.4, 227 y 285 del Código de Procedimientos Penales y los artículos 92 al 101 del Código Penal – este ultimo precepto remite, en lo pertinente, a las disposiciones del Código Civil “la reparación civil se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código Civil”.
A partir de esas normas, nuestro proceso penal cumple con una de sus funciones primordiales, la protección de la víctima y el aseguramiento de la reparación de los derechos afectados por la comisión de un delito en cuya virtud garantiza “(…) la satisfacción de intereses que el Estado no puede dejar sin protección” .
La reparación civil, que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal esta regulada por él articula 93º del Código Penal, desde luego, presenta elementos diferenciadores de la sanción penal, existen notas propias, finalidades y criterios de imputación distintos entre la responsabilidad penal y responsabilidad civil, aun cuando comparten un mismo presupuesto: El acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir de la cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse con “ofensa penal” – lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente (la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delito infracción/daño, es distinta); el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos.
Desde la perspectiva del daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales. Una concreta conducta puede ocasionar tanto daños patrimoniales que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento del patrimonio dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir –menoscabo patrimonial; como daños extrapatrimoniales circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales – no patrimoniales – tanto en las personas naturales como jurídicas – se afectan como acota ALASTUEY DOBON, bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno
En consecuencia no es procedente, el que se constituya en parte civil en el proceso penal, no puede solicitar la reparación en la vía civil, puesto que en el proceso penal se tramita acumulativamente la reparación civil. La reparación civil fijada en la vía penal surte efectos sobre el agraviado que se constituyo en parte civil.
La reparación civil no es diferente de la indemnización, pero es más amplia pues incluye a la indemnización por daños y perjuicios y además la restitución del bien o el pago del valor cuando la restitución no es posible.
El plazo de prescripción dispuesto en él articula 100º del Código Penal no afecta el plazo de prescripción extintiva de la acción en materia civil, pues este plazo no corre mientras no se extinga la acción penal, lo cual no quiere decir que prescrita la acción penal se compute a partir de ahí el plazo de dos años de la prescripción de la acción civil.
b. EL HECHO ABUSIVO.- En torno al hecho abusivo se han desarrollado una serie de discusiones teóricas, las han intentado de precisar los criterios que los analistas de la responsabilidad civil deben de tener en cuenta para establecer cuando estamos ante un hecho de tal naturaleza.
En el desarrollo de estos derechos observamos que el titular puede tener dos actitudes anormales, que se excedan de los limites de la funcionalidad del derecho, lo que implica “ir un mas allá” que dará lugar a perjuicios a otro particular.
Ejemplo: El propietario de un bien inmueble tiene derecho a usar, disfrutar, disponer y reivindicar dicho bien, en ejercicio de ese derecho este propietario decide derrumbar su inmueble para construir otro, utilizando una tractor conducido por el mismo sin ser experto en ello, por lo que ocasiona daños a los inmuebles colindantes, se demuestra que se ha excedido de su derecho que posee sobre su propiedad.

c. EL HECHO EXCESIVO.- Para muchos tratadistas el hecho excesivo no debe ser regulado en forma independiente del hecho abusivo, dado que ambos responden a una lógica idéntica.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DEL HECHO DANIÑO
Nuestra legislación prevé como causa de exoneración de responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho, la legitima defensa y el estado de necesidad.
• El ejercicio regular de un derecho.- Para Juan ESPINOZA tiene su origen en la antigua formula romana “qui suo iure utitur neminem laedit”. Así el que viola un hecho ajeno en el ejercicio de su propio derecho no actúa antijurídicamente y, por ende, ninguna responsabilidad le incumbe por los daños que pudiere ocasionar.
Ejemplo.- derecho de retención (Art. 1123 CC).
• La legitima defensa.- Esta figura se inspira en el principio enraizado de la conciencia social y jurídica, por lo cual toda persona puede defenderse del peligro que exista de agresión, cuando no haya manera de contar con la tempestiva y adecuada intervención de órganos competentes del ordenamiento. Tiene como características:
el peligro debe ser actual
el peligro debe amenazar un interés directo y plenamente tutelado por el derecho.
la amenaza debe ser injusta
el recurso de defensa debe ser necesario e inevitable
la reacción debe ser proporcional a la agresión.
Ejemplo:
R.N. Nº 4986-97 Lima
Caro Coria p. 266
La conducta del acusado consistente en haber causado lesiones con su arma al procesado, a la que tuvo que recurrir a fin de repeler el asalto del que era víctima, pues los asaltantes contaban con un mayor numero de armas de fuego, y ya habían herido de bala a su menor hijo, carece de relevancia penal al hallarse regulada como una causal que excluye la antijuridicidad del hecho en el inciso tercero del articulo veinte del Código Penal (legitima defensa).

• Estado de Necesidad.- Suele ser definido como el sacrificio del bien jurídicamente inferior a favor de un jurídicamente superior, frente a un estado de peligro inminente.
Según él articulo 1971º inc 3) del Código Civil se establece que no hay responsabilidad “(…)en la perdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente, producidos por estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la perdida, deterioro o destrucción del bien es de cargo del liberado del peligro”

2. DAÑO.- Es la lesión a un interés jurídicamente protegido. Sin daño o perjuicio no hay responsabilidad civil, puesto que el objetivo primordial de la misma es precisamente la indemnización o resarcimiento del daño causado.

2.1. REQUISITOS DEL DAÑO

Todo daño a efectos de ser indemnizado debe ser cierto, esto implica que quien alegué haber sufrido un daño debe demostrar su ocurrencia, tal como lo exige además nuestra legislación, ya en el plano procesal, así el Art. 424º del Código Procesal civil hace referencia a los fundamentos de hecho, de derecho y a los medios probatorios.
Doctrinariamente se exige que el daño sea cierto o real, esto es, efectivo. El daño futuro también es indemnizable, en la medida que sea real, esto es, que necesariamente se tenga que producir. En cambio el daño eventual no es indemnizable porque no es cierto, se entiende por daño eventual al hipotético, fundado en suposiciones.
El daño indemnizable debe ser directo, debe provenir directamente del hecho del autor o del incumplimiento de una obligación contractual. El daño indirecto no se indemniza jamas porque no existe nexo causal entre el incumplimiento o el hecho dañoso por un lado, y el daño por el otro.
Finalmente el daño moral es indemnizable en ambas responsabilidades entendiéndose por tal a toda molestia, angustia, dolor o sufrimiento de la víctima, aunque no tenga una apreciación pecuniaria.
Cabe señalar que en la responsabilidad extracontractual los daños imprevistos no se indemnizan jamas: “la previsibilidad de los daños no tiene cabida en la responsabilidad delincuencial o culposa, puesto que al ejecutarse el hecho dañoso no existe un vinculo jurídico previo que ligue al dañador con la víctima.
Los requisitos son:
a) Afectación personal del daño
En todo supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una relación entre el sujeto responsable y la víctima, siendo esta ultima la llamada a solicitar la reparación por haberse perjudicado su interés.
La presente necesidad se complementa con la exigencia establecida en el Art. 424 del Código Procesal Civil de identificar al sujeto demandante y al demandado, es decir en correspondencia que en materia procesal esta considerada como una condición de acción.
El daño se va concebir como el menoscabo de un interés, diferenciándolo con el bien jurídico que es concretamente afectado, por ende, la víctima no necesariamente va ser el afectado en forma concreta, sino también cuyo interés se ve perjudicado.
Ejemplo
Una persona sufre un atropello quedando invalido, este sujeto antes del accidente trabaja en una mina, percibiendo un ingreso suficiente para cubrir las necesidades de su cónyuge e hijos quienes dependían económicamente de el, en este caso no solo es víctima el atropellado, sino también su cónyuge e hijos quienes no podrán seguir estudiando, ni cubrir sus necesidades, toda vez que el padre era el único ingreso económico de la familia.
Hay que diferenciar entre los sujetos damnificados, considerando que pueden existir damnificados directos, que son los que se ven afectados de manera directa con el resultado dañoso al haber participado en forma concreta en el evento (víctima) y damnificados indirectos que son aquellos que ven afectados sus intereses sin que hayan participado directamente me manera concreta en el evento (cónyuge, hijos, etc).
b. Que el daño sea injusto
Hacemos referencia con este requisito a que el daño debe haberse producido por efectos de un hecho generador de un supuesto de responsabilidad civil, en otras palabras un daño cuya realización no sea “justificada” por el ordenamiento jurídico.
d. Subsistencia del Daño:
Que no haya sido indemnizado con anterioridad.
Para solicitar y obtener una indemnización, el interés dañado es reparar, no debe haber sido objeto de un resarcimiento previo que haya dado lugar a su satisfacción, puesto que permitir su indemnización se estaría incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido al considerarse que se pago doblemente por un mismo concepto.
e. Certeza
Analizándose dos aspectos de la certeza:
Una certeza lógica y una certeza fáctica, este requisito esta relacionado, e implica una seguridad en cuanto a su existencia y que haya irrumpido a la realidad actual, daño que recién se hace patente en virtud al accionar del sujeto pasivo u obligado.

2.2. CLASIFICACION DEL DAÑO
El daño se clasifica en:
A. DAÑO PATRIMONIAL.- Viene a ser la lesión de derechos de naturaleza económica o material que debe ser reparado, por ejemplo: la destrucción de una computadora.
Se clasifica a su vez en:
• Daño emergente.- Viene a ser la perdida patrimonial como consecuencia de un hecho ilícito, implica siempre un empobrecimiento, comprende tanto los daños inmediatos como los daños futuros, pues no siempre las consecuencias van a ser inmediatas. Es en consecuencia la disminución de la esfera patrimonial. Ejemplo: la factura de los medicamentos a consecuencia de una intervención quirúrgica, el costo de las terapias de rehabilitación que son gastos inmediatos y futuros.
• Lucro Cesante.- Se entiende como ganancia dejada de percibir o el no incremento en el patrimonio dañado, mientras que en el daño emergente hay empobrecimiento en el lucro cesante hay un impedimento de enriquecimiento legitimo. Por ejemplo, a consecuencia de una defectuosa intervención quirúrgica el agraviado no podrá seguir trabajando, por lo que esta dejando de percibir ganancias que normalmente hubiera obtenido.

B. DAÑO EXTRAPATRIMONIAL.- Viene a ser el daño ocasionado a la persona en si misma, dentro de la cual se encuentra el daño moral y a la persona.
a. Daño moral.- Es el daño no patrimonial que se entiende como una lesión a los sentimientos de la víctima y que produce un gran dolor, afección o sufrimiento, ejemplo la perdida de un ser querido como consecuencia de un accidente de tránsito con consecuencia fatal. Es la lesión o cualquier sentimiento considerado socialmente legitimo.
Existen dos grandes problemas con referencia al daño moral como acreditarlo y como cuantificarlo.
La jurisprudencia asume que en los casos de fallecimiento de una persona, el cónyuge y los hijos sufren necesariamente un daño moral.
Respecto a cuantificarlo si bien no existe una suma de dinero que pueda reparar la perdida de un ser querido, él articulo 1984 expresa que el monto indemnizatorio debe ir acorde con el grado de sufrimiento de la víctima y la manera como ese sufrimiento se ha manifestado en la situación de la víctima y su familia en general.
Jurisprudencia
Casación Nº 949-1995 / Arequipa El Peruano 12-5-98 p. 1984
Daño moral: concepto, efectos.
Si bien no existe un concepto unívoco de daño moral, es menester considerar que es este no es el daño patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen mas allá de la efectividad que al de la realidad económica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una perdida pecuniaria y una afectación espiritual.
El daño moral es el daño no patrimonial, pertenece mas al campo de la efectividad que al campo económico y produce una perdida económica y afectación espiritual, no debe confundirse con el carácter patrimonial de la obligación. Basta que se configure el menoscabo para ser factible de indemnización, el dejar sin efecto el evento dañoso no enerva la obligación de reparar.

Exp. Nº 4347-1998
Daño moral. Fijación del monto indemnizatorio.
El monto indemnizatorio por el daño moral debe ser fijado prudencialmente teniendo en cuenta la condición de mujer de la actora y lo que las cicatrices pueden causar en el animo de la persona, las que desaparecerían de alguna manera con operaciones quirúrgicas.

b. Daño a la persona.- Viene a ser el daño que lesiona a la persona en sí misma estimada como un valor espiritual, psicológico, inmaterial. Afecta y compromete a la persona en cuanto en ella carece de connotación económica-patrimonial.

Ambas categorías de daño patrimonial y extrapatrimonial están referidos tanto a la responsabilidad contractual y extracontractual. En cuanto a las diferencias de matiz de regulación legal, el sistema jurídico nacional en lo que respecta al daño extracontractual, ha consagrado legalmente en él articulo 1985 del Código Civil el criterio de reparación integral de los daños, a diferencia del ámbito contractual, en el cual solo se reparan o indemnizan únicamente daños directos según dispone él articulo 1321 .

Jurisprudencia
De conformidad a la concordancia jurisprudencial del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República – Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116 Reparación Civil y Delitos de Peligro – señala que:
“daño es una deuda de valor y no deuda de dinero, y que por lo tanto, en concordancia con la función esencialmente reparadora o resarcitoria de la indemnización, debe buscarse la actualización del monto de la indemnización al momento en que ésta sea pagada, de modo tal que el perjudicado vea verdaderamente satisfecha su pretensión indemnizatoria, recibiendo un importe que efectivamente lo restituya o lo aproxime lo más posible a la situación que se encontraba antes del hecho dañoso..
Que para la estimación y cuantificación del daño debe tomarse en cuenta las cualidades personales de la víctima y del agente productor del daño.
Que, la prueba de los daños es posible a través de los medios probatorios típicos, atípicos y los sucedáneos de los medios probatorios.
Que para acreditar el daño moral y su cuantificación basta la prueba indirecta, de indicios y presunciones.
Que, el daño moral no puede ser sufrido por personas jurídicas.

RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA
EXPEDIENTE Nº 34-98 Arequipa
“Que, la demanda por las normas legales en que se apoyaría importaría una de responsabilidad extracontractual, pero apreciando su contenido estaríamos también frente a una demanda sobre incumplimiento de contrato por servicios profesionales, como ha sostenido al final la parte demandada; sin embargo, examinando minuciosamente los hechos se puede advertir que en el contrato verbal sobre prestación de servicios existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento de un contrato, surge además de la violación de un deber genérico de no causar daño a otro, lo que, tal como lo admite la doctrina, ingresa obviamente en la esfera de la relación extracontractual como es el caso de la conducta negligente del medico tratante”

3. NEXO CAUSAL O RELACION CAUSAL

Podemos definirla como el nexo o relación existente entre el hecho determinante del daño y el daño propiamente dicho, es una relación de causa efecto, esta relación causal nos permitirá establecer hechos susceptibles de ser considerados hechos determinantes del daño, cual es aquel que ocasiono el daño que produce finalmente el detrimento, así como entre una serie de daños susceptibles de ser indemnizados los cuales merecerán ser reparados. Nuestra legislación hace uso del criterio adoptado en la teoría sobre la relación causal, plasmada en nuestro Código Civil vigente, y esta presente también en nuestra jurisprudencia.

Expediente Nº 368-97 Lima 2/6/97
“Debe ampararse la demanda por indemnización si existe un nexo causal entre el accionar doloso de las demandas y el daño producido en estas”.

Es necesario que entre el incumplimiento (responsabilidad contractual) o el hecho dañoso (responsabilidad extracontractual), por una parte, y el daño o perjuicio por otra, medie una relación de causalidad: que el daño sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento o del hecho dañoso. Es precisamente por falta de nexo que el daño indirecto no se indemniza.
Este requisito general se presenta tanto en la responsabilidad contractual y extracontractual, la diferencia reside que mientras en el campo extracontractual la relación de causalidad debe entenderse según el criterio de la causa adecuada, en el ámbito contractual la misma deberá entenderse bajo la óptica de la causa inmediata y directa, aunque finalmente ambas teorías nos llevan al mismo resultado, es necesario precias en que consiste cada una de ellas.
CAUSALIDAD ADECUADA.- Recogida por la Responsabilidad Civil extracontractual. Para que una conducta sea adecuada de un daño es necesario que concurran dos aspectos:
a) un factor in concreto, debe entenderse en el sentido de una relación de causalidad física o material, lo que significa que en los hechos la conducta debe haber causado daño, es decir, el daño causado debe ser consecuencia fáctica o material de la conducta antijurídica del autor. Sin embargo, no basta la existencia de este factor, pues es necesaria la concurrencia del,
b) Factor in abstracto para que exista una relación de causalidad adecuada, este factor se entiende como la conducta antijurídica abstractamente considerada, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es decir según el acontecimiento ordinario de los acontecimientos debe ser capaz de producir daño, si la respuesta es negativa, no existirá una relación causal, aun cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto.

En consecuencia es necesaria la concurrencia de los factores para que se configure una relación de causalidad adecuada.

Jurisprudencia

Exp. Nº 1997-42569-0-0100-30 Lima 12-11-98
“Nuestro ordenamiento jurídico en materia procesal ha establecido tres presupuestos: a) la existencia del daño causado, b) el hecho causante del daño, revestido de dolo, culpa o mediante un bien riesgoso o peligroso o el ejercicio de una actividad peligrosa y, c) la relación de causalidad adecuada entre el hecho causante y el daño causado”.

CAUSA DIRECTA.-
Por la cual se llama causa solamente a aquella de las diversas condiciones
necesarias de un resultado que se halla temporalmente más próxima a
esta, las otras serán solamente condiciones.

Se afirma que en materia de responsabilidad civil extracontractual o aquiliana se acoge la teoría de la causa adecuada (art. 1985 CC) y en inejecución de obligaciones se asume la teoría de causa próxima (art. 1321 CC).
La relación de causalidad, además, presenta otras figuras y supuestos que se presentan en torno a este aspecto fundamental de la responsabilidad civil, tales como la fractura causal o causa ajena, la de la concausa y la de pluralidad de causas.

3.1. FRACTURA CAUSAL
Elimina la responsabilidad subjetiva si ha mediado caso fortuito o hecho determinante de tercero o hecho determinante de la víctima, nos encontramos ante una ausencia de culpa por parte del aparente causante. Por lo cual si el presunto autor prueba que han mediado las circunstancias antes mencionadas, no será obligado a la reparación del daño.
La fractura causal se configura cada vez que un determinado supuesto presenta un conflicto entre dos causas o conductas sobre la realización de un daño, el cual será resultado de una de las conductas.
En todo supuesto de fractura causal una de las conductas o causas habrá producido el daño, y la otra habrá llegado a causarlo justamente por haber sido consecuencia de la otra conducta.
Las conductas que no han llegado a causar daño se denominan causa inicial mientras que la conducta que si llegó a causar el daño se denomina causa ajena. Todo supuesto de fractura implica, un conflicto entre la causa ajena y la causa inicial, siendo el daño consecuencia de la causa ajena y no existiendo ninguna relación de causalidad respecto de la causa inicial.
Significa entonces que la causa ajena es un mecanismo jurídico para establecer que no existe responsabilidad civil a cargo del autor de la causa inicial justamente justamente por haber sido el daño consecuencia del autor de la causa ajena. Por lo cual cada vez que se intente atribuir a un sujeto una responsabilidad civil extracontractual por la supuesta producción de un daño, este tendrá la posibilidad de liberarse de la responsabilidad si logra acreditar que el daño causado fue consecuencia no de su conducta, sino de una causa ajena (es decir de otra causa), la cual puede ser el hecho determinante de un tercero o del propio hecho de la víctima, o bien un caso fortuito o de fuerza mayor.
El articulo 1972 del CC describe los tres únicos típicos de fracturas causales que nuestra legislación admite:
a. caso fortuito
b. hecho determinante de tercero y
c. hecho determinante de la víctima

EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR
“Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consiste en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso” (Art. 1313 CC)
Conforme se evidencia la citada norma no hace diferencia entre caso fortuito o fuerza mayor.
Doctrinariamente se entiende como caso fortuito un hecho natural que impide el cumplimiento de una obligación o que en materia extracontratual genera un daño; fuerza mayor se vincula a la intervención irresistible de la autoridad (acto del principe)
Fernando de Trazegnies la noción de caso fortuito o fuerza mayor solo es relevante en el campo de la responsabilidad objetiva, porque, tratándose de responsabilidad subjetiva, todas las situaciones comprendidas en el caso fortuito se hallan excluidas de tal responsabilidad por el simple hecho que carecen de culpa. En consecuencia la responsabilidad subjetiva solo responsabiliza a quien tiene culpa, estos casos quedan exentos; y ya no será necesario hablar de caso fortuito o de fuerza mayor, porque basta demostrar la simple ausencia de culpa para quedar libre de responsabilidad.
Dentro de nuestro ordenamiento, en ambos casos lo esencial es lo mismo, se trata de una fuerza ajena extraordinaria, imprevisible e irresistible. Y para todo efecto practico, nuestro ordenamiento civil considera el caso fortuito y la fuerza mayor como conceptos análogos, que tienen consecuencias similares: la exoneración de la responsabilidad.

EL HECHO DETERMINANTE DE UN TERCERO
Viene a ser otro caso de fractura del nexo causal. Que no debe ser tratado como un caso de ausencia de culpa, en este caso se debe a la liberación de una eventual responsabilidad acreditando que el daño obedeció a un hecho determinante de un tercero.
La regla contenida en él articulo 1972 ha querido exonerar de responsabilidad a quien no fue autor de un daño, es decir liberar al presunto agente cuando el verdadero productor del daño fue un tercero, lo cual no significa que cualquier hecho de un tercero exime de responsabilidad; por que si así fuera no habría responsabilidad objetiva.
En realidad tanto en el caso fortuito como en el hecho determinante de tercero son casos de fuerza mayor. La diferencia se da en que el caso fortuito es una fuerza anónima, mientras que el hecho de un tercero y el hecho de la víctima tiene un carácter de fuerza mayor con el autor. Este carácter de “hecho de autor” da lugar a que no se cancele la responsabilidad extracontractual, simplemente se desplaza del presunto causante al verdadero causante. Es un hecho determinante que exonera de responsabilidad a una persona en particular a quien se le creía causante, pero no establece que no hay responsabilidad sino que otra persona es identificada como el “autor del daño”; y es contra ella que se vuelve la institrucion de la responsabilidad extrascontracual.
El hecho determinante de un tercero debe imponerse sobre el presunto causante con una fuerza que aniquile su propia capacidad de acción y para que tenga un efecto exoneratorio, tiene que revertir también las características de imprevisibilidad e irresistibilidad.
Ejemplo:

Mario se encuentra manejando una moto, cuando intempestivamente cruza por la misma vía en dirección contraria Justina, chocando contra Mario, siendo arrojada contra a la pista y muerta por un trailer que pasaba por ese momento. Aquí queda establecido que el accidente se produjo por negligencia de Justina, pues invadió la zona reservada al trafico en sentido contrario, sin haberse asegurado que la pista se encontraba libre.
Es necesario además señalar que existen hechos de terceros que no son eximentes en virtud de la Ley, no todo hecho determinante de tercero exonera de responsabilidad ya que nuestro Código Civil establece ciertos casos en los que estamos obligados a pagar indemnización, por ejemplo:

a. Caso de representante legal de la persona incapacitada
b. Caso del que incita a otro para que cometa un delito
c. Caso del que tiene a otro bajo sus ordenes-

EL HECHO DETERMINANTE DE LA VICTIMA.-
Previstos en el 1972 y 1973º del Código Civil
El Artículo 1972º precisa que se libera al presunto autor no cuando ha mediado un hecho determinante de la víctima sino una imprudencia de ella, por lo que es necesario precisar que esta viene a ser el defecto de la advertencia o previsión que debía haber puesto en alguna cosa.
Se trata de un daño del cual el demandado no es el autor. Pero a diferencia del caso fortuito en el que el daño es atribuido a un suceso anónimo y del hecho determinante en el daño es imputable a una tercera persona, aquí la causa se encuentra en el hecho de la propia víctima.
Ejemplo:
Si en plena vía expresa, Sofía decidiera quitarse la vida y se arroja debajo de un vehículo en plena marcha, aun cuando el daño fue causado por el conductor, no existe duda que podrá liberarse de la responsabilidad pues fue la propia conducta de la víctima quien causo el daño.

En todos los casos de fractura causal debe dejarse de lado el análisis del aspecto subjetivo del autor de la conducta de la causa inicial, pues lo único revelante es que el daño ha sido consecuencia de una conducta o evento ajeno o distinto, ya sea un caso fortuito o fuerza mayor, de hecho de tercero o de hecho de la propia víctima.
Es decir las fracturas causales deben ser invocadas cuando se le impute a un sujeto una responsabilidad civil por un daño que no ha causado, habiendo sido el mismo consecuencia de un evento o culpa ajena, siendo que esta no guarda vinculación alguna con la noción de culpabilidad, tratándose de un asunto objetivo, referido a que conducta o evento es la causa del daño.

3.2. CONCAUSA
Regulado por el artículo 1973º del Código Civil, en este caso el daño es siempre consecuencia de la conducta del autor, pero con contribución o participación de la propia víctima, tratándose de un supuesto totalmente distinto al de la fractura causal.
Se da un supuesto de concausa cuando la víctima contribuye con su propio comportamiento a la conducía del autor o a la realización de un daño, en este caso el daño no es consecuencia única y exclusiva de la conducta del autor, sino que la propia víctima ha contribuido y colaborado objetivamente a la realización del mismo, el cual no se hubiera producido de no mediar el comportamiento de la propia víctima.
Ejemplo:
Luis Miguel practica ciclismo en la pista de la Av. Javier Prado y no en las ciclovías existentes, exsistirá concausa en el supuesto de que un conductor de esta vía rápida atropelle a Luis Miguel. No se trata de una fractura causal puesto que el solo hecho de la conducta de hacer ciclismo en la pista no es suficiente en si misma para sufrir un accidente de transito, pero si se tratará de una concausa por cuanto con este comportamiento Luis Miguel esta contribuyendo objetivamente a la producción del daño.
Usualmente es difícil distinguir cuando se da una fractura causal y cuando la concausa. El único criterio para diferenciarlos será responder la siguiente pregunta ¿la conducta de la víctima por si sola es suficiente para la producción del daño?
Si la respuesta es negativa se tratara de una concausa, si es afirmativa será una fractura causal.
El efecto jurídico de la concausa no es la liberación de la responsabilidad civil del autor, sino únicamente la reducción de la indemnización a cargo del autor, la reducción deberá ser determinada por el juez, según las circunstancias.

3.3. CONCURRENCIA DE CAUSAS

Finalmente en el caso de que se dé la concurrencia de causas, denominado también pluralidad de causas o coautores (en los cuales dos o más sujetos, mediante una conducta común o a través de conductas singulares, causa un mismo daño). En este caso se trata del supuesto en que el daño no es consecuencia de la conducta de un solo sujeto, sino de la conducta de varios sujetos, se encuentra previsto en él articulo 1983º del Código Civil y el efecto es que son solidariamente responsables. Cuando no sea posible discriminar o distinguir el diferente grado de participación, la indemnización se distribuirá entre ellos en partes iguales.

4. FACTORES DE ATRIBUCION
Podemos resumir los factores de atribución ¿a titulo de que es responsable?
Viene a ser el fundamento del deber de indemnizar, existe dos sistemas de responsabilidad: el sistema subjetivo y el sistema objetivo, cada uno de ellos fundamentados en distintos factores de atribución denominados factores de atribución subjetivas y objetivos.

DOLO——————–DIRECTO
SISTEMA SUBJETIVO EVENTUAL
CULPA——————-OBJETIVA
SUBJETIVA

SISTEMA OBJETIVO RIESGO CREADO

A. SISTEMA SUBJETIVO.
DOLO
El derecho tiene diversas acepciones. En sentido lato significa una idea de mala fe, malicia, fraude, daño.
Por ello entendemos como dolo como la voluntad o él animo deliberado de la persona del causar el daño, coincide con el artículo 1318º del Código civil en lo referente al incumplimiento de la obligación.
Se presenta desempeñando una triple función:
• dolo como vicio de la voluntad, es el engaño que se emplea para inducir a alguien a consentir con la formación de un acto jurídico, que sin ese dolo no se habría realizado o lo hubiera sido en condiciones diferentes. En este caso puede ser el dolo que falsea la intención del agente y que este puede aducir para obtener la anulación de un acto celebrado con ese vicio.
• En materia de actos ilícitos, el dolo designa la intención del agente de provocar el daño que deriva de un hecho.
• El incumplimiento de la obligación, el dolo alude a la intención con que el deudor ha obrado para inejecutar la prestación debida.
Es un concepto que ha tomado la responsabilidad civil, y que normalmente se había confinado al campo penal y puede ser:

Dolo Directo.- En esta el sujeto actúa para provocar el daño. Cuando el propósito va dirigido a un fin.

Dolo Eventual.- En el cual no se actúa para dañar, pues la persona obra aunque se represente la posibilidad de un resultado dañoso, que no descarta. Asume el riesgo de que su conducta pueda causar un daño.
Ejemplo:
Juan conduce un vehículo a excesiva velocidad, asumiendo que con esa conducta puede ocasionar un accidente, sin embargo no hace nada para asumir la responsabilidad.

CULPA

Es la creación de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea justificado o no, se necesitara confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual este se refiere, teniendo en cuenta el costo de la remoción de este; cuando más grande es la utilidad social y el costo de remoción, tanto mas grande es el riesgo creado.
La culpa es el fundamento del sistema subjetivo de responsabilidad civil (fluye, emana claramente del art. 1969º C.C); y ante la dificultad de probar la culpa del autor, es decir, dado lo difícil que es conocer el aspecto subjetivo del autor, nuestro ordenamiento ha considerado que es conveniente establecer presunciones de culpabilidad, invirtiendo la carga de la prueba, de tal modo que la víctima ya no estará obligado a demostrar la ausencia de culpa. Esta inversión de la carga de la prueba y correlativa presunción de culpabilidad del autor en el sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual presume la culpa del autor del daño causado.
• Culpa Objetiva o Culpa in abstracto.- Viene a ser la culpa por violación de las leyes, cuando el ordenamiento determina el parámetro de comportamiento y si la persona no cumple es responsable. Un ejemplo clásico es el art. 961º del Código Civil. El criterio de la normal tolerancia sirva para determinar si hay o no culpa.
• Culpa Subjetiva o culpa in concreto.- Se basa en las características personales del agente, y un ejemplo de ello lo encontramos en él articulo 1314º. Este tipo de culpa engloba a la imprudencia (el sujeto hace mas de lo debido) y a la negligencia (el sujeto hace menos de los debido).

En la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, se suele diferenciar diversos grados de culpa:

• Culpa grave (art. 1319 CC) definido como culpa inexcusable y viene a ser el no uso de la diligencia que es propia de la mayoría de las personas. Ejemplo se deja a una persona a cargo de un almacén, deja abierta las puertas de noche y roban los productos.
• Culpa leve.- Es la omisión de la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a la circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.

B. SISTEMA OBJETIVO
RIESGO CREADO

De acuerdo al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española “riesgo” es una contingencia o proximidad de un daño, y de otro lado, define la palabra peligroso como “que tiene riesgo o puede ocasionar daño. Para la doctrina el riesgo creado viene a ser el riesgo adicional al ordinario tales como: automotores, artefactos eléctricos, cocinas de gas, ascensores, diversas armas de fuego, insecticidas, medicamentos, actividades industriales.

Todo este tipo de bienes y actividades no será necesario examinar la culpabilidad del autor, pues deberá bastar con acreditar el daño producido, la relación de causalidad y que se trate de un bien o actividad que suponga un riesgo adicional al normal y común, por lo que merece la calificación de “riesgosos”. Haya sido el autor culpable o no, igualmente será responsable por haber causado el daño mediante una actividad riesgosa o peligrosa.

Se observa entonces que la ausencia de culpa no sirve como mecanismo liberador de responsabilidad civil, adquiriendo por el contrario importancia fundamental la noción de causa ajena o fractura causal.

El sistema objetivo de responsabilidad civil no pretende que los daños que se hayan causado a través de bienes o actividades riegosas, no exista la culpa del autor, lo que se pretende es la total abstracción de la culpa o ausencia de la culpa del autor, de tal modo que la existencia de culpa o no sea totalmente intrascendente para la configuración de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual, debiendo acreditarse la relación causal, la calidad del bien o la actividad como una riesgosa.

Cabe agregar que la calificación de un bien o actividad riesgosa o peligrosa no depende de las circunstancias de un caso concreto en particular, pues de ser así cualquier actividad podría ser considerada riesgosa. Esta calificación depende del riesgo que supone el uso socialmente aceptado del bien o actividad de que se trate, siempre y cuando su uso suponga un riesgo adicional al común y ordinario, como sucede con las armas de fuego o con los vehículos.
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Que es la responsabilidad civil

Toda persona física o jurídica es susceptible de producir un daño a un tercero, ya sea por acción, omisión o negligencia

El daño puede conllevar consecuencias penales, cuando la acción, omisión o negligencia está tipificada como delito, consecuencias civiles cuando se entienda que no siendo delito, sea preciso reparar o reponer la situación anterior al daño o ambas.

La responsabilidad civil basa su fundamento en los artículos 1.902, 1.903 y siguientes del Código Civil:

El art. 1.902 de Código Civil establece: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado”.

El art. 1.903 añade: “La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.

Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía. Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento y empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.

Las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias.

La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

En lo que nos atañe, esto supone, que según el art. 1.902 el que hace un daño (tiene que haber una relación causal entre la acción u omisión y el daño y que haya culpa o negligencia, no se aplica por ejemplo en caso de fuerza mayor) debe repararlo, ver indemnizarlo.

Sin embargo, el 1.903 nos dice que no solo somos responsables de lo que nosotros hacemos, sino que también lo somos de lo que hagan los que dependen de nosotros.

Esta responsabilidad civil se basa en dos principios conocidos como responsabilidad in eligiendo y responsabilidad in vigilando.

En caso de daño (en términos aseguradores; siniestro), yo empleador o contratista, soy responsable de haber escogido “mal” al empleado o a la empresa subcontratista que ha provocado un daño.

También tengo la obligación de vigilar, no nos eximimos de nuestra responsabilidad por el hecho de haber dejado que una parte o la totalidad de los trabajos los haga otro, sino que al estar bajo nuestro ámbito de dominio tenemos la obligación de vigilar que las cosas se hacen correctamente a fin de evitar un daño.

Notar también, que se exime de responsabilidad si se prueba que se actúo con la diligencia de un buen padre de familia, en la práctica esto se traduce en lo que la doctrina jurídica denomina una responsabilidad cuasi objetiva, el perjudicado no tiene casi que demostrar la relación causal entre la acción u omisión y el daño, sino que yo soy el que tengo que demostrar que hice todo lo humanamente posible para que no se produjese.

En el fondo, subyace el principio, que ante un daño producido y que hay que reparar, aquel que se beneficia de la existencia del trabajo o servicio debe responder.

El seguro de responsabilidad civil, como cualquier seguro, consiste en trasladar la incertidumbre del coste que uno o varios daños producidos a terceros puede suponer para la economía de una persona, ya sea física o jurídica, a una compañía a cambio de un coste conocido, la prima y hasta los limites contratados.

A nuestro entender el seguro de responsabilidad civil es de vital importancia, de hecho ya es obligatorio en multitud de actividades, pues a diferencia de un seguro de daños, por ejemplo el todo riesgo de un coche, las consecuencias de un daño / siniestro son imprevisibles.

Si tenemos un siniestro total de un coche, sabemos lo que nos ha costado exactamente o cuanto nos cuesta comprar uno nuevo, por tanto tenemos un límite conocido o conocible de nuestra perdida. En el caso de la responsabilidad civil nunca podemos determinar con anterioridad cual va a ser nuestro coste. No es lo mismo que se produzca un fallecimiento que una invalidez, no es lo mismo que la persona que sufra el daño tenga 20, que 40 que 80 años, cada edad conllevará una circunstancias familiares que deberá evaluar el juez y que servirán de base para calcular la indemnización.

¿Qué nos cubren las pólizas de responsabilidad civil?

“En los términos, limites y condiciones pactados (esto de pactados es una forma de hablar, pues se trata de contratos de adhesión, bien es cierto que a cambio los jueces en caso de conflicto con la compañía de seguros protegen más al cliente que a la compañía que es la que “impuso” las condiciones) en las Condiciones Particulares, Especiales y Generales de esta póliza, el asegurador toma a su cargo las indemnizaciones por responsabilidad civil extracontractual que en virtud de las disposiciones legales vigentes (Código Civil y LOE) pudieran resultar a cargo del asegurado como consecuencia de daños materiales, personales y sus perjuicios directamente consecuenciales ocasionados a terceros durante la vigencia de la póliza, y que tengan su origen en su actividad descrita en las Condiciones Particulares de la Póliza”.

Como se puede apreciar, en esta reproducción del objeto de cobertura de una póliza, emerge una primera distinción; responsabilidad civil extracontractual versus responsabilidad civil contractual.

La responsabilidad civil contractual es la derivada de los pactos que libremente las partes hayan alcanzado, por ejemplo hacer la obra en doce meses, suministrar una determinada cantidad de producto de determinadas características en un determinado plazo, entregar una traducción en determinados días, etc.

El mercado asegurador NO quiere asegurar este tipo de responsabilidad civil, pues entiende que estuvo en el ámbito de dominio de las partes el alcanzar ese acuerdo y que el cumplimiento o no del mismo, depende de la voluntad de las mismas, pudiendo llegar el caso, que si hubiese un seguro, a una de las partes o a ambas les interesase más su no cumplimiento.

Las compañías de seguros, lo que están dispuestas a asegurar son los daños causados por un hecho súbito, accidental e imprevisto, es decir, un siniestro. Aquellas acciones, omisiones o negligencias, propias o de quienes somos responsables, que producen un daño, no querido ni previsible y que están fuera del ámbito de voluntad de las partes son las que las compañías están en disposición de cubrir.

En base a técnicas estadístico – actuariales, las compañías determinan para cada actividad o profesión, una frecuencia media de siniestros y un coste medio de los mismos, lo cual les da la prima pura del riesgo, al cual añaden sus gastos internos, externos y beneficio que da como resultado, la tasa de riesgo para cada actividad o profesión.

A mayor frecuencia de siniestros y/o mayor coste medio de los mismos, mayor será la tasa y viceversa.

Como se ve, la estructura de cálculo se basa en la observación de lo que ha ocurrido en el pasado, cuantos siniestros se han producido por ejemplo en las último diez años, cual ha sido el coste medio (con todas las variables estadísticas que existen, media, moda, etc..) de hechos accidentales, súbitos e imprevistos. Si a eso le añadiésemos la responsabilidad civil contractual, por la cual una de las partes incumple sus compromisos “voluntariamente” bien porque se comprometió a algo temerariamente o bien porque le han surgido otras oportunidades que le hacen que sea más rentable no cumplir, el calculo se convertiría en casi imposible y el coste del seguro sería inabordable.

Otros conceptos importantes que debe conocer son:

Las garantías de las pólizas de responsabilidad civil
Las coberturas de las pólizas de responsabilidad civil
La franquicia / las exclusiones
Responsabilidad civil profesional / responsabilidad civil por actividades
La tasa
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La concurrencia de Responsabilidad Civil contractual y extracontractual derivadas de un mismo accidente de trabajo (I)

La concurrencia de Responsabilidad Civil contractual y extracontractual derivadas de un mismo accidente de trabajo (I)

De: Alejandro Pérez Köhler
Fecha: Octubre 2005
Origen: Noticias Jurídicas
1. Introducción al problema de la concurrencia o yuxtaposición de Responsabilidad Contractual y Extracontractual derivadas de un mismo hecho lesivo. Teorías para su resolución.
Introducción y conceptos básicos.

Nos encontramos, para iniciar este trabajo con cierta fortuna, con la necesidad de definir brevemente la cuestión de qué entendemos por concurrencia o yuxtaposición de responsabilidad civil contractual y extracontractual (o aquiliana).

En este sentido, y yendo de lo general a lo particular, DIEZ PICAZO Y GULLON1 afirman que “La responsabilidad civil significa la sujeción de quien vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de reparar el daño producido”.

Pero esta R.C. es susceptible de una subdivisión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.089 del C.c. (“Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”); esto es, no sólo existe una responsabilidad derivada de ley o contrato, sino que de los actos y omisiones ilícitos nace la responsabilidad civil, de carácter extracontractual, siempre que en éstos hubiera intervenido cualquier género de culpa o negligencia.

En este sentido, según YZQUIERDO TOLSADA2 la R.C. contractual es aquélla que se produce cuando, existiendo una relación obligatoria previa entre dos o más partes, una de ellas incumple su prestación contractual y ello provoca daños a la/s otra/s. Es importante hacer notar que el daño debe producirse precisamente por el incumplimiento contractual del deudor y que el acreedor y la prestación ya estaban determinados de antemano.

Pero, continúa el citado autor, hay otro tipo de responsabilidad: la R.C. extracontractual, que surge cuando la obligación resarcitoria nace entre personas que no se encontraban previamente vinculadas por un contrato o relación análoga. Aquí no se trata de la violación de una previa relación obligatoria, sino del genérico deber de no causar daño a otro (“alterum non laedere”) 3

Ambos tipos de responsabilidad civil -porque, como veremos, son regímenes diferentes de responsabilidad4- se encuentran definidos en el Código Civil, concretamente en los artículos 1.101 la R.C. contractual (“Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que, en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas”) y 1.902 la R.C. aquiliana (el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”)

Una vez apuntado qué entendemos por R.C. contractual y por R.C. aquiliana, debemos definir el problema que nos ocupa, esto es, cuando se produce la concurrencia o la yuxtaposición de ambos tipos de responsabilidades.

En este sentido podemos citar algunas de las definiciones doctrinales más interesantes, que claramente nos aportan un concepto preciso de lo que llamamos concurrencia de responsabilidades:

GARCIA VALDECASAS5 afirma que se produce concurrencia de responsabilidades “cuando, en el hecho causante del daño, concurren, al mismo tiempo, los caracteres de una infracción contractual y de una violación del deber de no causar daño a otro”.

Según CAVANILLAS MUGICA6, que toma como base la anterior definición de GARCIA VALDECASAS, “nos encontramos ante un caso de concurrencia de responsabilidades siempre que un hecho pueda incluirse indistintamente en el supuesto de hecho de la responsabilidad contractual (arts. 1101 y siguientes del C.c.) y en el supuesto de hecho de la responsabilidad extracontractual (arts. 1902 y siguientes del C.c.)”.

Por su parte, el profesor BLANCO GOMEZ7 relaciona la concurrencia de responsabilidades con la concurrencia de normas, afirmando que “Si se denomina concurrencia de normas a la presentación coetánea de dos regulaciones diferentes con idéntica vocación de ser aplicadas sobre unos mismos hechos, es evidente que la concurrencia de la responsabilidad contractual y extracontractual responde plenamente a aquélla definición”. En este sentido, dado que la concurrencia de normas que rigen la R.C. no ha sido regulada por nuestro legislador y, además, nunca podría ser acumulativa -pues supondría un enriquecimiento injusto8- nos hallamos ante un mero “conflicto interno de normas”. Así pues estaríamos ante dos regulaciones diferentes, que no son acumulables, sino excluyentes entre si, y que pretenden ser aplicadas a unos mismos hechos. Ello arroja inevitablemente un conflicto de regulaciones.

En cuanto a la teoría de BLANCO GOMEZ, anteriormente expuesta, resulta muy gráfica la explicación que de ella realiza YZQUIERDO TOLSADA9 cuando expone que “como dice Juan José Blanco, no existe propiamente concurrencia o yuxtaposición de responsabilidades. Los daños, o son contractuales, o son extracontractuales. Lo que pasa es que existen numerosas zonas fronterizas que plantean serias dudas. Pero un daño no puede tener doble naturaleza. Los nacionales de los países de la Península Ibérica son españoles o son portugueses, pero nunca portuñoles. Y que no me riñan los naturales de Olivenza.”

Lo que hace YZQUIERDO TOLSADA, con bastante sentido del humor, es poner de manifiesto la impropiedad del término “acumulación de responsabilidades contractual y extracontractual”, dado que estas no se acumulan en ningún caso, sino que el régimen contractual y el aquiliano pugnan por ser aplicados a unos mismos hechos, según presenten para las partes en litigio ventajas o inconvenientes. En este sentido, como veremos más adelante, la aplicación de uno u otro régimen a unos mismos hechos puede conducir a resultados muy distintos; es por ello que este tema cobra una enorme trascendencia práctica y ha dado lugar a muy diferentes interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales.

Como ejemplo de alguno de estos supuestos de hechos susceptibles de verse afectados por el problema del concurso de responsabilidades, la doctrina ha señalado el del viajero que adquiere un billete de transporte y sufre un daño en el vehículo que lo transporta10; el depositario que pierde o deteriora la cosa depositada (que incumple el contrato de depósito y, a su vez, su obligación genérica de no causar daño a otro) o la responsabilidad del arrendador por los daños que el mal estado del inmueble arrendado ocasionan al arrendatario en su persona o en sus bienes11; YZQUIERDO TOLSADA12 no comparte algunos de estos ejemplos (como el del depositario incumplidor de GARCIA VALDECASAS), pues sostiene que en muchos de los casos el daño es meramente contractual, pero se fuerza la interpretación para dar a la víctima una mayor protección al poder optar por la vía contractual o por la aquiliana.

Para finalizar, un ejemplo bastante gráfico es el del operario que contratamos para, por ejemplo, pintar una habitación, y que cumple con su prestación y realiza un impecable trabajo de pintura, pero que al dejar las brochas y rodillos, mancha de pintura el suelo, dañándolo. Está claro que se trata de un supuesto de los que YZQUIERDO TOLSADA incardina en “zonas fronterizas”; es claro que la solución al problema de qué regulación habrá de aplicarse en este caso -la R.C. contractual o la R.C. aquiliana- puede resultar controvertido.
La mayor protección de la víctima.

Una vez hemos introducido lo que podemos definir como “concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual” debemos preguntarnos el porqué es interesante para la víctima (como hemos apuntado en el párrafo anterior) el optar por una u otra vía de responsabilidad para lograr el resarcimiento o incluso acumular ambas.

Hemos comentado anteriormente que el régimen de los artículo 1.101 del Código Civil es, a nuestro juicio, independiente del que contempla el artículo 1.903; que ambos son no sólo independientes sino incompatibles, por lo que a unos mismos hechos sólo podrá ser aplicado uno de ellos. Es lógico pensar que cualquier damnificado, a la hora de acudir a los Tribunales, procurará acogerse a la vía que más beneficie sus intereses. Por otro lado, la propia jurisprudencia ha ido tomando un sesgo bastante acusado hacia la “creación” de una responsabilidad sin culpa, buscando que cualquier daño sea indemnizado13 y creando para ello una evolución de los criterios jurisprudenciales en materia de factores de atribución de responsabilidad, distribución de la carga de la prueba, cláusulas modificativas de la responsabilidad, extensión del resarcimiento, …, etc.

Abstracción hecha de la importante problemática de la moderación de la responsabilidad que efectúan los artículos 1.107 y 1.103 -que excede con mucho los propósitos del presente trabajo- lo cierto es que hay aspectos en los que acercarse a la pretensión de resarcimiento desde el punto de vista de la responsabilidad contractual son mucho más positivos para el demandante14; por ejemplo, y sin duda el más importante, la larga prescripción prevista para las acciones de R.C. contractual, que es de quince años (art. 1.964 C.c.) mientras que para las de R.C. aquiliana es de sólo un año (art. 1.968.2 C.c). Y a la inversa, interesará al demandante acudir al régimen aquiliano en otras ocasiones, pues la jurisprudencia ha ampliado el régimen de prestaciones en esta vía (rebajando el grado de culpa a la culpa levísima “in sede aquilia levísima culpa venit”; resarciendo todos los daños sufridos, incluso los morales;…, etc) o incluso facilitando al demandante el ejercicio de sus derechos (mediante la inversión de la carga de la prueba, por ejemplo).

Y la Jurisprudencia, en los últimos tiempos ha venido satisfaciendo ese interés de quien ha sufrido un daño, procurándole una satisfacción plena.
Principales soluciones al problema del concurso de responsabilidades

Ya en esta situación, la doctrina ha venido manifestando la existencia de tres corrientes distintas para solucionar los casos de concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Cada una de esas tendencias se apoya en un argumento teórico distinto:

Por un lado hay autores que opinan que la R.C. contractual y aquiliana son incompatibles, que no existe la que hemos venido llamando concurrencia; por ello, existiendo un contrato no es posible que se produzca R.C. extracontractual; el contrato tiene, pues, fuerza absorbente15. Estos autores han dado lugar a la llamada Teoría de la Absorción16.

Por otro lado, otra corriente doctrinal afirma que la R.C. contractual y aquiliana son diferentes y autónomas, pero no incompatibles, por lo que pueden aplicarse ambas a unos mismos hechos17; estos autores entienden que la responsabilidad aquiliana puede aplicarse entre los propios contratantes. Por ello el demandante deberá optar, en el momento de plantear su demanda por una u otra vía (contractual o aquiliana), pudiendo ser dicha opción bien pura (esto es, optar por una u otra vía18) o bien tener carácter subsidiario (plantear el petitum de la demanda en forma subsidiaria: la contractual y, en su defecto, la aquiliana.); en este sentido entendemos. Esta corriente ha dado lugar a la llamada Teoría de la Opción19.

Finalmente, un último sector de la doctrina entiende que no hay pretensiones independientes y distintas entre si. Estamos ante una única pretensión, el resarcimiento de la víctima, basada en una única causa de pedir, el daño producido. Para estos autores basta con plantear los hechos en la demanda y, sin etiquetar la acción que se ejercita, dejar al juzgador que aplique la normativa que estime pertinente, al amparo de los principios procesales iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius, y ello sin incurrir en vicio de incongruencia siempre que respete en su decisión la causa petendi (que está imbuida en los hechos) y el petitum contenido en el suplico de la demanda, en virtud de la llamada “unidad de culpa civil”, que ha acuñado la jurisprudencia para otorgar al damnificado la máxima protección20. Esta teoría recibe el nombre de Teoría del Concurso de Normas21.

Pues bien, una vez apuntadas de forma muy sucinta -como no podría ser de otro modo, pues la única pretensión de esta introducción es apuntar el tema nuclear del presente trabajo, que es la visión jurisprudencial del la concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual en los accidentes de trabajo- las diversas opciones para solucionar el problema debatido, estamos en condiciones de plantearnos la cuestión de la responsabilidad civil derivada del accidente laboral. A ello dedicamos los restantes apartados del presente trabajo.
2. El problema de la yuxtaposición de responsabilidades contractual y aquiliana derivadas de un mismo accidente de trabajo.

Analizaremos este problema enfocando las distintas manifestaciones jurisprudenciales que han tenido lugar en los últimos cinco años (periodo 2000-2005), pues el propósito perseguido es el de valorar la posición actual de nuestro Tribunal Supremo ante la yuxtaposición de responsabilidad civil contractual y aquiliana derivadas de accidente laboral, así como los principales aspectos que intervienen en los conflictos para su resolución, concretamente los relativos a jurisdicción competente (civil o social); proceso de objetivación de la responsabilidad, que cada vez queda más desvinculado de la culpa, y el problema del plazo de prescripción de las acciones y su cómputo.

No va a tratarse aquí -sino de pasada- el tema de la compatibilidad de prestaciones laborales y civiles derivadas de un mismo accidente de trabajo por no estar incluido en su ámbito, pero sí debe apuntarse, desde ahora, que está consagrada por nuestra jurisprudencia la perfecta compatibilidad de ambos tipos de resarcimiento. Aunque no constituya tema de estudio, alguna sentencia veremos que trate la cuestión.
a. El problema jurisdiccional en el accidente laboral. La diferente interpretación del tema por la sala de conflictos y por la sala 1ª del T. S.

Hemos apuntado anteriormente que las prestaciones civiles y sociales derivadas de accidente laboral son compatibles, como tiene reiterado la jurisprudencia22. A este respecto PANTALEÓN PRIETO23 justifica esta compatibilidad en dos motivos: el primero que “no parece aventurado afirmar que el vigente régimen de perfecta compatibilidad responde a la consciencia por parte de nuestro legislador y nuestros Tribunales de Justicia de que los capitales y pensiones abonados por la Seguridad Social (así como las indemnizaciones concedidas en materia de responsabilidad civil son notoriamente insuficientes).”. Y el segundo “Sin olvidar, por lo demás, …, que una parte de las cuotas de la seguridad social para la cobertura de los accidentes de trabajo las pagan los propios trabajadores.”. El hecho cierto, es que esta compatibilidad es innegable24.

Vista esta cuestión previa, veamos cual es la posición doctrinal sobre el problema jurisdiccional. Siguiendo nuevamente a PANTALEÓN PRIETO25, sostiene este autor que nuestro derecho reconoce la calificación como contractual de la responsabilidad civil del empresario por accidente de trabajo. Da para ello dos argumentos:

La responsabilidad contractual no tiene porqué derivar de los deberes básicos del contrato, sino que puede provenir de los deberes accesorios que integran igualmente la relación laboral.

Del contrato de trabajo nace la obligación para el empleador de adoptar las medidas de seguridad necesarias para tutelar la integridad física y moral del trabajador.

Parece pues clara la existencia de R.C. contractual derivada del accidente laboral, pero sin embargo, continúa afirmando PANTALEÓN PRIETO26, se observa una práctica de la abogacía, avalada por los Tribunales de forma abrumadora, tendente a fundamentar siempre sus pretensiones en las normas de la R.C. Aquiliana. Este autor argumenta para ello que “se piensa (erróneamente) que lo que la seguridad social paga es la responsabilidad contractual del empresario. Y se concluye que la idea de la perfecta compatibilidad de indemnizaciones -expresamente admitida por el legislador y reiteradamente afirmada por la jurisprudencia- sólo es congruente con la incardinación de la responsabilidad civil del empresario en el ámbito extracontractual” y cita las STS de 13 abril 1977 y 9 marzo 1983, al respecto.

Y concluye dicho autor27 relacionando los aspectos de la tendencia práctica a reclamar la responsabilidad contractual por la vía laboral y la extracontractual por la civil, alegando para ello motivos prácticos, de interés para los damnificados y para la jurisprudencia: “Señalar, en fin, que el conocimiento de las cuestiones que nos ocupan por la jurisdicción civil en vez de la laboral, ha sido seguramente muy beneficioso para los trabajadores. Porque es dudoso que los Tribunales laborales hubiesen afirmado tan rotundamente la perfecta compatibilidad de indemnizaciones.”

Vemos, pues, que ambas jurisdicciones, civil y social, pueden entender de las cuestiones relativas a responsabilidad civil derivada de un accidente laboral. CORBAL FERNANDEZ28 ha resumido, a grandes rasgos, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que parece necesario conocer antes de profundizar en la posición de la Sala Primera, que es la que, a los efectos que pretendemos, más nos importa. En este sentido:

El término “civil” del artículo 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social29 tiene un sentido amplio, debe entenderse como opuesto a “penal” y, en consecuencia, incluye la responsabilidad estrictamente civil y también la derivada de incumplimiento contractual.

En la responsabilidad derivada de accidente laboral hay dos ámbitos diferentes: la responsabilidad objetiva (o cuasi-objetiva) referida a las prestaciones laborales, y la responsabilidad subjetiva, de carácter culpabilista y exigible al empresario como consecuencia de su actuación.

Para saber qué orden jurisdiccional es competente, el dato decisivo es que “el daño se impute a un incumplimiento laboral o no civil” (STS 24 mayo 1994). Si la producción del daño tiene lugar dentro de un ilícito laboral, la responsabilidad ya no es civil, sino laboral.

Para delimitar el incumplimiento contractual se atiende a la infracción del deber de protección.

Para determinar en cada caso concreto si la acción ejercitada es contractual o extracontractual debe atenderse a la calificación jurídica de los hechos, no a la denominación de la acción.

“No se admite la concurrencia de culpas contractual y extracontractual” , argumentando para ello que “al estar en presencia de una deuda de seguridad del patrono, es difícil imaginar supuestos en los que el empresario, en una misma actuación, viole el deber de garantía que entraña la culpa contractual y, al mismo tiempo, incurra en supuestos de la extracontractual, incardinados en ese marco laboral.”

Por otra parte, también la Sala de conflictos de competencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión, en varias ocasiones30:

Puede citarse, por su interés, el auto de 23 de diciembre de 1993, donde se afirma que:

“TERCERO.- Aparte de lo precedentemente reflexionado, es oportuno puntualizar cuanto sigue: a) La indiscutible calificación del hecho de autos como accidente laboral, lo que podría implicar la existencia de un conflicto individual derivado de las relaciones propias del contrato de trabajo; b) La atribución al órgano jurisdiccional del orden social para conocer de las pretensiones promovidas dentro de la rama social de Derecho en conflictos individuales y colectivos, y de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo, arts. 1 y 2.a) del RDLeg. 521/1990, de 27 abril, sobre Procedimiento Laboral, atribución la referida en el primer sentido que resulta coincidente con la asignada al expresado orden en el art. 9.5 de la LO 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial; c) Las normas sobre seguridad e higiene del trabajo son una de las manifestaciones más antiguas del intervencionismo estatal en la autonomía de la voluntad de las partes en la relación de trabajo, y representan, en el decir del D. 2065/1974, de 30 mayo que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, las que tengan por objeto: eliminar o reducir los riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo, y estimular y desarrollar en las personas comprendidas en el campo de aplicación de la presente Ley una actitud positiva y constructiva respecto a la prevención de los accidentes y enfermedades que puedan derivarse de su actividad profesional, art. 26.a) y b); y, d) El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene, estando el empresario obligado a facilitar una formación práctica y adecuada en dicha materia a los trabajadores que contrata, o cuando cambien de puesto de trabajo o tengan que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos graves para el propio trabajador o para sus compañeros o terceros, art. 19.1 y 4 de la Ley 8/1980, de 10 marzo, del Estatuto de los Trabajadores, y en este orden de cosas, para el art. 4.2.b) y d) del Estatuto, son derechos laborales: la promoción y formación profesional en el trabajador y su integridad física y una adecuada política de seguridad e higiene.

CUARTO.- Cuantas consideraciones han sido formuladas llevan a concluir que, en el caso concreto de autos, no obstante la «vis atractiva» que caracteriza el orden jurisdiccional civil y las concomitancias que ofrece con los supuestos de culpa extracontractual prevenidos en los arts. 1902 y 1903 del Código Civil, el órgano jurisdiccional competente para conocer del mismo es el correspondiente al del orden social …

El auto de 4 abril 1994, de la misma sala de conflictos, que detalla con bastante claridad el porqué los daños ocasionados por falta de cumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo han de ser conocidos por el orden social, por formar parte del contenido del contrato de trabajo:

… En el supuesto de que el daño fuera consecuencia de una infracción empresarial cometida incumpliendo las obligaciones contractuales (1101 y siguientes Código Civil) o interviniendo culpa o negligencia dentro del deber genérico de no dañar a nadie (1902 y siguientes Código Civil) y no llegara a alcanzar la dimensión de infracción penal, surge la obligación de indemnizar los daños y perjuicios sufridos por el interesado en concepto de responsabilidad civil, sin que las reclamaciones que se produzcan sobre esta cuestión excedan del ámbito del Derecho privado.

… Tradicionalmente, los procesos sobre responsabilidad civil derivada de forma no del todo directa de la relación laboral o de la de aseguramiento social han sido conocidos por los órganos del orden civil de la jurisdicción, tanto por el ámbito de competencia de los Tribunales Sociales limitado históricamente a las materias de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, como por el carácter residual y extensivo del orden civil, hoy concretado en el artículo 9.2 LOPJ (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375), que le atribuye todas las materias que no estén asignadas a otro orden jurisdiccional. Al mismo tiempo, los Tribunales de lo Social han ensanchado su área de conocimiento, que abarca todo lo relativo a la rama social del Derecho, como actualmente determina el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y desarrollan los artículos 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1990922 y 1049).

CUARTO.- De acuerdo con esto, los órganos de lo social han venido conociendo de acciones de responsabilidad civil que exceden de las puras consecuencias legales que previenen las normas sociales, como pueden ser, a título de ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 marzo 1987 (RJ 19871398) (daños morales por incumplimiento de contrato); en igual sentido las del Tribunal Central de Trabajo de 10 julio 1979 (RTCT 19794856), la del Tribunal Supremo (4.ª) de 20 septiembre 1990 (RJ 19907031) (sobre indemnización de perjuicios por violación de derechos fundamentales); la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 octubre 1992 (AS 19924952) (sobre tutela del derecho al honor de unos trabajadores); las del Tribunal Central de Trabajo de 12 noviembre 1976 (RTCT 19765182) y 10 diciembre 1977 (responsabilidad sobre incendio o pérdida de instrumentos musicales de unos trabajadores); las del Tribunal Supremo de 24 abril 1990 (RJ 19903486) y 20 abril 1992 (RJ 19922662), entre otras muchas (responsabilidad del INSALUD por daños causados en asistencia sanitaria). Por otra parte el artículo 75.3 LPL atribuye competencia al Juez de lo Social para las reclamaciones por perjuicios causados a consecuencia de actos fraudulentos en el proceso laboral que hayan producido un daño, substrayendo a los órganos de lo civil el conocimiento de unos litigios que normalmente les correspondía.

Sobre el caso concreto que nos ocupa las Sentencias de la Sala 4.ª del Tribunal Supremo de 6 octubre 1989 (RJ 19897120) y 15 noviembre 1990 (RJ 19908575) y otras han declarado la competencia para conocer de demandas iguales a la presente sobre responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, al entender que el fundamento no estaba en la culpa extracontractual regulada en los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, sino que se trataba de responsabilidad contractual de los artículos 1101 y siguientes del mismo Texto, aunque son más abundantes las sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo sobre esta materia, enfocadas normalmente sobre la culpa extracontractual.

QUINTO.- Sobre esta cuestión se debe entender que la jurisprudencia civil ha superado la clásica distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual que las consideraba como categorías separadas con tratamiento diferenciado y así las Sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 5 julio 1983 (RJ 19834072) y 19 junio 1984 (RJ 19843250), seguidas por otras muchas entre las que cabe citar las de 3 febrero 1989 (RJ 1989659), 2 enero 1990 (RJ 199030), 10 junio 1991 (RJ 19914434) y 20 julio 1992 (RJ 19926438), sientan el criterio de que la responsabilidad aquiliana de los artículos 1902 a 1910 del Código Civil tiene un carácter subsidiario y complementario de la contractual y que es posible la concurrencia de ambas clases de responsabilidad en yuxtaposición, pues no es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere con exclusión de la aquiliana, sino que ésta aparece cuando el acto causante se presenta como violación únicamente del deber general de no dañar a nadie, con independencia de que haya o no una obligación preexistente. Pero en el caso de que el daño se produzca a consecuencia de un hecho que se presenta como infracción de las obligaciones entre partes nace la responsabilidad contractual regulada en los artículos 1101 y siguientes del Código Civil.

SEXTO.- Debe entenderse que el daño causado en un accidente de trabajo, cuando concurre omisión por parte del empresario de las medidas de seguridad legalmente establecidas, se deriva de un incumplimiento de las obligaciones que constituyen contenido esencial del contrato de trabajo, pues los deberes y derechos que los constituyen no sólo nacen del concierto de voluntades producido entre las partes, puesto que el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980607 y ApNDL 3006) enuncia las fuentes de la relación laboral y establece en su apartado 1.º que tales derechos y obligaciones se regulan por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, por los convenios colectivos, por la voluntad de las partes… y por los usos y costumbres.

Desde este enfoque constituye obligación del empresario adoptar las correspondientes medidas de seguridad e higiene en el trabajo, bajo el llamado deber de protección que le corresponde y que se garantiza en el artículo 40.2 CE (RCL 19782836 y ApNDL 2875), teniendo derecho el trabajador a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene según los artículos 4.2,d) y 19.1 ET. Para la efectividad de este derecho el empresario debe cumplir las prescripciones legales sobre esta materia que vienen impuestas por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales asumido por el Estado Español (RCL 1977894 y ApNDL 3631) (BOE 30 abril 1977), el Convenio núm. 155 de la Organización Internacional de Trabajo de 22 junio 1981 (RCL 19852683 y ApNDL 12377), la Directiva CEE 1982/501, de 24 julio (LCEur 1982346) sobre riesgos de accidentes graves y el artículo 118,A, añadido al Tratado constitutivo de la Comunidad (LCEur 19868) por el Acta Unica de 17 febrero 1986 (RCL 19871562 y LCEur 19872040), en desarrollo del cual se aprobó la Directiva Marco 1989/391 (LCEur 1989854) que versa sobre la obligación empresarial básica de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos laborales y la adopción de las medidas preventivas necesarias para evitar o reducir los posibles riesgos de accidentes laborales. Aparte de estas normas de rango superior, se ha de aplicar lo dispuesto en la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9 marzo 1971 (RCL 1971539, 722 y NDL 27211) y en la Ordenanza Laboral de la Construcción de 28 agosto 1970 (RCL 19701481, 1699 y NDL 6930).

Las prescripciones de estas normas forman parte esencial del contenido del contrato de trabajo y su observancia viene impuesta por los preceptos antes mencionados, en relación con lo dispuesto en el artículo 1090 del Código Civil sobre las obligaciones derivadas de la Ley, al mismo tiempo que por su incorporación al contrato de trabajo, de tal manera que su incumplimiento se encuadra en los artículos 1101 y siguientes del Código Civil, lo que impone entender que esta reclamación está comprendida dentro de la rama social del Derecho y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 9.5 LOPJ y 1 y 2,a) LPL, la competencia para su conocimiento se debe atribuir al Juzgado de lo Social.

SEPTIMO.- La cuestión tiene trascendencia para evitar que se produzcan resoluciones contradictorias como las contempladas en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 158/1985, de 26 noviembre (RTC 1985158), de sentencia del orden social imponiendo un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en un accidente de trabajo, mientras que otra del orden contencioso-administrativo levantó la sanción impuesta por la Autoridad Laboral al empresario por entender que no se había producido infracción de las normas de seguridad e higiene en el hecho que causó el accidente laboral. Como señala el Tribunal Constitucional es preciso establecer mecanismos y arbitrar medios que eviten estas contradicciones sobre el mismo hecho, aunque haya sido enjuiciado desde distintas perspectivas. Esto no se propicia si, en un caso como el presente, se atribuye el conocimiento de las diversas consecuencias derivadas de un accidente de trabajo a órganos de distinto orden jurisdiccional.

De acuerdo con lo anterior y siguiendo el criterio del Auto de esta Sala de 23 diciembre 1993 (RJ 199310131), en supuesto igual al presente, se debe resolver el conflicto de competencia a favor del Juzgado de lo Social.

Por su parte, el auto de 10 de junio de 1996, del que fue ponente un magistrado civilista como Antonio Gullón Ballesteros, mantiene un criterio homogéneo con las anteriores (y posteriores) posturas de la Sala de Conflictos:

… SEGUNDO.- Siguiendo el criterio sentado por esta Sala en casos similares (Autos de 23 diciembre 1993 [RJ 199310131] y 4 abril 1995), la competencia corresponde a la jurisdicción social, pues el cumplimiento de los deberes legales impuestos por la legislación sobre seguridad e higiene en el trabajo se integran en el contenido de la relación laboral, cuyo conocimiento es materia propia de la jurisdicción social.

O en Auto de 21 de diciembre de 2000:

… Ciertamente que en esta materia se pueden encontrar muchas sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo manteniendo la competencia del orden civil en situaciones sustancialmente iguales a la que aquí se examina (por todas, las de 8 de noviembre de 1.990 y 7 de marzo de 1.994). También la Sala Cuarta de este Tribunal constantemente viene sosteniendo que es la jurisdicción social la competente para conocer de ellas, pues las reclamaciones indemnizatorias por accidente de trabajo se insertan plenamente en el ámbito jurídico-contractual de trabajo, puesto que es en el marco de esa relación en donde se produce el daño cuyo resarcimiento se pretende (SS. de 3 de mayo de 1.995, 30 de septiembre de 1.997, 2 de febrero y 23 de junio de 1.998, entre otras muchas).

No obstante, la Sala Primera del Tribunal Supremo, viene distinguiendo últimamente –tal y como pone acertadamente de relieve el Ministerio Fiscal en su informe– en sentencias como las de 11 de febrero y 26 de mayo de 2.000, entre aquellos supuestos en los que la pretensión indemnizatoria se basa en un incumplimiento por parte del empresario de las normas de seguridad en el trabajo, en los que se reconoce la competencia del orden social, de aquellos otros en que tal base o sustrato de la pretensión no existe y la responsabilidad se hace recaer exclusivamente en la culpa o negligencia a que se refiere el artículo 1.902 del Código Civil.

Esta es la línea jurisprudencial que ha de seguirse aquí, pues en este caso concreto sobre el que ahora esta Sala ha de pronunciarse, la imputación que se pretende de responsabilidad de la empresa, la base de la pretensión indemnizatoria, se construye sobre una supuesta ausencia de medidas de seguridad imputable a aquélla, tal y como resulta de los términos literales de la demanda, por lo que estamos en presencia de una responsabilidad contractual derivada precisamente del contrato de trabajo circunscrita a esa esfera de responsabilidad laboral, pues el deber de seguridad y protección previsto legalmente se integra plenamente en el contrato de trabajo (artículos 4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y 14 y 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales) de forma que su inobservancia supondrá el incumplimiento de una obligación que integra el contenido del contrato de trabajo y el análisis de los efectos que ello produzca sobre el trabajador que ha sufrido un accidente, corresponde valorarlos a la jurisdicción social, de conformidad con lo previsto en los citados preceptos 9.5 de la LOPJ y 1 y 2. a) LPL.

En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala Especial de Conflictos de Competencia en Autos como los de 23 de diciembre de 1.993, 4 de abril de 1.994, 4 y 10 de junio de 1.996 y 27 de marzo de 1.998.

Por su parte el auto de 23 de octubre de 2001 establece que:

“… Tercera: como resoluciones más recientes en esta materia de las Salas 1ª y 4ª del Tribunal Supremo pueden citarse las siguientes: del orden civil, las sentencias de 26 de mayo de 2000 (recurso 2114/1995 [RJ 2000, 3497]) y de 11 de febrero de 2000 (recurso 1388/1995 [RJ 2000, 673]); del orden social, las sentencias de 2 de febrero (RJ 1998, 3250) y de 23 de junio de 1998 (RJ 1998, 5787) (recurso 124/1997 y 2426/1996). De las mismas puede entenderse que se establece una doctrina, no incompatible, a través de la cual pudiera determinarse la competencia de uno u otro órgano jurisdiccional. Así, las sentencias de la Sala de lo Social entienden que cuando se habla de responsabilidad civil del empresario se está aludiendo a la vinculación del daño causado a una conducta del empresario que es ajena al contenido obligacional del contrato de trabajo, pero que, cuando se está ante un daño cuya producción se imputa a un ilícito laboral, entendido como infracción de una norma, estatal o colectiva, la responsabilidad ya no es civil sino laboral y el supuesto queda comprendido dentro del ámbito competencial de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563). En igual sentido, las sentencias de la Sala de lo Civil anteriormente mencionadas vienen estableciendo (fundamento de reccurso 2º de la sentencia de 26 de mayo de 2000 [RJ 2000, 3497]) “…que de acuerdo con la moderna doctrina jurisprudencial de esta Sala esa incompatibilidad (de la indemnización, por razón de delito o acto ilícito civil con la indemnización laboral) existe cuando en el accidente cuya indemnización se pretende, el elemento culposo radica en el incumplimiento por parte de la empresa del contrato laboral perfeccionado por el trabajador, o por incumplir aquéllas las normas de seguridad e higiene en el trabajo, en cuyo supuesto la jurisdicción competente para reclamar esas responsabilidades es la jurisdicción laboral o social y hay que entender que las indemnizaciones se derivan de una culpa contractual”. Por otro lado, como se señala en la sentencia de 11 de febrero de 2000 (RJ 2000, 673), es cierto que existen otras resoluciones de la Sala que mantienen “…la compatibilidad del ejercicio de una acción de culpa extracontractual del art. 1902 del CC (LEG 1889, 27) con las consecuencias de un accidente laboral, pero nunca se refieren al ejercicio de una acción derivada única y exclusivamente de un contrato de trabajo que unía al actor recurrente con una empresa demandada…, de cuyo supuesto incumplimiento contractual se derivó el accidente…”Cuarta: de lo expuesto se desprende que, al haberse producido los hechos tal y como se describen en el escrito de demanda, es claro que la competencia debe atribuirse al orden jurisdiccional social ya que, por un lado, es la única competente para determinar si hubo o no incumplimiento por parte de la empresa del contrato laboral perfeccionado por el trabajador y, por otro, porque, conforme a la sentencia de 26 de mayo de 2000, no puede afirmarse la prevalencia de la jurisdicción civil, derivada de la compatibilidad de la indemnización civil con la laboral, sino una competencia residual de aquélla para el supuesto de que se niegue la existencia de incumplimiento contractual. Quinta: todo ello con independencia de que la demanda civil se fundamente en los arts. 1902 y 1903, entre otros, del CC, ya que como se señala por la Sala Especial de Conflictos de Competencia (Autos de 23 de diciembre de 1993 [RJ 1993, 10131], 4 de abril de 1994 [RJ 1994, 3197] y 10 de junio de 1996 [RJ 1996, 9676]) el cumplimiento de los deberes legales impuestos sobre seguridad e higiene en el trabajo se integran en el contenido de la relación laboral cuyo conocimiento es materia propia de la Jurisdicción laboral. En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala en Auto de 21 de diciembre de 2000 (RJ 2002, 2105). Por lo expuesto, interesa se dicte Auto atribuyendo la competencia al Juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo».

Por lo que parece claro que la Sala de conflictos remite al orden social la cuestión, salvo que se sustancie una reclamación con base fuera de la relación laboral y únicamente en vía aquiliana.

Pero la Sala Primera del Tribunal Supremo ha hecho fuerza en la vis atractiva de la jurisdicción civil de manera casi unánime, absorbiendo para si las reclamaciones que se le suscitan sobre reclamaciones civiles derivadas de accidente laboral aunque, eso sí, siempre por la vía aquiliana, nunca por la contractual.

En este Sentido pueden recogerse diversas y abundantes sentencias:

STS de 12 de noviembre de 2004: la materia para determinar la competencia del orden jurisdiccional social se refiere a las cuestiones concernientes al ámbito propio del contrato de trabajo, y tal circunstancia vinculante no concurre en el supuesto del debate, donde lo acontecido fue la efectividad de un resultado dañoso como consecuencia de un hecho realizado en los quehaceres laborales, lo cual excede de la órbita específica del contrato de trabajo, y permite entender que su conocimiento corresponde al orden civil por el carácter residual y extensivo del mismo, concretado en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578, 2635) , según la doctrina jurisprudencial mantenida en el momento de la presentación de la demanda, máxime cuando en ésta se alude a que la acción ejercitada es la personal de resarcimiento de daños y perjuicios con cobertura en el artículo 1902 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , posición, por demás, reiterada en esta Sala (aparte de otras, en SSTS de 21 de marzo de 1997 [ RJ 1997, 2186] , 13 de octubre de 1998 [ RJ 1998, 8729] , 13 de julio [ RJ 1999, 5046] y 30 de noviembre de 1999 [ RJ 1999, 8287] , 29 de julio de 2003 [ RJ 2003, 5991] y 18 de junio de 2004 [ RJ 2004, 4431] ).

Se invoca en el motivo la STS (Sala de lo Social) de 3 de mayo de 1995 ( RJ 1995, 3740) , pero las resoluciones dictadas por Salas del Tribunal Supremo, correspondientes a otros órdenes jurisdiccionales, no constituyen jurisprudencia a efectos de fundar un recurso de casación civil.

Por último, las resoluciones dictadas por la Sala de Conflictos no crean doctrina jurisprudencial (por todas, STS de 4 de diciembre de 1995 [ RJ 1995, 9158] ).

STS de 4 de noviembre de 2004: El criterio de los Órganos de instancia, favorable al no conocimiento de los puntos objeto del debate en esta Jurisdicción Civil, lo ampararon los mismos en diversas Sentencias de esta Sala, y en otras del Tribunal Constitucional, y en el Recurso se aduce el criterio contrario, citando, asimismo, diversas Resoluciones de ambos Tribunales, por lo que procede, desde el principio, para resolver este aspecto del pleito, sentar indubitadamente cuál es el criterio actual aplicado por esta Sala al respecto (ya que este tema es planteado con relativa asiduidad a la misma), y al efecto, baste con citar, por recogerse en ella el criterio que al final ha quedado firme en este debate, lo dicho recientemente en la S. del día 16 de este mismo mes31: «Esta Sala se apartó en dos ocasiones de su doctrina tradicional (que declaraba la competencia del Orden jurisdiccional civil para conocer como la planteada…, ocasiones a las que aún habría que sumar una tercera a finales del año 1997), no lo es menos que pronto retornó la Sala a aquella misma doctrina tradicional (reafirmando la competencia del Orden civil siempre que la demanda se fundara en los arts. 1902 y 1903 CC [ LEG 1889, 27] ), y ya desde entonces todos los motivos, como los aquí examinados, vienen siendo desestimados (pese a la proximidad temporal que pudiera tener la Sentencia recurrida en casación con las de esta Sala, de 24-XII-97 [ RJ 1997, 8905] y 10-II- [ RJ 1998, 979] y 20-II-98, representativas del cambio de criterio invocado en este recurso). En tal sentido, cabe citar las SS. de 13-VII- ( RJ 1998, 5122) , 13-X, 24-XI y 18-XII-98, 1-II, 10-IV, 13-VII y 3 0-XI-99 ( RJ 1999, 8287) , 7-VII-00, 8-X-01 -con un examen pormenorizado del cambio de criterio y del retorno al tradicional-, 21-VII y 31-XII-03 y 29-IV del corriente año, destacándose precisamente en la de 21 de julio de 2003 ( RJ 2003, 6039) , cómo, incluso la Sala de Conflictos de Competencias de este Tribunal Supremo, pese a seguir declarando la del Orden jurisdiccional social en dos Autos, de 21-XII-00 ( RJ 2002, 2105) y otro más de 23-X-01 ( RJ 2003, 1184) , había reconocido en uno de aquéllos, como línea jurisprudencial a seguir, la de esta Sala de lo Civil posterior al referido cambio de criterio».

Por lo tanto, debe quedar claro, para determinar que, en cuanto a las consecuencias civiles derivadas de un accidente laboral (respecto al que el trabajador afectado por él, o sus herederos, de haber el mismo fallecido a sus resultas, hayan sido ya satisfechos indemnizatoriamente por las normas de trabajo -Seguridad Social-), pueda instarse una reclamación complementaria en el Orden Civil, que ésta deba basarse inexorablemente para su amparo por normas meramente civiles (por lo tanto, excluidas ya las laborales), concretamente, en Derecho común, las de los arts. 1902 y 1903 CC ( LEG 1889, 27)

… , en cuanto autoriza la compatibilidad del resarcimiento a acordar en otro Orden jurisdiccional (Civil o Penal) de los resultados personalmente dañosos de un accidente de trabajo, no obstante la obtención en el Social de las prestaciones (legalmente garantizadas como mínimas) que éste impone; y se debe acoger también el motivo 2º, por cuanto, dentro de esa compatibilidad, se da un «plus» de declaración de culpa en el presente caso, conforme a los arts. 1902 y 1903 CC ( LEG 1889, 27) , indemnizable en el Campo del Derecho en el que ahora se actúa, por tener este carácter, y cuya aplicación corresponde a los Tribunales Civiles, ya que la conducta del empresario, al poner a disposición del trabajador, en una obra en construcción, un andamio en malas condiciones de utilización, por lo que el operario cayó de él y falleció, forma parte tal actuar de la culpa extracontractual, que se excede de la contractual-laboral, ya satisfecha.

STS de 6 de Octubre de 2004: aun siendo cierto que en el año 1998, …, esta Sala se apartó en dos ocasiones de su doctrina tradicional que declaraba la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de reclamaciones como la planteada por el ahora recurrido, ocasiones a las que aún habría que sumar una tercera a finales del año 1997, no lo es menos que pronto retornó la Sala a aquella misma doctrina tradicional, reafirmando la competencia del orden civil siempre que la demanda se fundara en los arts. 1902 y 1903 CC, y que desde entonces todos los motivos como los aquí examinados vienen siendo desestimados pese a la proximidad temporal que pudiera tener la sentencia recurrida en casación con las de esta Sala de 24 de diciembre de 1997 ( RJ 1997, 8905) y 10 de febrero ( RJ 1998, 979) y 20 de marzo ( RJ 1998, 1708) de 1998 representativas del cambio de criterio invocado en este recurso. En tal sentido cabe citar las sentencias de 13 de julio ( RJ 1998, 5122) , 13 de octubre ( RJ 1998, 8373) , 24 de noviembre de 1998 y 18 de diciembre ( RJ 1998, 9694) de 1998, 1 de febrero, 10 de abril, 13 de julio y 30 de noviembre de 1999, 7 de julio de 2000, 8 de octubre de 2001 (con un examen pormenorizado del cambio de criterio y del retorno al tradicional), 21 de julio ( RJ 2003, 6039) y 31 de diciembre ( RJ 2004, 367) de 2003 y 29 de abril del corriente año ( RJ 2004, 2092) , destacándose precisamente en la de 21 de julio de 2003 cómo incluso la Sala de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo, pese a seguir declarando la del orden jurisdiccional social en dos autos de 21 de diciembre de 2000 ( UJ 2002, 2105 y JUR 2001, 128989) y otro más de 23 de octubre de 2001 ( RJ 2003, 1184) , había reconocido en uno de aquéllos, como línea jurisprudencial a seguir, la de esta Sala de lo Civil posterior al referido cambio de criterio.

STS 4 de octubre de 2004: Aunque la Jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil en la cuestión no es pacifica y del todo conforme, la más unánime, reiterada y actualizada es la que proclama la Jurisdicción Civil como la competente en estos casos …

Efectivamente ha de tenerse en cuenta que, como declara la Sentencia de 12 de mayo de 1997 ( RJ 1997, 3835) , es procedente la compatibilidad de las indemnizaciones por accidentes laborales y las derivadas del acto culposo en su dimensión civil, pues no se produce enfrentamiento entre ambas jurisdicciones que resultan conciliables desde el momento en que las prestaciones propiamente laborales nacen del régimen de la Seguridad Social y por causas del contrato de trabajo, coexistiendo con la responsabilidad extracontractual por surgir de diferentes fuentes de obligación (artículos 1089 y 1093 del Código Civil [ LEG 1889, 27] , Sentencias de 21-11-1995 [ RJ 1995, 8896] y 15-6 [ RJ 1996, 4774] y 19-12-1996 [ RJ 1996, 9219] , 10-2-1998 [ RJ 1998, 979] y 2-7-2001 [ RJ 2002, 1700] ).

Los trabajadores perjudicados y, caso de fallecimiento, los familiares que resulten afectados o sus derechohabientes, pueden exigir responsabilidades en vía civil a quienes se les considere responsables directos o cooperantes decisivos en la causación del accidente, que en este caso resultó mortal ( Sentencias de 8-11-1990 [ RJ 1990, 8534] , 2-1-1991 [ RJ 1991, 102] , 4-6-1993 [ RJ 1993, 4479] , 27-11-1993 [ RJ 1993, 9143] y 7-3-1994 [ RJ 1994, 2197] ).

La reserva que la jurisprudencia lleva a cabo a favor del Orden Jurisdiccional Civil es teniendo en cuenta que la Jurisdicción Laboral viene determinada para las cuestiones que afectan al propio ámbito del contrato de trabajo y a aquellas relacionadas con los conflictos colectivos, Seguridad Social y Mutualidades ( Sentencias de 2-10-1994 [ RJ 1994, 7442] , 31-5-1995 [ RJ 1995, 4106] y 11-12-1997 [ RJ 1997, 8972] ).

La sentencia de 10 de abril de 1999 ( RJ 1999, 2607) , declara que en el supuesto que examina lo acontecido fue la producción de un hecho luctuoso como consecuencia de llevar a cabo el operario quehaceres laborales que excedan de la específica órbita del contrato laboral, lo que permite entender que su conocimiento corresponde al orden civil por el carácter residual y extensivo del mismo (artículo 9-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [ RCL 1985, 1578, 2635] ). En análogo sentido se pronuncian las sentencias de 1-2 ( RJ 1999, 745) , 10-4 ( RJ 1999, 1877) , 13-7 ( RJ 1999, 5046) y 30-11-1999 ( RJ 1999, 8287) , 7-7-2000 ( RJ 2000, 5928) , 2-7-2001 y la de 8-10-2001 ( RJ 2001, 7551) se refiere a la reparación íntegra del daño, así como la de 31-12-2003 ( RJ 2004, 367) que se apoya en la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo.

STS de 2 de abril de 2004: Para obtener dicha conclusión, que conlleva la estimación del motivo, hay que tener en cuenta jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencias de 8 de octubre de 1984 [ RJ 1984, 4762] , 19 de febrero [ RJ 1998, 986] y 3 de marzo [ RJ 1998, 1044] de 1998), que declara que la jurisdicción ordinaria no viene vinculada a la laboral, siendo plenamente independiente para enjuiciar conductas cuando se accione con amparo en preceptos contenidos en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, reguladores de la responsabilidad extracontractual, la que es perfectamente compatible con la laboral. Y se llama la atención en virtud de que la sentencia recurrida tiene muy en cuenta la resolución dictada en la jurisdicción social respecto al acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo. Y es que la circunstancia de falta de imposición de sanción por argumentos formales, no desvirtúa la soberanía de la jurisdicción civil al apreciar dicha acta, que a los efectos que nos ocupan, es de particular relevancia y de indiscutible neutralidad.

STS de 18 de diciembre de 2003: Ha de tenerse en cuenta respecto a estas alegaciones de la Comunidad demandada que según la más reciente doctrina de esta Sala ( sentencias de 28 de noviembre[ RJ 2001, 9530] y de 2 de julio de 2001[ RJ 2002, 1700] , de 7 de julio de 2000[ RJ 2000, 5928] , de 1 de febrero[ RJ 1999, 745] , 10 de abril[ RJ 1999, 1877] , 13 de julio[ RJ 1999, 5046] y 30 de noviembre de 1999[ RJ 1999, 8287] , entre otras) corresponde al orden jurisdiccional civil la competencia para conocer de las reclamaciones de responsabilidad civil dimanantes de culpa extracontractual del empresario por muerte o lesiones del trabajador sufridas mientras desempeñaba su actividad laboral, fundamentándose esta atribución de competencia en el principio de compatibilidad entre las indemnizaciones que pueden reconocer uno y otro orden jurisdiccional por cuanto las acordadas por los órganos de lo Social dimanan de las relaciones de Seguridad Social y las de los órganos civiles de la existencia de culpa extracontractual.

En las sentencias antes mencionadas se reafirma la competencia de estos últimos Tribunales siempre que la demanda se funde no en el incumplimiento por el empresario de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, sino en la culpa extracontractual de aquel que establece el artículo 1902 del Código Civil( LEG 1889, 27) .

STS de 1 octubre de 2003: … la doctrina jurisprudencial reiterada estima compatible la reclamación laboral con la reclamación civil, dados sus fundamentos jurídicos diversos y la dualidad de pretensiones que no son incompatibles entre sí -sentencias de 7 de abril de 1995 (RJ 1995, 2985), 31 de mayo de 1995 (RJ 1995, 4106), 21 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 8896), que cita además la precedente de 4 de junio de 1993 (RJ 1993, 4479), 6 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1343), 27 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1267), 15 de junio (RJ 1996, 4774) y 19 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9219), 21 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2186), 24 de septiembre, 30 de noviembre (RJ 1998, 8785) y 18 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 9642), 22 de febrero y 14 de noviembre de 2001 (RJ 2001, 9450), etc.-.

En definitiva, que esta Sala tiene señalada la compatibilidad de ambas jurisdicciones en accidente de trabajo, habida cuenta que esta pretensión se apoya en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil (LEG 1889, 27), lo que hace perecer el motivo y no cabe plantear lo aducido en él de un posible enriquecimiento injusto, porque se funda en causas indemnizatorias diversas.

STS de 29 de julio de 2003: … la producción de un resultado dañoso como consecuencia de un hecho realizado en los quehaceres laborales, lo cual excede de la órbita específica del contrato de trabajo, y permite entender que su conocimiento corresponde al orden civil por su carácter específico, concretado en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635), máxime cuando en la demanda se hace alusión a que una de las acciones ejercitadas es la personal de resarcimiento de daños y perjuicios con cobertura en los artículos 1902 y siguientes del Código Civil (LEG 1889, 27), doctrina, por demás, reiterada de esta Sala (SSTS de 21 de marzo de 1997 [RJ 1997, 2186] y 30 de noviembre de 1999 [RJ 1999, 8287]).

STS de 21 de julio de 2003: la jurisprudencia de esta Sala, pese a haber compartido durante algún tiempo el criterio de la Sala de Conflictos de Competencia (SSTS 24-12-97 [RJ 1997, 8905], 10-2-98 [RJ 1998, 979], 20-3-98 [RJ 1998, 1708], 23-7-98 [RJ 1998, 5850] y 24-10-98 [RJ 1998, 8236]), volvió a su doctrina tradicional de afirmar la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de la responsabilidad del empresario frente al trabajador por los daños y perjuicios sufridos por éste durante el desempeño de su trabajo, si bien precisando que para ello la demanda habría de fundarse en los arts. 1902 ó 1903 CC (LEG 1889, 27) y no en la infracción de medidas de seguridad en el trabajo (SSTS 30-11-99 [RJ 1999, 8287], 7-7-00 [RJ 2000, 5928], 8-10-01 [RJ 2001, 7551], 26-4-02 [RJ 2002, 4162], 15-7-02 [RJ 2002, 5911] y 22-4-03 [RJ 2003, 3545] entre otras), precisión que por cierto es aceptada por la citada Sala de Conflictos de Competencia en su auto de 21 de diciembre de 2000 (conflicto nº 31/2000 [JUR 2001, 128989]).

STS de 22 de abril de 2003: … de los artículos 24.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836), 25.1 y 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635), en relación con el artículo 2 a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), se desprende que la materia para determinar la competencia del orden jurisdiccional social se refiere a las cuestiones concernientes al ámbito propio del contrato de trabajo y a aquellas otras relacionadas con los conflictos colectivos, la Seguridad Social y las Mutualidades; y tal circunstancia vinculante no concurre en el supuesto del debate, donde lo acontecido fue la producción de un resultado dañoso como consecuencia de un hecho realizado en los quehaceres laborales, lo cual excede de la órbita específica del contrato de trabajo, y permite entender que su conocimiento corresponde al orden civil por el carácter residual y extensivo del mismo, concretado en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, máxime cuando en la demanda se hace alusión a que la acción ejercitada es la personal de resarcimiento de daños y perjuicios con cobertura en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil (LEG 1889, 27), doctrina, por demás, reiterada en esta Sala (aparte de otras, SSTS de 21 de marzo de 1997 [RJ 1997, 2186], 13 de octubre de 1998 SIC, 13 de julio [RJ 1999, 5046] y 30 de noviembre de 1999 [RJ 1999, 8607] y 15 de julio de 2002 [RJ 2002, 5911]).

Por último, las resoluciones dictadas por la Sala de Conflictos no crean doctrina jurisprudencial (por todas, STS de 4 de diciembre de 1995 [RJ 1995, 9158]).

STS de 31 diciembre de 2002: … sostiene la jurisprudencia de esta Sala como se ha dicho en la Sentencia de 19 de mayo de 1997 (RJ 1997, 3885), que no viene vinculada la jurisdicción ordinaria civil, por la laboral «siendo por tanto independiente -se dice en la citada sentencia- para enjuiciar conductas cuando se acciona al amparo de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil, ya que la responsabilidad aquiliana es compatible con la derivada en base a la relación de trabajo», por lo que las infracciones de las normas laborales sirvieron indudablemente para fundamentar en su día las acciones indemnizatorias a las que dieron lugar en la jurisdicción laboral, con independencia de la existencia o no de culpa aquiliana, pero no pueden sin más servir de base para una posterior reclamación indemnizatoria invocando la culpa aquiliana, pues como bien dice la sentencia recurrida en el fundamento de derecho citado más arriba, esta descansa en el clásico principio de responsabilidad subjetiva, consistente en la imputación del hecho u omisión causante del daño a una actitud dolosa o negligente del agente, como así mismo ha de tener presente la repercusión en el daño que ha tenido la propia conducta del perjudicado, como se ha puesto de manifiesto en la jurisprudencia de esta Sala, que en numerosas ocasiones se ha aplicada la llamada compensación de culpas para atemperar la indemnización a la vista de la participación que la propia víctima ha tenido en la producción del resultado dañoso, hasta llegar a la exoneración de la misma, cuando sea debido este, a culpa exclusiva de la víctima y por consiguiente no se contemple en la producción del resultado, la actividad de la parte demandada.

STS de 26 de abril de 2002: … la doctrina de esta Sala, que ahora se reitera, es que el daño causado al trabajador que está cumpliendo su función, no sólo da lugar a las acciones que contempla la legislación laboral, sino también a las que derivan de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, lo que da lugar a la compatibilidad de las responsabilidades e indemnizaciones (sentencia de 5 de diciembre de 1995 [RJ 1995, 9259], 27 de febrero de 1996 [RJ 1996, 1267], 30 de noviembre de 1998 [RJ 1998, 8785] y 18 de mayo de 1999 [RJ 1999, 4112]) y a la competencia de la jurisdicción civil para el conocimiento de la llamada responsabilidad extracontractual (sentencia de 19 de diciembre de 1996 y muchísimas que cita), lo que se reitera al expresar que el orden jurisdiccional civil es el que conoce de la acción personal de daños y perjuicios al amparo de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil (sentencia de 12 de mayo de 1997 [RJ 1997, 3833] y las que cita), que excede de la órbita específica del contrato de trabajo (sentencia de 13 de octubre de 1998 [RJ 1998, 8373]); competencia del orden jurisdiccional civil para resolver cuestiones como la presente, que se reitera constantemente (así, la sentencia de 15 de abril de 1999 resume la doctrina jurisprudencial, que asimismo recoge la de 7 de julio de 2000 [RJ 2000, 5928]).

STS: de 4 de marzo de 2002: … se desestima porque la argumentación de la recurrente se apoya principalmente en determinada doctrina emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que no es de aplicación al supuesto del debate, y en los criterios seguidos en dos autos de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, cuyas resoluciones no crean doctrina jurisprudencial, y lo acontecido fue la plasmación de un resultado dañoso a causa de un hecho realizado en los quehaceres laborales, y permite entender que su conocimiento corresponde al orden civil por su carácter residual y extensivo, pues en la demanda se hace alusión a que la acción ejercitada es la personal de resarcimiento de daños y perjuicios con cobertura en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, doctrina, por demás, ya reiterada por esta Sala en numerosas sentencias de ociosa cita.

STS: 28 de noviembre de 2001: … Efectivamente, el núcleo de la presente cuestión tiene una base concreta: un accidente laboral, y la parte actora con base a los artículos 1902 y 1903 del Código Civil (LEG 1889, 27) exige la procedente indemnización de daños y perjuicios en razón a una culpa extracontractual.

Pues bien, el auto en cuestión que se declaraba incompetente por no atañer a la jurisdicción civil el conocimiento de la demanda y sí a la del orden social, no puede ni debe ser mantenido, ya que tal posición pugna con la reiterada jurisprudencia de esta Sala relativa a procesos coetáneos y que dice: «ya que es muy notoria y reiterada la consolidada doctrina jurisprudencial, que con apoyo en las disposiciones en vigor, sostiene respecto de la responsabilidad y sus respectivos títulos legales la compatibilidad de las indemnizaciones laboral y civil. Como explica, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1993 (RJ 1993, 4479): la jurisprudencia ha reiterado la compatibilidad de la indemnización satisfecha por accidente de trabajo y la dimanante del acto culposo ya que la reglamentación especial no sólo no restringe el ámbito de aplicación de los artículos 1902 y 1903, reguladores de la culpa extracontractual, sino que explícitamente viene admitiendo su vigencia, al admitir expresamente que puedan derivarse del hecho cuestionado otras acciones que las regidas por la legislación laboral, exigibles las mismas ante la jurisdicción civil (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero [RJ 1982, 182], 4 [RJ 1982, 5538] y 6 de octubre [RJ 1982, 5541] y 8 de noviembre de 1982 [RJ 1982, 6534], 9 de marzo [RJ 1983, 1463], 6 de mayo [RJ 1983, 2672], 5 de julio [RJ 1983, 4072] y 28 de octubre de 1983 [RJ 1983, 5350] y 7 de mayo [RJ 1984, 2398] y 8 de octubre de 1984 [RJ 1984, 4762], siendo así que las prestaciones de carácter laboral nacen de la relación de la Seguridad Social y, mediatamente al menos, de la misma relación laboral que preexiste a las responsabilidades de índole extracontractual y que nacen de diferente fuente de las obligaciones (artículos 1089 y 1093 del Código Civil) que es la culpa o negligencia no penadas por la Ley; así lo declara el artículo 97.3 y reitera tal compatibilidad el artículo 93.9 ambos de la Ley de Seguridad Social (RCL 1974, 1482 y NDL 27361) (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1991 [RJ 1991, 102]). Los argumentos que anteceden, establecen que corresponde a este orden jurisdiccional el conocimiento del asunto (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1995 [RJ 1995, 8896]); como remarca, asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9259), la compatibilidad de responsabilidades en punto a la indemnización por accidente de trabajo y la dimanante de acto culposo está reconocida por numerosa jurisprudencia, entre otras por la sentencia de 2 de enero de 1991 (RJ 1991, 102), que dice no se excluyen, sino que, por el contrario, las reglamentaciones laborales especiales vienen explícitamente reconociendo la vigencia en estos casos de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, lo mismo que expresaba la sentencia de 8 de octubre de 1984 (RJ 1984, 4762) al decir que la Jurisdicción Ordinaria Civil no viene vinculada a la Laboral, siendo por tanto independiente para enjuiciar conductas cuando se acciona al amparo de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, ya que la responsabilidad aquiliana es compatible con la derivada en base a relación de trabajo, y la de 5 de enero de 1982 (RJ 1982, 182) al expresar que son com Leer más

EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE
http://forodelderecho.blogcindario.com/2007/12/00043-el-principio-de-la-buena-fe.html
1. EL PRINCIPIO.—

Estrechamente vinculado con la idea moral en el derecho, nos encontramos con el principio de la buena fe. Aunque no enunciado de una manera general por la ley, tiene tantas aplicaciones en el derecho positivo que sin duda alguna, lo convierten en un principio general del derecho de la mayor importancia. Como dice ÍEZ PICAZO, el ordenamiento jurídico exige este comportamiento de buena fe no sólo en lo que tiene de limitación o veto a una conducta deshonesta (v.gr., no engañar, no defraudar, etc.), sino también en lo que tiene de exigencia positiva prestando al prójimo todo aquello que exige una fraterna convivencia (v.gr., deberes de diligencia, de esmero, de cooperación, etc.).

La buena fe del agente puede atribuir al acto efectos que éste no tendría en otro caso y, viceversa, la mala fe quita al acto efectos que tendría de no ser así; el mismo acontecimiento produce efectos diversos según el agente tenga buena o mala fe.

2. DISTINTAS ESPECIES JURÍDICAS DE LA BUENA FE.—

Se distinguen en doctrina dos especies distintas de la buena fe: la buena fe-lealtad (también llamada objetiva) y la buena fe-creencia (también llamada subjetiva). De ambas nos ocuparemos en los números que siguen.

3. CONCEPTO Y PRINCIPALES APLICACIONES.—

El principio de la buena fe impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo haría una persona honorable y diligente. La ley lo toma en cuenta para proteger la honestidad en la circulación de los bienes.
Veamos ahora las principales aplicaciones que esta idea tiene en nuestro derecho positivo:

a) Contratos.— El artículo del Código Civil establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

Buena fe en la celebración. Esto impone a las partes la obligación de hablar claro. Es por ello que los tribunales tienen decidido que las cláusulas oscuras no deben favorecer al autor de la declaración, principio especialmente importante en los contratos con cláusulas predispuestas o de adhesión.
Buena fe en la interpretación del acto. Esto significa que los hombres deben creer y confiar en que una declaración de voluntad surtirá en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales.
Finalmente, la norma que comentamos exige también buena fe en la ejecución del contrato.
Es siempre el principio de que los contratantes deben obrar como personas honorables y correctas.

b) Abuso del derecho.— Es prohibido por la ley el ejercicio abusivo de los derechos, pues ese abuso es contrario a la buena fe con que se debe actuar en la vida social.

c) Teoría de la imprevisión.— Los contratos conmutativos bilaterales y en los unilaterales de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. Y es que la buena fe en la ejecución del contrato se opone a que pretenda hacérselo valer rígidamente cuando las circunstancias en las cuales se celebró han variado sustancialmente, tornándolo injusto.

d) Teoría de los actos propios.— De acuerdo con esta teoría, nadie puede asumir en sus relaciones con otras personas, una conducta que contradiga otra suya anterior, cuando ésta haya despertado una legítima confianza en esas personas de que mantendrá una línea coherente con sus propios y anteriores actos. Es también una aplicación de las buena fe-lealtad.

4. CONCEPTO Y PRINCIPALES APLICACIONES.—
El derecho protege la legítima creencia de haber obrado conforme a derecho y en la razonable ignorancia de que no se daña el derecho de terceros. Como dice BETTI, la buena fe debe ser ignorancia pero legítima ignorancia, esto es, tal que con el uso de la normal diligencia no hubiera podido ser superada.
Algunas de las principales aplicaciones de este concepto en nuestro derecho positivo, son las siguientes:
a) Teoría de la apariencia.— De acuerdo con un viejo principio de origen romano y receptado en nuestro derecho, nadie puede transmitir un derecho mejor ni más extenso del que se posee. Pero ocurre a veces que una persona es titular aparente de un derecho y que sobre la base de este título, lo transmita a un tercero de buena fe. La aplicación estricta del aquel principio conduciría a privar a este tercero de lo que ha adquirido de buena fe, lo que es injusto. La ley lo protege.

Veamos algunos casos. Ante todo, el del heredero aparente. Sucede a veces que una persona obtiene una declaratoria de herederos en su favor o que presenta un testamento en el cual es designado heredero. Enajena un bien del haber hereditario a un tercero de buena fe. Luego aparece otro heredero con mejor derecho (sea porque prueba un vínculo con el causante que desplaza al anterior, sea porque presenta un nuevo testamento que designa otro heredero).
Es evidente que quien anteriormente fue declarado heredero, no tenía en realidad ese carácter, por lo cual no podía enajenar un bien de la sucesión. Pero sería injustísimo privar de su derecho a quien ha adquirido el bien confiado en el título que ostentaba el heredero aparente. Bien entendido que este adquirente para ser protegido por la ley, debe ser de buena fe, es decir, ignorar que existía otro heredero con mejor derecho que el del aparente.

Lo mismo ocurre con los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud de un acto anulado.
Supongamos que una persona ha adquirido un inmueble valiéndose de dolo para hacerse transmitir el dominio de su anterior propietario. El nuevo dueño inscribe su título en el Registro de la Propiedad. Pero luego, el enajenante promueve una acción de nulidad y se declara judicialmente nula dicha transmisión. Sin embargo, mientras el bien estaba a nombre del adquirente doloso, lo ha vendido a un tercero de buena fe y a título oneroso, que ha confiado en las constancias del Registro de la Propiedad. La ley lo protege, dejando a salvo su derecho contra la posible reivindicación del dueño.

Otro caso de apariencia es el del matrimonio que ha sido anulado; la anulación no afecta los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubieran contratado con los cónyuges, ignorando que el matrimonio adolecía de un vicio de nulidad.
La nulidad de un acto otorgado por un demente, esté o no interdicto, no puede hacerse valer contra un contratante de buena fe, si la demencia no era notoria.

También se aplica la idea de la apariencia en el caso del mandatario cuyo mandato ha cesado por revocación, fallecimiento o incapacidad sobreviniente del mandante; si los terceros que han contratado con el mandatario ignoraban sin culpa la cesación del mandato, el contrato será válido respecto del mandante y de sus herederos.

Se declaró aplicable la teoría de la apariencia cuando las circunstancias del caso hacen razonable suponer la existencia de un mandato (como ocurre si el que contrató a nombre de otro, utiliza habitualmente sus oficinas, tiene acceso a su documentación y utiliza sus papeles), puesto que una razón de seguridad jurídica obliga a proteger al tercero de buena fe que creyó en la existencia del mandato.

b) Matrimonio nulo o anulado.— Si el matrimonio nulo o anulado se contrajo de buena fe por ambos cónyuges, produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día que se declare la nulidad. Si hubo buena fe de uno solo de los cónyuges, el matrimonio producirá todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto del cónyuge de buena fe. El cónyuge de buena fe puede revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe. En cuanto a la partición de los bienes adquiridos durante el matrimonio, la ley le confiere al cónyuge de buena fe una triple opción: a) o bien puede optar por la conservación por cada uno de los cónyuges de los bienes por él adquiridos o producidos antes y después del matrimonio; b) o bien puede liquidar la sociedad dividiendo por mitades los bienes gananciales sin consideración a quien los produjo y aunque el cónyuge de buena fe no hubiera producido ninguno; c) o bien puede dividir los bienes en proporción a los aportes que cada uno haya efectuado, como si se tratara de la liquidación de una sociedad de hecho.
Y desde luego, si el matrimonio fuere contraído de mala fe por ambos cónyuges no producirá efecto civil alguno.

c) Aplicaciones en materia de derechos reales.— Las aplicaciones del principio de la buena fe en materia de derechos reales, son numerosísimas.
Por lo pronto, la posesión de buena fe de una cosa mueble crea en favor del que la posee la presunción de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiera sido robada o perdida.

En materia de usucapión de bienes muebles, si el poseedor es de buena fe y a justo título, la adquisición del dominio se produce a los diez años; en cambio, si es de mala fe, el plazo de la usucapión es de veinte años.
En cuanto a los frutos percibidos como consecuencia de la posesión de una cosa, el poseedor de buena fe los hace suyos, en tanto que el de mala fe debe al dueño no sólo los frutos percibidos, sino también los que por su culpa dejó de percibir.

El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le paguen los gastos hechos en mejoras necesarias o útiles; el de mala fe tiene derecho a que se le paguen estas últimas sólo en la medida de que hayan aumentado el valor de la cosa.
El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa ni por los deterioros de ella, aunque fueran causados por hechos suyos, sino hasta la concurrencia del provecho que hubiera obtenido y sólo está obligado a entregar la cosa en el estado en que se halla. En cambio, el poseedor de mala fe responde por la ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiere ocurrido por caso fortuito, si la cosa no hubiere perecido o deteriorado igualmente estando en poder del propietario.

5.— TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS
CONCEPTO Y CONDICIONES DE APLICACIÓN.— A nadie le es lícito volver sobre su conducta anterior, cuando esa conducta es jurídicamente relevante y puede suscitar en otra persona una legítima confianza de que se mantendrá aquella conducta (venire contra factum proprium non valet).
ENNECCERUS-NIPPERDEY precisan el concepto de la siguiente manera: “A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”.
Este principio tiene una vieja prosapia histórica, pero en su aplicación práctica ha sufrido algunos ocasos. En nuestro país, sólo en épocas relativamente recientes ha suscitado el interés de la doctrina y la jurisprudencia en su estudio y aplicación práctica.
Es simplemente una derivación del principio de la buena fe-lealtad: no se puede defraudar la confianza puesta en una conducta anterior jurídicamente relevante.

6.— Las condiciones de aplicación son las siguientes: a) una conducta anterior relevante y eficaz, que suscite en la otra parte una expectativa seria de un comportamiento futuro; b) una pretensión o el ejercicio de una facultad o derecho subjetivo contradictoria con aquella conducta; c) la identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas.
Por lo tanto, deben excluirse los actos que no tengan un valor vinculante, como pueden ser las meras opiniones o las expresiones de deseo; también deben ser excluidas las manifestaciones de una mera intención, porque una intención no puede obligar en la medida que no se asuma un compromiso.
De igual modo, no obliga una conducta contra legem o inválida.

7.— Está controvertida la cuestión de si el silencio puede o no constituir la conducta relevante que impida el ejercicio del derecho. Nos inclinamos decididamente por la segunda solución. La cuestión resulta particularmente clara respecto de la prescripción. Supongamos que una persona ha tolerado que otra, sin título ninguno, haya realizado actos posesorios sobre un inmueble de su propiedad, durante dieciséis o diecisiete años, es decir, antes de cumplirse los veinte años establecidos por la ley para que se opere la prescripción adquisitiva. ¿Ese silencio, esa inactividad del propietario lo priva de ejercer la acción reivindicatoria? Con razón dice Alejandro BORDA que de admitirse que el propietario ha perdido su acción, se crearía una tremenda inseguridad jurídica, en razón de que en cualquier momento puede perderse el derecho o facultad que se tiene sin que sean respetados los plazos de prescripción establecidos por la ley.

Nuestra posición tiene un sólido apoyo en el principio admitido generalmente, de que la regla venire contra factum proprium tiene carácter residual, es decir, se aplica sólo en caso de que la ley no disponga otra cosa, porque si entre las leyes debe darse preferencia a las especiales sobre las generales, con mayor razón debe suceder cuando existe oposición entre una ley especial y un principio general.

Sin embargo, pueden darse situaciones límites, que es preciso analizar cuidadosamente. Supongamos un edificio dividido en propiedad horizontal, cuyo reglamento establece que los departamentos tendrán como uso exclusivo la vivienda y prohíba expresamente la instalación de consultorios médicos, estudios de abogados, arquitectos u otros profesionales. Empero, durante quince o veinte años, el consorcio ha tolerado que funcione allí un consultorio médico y que, inclusive, se hayan hecho modificaciones en el departamento para adecuarlo a ese destino. ¿Es procedente una acción del consorcio para que el profesional cese en sus actividades? La respuesta negativa nos parece clara; pero no porque atribuyamos al prolongado silencio o inacción del consorcio el significado de conducta relevante que hace aplicable la teoría de los actos propios, sino porque después de tanto tiempo y en las condiciones dadas, el ejercicio del derecho de prohibir la actuación profesional, sería abusivo.

8.— No es indispensable —aunque es lo normal— que la pretensión contradictoria se efectúe durante el trámite en un juicio; es posible que la contradicción exista extraprocesalmente, pues de no ser así se negaría la posibilidad de aplicar la teoría cuando se demanda.

9.— La conducta o actos del mandatario se reputan como hechos por el mandante, mientras actúe dentro de la órbita de sus poderes. De conformidad con este principio, se ha declarado que importa ir contra los propios actos sostener que los dichos efectuados con asistencia letrada o por intermedio de letrado apoderado, no le pertenecen y por eso resulta inadmisible pretender no responsabilizarse por esas manifestaciones y afirmar que no le son atribuibles.

10.— Existe opinión unánime en el sentido de que la doctrina de los propios actos puede ser aplicada no sólo a pedido de parte, sino también de oficio, pues ello no es sino una aplicación del principio iura novit curia.

EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

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Derecho Del Tercero De Buena Fe Jorge Aguirre Montenegro

Derecho Del Tercero De Buena Fe
by Jorge Aguirre Montenegro
http://lawiuris.wordpress.com/2008/11/16/derecho-del-tercero-de-buena-fe/

“ARTICULO 2038

El tercero que de buena fe ya título oneroso ha contratado sobre la base de mandato o poder inscrito en el registro del lugar de celebración del contrato, no será perjudicado por mandato, poder, modificaciones o extinciones de éstos no inscritos.”

1. Introducción

El artículo bajo comentario es sumamente rico en supuestos interpretativos, y por lo mismo, merece también la revisión de los distintos argumentos que en la doctrina lo justifican, para propender en la búsqueda de la manera más propia de aplicarlo. Siendo así, nos parece aconsejable proponer desde el inicio una situación que lo ejemplifique, para que a partir de ahí, desgajarlo en cada una de sus posibilidades cuanto fuere posible.

Imaginemos entonces la siguiente situación: Pedro vive en Lima y tiene una casa en Trujillo, la cual desea vender, para tal fin otorga mandato a favor de María, quien logra vender la casa a Juan.

Este sería un supuesto sumamente simplificado en el que tendríamos que definir varios aspectos; entre ellos, saber si Juan es el tercero a que alude el artículo bajo comentario, es decir, si cumple rigurosamente con todas las características que para este se han previsto (buena fe, onerosidad, etc.); determinar quétipo de tercero constituye, vale decir, si en efecto es un tercero registral y de quécaracterísticas; indagar acerca de si es importante el lugar en que se encuentra situada la casa, entre otros aspectos.

2. Relación con el artículo 2037

Existe una estrecha vinculación entre el artículo 2037 y el que comentamos, en razón al lugar en que deben inscribirse los poderes y/o mandatos (artículo 2037), y en función al lugar de celebración de determinado contrato, para efectos de proteger al llamado “tercero” del artículo 2038, así como sobre la base de la obligatoriedad o no de que el mandato o poder esté inscrito.

Por un lado -conforme hemos señalado en el comentario al artículo 2037-, la inscripción del mandato o poder no es obligatoria, y por lo tanto, puede omitirse su inscripción y ejercitarse válidamente el mismo. En ese sentido, dicho artículo propone que la inscripción se realice en el lugar donde permanentemente va a “ejercitarse” el mandato o la representación, y lo cierto es que el ejercicio del poder o mandato se puede realizar en cualquier parte del país o incluso fuera de él; por lo tanto, la decisión de inscribir el mandato en una u otra Oficina Registral es arbitrario. En nuestro ejemplo, aun cuando Pedro quiere vender su casa situada en Trujillo, su mandataria, María, puede ejercer el mandato (celebrar la compraventa) en Lima, con lo cual el mandato debió inscribirse, a tenor de lo señalado por el artículo 2037, en la ciudad de Lima, pero queda claro, siempre es facultativa dicha inscripción, pues también pudo realizarse la compraventa en Arequipa o Tumbes.

Por su parte, el artículo 2038 constriñe al “tercero” a que, para ser protegido y amparado por el ordenamiento, deba contratar indagando en el mismo lugar de la celebración del contrato(l) si existe un mandato o poder vigente; empero, en este caso, sí será requisito sine qua non que el mandato se encuentre inscrito, pues este último aspecto es una de las características que debe ostentar el llamado “tercero” para ser tal.

3. Relación con el artículo 2014

En este caso existe una vinculación relativa del artículo 2038 con el artículo 2014 del mismo cuerpo normativo -que regula la fe pública registral-, pues una rápida mirada al tenor de ambos artículos nos podría llevar a sostener que en los dos casos estamos frente a un tercero registral, aun cuando con diferentes requisitos para su configuración, lo cual resulta incorrecto.

El personaje del artículo 2014 del C.C. ostenta diversas características que lo convierten en un tercero registral, en tanto cumpla con todos los requisitos que le plantea dicho artículo. Así se aprecia de la simple lectura del mismo, de entre las cuales nos interesa destacar una de sus características: el tercero registral debe ser un titular registral, es decir, debe haber inscrito su derecho para que a partir de su inscripción pueda oponer el mismo a la relación que le es adversa.

En tanto que, si se repara en el tenor del artículo 2038, este no recoge a un tercero registral pues -entre otros aspectos-, el contratante no es titular registral, es decir, no inscribe su derecho. Nos explicamos: lo único que reclama el artículo bajo análisis -para estos efectos- es que exista un mandato o poder inscrito, y no que se inscriba el contrato que se celebra en base a la existencia de dicho mandato o poder. Siendo así, quien celebró un contrato se basó en la fe del Registro según el poder o mandato esté inscrito, pero nada más; los aspectos de oponibilidad(2) del contrato (la compraventa de Juan) frente a otros derechos en el tiempo, se regirán por otras reglas, y dicho contrato solo estará protegido -sobre la base de este artículo- contra la eventual amenaza de quien quiera desconocer el mandato o poder para impugnar sobre la base de ello el contrato celebrado.

(1) Nótese que se descarta expresamente la etapa de negociación o de ejecución del contrato.

Por tal motivo, no es propio llamar al contratante del artículo 2038 el “tercero”, y si se mantiene tal denominación, habrá que ser cautelosos en no confundirlo con un tercero registral, pues ni siquiera alcanza la categoría de tercero registral genérico. Recuérdese que en el ordenamiento jurídico peruano existen varias clases de terceros registrales (dadas sus diferentes características) -véase a tal efecto los artículos 1135, 1708, 2020, 2014 de este Código, entre otros-, sin llegar el llamado “tercero” del artículo 2038 a alcanzar dicha categoría, pues -entre otras razones- no tiene inscrito su derecho a oponer (3).

En el ejemplo que hemos planteado existen dos posibilidades: a) si Juan que es el adquirente (“tercero del artículo 2038″) no inscribe la compraventa del predio, únicamente estará amparado por este artículo para oponer la inscripción del mandato o poder sobre el cual basó su contratación, pero únicamente sobre este aspecto; b) si en cambio, inscribe su derecho de propiedad, estará amparado por el artículo 2038 de la misma forma, esto es, únicamente para oponer la inscripción del mandato o poder sobre el cual basó su contratación, pero si quisiera oponer su compraventa inscrita a otra que le es adversa, se verá protegido mas bien por el artículo 2014 del Código si cumple con los demás requisitos previstos en este último.

En conclusión, no podemos dejar de reconocer que la institución registral, dentro de los límites del artículo 2038, dispensa cierta protección a este contratante (llamado en el artículo ’1ercero”); pero se trata de una protección indirecta o de segundo plano, pues queda claro que no se trata de un titular registral en estricto; si se convierte en titular registral -dada la inscripción de su contrato- entran en juego otros artículos.

(2) Vista la oponibilidad desde el sentido contrario, .el principio de inoponibilidad significa que el adquirente no inscrito de un derecho sobre inmuebles no lo puede ejercer frente al tercero con derecho inscrito sobre el mismo inmueble, ni tampoco aquel puede formular pretensiones perjudiciales en contra de este”. Diez-Picaza, citado por Günther Gonzales B. “Curso de Derechos Reales”, pp. 611-612.

(3) Garcla Garcla resume las notas que definen al tercero registral genérico (desde el punto de vista del Derecho Registrallnmobiliario), limitándolo a aquel titular registral adquirente de un derecho o situación juridica en una relación juridica inscrita, contemplado fuera de su condición de parte, respecto a otra relación jurldica con la que tiene una conexión transversal o lineal, y que no puede quedar afectado o perjudicado por esa otra relación juridica no inscrita, ni por los vicios o defectos de dicha relación, que no consten expllcitamente en el Registro. “Derecho Inmobiliario Registral”. T. 11, p.53.

4. Requisitos sustantivos para merecer protección

El artículo bajo análisis plantea diversos requisitos para acoger al “tercero” que ahí aparece regulado:

a) El acto jurídico debe basar su celebración en un mandato o poder inscrito y debe necesariamente tratarse de un contrato.

b) Aun cuando el artículo no reclama que dicho contrato (a.e. una compraventa) se encuentre inscrito, sí debe estar registrado necesariamente el poder o mandato, y el lugar de inscripción de este último deberá ser aquel en el que se celebra el contrato. Bajo ese orden de ideas, si la modificación o extinción del poder o mandato inscrito no se encuentra registrada, esta omisión no le es oponible al contratante, quien entonces mantiene su adquisición.

Asimismo, cuando en su parte final el artículo alude a otro “(…) mandato o poder (…) no inscritos (oo.)”, entendemos que se trata de casos que pueden importar la revocación o sustitución tácita del poder inscrito. Véase a dichos efectos los artículos 151, 159, entre otros.

c) El contratante debe tener buena fe. ¿En qué momento se debe tener la buena fe? A propósito de la redacción del artículo 2014 de este Código, la doctrina ya se ha planteado la interrogante, y es casi unánime (conforme a la Exposición de Motivos Oficial del Código) en que la buena fe debe de existir al momento de la celebración del contrato. Para llevar al extremo las cosas, hay que mencionar que tampoco requiere perdurar esta buena fe. Conforme a GARCíA GARCíA (citado por CABRERA) “una vez que exista buena fe en el momento del otorgamiento del título, ya no importa que, con posterioridad, se produzca mala fe, o sea conocimiento de la situación extraregistral (oo.) Pues su buena fe quedó cerrada y completa en el momento de la declaración de su voluntad”(4).

De otro lado, es claro que la buena fe contiene un presupuesto negativo, y es que se conceptúa la misma como desconocimiento de la inexactitud registra!. No se trata de creer (concepto con implicancias distintas) que lo inscrito es exacto; basta con desconocer. Habrá entonces mala fe si se conocía de la inexactitud del Registro. Lo importante es desconocer o conocer y no creer o dejar de creer. En el Derecho Hipotecario lo que importa es el homo ignorans o el homo sapiens, y no el hombre creyente (5). Incluso, conforme manifiesta Hencke en el sentido positivo -a propósito del desconocimiento que implica la buena fe-, “no equivale a conocimiento las dudas sobre la exactitud del registro, y no existe ninguna obligación de informarse”(6).

d) La adquisición ha de ser a título oneroso, es decir, que la contratación habrá importado un sacrificio de orden patrimonial para la parte que busca acogerse a los beneficios de este artículo. Contrario sensu, la adquisición gratuita (a.e. donación) desampara al confusamente llamado “tercero”.

A propósito de la onerosidad que el artículo reclama, no podemos dejar de plantear nuestra disconformidad con este requisito y que se refleja también para el artículo 2014 del Código.

(4) CABRERA, Edilberto. “El Procedimiento registra! en el Perú”, p. 115

(5) GARCIAGARCIA. Citado por Cabrera E. Op. cit., p. 113

La lógica que justifica la onerosidad es la siguiente: el tercero registral es, a decir de algunos estudiosos, una feliz solución y la más importante dentro del sistema registral declarativo (no constitutivo) que hemos adoptado. Si bien ello es correcto, en la otra cara de la moneda, el tercero registral reporta -en no pocas oportunidades- una contrariedad amparada por las normas registrales, que no se condice con aquellas del Derecho común: piénsese en el caso de la doble venta, en que según el artículo 949 del Código Civil, el adquirente de la primera venta es ya un propietario por la sola consensualidad manifestada; sin embargo, toda vez que no inscribió (y la inscripción no es obligatoria), el adquirente de la segunda venta, al registrar su compra de quien ya no era propietario es amparado por el artículo 2014, “a pesar del artículo 949″; mas solamente será amparado si adquirió a título oneroso como en el caso de la compraventa, pues se entiende que ha desembolsado parte de su peculio; en tanto que, si la adquisición es a título gratuito (a.e. donación), no se le ampara, pues nada desembolsó, y por lo mismo, no soportó sacrificio patrimonial alguno, dado lo cual se rescata al adquirente del artículo 949 (primer adquirente) y se le hace respetar.

En el caso del artículo 2038, si bien -conforme hemos señalado- no nos encontramos ante un tercero registral, para ampararlo desde la óptica del artículo, se ha previsto la onerosidad (de la contratación), tal cual el artículo 2014.

Nuestra propuesta es porque se elimine la onerosidad a fin de amparar toda adquisición, sea gratuita u onerosa. Algunos países no recogen la onerosidad(7), bajo la misma lógica que secunda en España (aplicable totalmente al sistema registral peruano) las censuras a este requisito, suponiendo injusta su inclusión, pues deja en incierto los derechos de los adquirentes por título gratuito, que es al fin y al cabo tan respetable como el oneroso; añadiendo que, si bien el donatario o el heredero no desembolsaron cantidad alguna ni se privaron de nada al adquirir el inmueble, esta adquisición hizo variar su fortuna y contando con ella contrajeron acaso compromisos que no les sería fácil cumplir, originándoseles perjuicios incontestables, que no es justo sufran por la apatía del verdadero dueño(6).

(6) HENCKE. Citado por Gonzales B. “El requisito de la buena fe en el principio de fe pública registral: La visión jurisprudencial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia N° 58. Julio. 2003, p.123.

(7) Para no decir Alemania, entre otros paises, Suiza que mantiene un sistema causal como el nuestro, es un ejemplo importante. . Leer más

TERCERIAS FRENTE A AFECTACIONES REALES Y PERSONALES

TERCERIAS FRENTE A AFECTACIONES REALES Y PERSONALES
Róger E. Zavaleta Rodríguez
http://www.scribd.com/doc/2514518/TERCERIAS-FRENTE-A-AFECTACIONES-REALES-Y-PERSONALES

AAcreedor
BGarante
Hipotecario
C
Tercero
AAcreedor
BDeudor
C
Tercero
EJECUCION DE GARANTIAS
ODSD – EMBARGO
1) Tercero realmente afectado
2) Tercero ficticiamente afectado
1) Tercero realmente afectado
2) Tercero ficticiamente afectado
SITUACIONES PROCESALES EN LA TERCERIA EXCLUYENTE DE PROPIEDAD
Procesos asociados.- Nulidad de

hipoteca, Tercería preferente de pago (tercero) / Nulidad de C-V (acreedor)
Procedimiento asociado.- Pedido de
desafectación inmediata (Art. 624º
CPC, Art. 308.1 C.P.P

EFECTOS DE LA TERCERIA DE PROPIEDAD (Art. 536º CPC)
1) Si el tercerista acredita su derecho de propiedad con documento
público o privado de fecha cierta.

Admitida la tercería de propiedad, se suspenderá el proceso si estuviera en la etapa de ejecución, aunque esté consentida o ejecutoriada la resolución que ordena la venta de los bienes.

En los casos que los bienes estén sujetos a deterioro, corrupción o desaparición o que su conservación resulte excesivamente onerosa, el producto de la venta queda afectado al resultado de la tercería.

2) Si el tercerista no acredita su derecho de propiedad con documento público o privado de fecha cierta, el tercerista puede obtener la suspensión de la medida cautelar o de la ejecución del bien afectado, si la garantía otorgada es suficiente a criterio del Juez.
EJECUCION DE GARANTIAS
ODSD – EMBARGO
•Procedencia de la demanda.
La tercería es un supuesto del
artículo 533º del CPC
4) Improcedencia de la demanda
La tercería no es un supuesto
del artículo 533º del CPC
El petitorio es jurídicamente
imposible (Art. 2022 CC)
CRITERIOS JUDICIALES Y DOCTRINALES EN LA TERCERIA DE PROPIEDAD

Art 533º.- La tercería se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución (…)
•Procedencia de la demanda.
La tercería es un supuesto del
artículo 533º del CPC
EJECUCION DE GARANTIAS
ODSD – EMBARGO
•Demanda Fundada.

El tercero demandante ha acreditado su propiedad sobre los bienes materia de la ejecución y ella es de fecha anterior a la inscripción de garantía real.
4) Demanda infundada

El derecho del tercero no es oponible al del acreedor, pues el derecho de éste emanado de la garantía real fue inscrito con anterioridad al del tercero (Art.
2022)CRITERIOS JUDICIALES EN LA TERCERIA DE PROPIEDAD
•Demanda Fundada.

Como se tratan de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común (Art. 2022, concordante con el 949º CC y 642 CPC).
4) Demanda infundada
La prioridad en el tiempo de la
inscripción
determina

la preferencia de los derechos que otorga el registro (Art. 2016 CC).

NATURALEZA Y PRESUPUESTOS DE LA TERCERIA DE PROPIEDAD Y
EFECTOS DE LA SENTENCIA
La tercería de propiedad constituye un proceso a través del cual un
tercero afirma:
(iii) Que es titular del derecho de propiedad sobre el bien embargado o
en ejecución en otro proceso; y,
(v) Que su derecho de propiedad es oponible al derecho del acreedor
– demandante.
El objeto consiste en que el Juez ordene la desafectación de bien
que afirma le pertenece.
Naturaleza.- La tercería es un proceso no una intervención de terceros.

NATURALEZA Y PRESUPUESTOS DE LA TERCERIA DE PROPIEDAD Y
EFECTOS DE LA SENTENCIA
Presupuestos.- No basta con que el tercero acredite su propiedad

sobre el bien objeto del embargo o la medida de ejecución, sino que es necesario, además, que demuestre que su derecho es oponible al del acreedor demandante, demostrando la mala fe de éste.
Efectos de la sentencia.- La desafectación del bien. Art. 624º CPC.-

Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenará su desafectación inmediata si la medida no se hubiera formalizado (….).

En el caso de una hipoteca, es imposible que el Juez ordene su desafectación, pues no se trata de una medida judicial como el embargo (LAMA MORE, p. 78 material
SITUACIONES PROCESALES EN LA TERCERIA PREFERENTE DE PAGO
AAcreedor
BDeudor con Bs
afectados
C
Tercero – acreedor
1) Tercero realmente afectado
3) Tercero ficticiamente afectado

– proceso laboral con rebeldía del empleador
– conciliación judicial o extrajudicial (homologada) – procesos de ejecución
(Art. 76 LPT.- Son TE, las actas de conciliación judicial o extrajudicial

EJECUCION DE GARANTIAS
ODSD – EMBARGO
•Procedencia de la demanda.
La tercería es un supuesto del
artículo 533º del CPC
CRITERIOS JUDICIALES EN LA TERCERIA PREFERENTE DE PAGO
•Procedencia de la demanda.
La tercería es un supuesto del
artículo 533º del CPC

Si el término “para la ejecución” no comprende a la hipoteca, sino que equivale a la medida cautelar de embargo que se ha tornado en definitiva, entonces, ¿es procedente la tercería preferente de pago?
Oportunidad.- 534º CPC. La tercería de derecho preferente debe
interponerse antes que se realice el pago al acreedor
Dos momentos distintos.- La interposición y la admisión (suspensión

CRITERIOS JUDICIALES EN LA TERCERIA PREFERENTE DE PAGO
EJECUCION DE GARANTIAS – ODSD CON EMBARGO
•Demanda Fundada.

El artículo 24º de la Constitución consagra, de manera absoluta, el derecho de los trabajadores a ser preferidos en el pago de sus remuneraciones y BBSS sobre cualquier otra obligación del empleador. En consecuencia, el D.Leg. 856 es inconstitucional.
5) Demanda Improcedente declarada en sentencia.

El trabajador demandante no ha acreditado que en el proceso laboral haya solicitado que su empleador señale bienes libres de gravamen, según lo dispuesto en el artículo 4º del D. Leg. 856; por tanto, carece de interés para obrar

“La creación de los privilegios –anota IGNACIO GARZÓN- debe responder a ciertos casos verdaderamente excepcionales, justificados con razones tan fuertes que hagan romper la igualdad entre los acreedores, base del crédito y cimiento sobre el cual reposa todo el derecho de las obligaciones” (Citado por MORALES CORRALES, Pedro.
Protección de los créditos laborales en el Perú, RJP, N° 29, p. 89)
TERCERIA PREFERENTE DE PAGO Y CREDITOS LABORALES
CRITERIO PERSONAL
Decreto Legislativo 856.- “(…) resulta imprescindible precisar los

alcances del privilegio de los créditos laborales, armonizar la legislación vigente con el segundo párrafo del artículo 24º de la Constitución Política del Perú que se refiere a que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tienen prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador

VILELA, p. 17 del material).
•“Se habla de ejecución en general, sin hacer ningún tipo
de distinción”(
(ARIANO. Sobre la procedencia de las tercerías en ejecución
de garantías, DJ, Julio 2002).

•CAS Nº 1162-JUNIN. El Peruano 03.02.03, p. 9991.
•CAS Nº 1778-2004.LIMA. El Peruano 02.06.06, p. 16263
•CAS Nº 1312-2006-LIMA. El Peruano 02.04.07, p. 19251
PROCEDENCIA DE LA TERCERIA DE PROPIEDAD
•“(…) frente a la pregunta de si procede o no respecto de
una ejecución de garantías, debemos decir que sí, a fin de
que no se siga la ejecución sobre un bien que el tercero alega que le pertenece.

“Cuando nuestro CPC indica “o para su ejecución”, se refiere a la
propia medida cautelar dictada pero con el inicio de la ejecución
judicial” (Art. 608 y 619 CPC) (HERENCIA, p. 22 material)
•Pleno Jurisdiccional de Tacna (agosto de 2000).

La demanda de tercería de propiedad contra una garantía real constituye un petitorio jurídicamente imposible, porque una hipoteca o una prenda no constituyen “medidas” dictadas por el
Juez, por lo que no se podría dejar sin efecto por el juez a través de la tercería

IMPROCEDENCIA DE LA TERCERIA DE PROPIEDAD POR PETITORIO
“Es menester señalar que tales argumentos no constituyen pronunciamiento sobre presupuestos procesales o materiales, por el contrario constituyen pronunciamiento sobre el fondo de la controversia que sólo pueden ser expedidos en sentencia” (CAS 2538-03-LAMBAYEQUE, pp. 51 – 52 del material).

PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO DE LA TERCERIA DE PROPIEDAD EN ODSD CON EMBARGO
Prima el derecho real sobre el personal (Art. 2022).
CAS Nº 3194-2002-LA LBERTAD, 05.05.03 (DJ Nº 60, p. 155)
CAS Nº 2323-2005-AREQUIPA, El Peruano 03.10.06, p. 17250
Prioridad registral (Art. 2016).
CAS Nº 403-2001-PIURA, 19.10.01 (DJ Nº 45, p. 285) En esta
sentencia se dijo que se fijaba un principio jurisprudencial

CAS Nº 104-2002-LA LIBERTAD, El Peruano 02.12.02, p. 9502
CAS Nº 617-2005- CONO NORTE, El peruano 30.03.06, p. 15869
CAS Nº 1367-2002-ICA, El Peruano, 02.06.06, p. 16216
CAS Nº 765-2004-LIMA, El peruano, 31.08.2006, p. 91 del materia

Pleno Jurisdiccional Arequipa 15.10.06.
PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO – TERCERIA DE PROPIEDAD
SOBRE ODSD CON EMBARGO

TESIS.- El embargo es un acto procesal que tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una sentencia definitiva, por lo que no puede ser considerado como un derecho personal de origen convencional; que una vez inscrito accede a la prioridad del Registro Público y es oponible al derecho de propiedad no inscrito” (por unanimidad)

PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO –
TERCERIA PREFERENTE DE PAGO
(CAS N° 3235– 2002-LAMBAYEQUE,
El Peruano, 30.09.04, p. 12771).
Inconstitucionalidad de los artículos 3 y 4 del D.Leg. 856
CAS Nº 1852-2004-LAMBAYEQUE, El Peruano 01.06.06 p. 16109.
CAS Nº 3434-2006-LA LIBERTAD, El Peruano 02.01.08, p. 21176.

“(…) en la aplicación del segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución Política, se aprecia que el Decreto Legislativo ochocientos cincuentiséis resulta siendo una norma en la que, desarrollándose el principio constitucional antes expuesto, ha dado lugar a que el precepto constitucional sea inaplicado; frente a lo cual se debe tener en cuenta también lo previsto en el segundo párrafo del artículo 138 de nuestra Carta Magna, en virtud al cual el principio de prioridad en el pago consagrado constitucionalmente debe imponerse a lo previsto por el Decreto Legislativo ochocientos cincuentiséis”

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LAS TERCERÍAS DE “PROPIEDAD” EN EL CPC DE 1993: SUS PROBLEMAS Y SUS “ATAJOS”

LAS TERCERÍAS DE “PROPIEDAD” EN EL CPC DE 1993: SUS PROBLEMAS Y SUS “ATAJOS”
Por: Eugenia Ariano Deho
http://lawiuris.wordpress.com/2008/10/22/tercerias-de-propiedad/

Sumario: 1. Premisa: la ratio de la llamada “tercería de propiedad”.— 2. El problema de la competencia.— 3. Ámbito y objeto de la tercería.— 4. Sigue. La tercería y la ejecución de garantías.— 5. Oportunidad. Los problemas del dies ad quem.— 6. La admisión “condicionada” y la suspensión “automática”.— 7. La rígida tramitación.— 8. Sigue. Los “atajos” de los artículos 539 y 624 del CPC.— 9. La suspensión “de la medida cautelar o de la ejecución”ex segundo párrafo del artículo 536 del CPC.— 10. Los temas de fondo pendientes: Los efectos sustanciales del embargo.

1. PREMISA: LA RATIO DE LA LLAMADA “TERCERÍA DE PROPIEDAD”

Toda ejecución dineraria parte de un presupuesto de orden sustancial: el deudor responde por el cumplimiento de sus obligaciones con todos los bienes que integran su patrimonio.

Este principio, que en nuestro ordenamiento es solo implícito —y que es el que fundamenta la denominada “acción subrogatoria” (artículo 1219 inciso 4 del CC), la denominada “acción revocatoria” (artículo 195 del CC), así como del embargo cautelar, en cuanto mecanismos previstos por el ordenamiento para la conservación del patrimonio-garantía— marca el límite operativo de todo el proceso de ejecución dinerario: los bienes sobre los que debe desplegarse la actividad (ejecutiva) del órgano jurisdiccional deben ser del deudor.

Pero, hay también algunos supuestos en los cuales la responsabilidad patrimonial, que como está dicho grava sobre el patrimonio del deudor, se puede extender al patrimonio de terceros: tal es el caso de constitución de hipoteca o prenda para garantizar una deuda ajena, o cuando, a cualquier título, se adquiere un bien prendado o hipotecado; o, también, cuando una determinada enajenación ha sido revocada por fraude. En todos estos casos, aun perteneciendo el bien a un tercero (o sea a un “no deudor”) responde por la deuda, extendiéndose de esta forma la responsabilidad patrimonial más allá del patrimonio del deudor.

Siendo así, el proceso de ejecución dineraria no constituye otra cosa que el aspecto dinámico del principio de responsabilidad patrimonial, en donde frente a la crisis de la obligación provocada por el incumplimiento de la prestación debida, este encontrará su concreta plasmación, operándose sobre los bienes-instrumento (ya sean del propio deudor o de terceros responsables) con la finalidad de satisfacer al acreedor ejecutante.

Así las cosas, cuando se inicia el proceso de ejecución dineraria lo primero que se debe hacer es seleccionar dentro del conjunto de bienes (el activo) del patrimonio del deudor ejecutado los bienes que efectivamente servirán de instrumento para la satisfacción del acreedor. Esta operación de selección se realiza a través del embargo, acto con el cual se le imprime al bien seleccionado un vínculo de destinación: en principio, ese bien y no otro, responderá en concreto y en ese proceso, por una determinada deuda: “El embargo es el primero de los actos que integran la actividad ejecutiva, y presupuesto necesario de los actos posteriores”(1). Lo que sigue es justamente el remate judicial y, de ser este exitoso, la atribución del producto del mismo al ejecutante (vulgo, “pago al ejecutante”) o bien, cuando el remate se frustre, su subrogado: la adjudicación satisfactiva (vulgo, “en pago”) al ejecutante.

Pues bien, en nuestro sistema la selección de los bienes a embargar (o sea a “vincular” a la ejecución) le corresponde al acreedor, y dada la carencia entre nosotros de la institución de la manifestación de bienes o de cualquier mecanismo de indagación oficial de la composición del patrimonio del deudor, la consecuencia es que el acreedor para la indicación de los bienes a embargar se deba basar en meras apariencias exteriores de pertenencia de los bienes al deudor ejecutado: así, lo que aparece en un registro público, los bienes que se encuentren en el domicilio del deudor, etc. Luego, existe la no rara posibilidad de que esos bienes no pertenezcan efectivamente al deudor sino a un tercero, que siendo tal, frente a la relación obligatoria no tendría por qué responder con sus bienes por una deuda que le es ajena.

Es así que desde antiguo se concedió a los terceros la posibilidad de oponerse a una ejecución llevada inter alios(2), a fin de liberar a su bien del vínculo del embargo (o más en general, desvincular el bien de la ejecución) y evitar así una “ejecución injusta por el objeto”(3).

Esta oposición es llamada en el Derecho hispano-latinoamericano con “expresión de recio abolengo en nuestra tradición jurídica”(4): tercería “de dominio”(5). Así se llamó entre nosotros hasta que entró en vigencia el CPC de 1993 que le cambió el nombre por el de tercería “de propiedad”.

Pero, hay que tener en cuenta que la oposición de terceros en la ejecución (como gusta llamarla MONTERO AROCA(6)) o tercería “de propiedad” (como la llama hoy nuestro CPC) tiene por objeto hacer valer el principio de responsabilidad patrimonial en sentido negativo: solo los bienes del deudor (o de terceros “responsables”) podrán servir de bienes-instrumento para la satisfacción del interés del acreedor, más no los de terceros del todo ajenos a la relación obligatoria.

2. EL PROBLEMA DE LA COMPETENCIA

Pero el CPC de 1993 no se limitó a cambiar el “apellido” de la vieja tercería “excluyente de dominio”, sino que en su afán de cambiar todo lo precedente (incluso lo que estaba bien) terminó enredando y oscureciendo una materia que estaba por demás clara en la legislación derogada.

Y lo primero que oscureció fue la competencia para conocer de las tercerías.

La lógica nos dice que si la tercería tiene por objeto evitar que se lleve adelante una ejecución con un bien que no tiene por qué responder por determinada deuda, el tercero deba hacer valer sus razones ante el juez que está llevando (o llevará) adelante la ejecución(7). Sin embargo, eso no lo establece el CPC de 1993 como sí lo establecía el de 1912 que al respecto era muy diáfano: “Las tercerías se interponen ante el mismo juez que conoce del juicio en que se trabó el embargo” (artículo 744).

El silencio del CPC al respecto es ya per se un problema, máxime que el propio CPC ha establecido que “la competencia solo se establece por ley” (artículo 5), lo que inevitablemente debería significar que si la ley no ha establecido ninguna regla específica, dado que las tercerías se introducen con demanda, la determinación del juez competente debería regirse por las reglas que se aplican a toda demanda “nueva”, con la no rara consecuencia de que se termine planteando una tercería ante un juez distinto del juez que está llevando (o llevará) la ejecución(8), es decir que no necesariamente se da la identidad de juez.

Sin embargo, se ha sostenido que en materia, ya sea en atención a la naturaleza incidental de las tercerías(9) o en base a la interpretación de los artículos 100 y el 536 del CPC(10), rige la regla de la identidad de juez.

Quizá la clave para determinar quién es el juez competente esté justamente en el artículo 100 del CPC, artículo en el que, cayendo en un viejo equívoco(11), se concibe a la tercería como una “intervención de terceros”(12), cosa que obviamente no es tal pues la tercería promueve un proceso declarativo autónomo a instancia del tercerista en contra de las partes del otro proceso y no una inserción de un (hasta ese momento) tercero en un proceso pendiente inter alios. Pero la (quizá, única(13)) valía del artículo 100 del CPC está justamente en que al discurrir impropiamente de “intervención” nos está indirectamente indicando el “ante quién” se debe plantear la tercería: como toda “intervención” ante el juez del proceso.

Lo cierto es que algo que estaba tan claro con el CPC de 1912, se ha vuelto hoy un tema opinable.

3. ÁMBITO Y OBJETO DE LA TERCERÍA

Con el CPC de 1912 estaba también muy claro que la tercería era un incidente (en principio sumario, artículo 749) de oposición a un embargo ya trabado (artículo 742), fundado en la alegación por parte de un tercero de ser el propietario o titular de “otro derecho sobre los bienes embargados incompatible con el remate” (artículo 743), oposición esta tendiente a obtener el “alzamiento” del embargo (artículo 749) o en todo caso su “limitación” (artículo 755). En cambio, en el CPC de 1993 la tercería viene (ambiguamente) concebida como una forma de intervención de tercero (artículo 100) que sin embargo da lugar a un proceso autónomo (artículo 486 inciso 5) tendiente a que se “reconozca” (artículo 100) el derecho de propiedad (artículos 100-533) o “un mejor derecho” (artículo 100) de un tercero en relación a los bienes “afectados” por una medida cautelar (artículo100-355) o de ejecución (artículo 355).

Con lo cual parecería que la tercería —cual “intervención principal excluyente” tendría por objeto obtener una mera declaración en cuanto al derecho alegado por el tercero (propiedad u otro) sobre el bien “afectado”(14) y no —como principalmente siempre fue— el “alzamiento” de un embargo en cuanto gravante sobre un bien no responsable por determinada deuda.

Sin embargo, nuestros jueces parecen no haber prestado mayor atención a lo establecido en el artículo 100 del CPC y en estos once años de vigencia del CPC de 1993 han siempre dado por sentado que la “tercería de propiedad” tiene el mismo objeto que con el CPC de 1912 es decir, “levantar el embargo”(15) o —recogiendo el neologismo del artículo 624 del CPC(16)— provocar “la desafectación del bien”(17), que es algo que la ley no dice en la regulación de la tercería como sí lo decía claramente el CPC de 1912 (artículos 749 y 755).

4. SIGUE. LA TERCERÍA Y LA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS

Ahora el dar por sentado que nuestra tercería tenga por objeto “levantar” un embargo, ha traído su secuela en aquellos procesos de ejecución que no lo presuponen, como es el caso de la ejecución de garantías ex artículos 720 y sgtes.

Quizá convenga recordar que durante la vigencia del CPC de 1912 el embargo era un acto inherente a toda ejecución (tanto del “juicio ejecutivo”–artículo 612– como de la “ejecución de sentencia”–artículo 1147–(18)) tanto que al tratar de la “venta” (artículos 683 y sgtes.) se hacía inequívocamente referencia a los “bienes embargados”. El embargo siendo acto de la ejecución debía realizarse incluso cuando el acreedor tuviera constituida a su favor hipoteca o prenda. Es más, de haber hipoteca o prenda el embargo debía recaer sobre los bienes prendados o hipotecados (artículo 612)(19).

Como consecuencia, estando a que el artículo 742 del CPC de 1912, señalaba que “trabado un embargo (…) puede salir una tercera persona, formulando oposición”, nadie podía dudar de la procedencia de un tercería “de dominio” en relación a bienes prendados o hipotecados (y luego embargados), pues su objeto era simplemente liberar el bien del vínculo del embargo, o dicho de otra manera, que esa ejecución no se siguiera con ese bien. Nada más.

Cuando nuestro CPC introduce el llamado proceso de ejecución de garantías, lo hace tan parcamente que deja en la sombra la posibilidad del planteamiento de tercerías “de propiedad”.

Ello ha conducido a que nuestros jueces se planteen la duda sobre si es “jurídicamente posible” interponer una tercería cuando la ejecución se articula por los cauces de los artículos 720 y sgtes. del CPC.

Sobre el tema reina una suerte de anarquía, pues hay casos en los que (dado que se emite sentencia de fondo) se da por sentada su “procedencia”(20) y hay otros en que se considera “improcedente” por ser “jurídicamente imposible”(21), esencialmente por interpretación (en mi concepto errada(22)) del primer párrafo del artículo 2022 del CC, que establece que “para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone”.

Fiel reflejo de esta duda es que haya sido objeto de debate en el Pleno Jurisdiccional Civil realizado en la ciudad de Tacna en agosto de 2000, Pleno en el que se acordó (por mayoría) que “la demanda de tercería de propiedad contra una garantía real constituye un petitorio jurídicamente imposible”(23), y ello sustancialmente porque una hipoteca o una prenda no constituyen “medidas” dictadas por el juez (escapando a la previsión del artículo 355 del CPC que solo hace referencia a “medida cautelar o para la ejecución”), por lo que no se podría “dejar sin efecto” por el juez a través de una tercería.

Es decir, la “imposibilidad jurídica” de la demanda de tercería oscila entre quienes consideran que existe una imposibilidad por el objeto (petitum: “levantar” una hipoteca o prenda) y una imposibilidad por el concreto título (causa petendi: querer oponer un derecho real a quien tiene previamente inscrito el suyo) y todo ello porque el legislador procesal no se planteó siquiera el problema habiendo debido hacerlo(24).

Como consecuencia, el ámbito operativo de la tercería “de propiedad” del CPC de 1993 es también opinable.

5. OPORTUNIDAD. LOS PROBLEMAS DEL DIES AD QUEM

Otro tema oscurecido por la regulación del CPC de 1993 es el de la oportunidad para plantear la tercería, en particular su dies ad quem(25).

El CPC de 1912 era sobre ello también muy diáfano. Así disponía su artículo 747 que “la tercería excluyente no se admitirá después de aprobada la venta de los bienes que se refiera o de su adjudicación al ejecutante”. La “aprobación de la venta” se producía, tratándose de inmuebles, naves y alhajas con la suscripción del acta de remate (artículo 702 inciso 8) y tratándose de muebles “por el hecho de efectuarse” (artículo 706 inciso 10), lo que equivalía a decir “hasta la conclusión del remate”. Si el remate se frustraba por falta de postores podía el ejecutante solicitar su adjudicación (artículo 719). Ergo, en tanto no se remataran los bienes o se adjudicaran al acreedor ejecutante, la tercería era perfectamente admisible.

Hoy el artículo 534 del CPC señala que la “tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien”. Ergo, el dies ad quem sería el del “inicio” del remate del bien. Parecería claro, pero en realidad no lo es, tanto que sobre el particular existe jurisprudencia de lo más contradictoria.

Así en algunos casos se ha considerado que una demanda de tercería es improcedente (por extemporánea) si es interpuesta (y admitida) después de la fecha de la primera convocatoria a remate, aun cuando en esa fecha no haya concurrido postor alguno(26); mientras que en otros se ha considerado que “la oportunidad para interponerla es antes que se efectúe la transmisión de la propiedad del bien, se produzca este mediante remate o a través de la adjudicación en pago al ejecutante”(27); es decir, mucho más allá del momento señalado en el artículo 534 del CPC, pues, al menos en el remate de inmuebles la “transmisión de la propiedad” se produce a través de un auto emitido post depósito de la diferencia de la suma ofrecida por el postor-adjudicatario del bien rematado (artículo 739 del CPC), por lo que considerar como dies ad quem el de la transferencia de la propiedad puede terminar afectando las legítimas expectativas de un tercero de buena fe(28).

6. LA ADMISIÓN “CONDICIONADA” Y LA SUSPENSIÓN “AUTOMÁTICA”

A complicar las ya complicadas cosas, por cierto, se encuentra la falta de concordancia entre el momento de interposición de la tercería y el momento de producción de sus efectos sobre la ejecución pendiente. En efecto, mientras, como ya se dijo, el artículo 534 del CPC establece que debe plantearse antes “que se inicie el remate del bien”, el artículo 536 del CPC establece que es la “admisión” de la (demanda de) tercería la que “suspende el proceso si estuviera en la etapa de ejecución”, que son dos “momentos” no coincidentes porque entre la interposición y la admisión de la demanda, si se cae entre las garras de los “económicos”, artículos 426-427 del CPC, pueden pasar no digo días, sino meses (e incluso años(29)). Por lo cual la demanda de tercería puede bien haber sido interpuesta a tiempo pero mientras se la “califica” puede producirse la consumación del remate. ¿Quid iuris?

Sobre ello reina también el caos, pues a veces se ha considerado que aunque se haya interpuesto a tiempo, si entre la interposición y la admisión se realiza el remate, la tercería es inadmisible por extemporánea(30). Mientras que en otros se ha considerado que el remate del bien no es óbice a la admisión de la tercería, con la única consecuencia que deba integrarse la litis con el tercero adjudicatario(31).

Todo lo cual revela las incoherencias técnicas del CPC de 1993, incoherencias que no se encontraban en el CPC de 1912 que concibiendo a la tercería como un incidente de oposición del tercero, establecía con toda precisión que la sola interposición de la tercería de dominio suspendía el remate de los bienes embargados “mientras se deci(día) sobre su propiedad” (artículo751). O sea estábamos ante un caso de suspensión ope legis de la ejecución (en sustancia solo del remate del específico bien que se alegaba de propiedad del tercerista, pues si habían otros la ejecución seguía sin contratiempos). Pero, hay que notar que la suspensión del remate no se producía en todo caso, pues hacían excepción a la suspensión el que “la ejecución se fund(ara) en un título inscrito en el Registro de la Propiedad que afecta al bien embargado y la tercería no se apoy(ara) en título igualmente inscrito” (artículo 752 inciso 1°), y cuando se tratara de bienes deteriorables (artículo 752 inciso 2°), supuestos en los cuales si el tercerista ganaba “el juicio”, tenía derecho “al valor de la cosa y a la indemnización de perjuicios” (artículo 753).

El sistema del Código derogado era en extremo inteligente, pues a la par de establecer como regla la suspensión del remate como efecto de la mera interposición de la tercería, estableció también que tal suspensión no se producía en los casos en los que el ejecutante tuviera un título inscrito en el Registro de Propiedad que afectara al bien embargado (en clara alusión a la hipoteca) y el tercerista no se fundara en título igualmente inscrito(32).

En cambio, el CPC vigente llega a una burda solución: condiciona la “admisión” de la tercería (además del previo control ex artículos 426-427 del CPC) a la existencia “documento público o privado de fecha cierta”, o, en alternativa, al otorgamiento de una garantía “a criterio del juez” (con lo cual se abre un inevitable bache temporal entre la interposición y la admisión) y, por el otro, se establece que es solo la admisión la que (siempre) produce la suspensión del “proceso si estuviera en la etapa de ejecución”, sin precisar qué del “proceso” en la “etapa de ejecución” se suspende. Quedó como única excepción el de los bienes deteriorables o de conservación onerosa (artículo 536), en que se procede sí a la “venta” y una vez producida, su “producto” queda “afectado al resultado de la tercería”, o sea que, en este caso parecería que lo que se suspende es el pago al ejecutante.

Ergo, una vez pasado el filtro de la admisión, el efecto es la suspensión automática de la ejecución (rectius, suspensión del acto de remate), una suspensión que no admite atemperamiento alguno(33).

7. LA RÍGIDA TRAMITACIÓN

Lo más curioso de la regulación de la tercería en el CPC de 1993 es que pese a exigirse que el derecho alegado por el tercerista quede “probado”in limine (con documento público o privado de fecha cierta) se le haya dado el cauce del proceso abreviado. Y es más curioso si se tiene en cuenta cómo estaba regulada la tercería en el CPC de 1912.

Así conforme a los artículos 749 y 750 (en la redacción tras la reforma operada por el D.L. Nº 21773), existían dos cauces procedimentales posibles para la tercería:

a) Si la misma se sustentaba en prueba instrumental se corría traslado al ejecutante y ejecutado por el plazo de seis días; con la contestación o sin ella, si el “instrumento califica(ba) su propiedad” el juez emitía un auto que mandaba alzar el embargo y entregar los bienes al demandante. Contra ese auto procedía apelación y recurso de nulidad(34);

b) En los supuestos en los cuales el documento no calificara la propiedad o no se hubiera acompañado el documento que la acreditara, se debía “seguir el juicio por la vía ordinaria”. El auto que “ordinarizaba” la causa era apelable, pero no procedía recurso de nulidad. El juez ad quem podía, si consideraba suficientes los documentos, pronunciarse sobre la tercería(35).

Luego, se podía plantear la tercería sin que se requiriera necesariamente que se sustentara en prueba instrumental. Solo cuando así se hiciera el trámite era incidental, caso contrario se “ordinarizaba” la causa, y estando a que el ordinario era el super proceso plenario, la propiedad (o el derecho invocado) podía probarse de cualquier forma, sin exclusión.

Hoy, con el modernísimo CPC, pese a exigirse la prueba de la propiedad desde el comienzo, el incidente de tercería ha desaparecido y no hay escapatoria: si se admite se tramita siempre como abreviado(36).

8. SIGUE. LOS “ATAJOS” DE LOS ARTÍCULOS 539 Y 624 DEL CPC

Pero del trámite incidental del artículo 749 del CPC de 1912 quedó un pequeño rastro en el artículo 539 del CPC que bajo la sumilla “suspensión de la medida cautelar sin tercería” establece:

“El perjudicado por una medida cautelar dictada en un proceso en el que no es parte, puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolución es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede interponer tercería, de acuerdo al artículo 535”.

La redacción de este artículo constituye, un desafío a las meninges por el conjunto de desaciertos lingüísticos y técnicos que contiene, in primis: ¿qué significa “suspender” una medida cautelar?

Ciertamente la idea era darle al tercero cuyo derecho sobre el bien embargado se desprendiera de un registro, un camino mucho más veloz que el de la —llamémosla así“tercería ordinaria”, o sea, en buena cuenta, darle una suerte de “tercería-incidente” para liberar a su bien del vínculo del embargo sin pasar por “todo” un proceso abreviado (y sus impugnaciones), pero se hizo de modo tan oscuro que nadie acierta a entender qué utilidad tendría un tercero de ver “suspendida” la medida(37), sin dejar de decir que el supuesto legitimante es prácticamente un imposible pues conforme al artículo 656 del CPC (concordante con el artículo 2017 del CC y artículo X del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos) cuando se embarga un bien registrado solo podrá inscribirse (rectius, anotarse) si el embargo del bien es “compatible con el título de propiedad ya inscrito” (o sea si el bien aparece a nombre del deudor y no de tercero) y si no se ha anotado el embargo el tercero no tendría nada de que lamentarse, pues este es para él res inter alios.

Pero, la inoperancia del artículo 539 y la complejidad de la tercería ex artículo 353 del CPC, ha llevado a la praxis a “inventarse” una “tercera vía”: el llamado (siempre por la praxis) “pedido de desafectación inmediata” supuestamente regulado en el artículo 624 del CPC.

En rigor, si uno lee (y relee(38)) el artículo 624 del CPC advertirá que en él no se establece ningún procedimiento alternativo al de la tercería, sino que, en primer lugar, él contiene la disposición faltante en la regulación de la tercería misma: aquella que establece el qué hacer cuando se declara fundada. Así al señalar que “cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafectación inmediata”, el artículo 624 del CPC nos está indicando la consecuencia de la prueba de la titularidad sobre el bien: probada la propiedad del tercero se debe disponer la “desafectación” (léase, levantamiento del embargo). Y como la “prueba” se debe producir en un proceso, y como ese proceso no puede ser otro que el de tercería, lo que el primer párrafo del artículo 624 del CPC nos está describiendo es el contenido del fallo de la sentencia de tercería.

Pero, lo que sustancialmente contiene el artículo 624 del CPC es quién responde por las costas y costos que haya tenido que afrontar el tercero propietario para obtener la liberación del bien y, a su vez, quién responde por los daños que tal medida le habría ocasionado al tercero. No por la nada la sumilla del artículo dice “Responsabilidad por afectación de bien de tercero”. En tal sentido, el “peticionante” (o sea el demandante-embargante) responderá por las costas y costos afrontados por el tercero(39), e, igualmente, de haber daños, será también aquel el que responda por los mismos (de allí que diga con mucha impropiedad que “en atención a las circunstancias perderá la contracautela a favor del propietario”)(40).

Así entendido, el artículo 624 del CPC resulta contener una norma paralela a la contenida en el artículo 621 del CPC que establece que el demandante responde por las costas, costos y daños en el supuesto que las medidas cautelares (en general) sean (uso la expresión del artículo 630 del CPC) “canceladas” por haberse desestimado la demanda de fondo(41).

Luego, el artículo 624 del CPC está bastante lejos de establecer un mecanismo “alternativo” a la tercería ex artículos 353 y sgtes. Como confirmación está el que el artículo 100 in fine del CPC para la “tramitación” de la “intervención excluyente de propiedad” nos remita al “Subcapítulo 5, Capítulo II, Título II, Sección Quinta” del CPC y no ciertamente al artículo 624 del CPC.

Como consecuencia, la tercería (dada la inoperancia del artículo 539 del CPC) constituye el único vehículo establecido por la ley para que un tercero logre la liberación de su bien del vínculo del embargo.

Sin embargo, como decíamos líneas arriba, la praxis, aprovechando la oscura redacción del artículo 624 del CPC, se ha inventado una “vía expeditiva y liberada”(42): el “pedido de desafectación inmediata”, que curiosamente se ha convertido en “el principal mecanismo con el que se cuenta para lograr que se levante la medida cautelar sobre un bien de tercero”(43), en particular cuando el embargo recaiga sobre bienes muebles, en donde es particularmente difícil tener el “ticket de entrada” (o sea el documento público o privado de fecha cierta) al proceso de tercería (artículo 535 del CPC).

Es así que es praxis consolidada (y cotidiana) que terceros que afirman ser los propietarios de los bienes embargados le pidan al juez del cautelar (y en el cuaderno cautelar) la “desafectación inmediata del bien”, anexando a su “escrito”, por lo general, documentos que (curiosamente) no permitirían siquiera admitir una tercería (p. ej., comprobantes de pago, o sea boletas de venta o facturas), pero que (también, curiosamente) sí pueden permitir formar en el juez la convicción de que el bien “pertenece” efectivamente al tercero. Y como la ley dice “desafectación inmediata”, y como lo “inmediato” es lo que “sucede enseguida, sin tardanza”(44), casi como si ese tercero no fuera un tercero y como si en ese proceso no hubieran partes, el juez (si está“fehacientemente” convencido) simplemente dispone, inaudita altera parte (las dos), que se “desafecte” el bien(45).

Esta praxis es desde todo punto de vista contra legem, pero encuentra su justificación “social” en las dificultades que en las que se encuentra un tercero que ve embargado su bien como si fuera del deudor, pues para que se admita una tercería el CPC de 1993 exige acompañar documento público o privado de fecha cierta (absurdo, si los bienes embargados son muebles) o en su defecto una garantía (igualmente absurdo, en particular, en el caso de muebles de escaso valor), dificultades que le son allanadas justamente con el recurso al “expeditivo” y “liberado” pedido de “desafectación inmediata”.

Sin duda el CPC de 1912 con su “tercería-incidente”ex primer párrafo del artículo 749 era mucho más racional, funcional y dúctil que el rígido régimen establecido por el “científico” CPC de 1912.

9. LA SUSPENSIÓN “DE LA MEDIDA CAUTELAR O DE LA EJECUCIÓN” EX SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 536 DEL CPC

Ahora bien, el CPC de 1993 tiene una disposición que puede ser muy importante para el tercerista, pero cuya colocación sistemática y redacción hacen difícil su comprensión. Me refiero al segundo párrafo del artículo 536 que dispone:

“El tercerista puede obtener la suspensión de la medida cautelar o de ejecución del bien afectado, si la garantía otorgada es suficiente a criterio del juez, en caso no pruebe que los bienes son de su propiedad”.

¿Qué quiso decir nuestro legislador? Pues ni más ni menos que lo que con toda claridad disponía el artículo 754 del viejo código:

“El tercerista de dominio puede pedir, en cualquier tiempo, la suspensión o levantamiento del embargo, consignando el importe del crédito reclamado por el acreedor y el valor probable, a juicio del juez, de las costas de la ejecución y de la tercería. En este caso, si se declara infundada la tercería se pagará al acreedor con la suma consignada”.

Es decir, lo que quiso establecer el segundo párrafo del artículo 536 (que nada tiene que ver con el primero, pues –recuérdese– que aquel se refiere a la muy distinta suspensión de la ejecución) es que el tercerista puede, durante la tramitación de la tercería, obtener la “suspensión” del embargo si es que otorga una garantía (siempre a criterio del muy “criteriado” juez), en cuyo caso tal garantía (que puede ser real o personal) lo será del derecho del acreedor a ver satisfecho el crédito por el cual se embargó el bien si es que, a la postre, la tercería es declarada infundada (que significa que el embargo estaba bien hecho).

Nuevamente el legislador, al igual que en el artículo 539 del CPC, utiliza el término “suspensión de la medida cautelar”, solo que en este caso sí tiene un sentido, en particular cuando el objeto del embargo sean bienes muebles y para asegurar la efectividad del mismo hayan sido “depositados” o “secuestrados”(46), en cuyo caso el sujeto embargado o ha cambiado su título de posesión (de poseer como propietario entra a poseer como depositario) o ha perdido todo “poder de hecho” sobre el bien, con la consecuencia, en ambos casos, de no poder usar el bien.

De allí que, “suspender la medida cautelar” puede significar simplemente “suspender” el depósito o el secuestro, vale decir, que sin levantar el embargo (o sea el vínculo) pueda el tercerista recuperar el poder de hecho sobre la cosa y fundamentalmente poder “usarla” (se piense en un vehículo, en maquinaria, en naves y aeronaves, etc.), sin perjuicio de proseguir con la tercería tendiente a la liberación del bien que el tercero sostiene que es suyo y, como tal, no responsable por la deuda en virtud de la cual se embargó.

Sin embargo, lo que no se entiende es cómo así el segundo párrafo del artículo 536 del CPC no permite (como lo permitía el CPC de 1912) obtener el “levantamiento” del embargo, tal cual lo establecido en el artículo 628 del CPC para el “afectado” que puede sustituir el objeto del embargo depositando “el monto fijado en la medida” o sustituyendo el embargo con una garantía (para variar…) “a criterio del juez”.

También en este caso, es lamentable decirlo, el CPC de 1912 era infinitamente superior al CPC de 1993(47).

10. LOS TEMAS DE FONDO PENDIENTES: LOS EFECTOS SUSTANCIALES DEL EMBARGO

La impresión que tiene el profano de la tercería de propiedad es que ella constituye “una táctica dilatoria empleada como medio de defensa para evitar el remate de los bienes del deudor”(48). Quizá esa haya sido la idea que nutrió a los autores del CPC de 1993, de allí que para (solo) “admitir” la tercería haya establecido el “requisito” de la prueba in limine del derecho invocado por el tercero con documento público o privado de fecha cierta o, en su defecto, el otorgamiento de una garantía, pensando que así se evitarían tercerías maliciosas.

Sin embargo, tal exigencia, por un lado, no ha evitado las tercerías maliciosas, ni, por el otro, le ha dado mayor racionalidad al mecanismo, en cuanto, por lo general, el tema de fondo en una tercería no es el relativo a la prueba del derecho alegado por el tercerista, sino, fundamentalmente, si ese derecho, de haberlo, es oponible o no al acreedor ejecutante (o futuro ejecutante).

Ello, como es obvio, se resuelve con claras normas (sustanciales) tendientes a resolver los conflictos entre derechos y no con normas (procesales) tendientes a limitar el acceso al proceso enderezado a resolver tales conflictos.

Si la tercería, como se dijo al inicio, es el mecanismo para evitar “ejecuciones injustas por el objeto”, vale decir, para evitar que se terminen satisfaciendo los legitimísimos intereses del acreedor con bienes que no perteneciendo al deudor no pueden responder por determinada deuda(49), lo sensato es que el ordenamiento establezca cuándo el derecho que pudiera tener el tercero sobre el bien es oponible (o sea eficaz) frente al acreedor ejecutante que pretende satisfacer su derecho de crédito con el producto de la enajenación forzada de ese bien.

Y es allí donde se demuestra toda la pobreza de nuestra normativa positiva, comenzado por el artículo 2022 del CC y terminando con las desordenadas normas del CPC sobre el embargo, una pobreza que deja sentir sus consecuencias cuando, en una tercería, enfrentado el derecho alegado por el tercero al derecho del acreedor ejecutante a ver satisfecho su derecho de crédito con un bien embargado que aparentaba ser del deudor por figurar así en un registro, se aplican, las más de las veces, el mítico principio de “rango” deducible (dicen) del segundo párrafo del artículo 2022 del CC(50) y otras, las menos, los principios registrales de los publicidad y buena fe(51), con la consecuencia de que en el primer caso se termina declarando fundada la tercería y, en el segundo, infundada.

Este problema, que creo lo arrastramos desde que Andrés Avelino Cáceres creó en 1888 el Registro de la Propiedad Inmueble, debe ser resuelto. Y la forma más simple de resolverlo (sin necesidad de transformar a nuestro Registro en constitutivo de derechos), es estableciendo lo que establecieron los italianos (frente a idéntico problema) en el CC de 1942: que no tienen efecto en perjuicio del acreedor embargante “las enajenaciones de bienes inmuebles o de bienes muebles inscritos en un registro público, que han sido inscritas sucesivamente al embargo”(52), vale decir, una ineficacia relativa fundada en el criterio temporal que en buena cuenta coloca al acreedor embargante en la misma posición (sustancial) en la que nosotros colocamos a los diversos causahabientes del enajenante de un mismo bien (artículo 1135 del CC): privilegiando a quien (siempre que, por cierto, de buena fe) haya inscrito primero.

El tema es arduo y pasa por una regulación orgánica y clara del embargo y sus efectos sustanciales, tema que no podemos ahondar en esta sede. Pero, hasta que no se afronte se seguirá diciendo, quizá con razón, que la tercería es una simple “táctica dilatoria empleada como medio de defensa para evitar el remate de los bienes del deudor”.

NOTAS:

(1) Así, Carreras. “El embargo de bienes”. J.M.Bosch. Barcelona, 1957. Pág. 99.

(2) La oposición de terceros, como lo señala Punzi, es un “medio de tutela reconocido al tercero desde la época romana (tratándose de una controversia pignoris capio), como principio en virtud del cual la ejecución no debe recaer sino sobre las cosas del ejecutado. Y la controversia que podía surgir no daba lugar a una lis formal, sino a una mera quaestio incidens en el procedimiento ejecutivo, resuelta con cognitio summaria de proprietate y por lo tanto sin formación de cosa juzgada sobre la quaestio de proprietate”: L’applicabilità dell’opposizione del terzo (ex artículo 619 c.p.c. all’esecuzione in forma, especifica. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 1960. Pág. 961 y nota 7. Por su parte señala Liebman. “Processo de execução”. Saraiva. Sao Paulo, 1946. Págs. 176-17, que “establecida por una constitución del emperador Caracalla, la acción en el derecho romano podía ser propuesta por el tercero cuya cosa hubiera sido embargada en la ejecución (pignus in causa iudicati captum), debiendo entonces el juez summatim cognoscere la propiedad de la cosa, ordenando luego que ella misma fuera comprendida o excluida de la ejecución, sin que su decisión produjese cosa juzgada sobre la cuestión de propiedad. La sumariedad de la cognición y la brevedad del proceso eran posibles porque la addictio no perjudicaba los derechos de tercero sobre la cosa, pues él podía luego defenderla en proceso ordinario. Estos principios prevalecieron en el derecho común europeo hasta que, en Francia, se afirmó el principio según el cual para los bienes muebles la possession vaut titre. Aplicado también a las ventas judiciales, este principio se extendió a los inmuebles y se transformó en otro, según el cual la venta sur poursuite d’expropriation forcée purge la propriété, de modo que el tercero que no reclamaba oportunamente sus derechos sobre la cosa rematada la perdía para siempre. La razón de este principio está en favorecer y en dar seguridad a las ventas judiciales. De allí derivaba, como consecuencia, que el proceso promovido por el tercero en defensa de la cosa embargada, se volviera necesariamente ordinario, con cognición plena y definitiva”.

(3) Bove. “Esecuzione forzata ingiusta”. Giappichelli. Torino, 1996. Pág. 200, quien señala: “La ejecución forzada es injusta por el objeto cuando es agredido un bien que sustancialmente no responde por la relación obligatoria por cuyo motivo se desarrolla el proceso ejecutivo” (Pág. 209).

(4) Así Ramos Méndez. “Derecho Procesal Civil”. 5ª ed. Tomo II. J.M. Bosch. Barcelona, 1992. Pág. 1073.

(5) Widerspuchsklage en el derecho alemán (§ 771 ZPO) y austriaco (§ 37 Executionsordnung); opposizione di terzo en el derecho italiano (artículo 619 Codice di procedura civile); embargos de terceiro en el derecho portugués (artículo 1037 Codigo de processo civil) y brasilero (artículo 1046 Código de processo civil).

(6) Así, Montero Aroca. “Derecho Jurisdiccional I. Proceso Civil”. 7ª ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997. Pág. 579: “oposición de tercero en la ejecución (no a la ejecución)…”

(7) Cabe precisar que en el texto digo “el que será competente” para llevar adelante la ejecución pues la tercería puede tener por objeto levantar un embargo cautelar, el que puede dictarse antes o durante el proceso declarativo, o antes de iniciarse la ejecución. Como en ambos casos el juez de la ejecución será (en algún momento) siempre el mismo juez que dictó el embargo, me parece que la fórmula “el que será competente” comprende todos los posibles supuestos.

(8) El que las tercerías sean de conocimiento de un juez distinto del juez de la ejecución no es per se una anomalía (piénsese en el supuesto del embargo dispuesto por un juez penal, en donde el juez competente para conocer de las tercerías es el juez civil en virtud del artículo 99 del CPP, regla reiterada en el artículo 308.2 del nuevo Código Procesal Penal), pero digamos que es, por muchos motivos, inconveniente. Resulta interesante que en el estudio realizado por la International Foundation for Elections Systems (IFES). “Barreras para la ejecución de sentencias judiciales en el Perú”, abril del 2004, se sostenga que: “Dado que la tercería puede ser interpuesta en cualquier juzgado del país y no necesariamente por el juez competente del proceso de ejecución, cualquier juez del país puede suspender un remate” (así en la pág. 7 del Resumen que gentilmente me ha sido proporcionado por Iris Center Perú), por lo cual recomienda que “las tercerías solo deban ser tratadas por la corte que entiende sobre la ejecución” (pág. 9 del Resumen cit.).

(9) Así Morales Godo. “La tercería y la desafectación de los bienes”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 19. Abril 2000. Pág. 57, señala que: “Es competente para conocer del proceso de tercería, el juez que ordenó la medida cautelar o aquel que conoce del proceso en el que se va a pagar al acreedor, cualquiera sea el monto del valor del bien embargado. En este sentido, son competentes los jueces civiles de primera instancia, como los jueces de paz” y ello como consecuencia de “la naturaleza incidental de la tercería, por lo que no puede desligarse de la competencia del juez que conoce de lo principal”.

(10) Así Obando Blanco. “Proceso de tercería”. En: Temas del proceso civil. Jurista. Lima, 2003. Pág. 132: “De la interpretación integral de los artículos 100 y 536 del Código Procesal Civil, la tercería debe ser interpuesta ante el mismo Juzgado en que se tramita el proceso cuya resolución afecta bienes de propiedad del tercerista, cualquiera que sea el monto del valor del bien embargado”.

(11) Dice con toda claridad Montero Aroca. “Derecho Jurisdiccional”. Op. cit. Pág. 579, que: “Las tercerías no comportan fenómenos de intervención voluntaria de un tercero en un proceso pendiente entre otras personas para convertirse en parte del mismo. En las tercerías el tercero ni pide ni se convierte en parte en la ejecución”. Cfr. también, Id., “Tercerías de dominio y de mejor derecho en el proceso de ejecución laboral”. En: Ensayos de Derecho Procesal. Bosch. Barcelona, 1996. Págs. 551 y sgte.

(12) Cfr. Monroy Gálvez. “Partes, acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código Procesal Civil”. En: Ius et veritas. 1992. Pág. 54, que nos deja inferir que tercería e intervención excluyente son la misma cosa, tanto que “los conceptos de tercería y tercerista, suelen utilizarse para hacer referencia a la institución y a quien la usa, respectivamente” (negritas en el texto). En la misma línea, Ledesma. “Litisconsorcio e intervención de terceros”. En: Cuadernos Jurisprudenciales. N° 3. Setiembre 2001. Págs. 11 y 18 y sgte.; y Carrión Lugo. “Tratado de Derecho Procesal Civil”. I. Grijley. Lima, 2000. Págs. 309 y sgte., quien precisa: “Que en este caso tiene que formarse un cuaderno especial para su sustanciación por razones de orden en su tramitación, pero ello no le resta a la participación del tercero la calidad con que lo hace: como titular de la intervención excluyente de propiedad”.

(13) Como veremos infra n. 8, el artículo 100 del CPC sirve además para excluir que en la mente del legislador haya estado crear, como alternativa a la tercería, lo que en la praxis ha venido en llamarse “pedido de desafectación inmediata” ex artículo 624 del CPC.

(14) Así lo deja inferir Monroy Gálvez. “Partes, acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código Procesal Civil”. Op. cit. Pág. 54, cuando señala que: “si una persona considera que el bien sujeto a medida cautelar es de su propiedad o tiene otro tipo de derecho respecto de él, el que puede ser preterido como consecuencia de la medida cautelar, puede intervenir con el exclusivo propósito de solicitar que se declare la prelación de su derecho” (cursivas mías).

(15) Así la Cas. N° 1882-97/Cajamarca, del 20 de mayo de 1998: En: El Peruano, 8 de julio de 1998.

(16) “Desafectación” (como antónimo de “afectación”) no era a la fecha de redacción del CPC vigente expresión “oficial” castellana (cfr. el “Diccionario de la Lengua Española”. 21ª ed., 1992, en el que no aparece). Recién en la 22ª ed. del Diccionario (que es del 2001), aparece como derivada del francés “désaffecter” y con el significado de “declarar formal o tácitamente que un bien de dominio público queda desvinculado de uso o servicio público”. Ciertamente el uso de la palabra “desafectar” en el artículo 624 del CPC (en lugar de “desembargar” o “levantar el embargo”) era para darle el cariz de norma general a lo allí dispuesto. Pero téngase (siempre) presente que no todas las “disposiciones generales” de las Disposiciones Generales de las Medidas Cautelares son realmente “generales” (o sea aplicables a todas las medidas cautelares).

(17) Así la Casación N° 991-98/Huánuco, del 1 de diciembre de 1998. En: El Peruano, 8 de enero de 1999.

(18) Quizá convenga aclarar que durante la vigencia del CPC de 1912 (y, desde 1973, el D.L. 20236 en relación al juicio ejecutivo) el embargo era el primer acto de la ejecución, si es que tras la intimación de pago (artículo 19 D.L. 20236, artículo 1147 del CPC) tal pago no se producía. Sin embargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 658, podía postergarse el momento del embargo; “Si el ejecutado carece de bienes o si el demandante no tiene interés por el momento en la ejecución del embargo (…). El embargo se trabará en estos casos en cualquier oportunidad en el que el acreedor designe los bienes en que ha de recaer”.

(19) El artículo 692 del CPC establece: “Cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante en garantía de su crédito, no podrá cautelarse este con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por otros motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el juez en decisión inimpugnable”. Ergo, parecería que la regla del artículo 612 del CPC de 1912 esté (en el espíritu) contenida en el artículo 692 del de 1993, solo que la regla es prácticamente inoperante porque: a) de su redacción no se entiende qué quiera decir (se entiende algo si se cambia aquello de “no podrá cautelarse” por lo de “no podrá embargarse”); b) muy pocos acreedores hipotecarios o prendarios recurren al proceso ejecutivo, prefiriendo el de ejecución de garantías. Ahora, lo que tampoco se sabe es como pueda el ejecutado hacer valer la regla en el supuesto que pese a la existencia de la prenda o la hipoteca se hayan embargado otros bienes. Quizá se puede pensar en el artículo 617 del CPC sobre la “variación” de las medidas cautelares a solicitud del “afectado”.

(20) Cfr., a modo de ejemplo, Cas. N° 110-2000, del 27 de abril del 2000. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 35. Agosto, 2001. Págs. 111 y sgtes.; Cas. N° 3186-98, del 9 de junio de 1999. “Los Principios Registrales”. En: Cuadernos Jurisprudenciales. N° 10. Abril 2002. Págs. 61 y sgte., en ambos casos la tercería termina declarándose infundada; así como Cas. Nº 4297-2001/Arequipa. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 59. Agosto 2003, tercería que fue (increíblemente) declarada fundada.

(21) Así la Cas. Nº 310-01/Lambayeque, del 31 de julio del 2001. En: Diálogo con la jurisprudencia. Nº 38, noviembre 2001; Cas. Nº 18-2003/Arequipa, del 20 de mayo del 2003. Publicada en: El Peruano, el 31 de octubre 2003, en ambas se termina declarando improcedente la tercería en aplicación del artículo 2022 del CC.

(22) Como lo tengo dicho en “Sobre la procedencia de las tercerías en la ejecución de garantías”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 46. Julio, 2002. Págs. 56 y sgtes.

(23) Cfr. el texto completo en: Diálogo con la jurisprudencia. N° 46. Julio, 2002. Págs. 248 y sgte.

(24) Cfr., sobre el tema mi “Sobre la procedencia de las tercerías en la ejecución de garantías”. Op. cit. Pág. 59. Quizá convenga aclarar que una tercería planteada en relación a una ejecución hipotecaria o prendaria no tendría por objeto “levantar” la hipoteca o la prenda, sino que la ejecución: a) no se lleve adelante con ese bien que el tercero alega que le pertenece; o b) se lleve adelante con ese bien pero teniéndose en cuenta el derecho del tercerista sobre el bien (copropiedad, superficie, usufructo, uso y habitación, servidumbre). Naturalmente un tema así requiere ser regulado con precisión por la ley, tal como se hizo en la Ley de Enjuiciamiento Civil española del 2000 (LEC 2000), en sus artículos 696-698.

(25) Un particular problema de dies a quo fue el que motivó la emisión de la Cas. N° 1670-2002/Ucayali. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 54. Marzo, 2003. Págs. 206 y sgtes., en la que declaró improcedente (por prematura) una demanda de tercería porque el embargo se había dispuesto más no ejecutado. Es mi impresión, sin embargo, que ello fue una salida para no abordar el problema de fondo que era el del carácter fraudulento de la transferencia del bien embargado (cfr. mi “Embargo de bien enajenado “fraudulentamente” y dies a quo en la tercería de propiedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 65. Febrero, 2004. Págs. 91 y sgtes.).

(26) Así en la Cas. Nº 1064-2000/Puno del 18 de julio del 2000. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 35. Agosto, 2001. Págs. 39 y sgte., sentencia que declara infundado el recurso de casación en contra de la sentencia de vista que había declarado improcedente la demanda de tercería.

(27) Así en la Cas. N° 3580-00/Andahuaylas, del 15 de octubre del 2001. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 42. Marzo, 2002. Págs. 309 y sgtes., sentencia en la que se declara fundado el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de vista que (revocando la apelada) había declarado improcedente la demanda de tercería por haberse interpuesto después de la fecha señalada para la realización del remate (frustrado luego por falta de postores). En esta sentencia se cita como precedente la Cas. N° 776-2001, del 12 de junio del 2001. Cfr., también, en el mismo sentido, Cas. N° 4367-2001, del 16 de diciembre del 2002. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 58. Julio, 2003. Págs. 174 y sgtes., sentencia en la que se declara fundado el recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia de vista que (confirmando la apelada) declaraba improcedente por extemporánea la tercería de propiedad.

(28) Sobre el tema, cfr. mi “Sobre el dies ad quem en las tercerías de propiedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 35. Agosto, 2001. Págs. 39 y sgtes., especialmente pág. 51. Para un caso concreto v. la nota 31.

(29) Cfr. Cas. N° 3231-98, del 2 de julio de 1999. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 15. Diciembre, 1999, sentencia que declara fundado el recurso de casación contra el auto de vista que confirmando el apelado había declarado improcedente in limine la demanda de tercería. Entre el auto de improcedencia del a quo (del 14 abril de 1998) y la sentencia de casación (del 2 de julio de 1999) pasaron quince meses. Cfr., también el caso indicado en la nota 31, así como el que motivó mi “Sobre el poder del juez de ‘sofocar desde su nacimiento las pretensiones condenadas al fracaso’”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 41. Febrero, 2002. Págs. 91 y sgtes., en el que para admitir una tercería (que era por cierto “de mejor derecho”) se demoraron poco más de dos años.

(30) Así la Cas. Nº 522-95, del 12 de agosto de 1997, e implícitamente en la Cas. Nº 2842-99. En: El Peruano, 25 de agosto del 2000, sentencia que declara infundado el recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia de vista que había declarado improcedente la demanda en atención a que “cuando se admitió la demanda el bien embargado había pasado a ser de propiedad del ejecutante (…) por adjudicación en subasta pública”, vale decir, que se tramitó todo el proceso y al final se declaró improcedente “por extemporánea”(!).

(31) Así en la Cas. N° 484-2003/Cono Norte, del 2 de julio del 2003. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 65. Febrero, 2004. Págs. 184 y sgtes.; es interesante evidenciar que en este caso la tercería fue interpuesta con fecha 27 de octubre del 2000; con fecha 3 de noviembre se declara improcedente; la resolución es apelada y por auto de vista se ordena al a quo emitir nueva resolución; la demanda es finalmente admitida el 28 de mayo del 2001, es decir, a los siete meses de interpuesta. El remate se realizó el 3 de noviembre del 2000. La tercería había sido planteada en relación a una ejecución de garantías y en primera instancia se declaró infundada. Apelada la sentencia, la de vista anula todo lo actuado y dispone que se integre la litis con el adjudicatario del bien considerándolo un “litisconsorte necesario”. La solución es simplemente absurda, porque el tercero adjudicatario no es litisconsorte de nadie y su adquisición (si de buena fe) es intocable: cfr. mi “Sobre el dies ad quem en las tercerías de propiedad”. Op. cit. Pág. 51.

(32) El derogado D. Leg. N° 637, del 25 de abril de 1991 (Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros), en la regulación de su especial proceso ejecución de garantías, tenía una norma semejante a la del artículo 752 del CPC de 1912: quien tuviera derechos incompatibles con la venta, podía interponer tercería excluyente, la que solo suspendería el remate si recaudada con instrumento público inscrito (artículo 195). Como se ve la norma era muy sabia, pues la necesidad del “instrumento público inscrito” incidía no sobre la “admisibilidad” o “procedencia” de la tercería sino sobre la suspensión del remate.

(33) Señala Obando Blanco. Op. cit. Pág. 132, que en la práctica la suspensión de la ejecución “funciona como una medida cautelar innovativa”. No es ciertamente así, pues la suspensión ex artículo 536 del CPC es automática, vale decir que funciona ope legis frente a la mera admisión de la tercería y no requiere ser pedida por el tercerista. Además, operando automáticamente no pasa por la apreciación (ni siquiera a nivel de fumus) de la existencia del derecho del tercerista y no se precisa de “contracautela”, pues la garantía a la que alude el artículo 535 del CPC es un subrogado del documento público o privado de fecha cierta. Hay que señalar que la suspensión de la ejecución ex artículo 535 del CPC no puede ser evitada por el ejecutante ni siquiera ofreciendo una garantía. Sobre los inconvenientes de la suspensión ope legis cfr. mi “Sobre el dies ad quem en las tercerías de propiedad”. Op. cit. Pág. 48 y, con más detalle en “Sobre la procedencia de las tercerías en la ejecución de garantías”. Op. cit. Págs. 59 y sgtes.

(34) El texto original del CPC de 1912 establecía: “Interpuesta tercería excluyente sustentada con prueba instrumental, se corre traslado sucesivamente al ejecutante y ejecutado, por diez días para cada uno. Con la contestación de estos, se mandará alzar el embargo y entregar los bienes al demandante, si el instrumento presentado califica la propiedad”.

(35) El texto original del artículo 750 del CPC de 1912 establecía que: “Si el instrumento no califica debidamente la propiedad del tercer opositor o si este no acompaña documento que la acredite, se seguirá el juicio por la vía ordinaria. El auto que ordinariza la causa, es apelable en ambos efectos. Si el tribunal superior encuentra suficientes los documentos presentados, procederá desde luego como se indica en el artículo anterior”. Respecto de esto último, la exposición de motivos del Comité de Reforma Procesal explicaba que el juez ad quem podía fallar la causa “porque no tendría objeto que el superior se concretara a mandar que el juez pronunciara sentencia: semejante auto importaría un prejuzgamiento sobre la calificación del derecho invocado y colocaría al juez en la condición de máquina” (cfr. en Calle. “Código de Procedimientos Civiles”. El Lucero. Lima, 1912. Pág. 402). La económica solución de que el ad quem se pronunciara sobre el fondo (y su explicación) demuestra el buen criterio con el que se movieron los autores del CPC de 1912.

(36) La tramitación de la tercería por el procedimiento “abreviado” tiene un ingrediente pernicioso adicional: según el artículo 490 del CPC no es posible reconvenir, lo que significa que el acreedor ejecutante (o, en todo caso, el embargante), demandado en la tercería, no pueda reconvenir ni siquiera la pauliana ex artículo 195 del CC, por considerar que la enajenación a favor del tercerista fue fraudulenta. Sin embargo, debo decir que, en mi concepto nada impide que la naturaleza fraudulenta de la enajenación se pueda hacer valer como excepción (exceptio fraudatorum creditorum). Sobre ello v. mi “Embargo de bien enajenado ‘fraudulentamente y dies a quo en la tercería de propiedad”. Op. cit. Pág. 101 y sgtes.

(37) Cfr. Mesinas Montero. “Cuándo tercería, cuándo desafectación”. En: Actualidad jurídica. N° 102. Mayo, 2002. Pág. 75 que señala que el artículo 539 del CPC contiene “una regulación evidentemente inadecuada porque lo lógico es que una medida cautelar se levante o se mantenga inamovible, pero no que se suspenda. Los efectos prácticos de la ‘suspensión de una medida no son del todo claros, generándose inseguridad”.

(38) De hecho, valga la aclaración, lo que estoy por decir en el texto es el resultado de la “relectura” del artículo 624 del CPC, pues tanto en mi “Sobre el dies ad quem en la tercería de propiedad”. Op. cit. Págs. 47 y sgte., nota 19, como en mi “Embargo de bien enajenado ‘fraudulentamente y dies a quo en la tercería de propiedad”. Op. cit. Pág. 101, a la luz de la praxis, di por sentado que el artículo 624 del CPC contenía una suerte de “atajo” a la tercería. En el sentido del texto, cfr. mi “Juez, partes y terceros en el cautelar”. En curso de publicación en: Ius et praxis. N° 35. 2004.

(39) En rigor el artículo 624 del CPC dice que “El peticionante pagará las costas y costos del proceso cautelar”, lo que no tiene mucho sentido. En nuestro sistema, el reembolso de los gastos afrontados por las partes se rige por la regla del vencimiento (artículo 412 del CPC), o sea “el que pierde paga”. En el caso, las costas y los costos del cautelar son anticipados por el “solicitante” de la cautela. Si él gana en el proceso de fondo, tendrá derecho a que el vencido (o sea el demandado) se los reembolse. Cuando la medida cautelar (en el caso, el embargo) se levanta por obra de un tercero, el demandante no ha precisamente perdido en cuanto al fondo, y a lo más tiene que asumir las costas del cautelar por lo que atañe al pago de la retribución al órgano de auxilio” (de haberlo). Lo lógico, en cambio, es que él le reembolse al tercero las costas y los costos que haya tenido que sufragar para obtener la liberación del bien (que son las costas y los costos, si mi tesis es correcta, de la tercería). Quizá lo importante de establecer que sea “el peticionante” el que deba reembolsar las costas y los costos, es que con ello se está liberando del reembolso al otro personaje de la historia: el así llamado por la ley “afectado”, o sea el supuesto deudor embargado.

(40) Por lo cual, en mi concepto, el artículo 624 debería así entenderse: “Cuando, por haberse probado fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a un tercero, el Juez disponga su desafectación, el peticionante pagará las costas y costos y responderá por los daños provocados al tercero, con cargo, en atención a las circunstancias, a la contracautela”.

(41) En tal sentido, se puede considerar que los artículos 621 y 624 del CPC de 1993 son el resultado del desdoblamiento de lo que el CPC de 1912 disponía en su artículo 243: “Siempre que se levante el embargo preventivo por ilegal a instancia del deudor o de un tercero, queda sujeto el que lo pidió a las responsabilidades indicadas en la primera parte del artículo 230”. Las “responsabilidades” no eran otras que “por las costas, daños y perjuicios”.

(42) Mesinas Montero. Op. cit. Pág. 75.

(43) Así, Mesinas Montero. Op. cit. Pág. 74.

(44) Así, Real Academia Española. “Diccionario de la Lengua Española”. 22ª ed. Madrid, 2001.

(45) Que siempre se proceda inaudita altera parte lo testimonia Mesinas Montero. Op. cit. Pág. 74; igualmente cfr. la sección Análisis de actos y piezas procesales de Diálogo con la jurisprudencia. Nº 51. Diciembre, 2002. Págs. 319 y sgtes. En cambio, Obando Blanco. “Proceso de tercería”. Op. cit. Pág. 138, señala que “si bien en la desafectación la norma procesal no prevé trámite previo, sin embargo, la práctica observando el derecho del contradictorio, ha considerado otorgar un conocimiento previo para resolver, plazo que normalmente es de tres días a fin de pronunciarse sobre los documentos relativos a la propiedad”. Ahora bien, tanto ha calado en nuestra conciencia la praxis del “pedido de desafectación inmediata” que el nuevo Código Procesal Penal (D. Leg. N° 957) dentro de la regulación del embargo, dispone en su artículo 308.1 (bajo la sumilla “Desafectación y Tercería”) que: “La desafectación se tramitará ante el Juez de la Investigación Preparatoria. Procede siempre que se acredite fehacientemente que el bien o derecho afectado pertenece a persona distinta del imputado o del tercero civil, incluso si la medida no se ha formalizado o trabado. Rige, en lo pertinente, el artículo 624 del Código Procesal Civil”.

(46) Que el “depósito” (o, en su caso, el “secuestro”) de bienes muebles embargados sean solo actos enderezados a asegurar la efectividad del embargo y no el embargo mismo, cfr. mi “Embargo de bien enajenado ‘fraudulentamente y dies a quo en la tercería de propiedad”. Op. cit. Págs. 98 y sgtes.

(47) Tanto es así que el segundo párrafo del artículo 536 del CPC no lo entiende nadie. Cfr. Cas. N° 1577-2002/Callao, del 24 de noviembre del 2003. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 69. Junio, 2004. Págs. 159 y sgte., sentencia que declara fundado el recurso de casación interpuesto en contra de una sentencia de vista que confirmando la apelada había declarado improcedente una demanda de tercería porque constituía un “imposible jurídico” levantar un embargo ya levantado. ¿Qué había pasado? Pues que se había embargado “en forma de depósito” un buque. Se plantea la tercería y el tercerista (que obviamente alegaba ser propietario del bien), para poder “usarlo” presenta un certificado de depósito judicial para que se levante el embargo y así poder zarpar. El embargo se levanta y la tercería prosigue. Es allí que el a quo declara improcedente la demanda por la razón dicha y la Sala Superior confirma. El demandante recurre en casación fundándose en la violación de su derecho a la tutela jurisdiccional al haberse inaplicado los artículos 534 y 536 del CPC. La Sala Suprema, con buen criterio, declara fundado el recurso pues “el embargo aún continúa afectando la nave y que la indicada suma dineraria, que fuera consignada por la empresa recurrente, servirá para las resultas de la presente acción de tercería”. Ello significa que ni el Juez ni la Sala Superior del Callao entendieron que el caso se encuadraba en el segundo párrafo del artículo 536 del CPC, la Corte Suprema sí (por lo que me rectifico: felizmente hay quien lo entiende).

(48) Así International Foundation for Elections Systems (IFES). “Barreras para la ejecución de sentencias judiciales en el Perú”. Op. cit. Pág. 7.

(49) Cabe aclarar que el bien embargado puede muy bien pertenecer al deudor, pero es perfectamente posible que el tercerista quiera oponer al acreedor ejecutante (y ex post al adjudicatario del bien) un derecho in re aliena como el de usufructo, uso y habitación, servidumbre, o (cómo no) derechos personales de goce (como los derivados de arrendamiento o comodato, si es que este último acto se considera inscribible), derechos en relación a los cuales, por cierto, se discute si (de estar inscritos) constituyen “cargas o gravámenes” que se cancelan cuando se produce la transferencia del Leer más

Algunas reflexiones jurídicas sobre la tercería de mejor derecho

Algunas reflexiones jurídicas sobre la tercería de mejor derecho
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Resumen.- La tercería de mejor derecho es la facultad que la ley otorgar a un acreedor para que obtenga un pronunciamiento judicial de reconocimiento del carácter preferencial de su crédito. Al estudio de los aspectos procedimentales de esta acción dedicamos este artículo.

I.- La concurrencia y prelación de créditos

El paradigmático principio de la par conditio creditorum viene a significar que todos los acreedores de un mismo deudor gozan de igual derecho a ver satisfecho su crédito. En base a este principio, en el caso de inicio de una ejecución contra el patrimonio del deudor, si todos los créditos no pueden ser satisfechos íntegramente, debería realizarse un reparto proporcional e igualitario entre todos ellos (concursus partes fiunt).

Sin embargo, la aplicación de este principio de la igualdad crediticia choca frontalmente con nuestro sistema legal patrimonialista y, en particular, con la diversificación entre los derechos reales de garantía y los simples derechos de crédito. De esta forma, nuestro Código Civil viene a establecer una especie de graduación o clasificación de los créditos, declarando la preferencia de unos sobre otros, ante la eventualidad que el patrimonio del deudor fuese insuficiente para atender a todos los créditos. Así los artículos 1921 y siguientes, que forman parte del el título XVII titulado “De la concurrencia y prelación de créditos”, realizan una ordenación de los posibles créditos concurrentes atendiendo al orden en que deben ser satisfechos. Es conveniente señalar que la graduación y clasificación de los créditos derivados de un procedimiento concursal se regirán por lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y no por las normas del Código Civil, tal como estableció la citada ley que incluyó en el citado precepto la frase: “… En caso de concurso, la clasificación y graduación de los créditos se regirá por lo establecido en la Ley Concursal”.

Conforme a las citadas normas la condición de preferente de un crédito puede estar fundamentada en causas de muy distinta naturaleza. En primer lugar, los créditos pueden ser declarados preferentes en razón de un privilegio, que puede basarse en la persona del acreedor (privilegia personae) o en atención a la cualidad, naturaleza del crédito o en función de la relación jurídica origen del mismo (privilegia causae).

En segundo lugar, el carácter preferente de un crédito deriva de la previa existencia de garantías reales, en esencia, prenda o hipoteca. En efecto, una de las características principales de estos contratos de garantía es el denominado ius praelationis o derecho de prelación que la ley concede no en razón del crédito, sino en razón del derecho real de garantía que les accesorio.

De igual forma, la ley concede un cierto grado de preferencia a aquéllos créditos que consten en escritura pública o hayan sido reconocidos en sentencia firme. Todos los demás créditos habrán de ser considerados no preferentes. En este sentido el artículo 1925 del CC señalar que: “no gozarán de preferencia los créditos de cualquiera otra clase, o por cualquiera otro título, no comprendidos en los artículos anteriores” (es decir, los mencionados con anterioridad).

El orden de prelación de estos créditos preferentes la establece el Código Civil atendiendo a criterios puramente casuísticos. La primera causa es la de preferencia, de tal forma que los créditos preferentes documentados son siempre de peor grado que los créditos privilegiados o de garantía o reales. La segunda causa, es la generalidad o especialidad de los créditos preferentes. En virtud de esta causa existen créditos afectos especialmente a un determinado bien mueble o inmueble, mientras que otros inciden con carácter general sobre el patrimonio restante del deudor. La tercera causa o criterio utilizado es el principio de prioridad temporal, expresado en la máxima prior tempore potior iure , otorgando preferencia al más antiguo.

No conviene finalizar este apartado, sin incidir en una cuestión especialmente importante. El marco jurídico establecido en el Código Civil en materia de concurrencia y prelación de créditos no se agota ahí. En efecto, multitud de leyes y disposiciones normativas han incidido en esta materia, de una forma coincidente y discordante en algunos puntos. Así el Código de Comercio contiene reglas propias sobre la prelación de créditos, la Ley de Propiedad Horizontal (crédito preferente por los gastos de comunidad), la Ley Concursal, la Ley de Propiedad Intelectual (carácter preferente de los créditos derivados de los derechos autor, según dispone su artículo 54) y en el ámbito laboral la privilegio salarial establecido en el artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores (ETT).

II.- La tercería de mejor derecho

a) Concepto de tercería de mejor derecho

La condición preferente de un crédito podrá hacerse valer por el acreedor en un procedimiento judicial de ejecución singular. E procedimiento de embargo o traba de bienes y derechos concede al acreedor ejecutante el derecho a percibir el producto de lo que se obtenga de la realización de los bienes embargados a fin de satisfacer el importe de la deuda que conste en el título (1), los intereses que procedan y las costas de la ejecución. El embargo de bienes inmuebles inmatriculados se suele hacer constar en el Registro de la Propiedad en forma sucesiva, determinando el orden de llegada la preferencia del embargo en relación a la ejecución del inmueble (recordemos prior tempore potior iure).

Ahora bien, puede suceder que dicho orden de llegada de los embargos al Registro no determine el orden natural de preferencia de los créditos, sino que por sentencia o por la naturaleza en sí del crédito reclamado goce el mismo de algún tipo de preferencia o prelación que le haga ser de mejor derecho o de ostentar un derecho preferente al derecho de crédito que se ejecuta.

La tercería de mejor derecho no tiene por objeto alzar ningún embargo, sino obtener un pronunciamiento judicial acerca del carácter preferente de un crédito en relación al resto de créditos que se encuentren garantizados mediante anotaciones preventivas de embargo sobre la misma finca u otros bienes.

Así el artículo 613.2 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil dispone que “sin estar completamente reintegrado el ejecutante del capital e intereses de su crédito y de todas las costas de la ejecución, no podrán aplicarse las sumas realizadas a ningún otro objeto que no haya sido declarado preferente por sentencia dictada en tercería de mejor derecho”. O, dicho de otra manera, que con carácter general, los embargos siguen el orden de ejecución preferente determinado por su anotación en los Registros Públicos a no ser que por resolución judicial o por ley se modifique el orden de preferencia de los mismos y se declaren preferentes en la ejecución a los demás, pudiendo hacer pago el titular de dicho crédito privilegiado con el producto obtenido de la subasta del bien, aun cuando el titular de embargos anteriores no haya visto satisfecho su crédito aún.

Cuando los bienes embargados sea de las clases que permiten la anotación preventiva de su embargo, la responsabilidad de los terceros poseedores que hubieran adquirido dichos bienes en otra ejecución tendrá como límite las cantidades que, para la satisfacción del principal, intereses y costas, aparecieran consignadas en la anotación en la fecha en que aquéllos hubieran inscrito su adquisición. El ejecutante podrá pedir que se mande hacer constar en la anotación preventiva de embargo, el aumento de la cantidad prevista en concepto de intereses devengados durante la ejecución y de costas de ésta, acreditando que unos y otras han superado la cantidad que, por tales conceptos, constara en la anotación anterior.

b) Procedimiento de sustanciación de la tercería de mejor derecho

A tenor de lo dispuesto en el artículo 614 de la Lec, quien afirme que le corresponde un derecho a que su crédito sea satisfecho con preferencia al del acreedor ejecutante podrá interponer una demanda de tercería de mejor derecho, a la que habrá de acompañar un principio de prueba del crédito que se afirma preferente, so pena de inadmisión. La demanda de tercería de mejor derecho se sustanciará por los cauces previstos para el Juicio Ordinario y se dirigirá frente al acreedor ejecutante, según dispone el artículo 617 y, en ningún caso, se admitirá segunda tercería de mejor derecho, que se funde en títulos o derechos que poseyera el que la interponga al tiempo de formular la primera demanda.

La tercería de mejor derecho se podrá interponer desde que se haya embargado el bien a que se refiera la preferencia, si ésta fuera especial, o desde que se despachare ejecución si fuere un crédito preferente ordinario o general. Dispone el apartado segundo del artículo 615 que “no se admitirá demanda de tercería de mejor derecho después de haberse entregado al ejecutante la suma obtenida mediante la ejecución forzosa o, en caso de adjudicación de los bienes embargados al ejecutante, después de que éste adquiera la titularidad de dichos bienes conforme a lo dispuesto en la legislación civil”, previsión legal perfectamente acorde con la naturaleza de esta pretensión.

Una vez interpuesta la demanda de tercería de mejor derecho, el artículo 616 prevé que la ejecución forzosa continuará hasta realizar los bienes embargados, depositándose lo que se recaude en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones judiciales para reintegrar al ejecutante en las costas de la ejecución y hacer pago a los acreedores por el orden de preferencia que se determine al resolver la tercería.

Si la demanda de tercería de mejor derecho se fundase en un título ejecutivo en que conste el crédito, podrá el tercerista intervenir en la ejecución desde que sea admitida la demanda. Si no se fundase en un título ejecutivo, el tercerista no podrá intervenir en la ejecución hasta que, en su caso, se estime la demanda.

La legitimación activa corresponde a la persona que considere que su crédito es preferente al que se ejecuta y la pasiva corresponde siempre al acreedor ejecutante. El ejecutado podrá intervenir en el procedimiento de tercería con plenitud de derechos procesales y habrá de ser demandado cuando el crédito cuya preferencia se alegue no conste en un título ejecutivo.

Los artículos 618 y 619 contemplan las diferentes situaciones procesales que pueden producirse una vez admitida la demanda del tercerista. Estas situaciones podemos resumirlas en las siguientes:

1.
El demandado o acreedor ejecutante puede optar por no contestar la demanda..- Si los acreedores ejecutantes no contestarán la demanda de tercería se entenderá que admiten los hechos alegados en la referida demanda.
2.
El demandado o acreedor ejecutante puede allanarse a la demanda.- En este supuesto debemos diferencia si el crédito del tercerista consta o no en un título ejecutivo. Si constase en un título ejecutivo y el ejecutante se allanase a la demanda de tercería, se dictará, sin más trámites, un auto ordenando seguir adelante la ejecución para satisfacer en primer lugar al tercerista, pero no se le hará entrega de cantidad alguna sin haber antes satisfecho al ejecutante las tres quintas partes de las costas y gastos originados por las actuaciones llevadas a cabo a su instancia hasta la notificación de la demanda de tercería. Si no constase en un título ejecutivo, el ejecutado que estuviere personado en el procedimiento de tercería deberá expresar su conformidad o disconformidad con el allanamiento del ejecutante dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se le hubiera dado traslado del escrito de allanamiento. Si el ejecutado se mostrase conforme con el allanamiento o dejara transcurrir el plazo sin expresar su disconformidad, se procederá conforme a lo dispuesto en el supuesto anterior. Cuando el ejecutado se oponga al allanamiento, se dictará un auto disponiendo tener por allanado al ejecutante y mandando seguir la tercería con el ejecutado.
3.
Que el ejecutante desista de la ejecución.- Si notificada la demanda de tercería, el ejecutante desistiese de la ejecución, se procederá conforme a lo establecido en lo casos del allanamiento, sin necesidad de recabar la conformidad del ejecutado, siempre que el crédito del tercerista constase en un título ejecutivo. Si no fuera así, el Tribunal dictará auto de desistimiento del proceso de ejecución, y dará por finalizada ésta, salvo que el ejecutado se mostrare de acuerdo en que prosiga para satisfacer el crédito del tercerista.

La sentencia que se dicte en un procedimiento de tercería de mejor derecho resolverá sobre la existencia del privilegio y el orden en que los créditos deben ser satisfechos en la ejecución en que aquella sentencia recaiga, pero sin prejuzgar otras acciones que a cada uno pudiera corresponder, especialmente las de enriquecimiento injusto.

Si la sentencia desestimara la tercería, condenará en todas las costas al tercerista. Si la estimare, impondrá las costas al ejecutante que hubiera contestado la demanda y, si el ejecutado hubiera intervenido, oponiéndose también a la tercería, las impondrá a éste, por mitad con el ejecutante, salvo que se hubiere producido un allanamiento del ejecutante y la tercería se hubiera sustanciado sólo con el ejecutado, en este caso las costas se impondrán a éste en su totalidad.

Si la sentencia contuviera un pronunciamiento estimatorio de la acción del tercerista, no se entregará al mismo cantidad alguna procedente de la ejecución, mientras no se haya satisfecho al ejecutante las tres quintas partes de las costas causadas en ésta hasta el momento en que recaiga aquella sentencia.

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(1) A tenor de lo dispuesto en el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el proceso de ejecución sólo puede iniciarse si se cuenta con un documento al que el legislador ha dotado de fuerza ejecutiva. Es decir, la acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución. Estos títulos son los siguientes:

· Sentencia de condena firme

· Laudos o resoluciones arbitrales firmes

· Las resoluciones judiciales que aprueben u homologuen transacciones judiciales y acuerdos logrados en el proceso.

· Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar.

· Las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado que las intervenga.

· Los títulos al portador o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas y los cupones, también vencidos, de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.

· Los certificados no caducados expedidos por las entidades encargadas de los registros contables respecto de los valores representados mediante anotaciones en cuenta a los que se refiere la Ley del Mercado de Valores.

· El auto que establezca la cantidad máxima reclamable en concepto de indemnización, dictado en casos de rebeldía del acusado o de sentencia absolutoria o sobreseimiento en procesos penales incoados por hechos cubiertos por el Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor.

· Las demás resoluciones judiciales y documentos que, por disposición de esta u otra ley, lleven aparejada ejecución. Leer más

La Tercería de mejor derecho.

Universidad Nacional de Asunción.

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.

Derecho Procesal Civil.

Trabajo Práctico.

Tema: La Tercería de mejor derecho.

Asunción – Paraguay.

Año 2.003.-

EL TERCERO.

En nuestro proceso judicial, el trámite se realiza entre dos partes: Actor y Demandado o Accionado; así también, la Sentencia resultante del litigio sólo se referirá a dichos sujetos, pero suele ocurrir que la Sentencia que recaiga en el juicio pueda afectar los intereses propios de un tercero, o bien ese tercero, según las normas legales, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio. Dicho de otra manera, esta persona puede tener un interés legítimo en el modo como dicha litis será decidida.

En este supuesto, aparece en la litis quien se denomina como TERCERO INTERVINIENTE, una persona que comparece por iniciativa propia, en defensa de su patrimonio o derechos, en un pleito iniciado por otros, cualquiera sea el estado y la instancia en que se encontrare aquél (Art. 76 C.P.C.).

PRESUPUESTOS DE LA INTERVENCIÓN.
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Debe existir un proceso pendiente sustanciándose ante el órgano jurisdiccional.
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El interviniente debe ser efectivamente un tercero en la relación procesal, y no ser parte originaria en el proceso.
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El tercero debe demostrar tener un interés jurídico en la cuestión debatida en el proceso.
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La pretensión del tercero debe ser conexa con el objeto, la causa o ambos elementos, o debe existir afinidad, de modo que se pueda sustanciar y resolver conjuntamente con las pretensiones de las partes originales.

CLASIFICACIÓN DE LAS INTERVENCIONES DEL TERCERO.

De acuerdo a la forma en que se produce la intervención, puede ser: A) Voluntaria, B) Forzosa u obligatoria, y C) Necesaria.-
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Voluntaria.

Llamamos intervención voluntaria a la realizada como consecuencia del interés legítimo del tercero en un proceso, en forma libre y espontánea. A su vez, de acuerdo a las intenciones del interviniente, puede ser:
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Intervención coadyuvante: cuando su objeto es apoyar las pretensiones de una de las partes originarias de una litis.
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Intervención excluyente o principal: cuando se pretende un derecho frente a ambas partes originarias, contraponiéndose a las pretensiones de los litigantes originarios
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Forzosa u Obligatoria.

Tiene lugar cuando el Juez, a pedido de parte o de oficio, ordena la citación de un tercero, a fin de que la sentencia que vaya a dictarse produzca sobre éste el efecto de la cosa juzgada. Son casos de intervención forzosa:
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La litis denunciatio: cuando una parte, en caso de ser vencida, podría tener una acción contra el tercero, por lo que se solicita la intervención del mismo.
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La laudatio auctoris: cuando un poseedor demandado denuncia dentro del juicio el nombre de aquel por quien posee la cosa ajena. Son los casos en que quien posee temporalmente una cosa ajena (un inquilino, prestatario o depositario) denuncia el nombre y domicilio del poseedor o propietario, a fin de que el juicio continúe contra éste.
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El llamamiento del tercero pretendiente: cuando un demandado por la entrega de una cosa o el pago de una deuda cita al tercero, que también pretende ser propietario o acreedor, a fin de esclarecer la situación jurídica.
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La llamada en garantía: cuando el demandado se encuentra en juicio por una obligación del tercero, por ejemplo, el caso del fiador y el deudor principal.
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Necesaria.

Se produce cuando en un proceso pendiente no actúan como partes originarias todos los sujetos que deben demandar o ser demandados, con relación a la legitimación que de manera imprescindible debe tenerse para que la sentencia que vaya a dictarse sea útil. Dicho de otra manera, cuando existe una relación jurídica sustancial única e indivisible, que haga la litis imposible de decidirse sin la intervención de todos los interesados, pues de lo contrario la sentencia dictada será de cumplimiento imposible. Son casos de litisconsorcio necesario:
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Exigidos por la Ley: la demanda de filiación, que necesariamente debe intentarse contra el padre y la madre.
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Provenientes de la naturaleza de la relación controvertida: en los casos de demandas por simulación de un acto jurídico, que necesariamente deben ser promovidas en contra de todas las partes que lo realizaron, también en las demandas por nulidad de un acto jurídico, la demanda de división de condominio, etc…

CONCEPTO DE TERCERÍA.

Es la pretensión deducida por un tercero en un proceso, en cuya virtud reclama el levantamiento de un embargo trabado sobre un bien de su propiedad, o el pago preferencial de su crédito con el producido de la venta del bien embargado. Estos son los únicos casos en que cabe una Tercería, debiendo diferenciarse de los casos de Intervención de terceros en un proceso, que fueran mencionados anteriormente y cuyos presupuestos son mucho más amplios que los de las Tercerías.

Si hablamos de la necesaria existencia de un embargo trabado sobre un bien de propiedad del tercerista, debemos dejar en claro que el embargo debe hacerse efectivo y no solo decretado, puesto que recién al hacerse efectivo el embargo ocurre la afectación del bien. También cabe mencionar que al referirnos a un Bien, incluimos en el término a los bienes inmuebles, muebles, derechos intelectuales, industriales, etc…

CLASES DE TERCERÍA.
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Tercería de Dominio: En la cual un tercero pretende que se declare su dominio sobre el bien que es objeto del proceso principal, pidiendo que se deje sin efecto el embargo trabado sobre el mismo. Se debe aclarar que aun no presentándose la Tercería, eventualmente el afectado podrá reivindicar el bien frente al adquirente.-
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Tercería de Mejor Derecho: Es aquella en la que el tercerista no alega ser propietario de los bienes en litigio, sino tener sobre ellos un derecho preferente al que pretenden los litigantes. Tiene por objeto lograr que el tercerista sea reintegrado de su crédito con los bienes embargados, y con preferencia al acreedor ejecutante.

¿CÓMO SE SUBSTANCIA UNA TERCERÍA DE MEJOR DERECHO?

La Tercería debe sustanciarse en piezas separadas, por el procedimiento establecido para los incidentes, salvo que, por la complejidad del asunto y excepcionalmente, el juez disponga que se sustancie por el trámite del proceso ordinario. La Tercería puede deducirse, en el caso de la de mejor derecho, hasta tanto no se haya hecho pago al acreedor.

Además, debe probarse por instrumentos fehacientes la verosimilitud del derecho invocado o prestarse garantía suficiente para responder a los perjuicios que pudiere causar la suspensión del proceso principal, puesto que en la tercería se sigue el proceso hasta la realización de los bienes embargados, suspendiéndose el pago hasta que se decida la tercería, salvo que se diere caución suficiente a las resultas del tercerista.

Cuando el tercerista no prosigue los trámites de la tercería, el juez deberá, a pedido de parte, emplazarlo por cinco días, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de la acción.

BIBIOGRAFÍA.

Código Civil paraguayo. Ley 1.183/85.-

Código Procesal Civil paraguayo. Ley1.337/88

“Derecho Procesal Civil”. Hernán Casco Pagano. Editorial Litocolor S.R.L. Asunción – Paraguay. Año 2.000.- Leer más

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