Sentencia Falta legritimidad para obrar

febrero 04, 2010
SUMILLA: " ... El motivo de la demanda interpuesta es sobre mejor derecho de propiedad y reivindicación de un terreno.

El demandante sostiene en su demanda que el inmueble denominada "Fundo Pancha Paula", ubicado en el Distrito de Puente Piedra lo adquirió a título oneroso de Escritura Pública del 2 de junio de 1975, debidamente inscrito en la ficha N° 343326 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima y el personal del juzgado valorando la ficha registral de fojas 179 del expediente acompañado advierte la descripción del inmueble en el asiento 1-B y en el asiente 9-C el nombre del actor como propietario del mismo.

El juzgado ha establecido que con la glosada documentación el demandante ha demostrado ser el propietario de la acción y como tal con suficiente capacidad y legitimidad para obrar en la forma como ha procedido, de modo que la resolución de la Sala Civil .."

CAS. N° 1442-98 CONO NORTE

Lima, 7 de octubre de mil novecientos noventiocho.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA: vista la causa N° 1442-98; con el acompañado, en audiencia pública en la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:

Se Trata del Recurso de Casación de fojas 312, interpuesto por el demandante Carlos Domingo Cassasa Bacigalupo contra el auto de vista de fojas 280, su fecha 15 de abril del presente, expedido por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, que revocando el auto apelado de fojas 165, de fecha 14 de agosto de 1997, declara fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante; deducida a foja s46 por el representante legal de al asociación Asentamiento Humano " Cerro Pancha Paula ".

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

El recurrente sustenta su recurso de casación en los inciso 1°, 2° y 3° del artículo 386 del C.P.C., pero por resolución de fecha 16 de julio del presente año, se declaró procedente únicamente por la causal de inaplicación de normas de derecho material; que fundamentando que dicha causal refiere que su legitimidad para obrar en la forma como ha procedido está de manifiesto con su calidad de propietario del inmueble que pretenden reivindicar; cuyo título de propiedad ese encuentra inscrito en los registros públicos conservando su valor en tanto judicial mente no haya sido declarado nulo, razón por la que agrega, se ha resuelto la causa inaplicando los artículos 968, 2013 y 2016 del Código Civil, así como el artículo 70 de l Constitución Política del Estado.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que con motivo de la demanda interpuesta por don Carlos Domingo Cassasa Bacigalupo contra la asociación Asentamiento Humano "Cerro Pancha Paula" sobre mejor derecho de propiedad y reivindicación de un terreno denominado Pancha Paula", ubicado dentro de las medidas y linderos que se mencionan en la demanda copiada a fojas 237; inicialmente destinada a la agricultura; el representante del asentamiento demandado a fojas 46 dedujo la excepción de falta de legitimidad del demandante.

Segundo.- Que, sustenta la mencionada excepción en que el terreno que ocupa la demandada, es un cerro de dominio público; que la asociación asentamiento humano "cerro Pancha Paula" ha sido reconocido como tal por Resolución de alcaldía N° 555 del 8 de junio de 1995, ratificada por resolución N° 001-95-MLM/SMDU, de fojas 19 y 22 respectivamente, encontrándose en el Registro de Personas Jurídicas, razón por la incluso la demanda de desalojo por ocupación precaria que les iniciara anteriormente fue declarada infundada.

Tercero.- Que el demandante sostiene en su demanda copiada a fojas 237, que el inmueble denominada "Fundo Pancha Paula", ubicado en el Distrito de Puente Piedra lo adquirió a título oneroso de Escritura Pública del 2 de junio de 1975, debidamente inscrito en la ficha N° 343326 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima y el personal del juzgado valorando la ficha registral de fojas 179 del expediente acompañado advierte la descripción del inmueble en el asiento 1-B y en el asiente 9-C el nombre del actor Cassasa Bacigalupo como propietario del mismo.

Cuarto.- que por lo expresado en el considerando precedente, sin entrar a una calificación categórica, el juzgado ha establecido que con la glosada documentación el demandante ha demostrado ser el propietario de la acción y como tal con suficiente capacidad y legitimidad para obrar en la forma como ha procedido, de modo que la resolución de la Sala Civil que revoca la apelada ha tenido lugar efectivamente por inaplicación de los artículos 968, 2013 y 2016 del Código Civil como el articulo 70 de la Constitución del Estado relacionados con el derecho de propiedad y la legitimidad que sobre el particular otorga el Registro; que por estas razones y en aplicación de los dispositivos legales invocados; declararon FUNDADO el Recurso de Casación de fojas 312, interpuesto por el demandante; y en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas 280 su fecha 15 de abril del presente año y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la resolución apelada que obra en copia certificada a fojas 165, su fecha 14 de agosto de 1997 que declara INFUNDADA la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante: MANDARON que el proceso continúe conforme a su estado; ORDENARON se publique la siguiente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Carlos Domingo Cassasa Bacigalupo con la asociación Asentamiento Humano Cerro Pancha Paula, sobre Reivindicación; y los devolvieron.

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LEGITIMIDAD PARA OBRAR EN LOS INTERESES O DERECHOS DIFUSOS

febrero 04, 2010
LEGITIMIDAD PARA OBRAR EN LOS INTERESES O DERECHOS DIFUSOS
Josune Paco Arméstar
Estudiante de Derecho VI Ciclo en la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo-Chiclayo


Introducción

Los intereses o derechos difusos son una realidad nueva para el Derecho Procesal, tanto así que se ha afirmado que para su debida protección habrá que hacerse una modificación de las instituciones tradicionales del Derecho en mención. Es por esto que tratar respecto a este tipo de intereses o derechos es de suma relevancia sobre todo cuando aún no se han aclarado conceptos básicos como la legitimidad para obrar en estos casos, que desde mi óptica es la base u origen del problema. De esta manera, en el presente trabajo me he propuesto esclarecer el tema de los derechos difusos y, asimismo, saber quién está legitimado o cual es la figura procesal adecuada para la tutela de los mismos, partiendo de instituciones clásicas, como aquellas que han surgido acorde a la realidad actual.


Los intereses o derechos difusos.-

El substrato del derecho subjetivo, cualquiera fuera su concepción está en el interés. De esta manera, todo derecho subjetivo contiene un interés. Así, pues, hasta hace poco se concebía al derecho subjetivo como la protección de intereses estrictamente individuales, pero ya desde el siglo XX se sumó la defensa de los intereses públicos bajo la concepción de los derechos públicos subjetivos que vinculaban a toda una comunidad y al Estado mismo, se trata pues de los intereses supra individuales[1]. El reconocimiento de estos nuevos derechos o intereses se plasmó con la Declaración Americana y la Universal de mediados de siglo XX, entrando a tallar como nueva categoría de derechos humanos, los llamados derechos de tercera generación los cuales fueron destinados a tutelar una diversidad de conflictos de masa que no tenían un particular damnificado, sino a todo un grupo o categoría social, por eso son también llamados intereses difundidos[2]. Cuando el interés no corresponde a un grupo determinado de personas empezamos a hablar entonces de interés difuso y esto por la indeterminación en cuanto a la identificación de las personas que lo compone[3].

De esta manera, el derecho difuso busca la tutela de derechos de un conjunto de sujetos no identificados. A diferencia de los intereses colectivos en los que existen conjuntos de personas determinadas y organizadas, los intereses difusos no tienen respaldo organizacional, pertenecen a un grupo de personas absolutamente indeterminadas entre las cuales no existe vínculo jurídico alguno, sino que se encuentran ligadas por circunstancias de hecho genéricas, accidentales, mutables y eventuales. Lo que hace difuso a este interés o derecho es la imposibilidad de determinar el alcance del grupo social afectado[4].

Respecto a los intereses o derechos difusos – aunque hay quienes prefieren llamarlos derechos fragmentarios o transpersonales[5] – nuestro Código Procesal Civil alberga su artículo 82° a esta novedad jurídica, estableciendo que… “interés difuso es aquél cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor…”. Y es que tal como señala Jorge Carrión[6], lo indeterminado en este tipo de intereses son las personas más no el derecho, el cual es determinado. Por ejemplo, estos bienes pueden ser: la protección de su medio ambiente donde domicilian, el derecho a la tranquilidad y al desarrollo integral, el derecho a que sean protegidos sus bienes culturales e históricos, el derecho a que sus integrantes consuman bienes en condiciones adecuadas a su salud, etc., después de todo hay que recordar que estos derechos tutelan una diversidad de conflictos de masa, no tienen un particular damnificado, pues por el contrario, el perjudicado es el grupo o categoría social.[7]

Es necesario resaltar algo muy importante respecto a este tipo de intereses o derechos y esto es que el conjunto indeterminado de personas es el titular del derecho subjetivo abstracto, es decir, no se trata de una sumatoria de derechos subjetivos individuales, sino que la titularidad les viene dada en conjunto[8]. A mi criterio, es en este punto donde empieza el problema de los intereses difusos a tal grado de considerarse todo un replanteo de los presupuestos procesales clásicos.

La legitimidad para obrar en los intereses difusos.-

Tal como señala Gozaíni[9], con los derechos difusos empieza la verdadera revolución del concepto de legitimidad para obrar.

La legitimidad para obrar es una condición de la acción. Se trata de la identidad lógica que ha de existir entre demandante y demandado y aquella persona a la que en abstracto la ley le permite serlo[10]. Asimismo, se puede diferenciar entre legitimidad para obrar activa y pasiva. La primera – legitimidad para obrar activa – le corresponde al demandante, es decir, quien se encuentre en calidad de actor. En cuanto a la legitimidad para obrar pasiva, ésta le corresponderá al demandado, adversario o contradictor. El concepto de legitimidad está ligado al de capacidad procesal, siendo ésta la aptitud del sujeto de derecho de actuar como parte en un proceso ejerciendo los derechos por sí mismo[11].

Volviendo al tema de la legitimidad para obrar o “legitimatio ad causam”[12], del concepto de la misma – “identidad lógica que ha de existir entre demandante y demandado y aquella persona a la que en abstracto la ley le permite serlo” – se deriva la legitimidad para obrar ordinaria y la extraordinaria. La legitimidad para obrar ordinaria, se refiere a ser parte en la relación jurídico sustancial objeto del proceso, en cambio la legitimidad para obrar extraordinaria está dada por la ley sin participar en la relación jurídica sustancial, se trata pues de un tercero legitimado por voluntad de la ley[13].

Luego de haber detallado lo necesario sobre la legitimidad o legitimación, es preciso preguntarse ¿Quién o quiénes son los legitimados para obrar en defensa de un derecho o interés difuso?

Para Federico Mesinas, “la legitimación para obrar activa (o sea tener la calidad de demandante), en defensa de los intereses difusos, únicamente puede ser ejercida por las entidades señaladas expresamente en el artículo 82° del Código Procesal Civil[14], las cuales gozan de la legitimidad para obrar extraordinaria”[15] (asignada por ley).

Sin embargo, Oswaldo Gozaíni sostiene que tanto el Estado como sus entidades no cuentan con las condiciones socioeconómicas suficientes como para defender este tipo de intereses ya que ello requeriría una adecuada preparación de temas tales como el urbanístico, económico, ecológico, financiero, comercial, etc. Demostrando debilidad sin tales equipos de conocimiento e inoperancia[16]. De esta manera descarta la idea de apoyarse en el Estado para la tutela de los derechos difusos. En cuanto a las asociaciones e instituciones sin fines de lucro mencionadas también en el art. 82° éstas sí gozan con legitimidad extraordinaria (al igual que las entidades estatales). Pero, ¿sólo se puede acceder a la tutela de los intereses difusos mediante la legitimidad extraordinaria? Es decir, ¿sólo las instituciones asignadas por ley pueden plantear pretensiones sin ser titulares del derecho en la relación material? Desde el punto de vista de Federico Mesinas esto es afirmativo. Sin embargo, hay que tener en cuenta – como he venido sosteniendo a lo largo del trabajo- que la titularidad del interés difuso le corresponde a un conjunto indeterminado de personas, cualquiera de ellas puede solicitar tutela jurídica ya que al hacerlo no se pretende proteger sólo el interés particular, sino el interés de aquél grupo indeterminado, por lo que aquella persona no obrará en beneficio propio, sino en nombre de aquél grupo afectado.

En estos casos el interés particular también está protegido indirectamente, pero dicho interés no es exclusivo del sujeto, sino que puede defenderlo en tanto se considere involucrado dentro de un interés generalizado[17]. Por lo tanto, aquella persona que solicite tutela jurídica estará representando a todo el grupo indeterminado afectado por el mismo interés. Es por esto que Juan Monroy atribuye el patrocinio de los intereses difusos como una forma de “representación procesal atípica”[18] y esto porque no se necesita de un poder especial para que aquél sujeto represente a las demás personas indeterminadas, pero involucradas en el interés difuso, sino que debido a que este interés le pertenece a todo el grupo, cualquiera está legitimado para ejercer su derecho de acción representando a las otras personas igualmente afectadas.

Es así que se descarta por completo la idea de la legitimidad extraordinaria ya que no hay necesidad de que la ley asigne a un tercero para que forme parte de la relación jurídico procesal, sino que por el contrario, la defensa de estos intereses radica en la legitimidad ordinaria ya que bien puede ser que uno de los sujetos haga uso de su derecho de acción siendo parte de la relación jurídico sustancial objeto del proceso y a la vez representar al grupo indeterminado afectado. Pues tal como afirma el profesor Víctor Hugo Chanduví[19], no existe inconveniente alguno en que quien ejerza la tutela de un interés difuso actúe en doble calidad, o sea en nombre propio como parte del grupo afectado y en representación de los integrantes del grupo indeterminado.



A modo de conclusión.-

Bien podemos decir entonces, que los intereses o derechos difusos son derechos subjetivos públicos y recaen en un conjunto indeterminado de personas. Asimismo la legitimidad para obrar les viene dada en conjunto y no como una sumatoria de intereses individuales, es por esto que cualquiera de ellos puede solicitar tutela jurídica, no actuando por su propio interés ya que no exclusivo de él, sino como representante de todos los afectados indeterminados.

A todo esto, la categoría o figura que mejor defiende estos intereses es la representación procesal atípica y esto porque aquél sujeto que solicite la defensa de un derecho difuso actuará tanto en nombre propio como integrante de la categoría indeterminada de personas y a su vez como representante de éstas, rompiendo con esto el tradicional concepto que se tenía de representación, sin embargo es necesario adecuar las instituciones clásicas a las nuevas realidades jurídicas.

El tema de la representación procesal atípica es novedoso al igual que los intereses difusos, es por ello que la mayoría de autores nombrados en el trabajo no consideran a esta figura como la idónea para salvaguardar estos derechos o intereses, sino que prefieren quedarse con lo que establece el artículo 82° del Código Procesal Civil sobre las instituciones legitimadas por ley para defender dichos intereses, empero hacer esto es negar toda posible solución eficaz a problemas tan reales y esenciales como el tratado en el presente trabajo.




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[1] Cfr. MORALES GODO, Juan. Instituciones de Derecho Procesal. Lima. Palestra editores. 2005. 154.

[2] Cfr. GOZAÍNI, Oswaldo. Colección de análisis jurisprudencial. Elementos de Derecho procesal civil. Argentina. La Ley 2002. 108.

[3] Cfr. GOZAÍNI, Oswaldo. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Teoría General del Derecho Procesal. Volumen I. Jurisdicción, acción y proceso. Argentina. EDIAR. 1992. 401.

[4] Cfr. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. Lima. Gaceta Jurídica. 2008. 306-307.

[5] Loc. Cit.

[6] Cfr. CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima. Grijley. 2004. 202.

[7] Loc. Cit.

[8] Ídem (6). 205.

[9] Loc. Cit.

[10] Cfr. TICONA POSTIGO, Víctor. El debido proceso y la demanda civil, tutela jurisdiccional, debido proceso, demanda civil, excepciones, saneamiento del proceso, jurisprudencia. Tomo I. Segunda edición. Lima. RODHAS. 1999. 560.

[11] Cfr. MORALES GODO, Juan. Instituciones de Derecho Procesal. Lima. Palestra editores. 2005. 155.

[12] La legitimación o legitimidad puede ser procesal (ad prossessum) o para obrar (ad causam). La primera está referida exclusivamente al aspecto procesal, en tanto que la legitimidad para obrar está referida al fondo de la pretensión. Confróntese al respecto MORALES GODO, Juan. Instituciones de Derecho Procesal. Lima. Palestra editores. 2005. 155. GOZAÍNI, Oswaldo. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Teoría General del Derecho Procesal. Volumen I. Jurisdicción, acción y proceso. Argentina. EDIAR. 1992. 397.

[13] Véase ZUMAETA MUÑOZ, Pedro. Temas de la teoría del proceso: derecho procesal civil. Lima. Jurista editores. 2004. 47.

[14] Código Procesal Civil Art. 82°; “…Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, Las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la Ley y criterio del Juez, este último por resolución debidamente motivada, estén legitimadas para ello…”

[15] Cfr. MESINAS MONTERO, Federico Guillermo. El proceso civil en su jurisprudencia. Lima. Gaceta Jurídica. 2008. 128.

[16] Cfr. . GOZAÍNI, Oswaldo. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Teoría General del Derecho Procesal. Volumen I. Jurisdicción, acción y proceso. Argentina. EDIAR. 1992. 405.

[17] Véase la opinión de Juan Morales Godo. MORALES GODO, Juan. Instituciones de Derecho Procesal. Lima. Palestra editores. 2005. 154.

[18] Citado por LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. Lima. Gaceta Jurídica. 2008.307.

[19] Director de la Escuela de Post Grado de la Universidad Privada Antenor Orrego (UPAO). Doctor Honoris Causa por la Universidad Privada Ricardo Palma. CHANDUVI CORNEJO, Víctor Hugo. La defensa de los intereses difusos. (En línea) 2008. (Fecha de acceso 27 de mayo de 2009) Disponible en http://mundojuridico1.blogspot.com/2008/03/la-defensa-de-los-intereses-difusos.html



Bibliografía



1) CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima. Grijley. 2004.

2) GOZAÍNI, Oswaldo. Colección de análisis jurisprudencial. Elementos de Derecho procesal civil. Argentina. La Ley 2002.

3) GOZAÍNI, Oswaldo. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Teoría General del Derecho Procesal. Volumen I. Jurisdicción, acción y proceso. Argentina. EDIAR. 1992.

4) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. Lima. Gaceta Jurídica. 2008. 306-307.

5) MESINAS MONTERO, Federico Guillermo. El proceso civil en su jurisprudencia. Lima. Gaceta Jurídica. 2008.

6) MORALES GODO, Juan. Instituciones de Derecho Procesal. Lima. Palestra editores. 2005.

7) TICONA POSTIGO, Víctor. El debido proceso y la demanda civil, tutela jurisdiccional, debido proceso, demanda civil, excepciones, saneamiento del proceso, jurisprudencia. Tomo I. Segunda edición. Lima. RODHAS. 1999.

8) ZUMAETA MUÑOZ, Pedro. Temas de la teoría del proceso: derecho procesal civil. Lima. Jurista editores. 2004

Páginas web:

9) http://mundojuridico1.blogspot.com/2008/03/la-defensa-de-los-intereses-difusos.html

INTERES Y LEGITIMIDAD PARA OBRAR COMO PRESUPUESTOS PROCESALES

febrero 04, 2010
INTERES Y LEGITIMIDAD PARA OBRAR COMO PRESUPUESTOS PROCESALES
Sobre la naturaleza jurídica de los Presupuestos Procesales existen teorías que admiten el interés y la legitimidad para obrar, a los que les denominan Presupuestos Materiales de la sentencia de fondo, presupuestos que para algunas legislaciones el juez debe examinar, verificar y establecer en su decisión final para que el demandante pueda obtener una sentencia favorable, sin embargo en nuestro ordenamiento Procesal Civil, tales presupuestos deben ser calificados por el juez una vez interpuesta la demanda y antes de que ésta sea admitida; y sino se cumplen tales presupuestos, determinarán que se declare inadmisible o improcedente la demanda.
INTERÉS PARA OBRAR
Toda persona como parte integrante de una sociedad donde imperan los conflictos de intereses tienen derecho a la tutela jurisdiccional para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, por lo que al promover un proceso invocará su interés, interés para ejercitar su acción y plantear su pretensión, es decir el Interés para Obrar.
El interés para obrar según el procesalista Ticona Postigo prefiere llamarla "necesidad de tutela jurisdiccional" y nos dice que "es el estado de necesidad de tutela jurisdiccional en que se encuentra una persona en concreto y que lo determina a solicitar, por vía única y sin tener otra alternativa eficaz, la intervención del respectivo órgano jurisdiccional con la finalidad de que resuelva el conflicto de interés en el cual es parte" .
Juan Monroy, sobre el tema nos precisa que "hay interés para obrar cuando una persona a agotado todos los medios para satisfacer su pretensión material y no tiene otra alternativa que recurrir al órgano jurisdiccional. Esta necesidad inmediata, actual, irremplazable de tutela jurídica es el interés para obrar".
El interés para obrar está determinado por el interés para accionar o la necesidad de recurrir al órgano jurisdiccional para establecer una relación jurídica con la persona a demandar, y se tiene interés cuando se busca el
reconocimiento o la declaración de un derecho, así como la solución del conflicto o la incertidumbre jurídica que surge. Esa relación consiste en la titularidad del derecho que se invoca como medio para adquirir el pronunciamiento del órgano jurisdiccional.
LEGITIMIDAD PARA OBRAR.
El Proceso Civil se concibe como aquél mecanismo que sirve para resolver un conflicto ínter subjetivo de intereses -con relevancia jurídica-, mediante la actuación del derecho y aplicación de la norma al caso concreto. El acto de exigir algo -que debe tener por cierto la calidad de caso justiciable, es decir, relevancia jurídica- a otro, antes del inicio del proceso se denomina pretensión material. La pretensión material no necesariamente es el punto de partida de un proceso. En consecuencia, puede haber pretensión material sin proceso y proceso sin pretensión material.
Ahora bien, si la pretensión material es satisfecha, se acabó la relación jurídico sustantivo y, además no habrá sido necesario que haya proceso. Sin embargo, cuando la pretensión no es satisfecha y el titular de esta carece de alternativas extrajudiciales para exigir o lograr que tal hecho ocurra, entonces sólo queda el camino de la jurisdicción.
Esto significa que el titular de una pretensión material, utilizando su derecho de acción, puede convertirla -sin necesidad de hacerla desaparecer- en pretensión procesal, -en tanto que va a ser discutida, probada, alegada y al final decidida, dentro de un proceso- la que no es otra cosa que la manifestación de voluntad por la que un sujeto de derecho exige algo a otro a través del Estado, concretamente utilizando sus órganos especializados en la solución de conflictos, llamados también jurisdiccionales.
Sin embargo, para recurrir al Órgano Jurisdiccional, se ha establecido algunos requisitos que debe contener la demanda, esto es, que la persona que se sienta afectada por la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho, en el caso de acudir ante el Órgano Jurisdiccional para alcanzar la protección de éste a través del Juez; deberá satisfacer los presupuestos procesales de forma
y los presupuestos procesales de fondo o materiales (mal llamada condiciones de la acción).
Los presupuestos procesales son "las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber del Juez de proveer sobre el mérito”.
Los presupuestos procesales de forma son: la demanda en forma, juez competente y capacidad de las partes. En cambio, los presupuestos procesales de fondo son: el interés para obrar, la legitimidad para obrar y la posibilidad jurídica.
Estos presupuestos en el Proceso Civil Peruano son requisitos de admisibilidad de la demanda de ahí el nombre de Presupuestos Procesales, puesto que sin ellos no se iniciaría proceso por lo que la legitimidad para obrar constituye una condición esencial para iniciar el proceso.
Cuando se plantea lo que es la legitimidad para obrar se refiere específicamente a la capacidad legal que tenga un demandante para interponer su acción y plantear su pretensión a efecto de que el juez analice y verifique tal condición para admitir la demanda.
El fenómeno jurídico que en el derecho moderno se quiere identificar con la palabra "legitimación" no guarda relación con los supuestos que en el derecho antiguo se recogían bajo esa denominación. No es que en este derecho antiguo no existiera el fenómeno, es sólo que la doctrina no se había percatado de él.
En el derecho antiguo la palabra legitimación se usaba con referencia a tres aspectos:
1º Legitmatio personae que se refería a lo que hoy denominamos capacidad procesal y a su prueba o, dicho en la terminología antigua, cualidades necesarias para comparecer en juicio, con lo que lo cuestionado era la legítima persona standi in iudicio en el sentido de reunir los requisitos de capacidad,
es decir, a lo que hoy se conoce como capacidad para ser parte y capacidad procesal.
2º Legitimatio ad processum expresión con la que se hacía referencia a los presupuestos de representación legal de las personas físicas y necesaria de las personas jurídicas y a su prueba. En buena medida este tipo de legitimación se basaba en una confusión, al no tenerse claro quien era la verdadera parte en el proceso, el representante o el representado.
3º Legitimatio ad causam que atendía al supuesto de que alguien se presente en juicio afirmando que el derecho reclamado proviene de habérselo otro transmitido por herencia o por cualquier otro título.
Todos estos sentidos de la palabra legitimatio no se corresponden con lo que hoy se entiende por legitimación, aunque la doctrina y la jurisprudencia hayan pretendido equiparar la vieja legitimatio ad processum con la capacidad y la legitimatio ad causam con la legitimación.
El tema de la legitimación, pues, nació para explicar casos que aparecían como excepcionales (quien no es titular de la relación jurídico material ejercita la pretensión) y acabó refiriéndose, principalmente, a los casos normales (quién y frente a quién debe ejercitarse la pretensión).
Antes de desarrollar el tema como corresponde, se debe hacer mención al hecho de que tanto en la doctrina así como en el derecho comparado, el tema propuesto como estudio es considerado o denominado de forma distinta tales como: Legitimatio ad causam, Legitimación en la causa, Legitimación material, Legitimación para accionar, Cualidad para obrar, Legitimación para pretender o resistir la pretensión.
Mag. Walter Eduardo Chambergo Chavesta
Docente de la USS
LOS PODERES DEL JUEZ
Clásicamente se conoce como poderes del juez los siguientes:
a. El poder de la “notio”, facultad del Juez para conocer la cuestión o acción que se le plantee.
b. “vocatio”, facultad para que ordene la comparecencia así como declarar rebelde al que no comparece.
c. “coertio”, esto es, la facultad para que emplee los medios necesarios para la comparecencia, hacer efectivos los apremios, etc. (3)
d. “judicium”, como facultad de la jurisdicción propiamente dicha, por tratarse del juicio resolutivo o sentencia.
e. “executio”, jus imperium, o facultad de que se le permite el cumplimiento de los sentenciado o fallado.
Con el Derecho Procesal moderno se ha establecido que el juez en su conducta procesal tiene poder de decisión, de ejecución, de coerción y documentación, los que se expresan en todos los actos procesales que desarrolla en la relación jurídica con las partes.
EL PODER DE DECISIÓN
El Juez tiene el deber de juzgar y debe hacerlo respetando la jerarquía de las normas vigentes. Debe juzgar con la ley y por la ley sin que le sea dado examinar su bondad. El juicio nunca puede ser expresión de capricho o arbitrariedad. De esta manera el poder de decisión se concreta mediante el deber de motivación.
Formal o extrínsecamente el poder de decisión se manifiesta mediante resoluciones judiciales que, según los casos, pueden ser decretos, autos y sentencias, que en conjuntos se denominan resoluciones, mediante ella el juez afirma la existencia o inexistencia de una voluntad de ley concerniente a las partes o concerniente a los presupuestos procesales, o al proceso mismo
El acto jurisdiccional. Material o intrínsecamente el poder de decisión es un acto de autoridad, cuya especial característica es la de contener un juicio y un mandato.
En el acto jurisdiccional la motivación adquiere una importancia de esencia. La jurisdicción, se ha dicho, se dirige a la inteligencia del hombre y busca convencerle. No se trata de demostrar con matemáticas, sino de convencer con argumentos.
Todo ello también porque los jueces deciden hipótesis concretas. No pronuncian reglas abstractas a la manera del legislador. Tampoco dan consejos.
El Juez tiene que juzgar y su tarea se adecua a la formulación de un silogismo en el cual la premisa mayor es una norma general abstracta que tiene por supuesto normativo una hipótesis que corresponde a la argüida como derecho sustancial conflictivo, como litigio, como pretensión. Y como consecuencia jurídica, una que corresponde a la petición que se formula.
Este aspecto del poder de decisión se concreta mediante el deber de motivación: el juez debe motivar sus resoluciones y este deber es impuesto como garantía de los individuos para el ejercicio de los controles de legalidad y de legitimidad del acto jurisdiccional.
EL PODER DE EJECUCIÓN O PODER DE “IMPERIUM”
La obligatoriedad del mandato judicial es el presupuesto del poder de ejecución que tiene el juez. Procesalmente consiste en el poder que tiene la jurisdicción para producir actos coactivos tendentes a la realización práctica del interés tutelado sobre el cual ha recaído una afirmación jurisdiccional de existencia de una voluntad de ley que la protege. No es la ejecución forzada en si misma, sino el poder para realizar la ejecución forzada.
Mientras que la decisión tiende a eliminar la discutibilidad de las pretensiones, mediante una declaración que afirme la existencia de una voluntad de ley, sea para el cumplimiento de una prestación (sentencia de condena), o para eliminar
un estado de incertidumbre (sentencia declarativa) o para crear un nuevo estado jurídico (sentencia constitutiva), el poder de ejecución, denominado también poder de imperio, tiende a la satisfacción del mandato judicial.
EL PODER DE COERCIÓN
Consiste en una potestad disciplinaria de imponer sanciones a quienes con su conducta obstaculicen o perjudiquen el proceso en su desenvolvimiento. Poder de ejecución y poder de coerción se distinguen en que mientras el primero consiste en llevar a la realización efectiva del mandato, el segundo consiste en la imposición de una sanción a un acto de mala conducta con la pena que establezca la ley, todo ello en el desarrollo del proceso que tiende a la decisión. Al respecto el juez tiene facultades disciplinarias y coercitivas como las de ordenar que se suprima la frase o palabra expresada o redactada en términos ofensivos o vejatorios, expulsar de las actuaciones a quienes alteren su desarrollo. Si se trata de una de las partes se le impondrá además los apercibimientos que hubieran sido aplicables de no haber asistido a la actuación, así como aplicar las sanciones disciplinarias que éste código y otras normas establezcan. También impondrán multa compulsiva y progresiva, podrá disponer la detención hasta por 24 horas de quien resiste su mandato sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia.
EL PODER DE DOCUMENTACIÓN
El poder de instrumentación o de documentación consiste no solamente en la potestad de dar categoría de instrumento auténtico a las actuaciones procesales en que interviene el órgano jurisdiccional, sino también la potestad material de conservar y custodiar el conjunto de esos instrumentos.
El en proceso escrito las actuaciones procesales adquieren la categoría de instrumento público y el principal problema consiste en su conservación y custodia; en el proceso oral el poder de instrumentación se manifiesta mediante la protocolización de lo actuado en actas o grabaciones.
El ordenamiento procesal prevé minuciosamente la forma de los actos procesales. La custodia y conservación de los expedientes implica la técnica de toda una metodología concerniente a la custodia de los documentos.
El poder de documentación también se expresa cuando el juez hace análisis y meritúa los documentos que como medios probatorios corren incorporados en el proceso con el propósito de que en la sentencia establezca y exprese todos los poderes que la ley procesal le otorga.
Mag. Walter Eduardo Chambergo Chavesta
Docente de la USS
NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA INTERPRETACIÓN DEL PLAZO PARA DEMANDAR
COSA JUZGADA
Este instituto jurídico tiene su razón de ser en la necesidad de poner fin a los litigios decididos por sentencia judicial como una garantía de la función jurisdiccional prevista en el Artículo 139 de la Constitución Política del Perú, y de esta forma impedir revivir procesos fenecidos, evitando así la incertidumbre jurídica, de otra forma no se obtendría con los procesos judiciales la tutela jurídica que se quiere conseguir, menos la paz ni la armonía social.
La cosa juzgada sostienen los procesalistas, es el efecto vinculante de la sentencia, de allí su inmutabilidad y definitividad, es decir ya no modifica, no está sujeta a cambios la sentencia dictada; por tanto es definitiva. La cosa juzgada reviste las relaciones jurídicas y los derechos sustanciales de firmeza y certidumbre, gracias a la definitividad de lo decidido en una sentencia que impide un nuevo pronunciamiento sobre el litigio resuelto.
La cosa juzgada produce efectos jurídicos como consecuencia de su inmutabilidad y definitividad y estos efectos emanan de la ley, de allí que no es tan cierto que se sostenga que sus efectos son simples consecuencias de hechos, por lo que cuando a la sentencia se le otorga la calidad de cosa juzgada, no será posible revisar su decisión ni pronunciarse sobre su contenido; ante tal sentencia un juez debe abstenerse de fallar en el fondo si encuentra que hay identidad entre lo pretendido en una nueva demanda o en las imputaciones penales formuladas en proceso, por tanto la cosa juzgada tiene una naturaleza procesal porque es una consecuencia del proceso y la voluntad manifestada en la ley procesal.
Es una institución de derecho y de orden público como lo es la acción y el derecho de contradicción y la jurisdicción, de los cuales es su resultado.
La voluntad de las partes procesales y del juez no influyen para nada en la cosa juzgada ni en sus efectos, es la voluntad de la ley la que se impone.
La institución de la cosa juzgada tiene su excepción a la inmutabilidad en materia civil cuando la sentencia a sido producto de fraude o colusión que han afectado el derecho a un debido proceso y esa excepción es lo que en nuestra legislación procesal se le llama nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA
Una sentencia firme, definitiva que haya sido resuelta en última instancia y adquirido la calidad de cosa juzgada que se derive de un proceso seguido con fraude o colusión por las partes o el juez o éste con aquellas, es susceptible de demandar su nulidad por cuanto el fraude procesal es toda conducta activa u omisión proveniente de las partes procesales para producir daños en una parte o en todo el proceso violando el principio de la buena fe procesal, o se actúa con temeridad como alegando hechos contrarios a la realidad, utilizar el proceso para fines ilegales, es decir se ha utilizado cualquier circunstancia objetiva, subjetiva, voluntaria o fortuita que determine que la sentencia no refleja fielmente la verdadera voluntad del ordenamiento jurídico.
Al respecto nuestra legislación ha establecido en el Artículo 178 del Código Procesal Civil que el plazo para demandar la nulidad es dentro de los seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, plazo legal que de interpretarse y aplicarse literalmente se atentaría contra la tutela jurídica transgrediendo el ejercicio o defensa de los derechos o intereses con sujeción a un debido proceso y que en todo caso dicho dispositivo merece ser modificado.
La nulidad de la cosa juzgada fraudulenta se sustenta en que la certeza definitiva e inmutable de la cosa juzgada tiene sólo fuerza vinculativa entre las partes intervinientes en el proceso o de terceros con conocimiento e interés en el proceso, lo que significa que personas totalmente ajenas al proceso cuya sentencia adquirió la calidad de cosa juzgada en el supuesto de haber adquirido un derecho sobre el cual existe una decisión firme y que considere que a través del fraude o colusión se le está pretiriendo su derecho adquirido, debe demandar la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta para lo cual no se le puede limitar su acción al plazo de seis meses en virtud de la fuerza vinculante
relativa que se limita sólo a las partes intervinientes o con intereses en el proceso, es decir, nuestra ley procesal no puede aplicar la caducidad a todos por igual lo que amerita la modificatoria del Artículo 178 del Código Procesal Civil donde deba establecerse la caducidad para las partes o terceros intervinientes o con intereses en el proceso en la época que se desarrolló, y la Prescripción contenida en el Artículo 2001 del Código Civil para los sujetos que a la fecha de la adquisición de la calidad de cosa juzgada de la sentencia fueron extrañas al proceso o no tuvieron interés; el mismo que nació a la adquisición del derecho, por lo que la redacción del Artículo 178 del código citado debe modificarse adicionándosele la siguiente propuesta:
“Pueden demandar la nulidad el tercero que a la fecha de la tramitación del proceso no se consideraba agraviado por la sentencia, pudiendo ejercitar su acción en los plazos prescriptorios señalados para las acciones civiles”
Mag. Walter Eduardo Chambergo Chavesta
Docente de la USS

LEGITIMIDAD PARA OBRAR (algunas resoluciones)

febrero 04, 2010
La oposición de derechos reales condicionado a la inscripción anterior de iguales derechos a favor del oponente, tiene su restricción en el art. 2013 del Código Civil, cuando dispone que el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.
El argumento de la excepción de legitimidad para obrar, de no tener derecho inscrito que respalde el dominio reclamado, debe desestimarse porque toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional y porque no se puede limitar el derecho del ciudadano de controvertir el contenido de una inscripción, aun cuando no tenga precedente registral.
Expediente 271-98
Sala Nº 3
Lima, nueve de marzo de mil novecientos noventiocho.
AUTOS y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Alvarez Guillén; por sus fundamentos; y ATENDIENDO además: Primero.- Que se sustenta la excepción de falta de legitimidad para obrar en que se carece de derecho material para solicitar la reivindicación de un inmueble por no tener, el demandante, derecho inscrito que respalde el dominio reclamado; Segundo.- Que, el principio previsto en el artículo dos mil veintidós del Código Civil en cuanto que la oposición de derechos reales está condicionada a la inscripción anterior de iguales derechos a favor del oponente, tiene su restricción en el artículo dos mil trece de ese cuerpo legal, cuando dispone que el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez y en el principio procesal de que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva con emplazamiento en un proceso civil y con concesión de contradicción, de manera que el principio invocado por el excepcionante no puede limitar el derecho del ciudadano de controvertir el contenido de una inscripción aun cuando no tenga precedente registral; por lo que: CONFIRMARON el auto apelado obrante en copia a fojas noventidós, su fecha dieciocho de setiembre de mil novecientos noventisiete, en la parte apelada que declara infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante; debiendo procederse por Secretaría de conformidad con lo dispuesto por el artículo trescientos ochentitrés del Código Procesal Civil; en los seguidos por Miguel Eduardo Bonilla Awuapara con Inversiones Avicena y otros sobre nulidad de escritura pública y otros.
SS. QUIROS AMAYO / ALVAREZ GUILLEN / BRAITHWAITE GONZALES

No existe legitimidad para obrar cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la Ley habilita para pretender o para contradecir.
Exp. Nº 19339-98
Sala de Procesos Ejecutivos
Lima, veintiocho de octubre de mil novecientos noventiocho.
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente el señor Mansilla Novella; por los propios fundamentos de la resolución recurrida; y ATENDIENDO además; Primero.- a que, la legitimidad para obrar -legitimatio ad causam- es la cualidad emanada de la ley para requerir una sentencia favorable respecto del objeto litigioso, situación que coincide en la mayoría de los casos, con la titularidad de la relación jurídico - sustancial; Segundo.- a que, la falta de legitimación para obrar consiste, entonces, en la ausencia de esa cualidad, sea por que no existe identidad entre la persona del actor y aquella a quien la acción está concedida, ó entre la persona del demandado y aquella contra la cual se concede; Tercero.- a que, siendo esto así, la falta de legitimidad para obrar existe cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso, y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender o para contradecir respecto de la materia sobre la cual verse el proceso; Cuarto.- a que, en el caso de autos, la ejecutada por escrito de fojas veintinueve a treintinueve propone la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado, señalando que don Juan Carlos Carlín Bustamante no tiene facultad para aceptar letras de cambio a sola firma; Quinto.- a que, al respecto, cabe señalar que en la copia certificada de fojas veintitres a veinticinco aparece acreditado que para aceptar letras de cambio a nombre de la ejecutada, deberán suscribirlas el Gerente señor José Carlos Ochoa conjuntamente con uno de los Directores; Sexto.- a que, el artículo dos mil doce del Código Civil incorpora el principio de la publicidad del Registro, al establecer que se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones; y Septimo.- a que, estando a lo previsto por el artículo dos mil trece del Código Sustantivo; y artículo cuatrocientos cincuentiuno del Código Adjetivo. CONFIRMARON el auto apelado corriente a fojas cincuentisiete y cincuentiocho, de fecha diecinueve de agosto último, que declara fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado, concluído el proceso e improcedente la demanda; en los seguidos por Aldo Ricardo Cornejo Berrocal contra Carlín Ingenieros Sociedad Anónima sobre obligación de dar suma de dinero; y los devolvieron.
SS. MANSILLA NOVELLA / HIDALGO MORAN / DIAZ VALLEJOS

Los actores, socios de la persona jurídica afectada, no han formado parte de la relación jurídico-procesal ni sustantiva, por lo que la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante debe ser amparada.
EXP. N° 328-2003-AA/TC - LIMA (publicado en www.tc.gob.pe)
TITO OSWALDO OLIVERA MILLA Y OTROS
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los 20 días del mes de marzo de 2003, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Bardelli Lartirigoyen, Rey Terry y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doña Marta García Arispe, abogada de don Tito Oswaldo Olivera Milla y doña Bárbara Angélica Eladia Carnero Zaconett, contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 43, su fecha 13 de agosto de 2002, que declaró fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante y, en consecuencia, nulo e insubsistente todo lo actuado.
ANTECEDENTES
Los recurrentes, con fecha 24 de marzo de 2003, interponen acción de amparo contra los señores José Jurado Nájera, Juez del Quincuagésimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima; Mercedes Ahón Castañeda, Abel Betancourt Bossio y Marcos Rafael Medel Herrada, vocales de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima; y Jorge Buendía Gutiérrez, Nora Oviedo de Alayza, Jaime Beltrán Quiroga y Adalberto Seminario Valle, vocales de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, solicitando que se declaren ineficaces la Resolución N° 31, de fecha 13 de diciembre de 1996, la Resolución N° 9, de fecha 3 de junio de 1997, y la copia legalizada de la Resolución de fecha 12 de julio de 1999, por haber sido emitidas en un procedimiento irregular, afectándose sus derechos constitucionales al debido proceso y a la propiedad.
La procuradora pública a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda y solicita se la declare improcedente, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 6, inciso 2) de la Ley Nº 23506, y artículos 10 y 14 de la Ley Nº 25398, ya que se pretende cuestionar resoluciones que tienen la calidad de cosa juzgada.
El vocal emplazado, Marcos Rafael Medel Herrera, contesta la demanda precisando que los recurrentes no indican en forma clara de qué manera se han vulnerado los derechos invocados, y deduce la excepción de caducidad, por haber excedido el plazo de ley para interponer la presente demanda, y la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante, debido a que los recurrentes actúan en nombre propio y no de la persona jurídica.
La Sala de Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 9 de julio de 2001, declara infundada la excepción de caducidad, fundada la de falta de legitimidad para obrar y nulo e insubsistente todo lo actuado, considerando que los recurrentes no fueron parte en el proceso judicial cuestionado a través de la presente acción.
La recurrida, por los fundamentos de la apelada, la confirma.
FUNDAMENTOS
1. La acción de amparo no constituye una instancia de revisión de los procesos judiciales, independientemente de la instancia en que hayan concluido; únicamente cabe recurrir a esta vía cuando se evidencie la afectación de los derechos relativos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, así como de los derechos fundamentales que se encuentren relacionados con ellos.
2. En el caso de autos, los actores interponen la presente acción en su calidad de asociados de la Asociación Pro Vivienda de los Trabajadores del Ministerio de Industria, Turismo e Integración, siendo el caso que esta es la demandada en el proceso que motiva esta acción por Moisé Casaverde Vargas, sobre prescripción adquisitiva de dominio.
3. De lo antes señalado se colige que los actores no han formado parte de la relación jurídico-procesal ni sustantiva, por lo que la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante, propuesta a fojas 106, debe ser amparada [3].
4. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 370 y 427, inciso 1) del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria según lo establece el artículo 33 de la Ley Nº 25398, la parte resolutiva de la de vista debe ser integrada, declarando improcedente esta demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declaró fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante, nulo e insubsistente todo lo actuado e, integrándola, declara IMPROCEDENTE la demanda. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de los actuados.
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY; REVOREDO MARSANO


Dime con quién litigas y te diré si cobras: la contumaz inejecutabilidad de las sentencias contra la administración pública

febrero 03, 2010
Dime con quién litigas y te diré si cobras: la contumaz inejecutabilidad de las sentencias contra la administración pública (*)
http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/nov03/boletin17-11.htm
Un lastre que soporta el sistema de administración de justicia es la inejecutabilidad de los mandatos judiciales dictados contra los entes estatales. Las modificaciones introducidas a la novísima Ley del Proceso Contencioso-Administrativo hacen presumir que, en verdad, la justicia no está al alcance de todos.

Doris Palmadera Romero

I. INTRODUCCIÓN

Desde que el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional la norma que atribuyó la calidad de inembargables a los bienes del Estado, los Poderes Ejecutivo y Legislativo han sancionado disposiciones legislativas destinadas a frustrar la ejecución de las sentencias que ordenan al Estado el pago de sumas de dinero.

La Ley N° 27684, "Ley que modifica artículos de la Ley N° 27584 y crea una Comisión Especial encargada de evaluar la atención de las deudas de los pliegos presupuestales" (16/03/2002), es un indicio más de la pretensión del Estado peruano de no cumplir con sus obligaciones, vulnerando derechos reconocidos por la Constitución y tratados internacionales.

Por medio del presente informe queremos demostrar que el argumento "falta de recursos presupuestarios" es refutable. Existen mecanismos que, aunque disímiles, están ordenados hacia un mismo objetivo: el acatamiento de los fallos judiciales, en aras de la seguridad jurídica y el respeto al Estado de Derecho.

II. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO SUJETO PASIVO DE UNA RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL

Al igual que los particulares, las distintas entidades que conforman la Administración Pública pueden ser sujetos pasivos de una relación jurídica procesal.

Las entidades públicas, cuando son emplazadas, acuden a un proceso en igualdad de condiciones que su contraparte. El Código Procesal Civil (en adelante CPC), la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo (en adelante LPCA)(1), entre otras normas de índole procesal han desarrollado el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 2, inc. 2 de la Constitución de 1993, señalando que las partes de una relación jurídica procesal deben ser tratadas con igualdad, independientemente de su condición de entidad pública o administrativa.

III. EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE CONDENA CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Las sentencias de condena son las que, acogiendo la pretensión del accionante, imponen al demandado la ejecución de una prestación de dar, hacer o no hacer. A diferencia de las sentencias declarativas y constitutivas, las finalidades del proceso solamente se entenderán satisfechas cuando el obligado acate lo ordenado en el mandato judicial y reponga al demandante en su derecho.

Ante la eventual resistencia del obligado, nuestro ordenamiento procesal ha previsto mecanismos coercitivos para asegurar el cumplimiento de la decisión judicial a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales.
Para efectos de este trabajo nos detendremos en las sentencias de condena procedentes de procesos contenciosos-administrativos que imponen al Estado el pago de una suma de dinero, ya que la LPCA es una norma especial que regula separadamente la ejecución de este tipo de sentencias contra la Administración Pública.

1. La afectación de los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, debido proceso e igualdad de las partes
¿Cómo se ejecutan las sentencias de condena contra el Estado? En teoría, de la misma forma en que se ejecutarían si el obligado fuera un particular, esto es, activando los mecanismos procesales previstos para la ejecución forzosa de las resoluciones judiciales (artículos 713 y sgtes. del CPC: proceso de ejecución de resoluciones judiciales). Habida cuenta porque, también en teoría, las partes en un proceso gozan de los mismos derechos y obligaciones y se someten a las normas procesales en igualdad de condiciones. Lastimosamente, sabemos que esta conclusión no es exacta.

La experiencia nos ha demostrado que el cumplimiento de las sentencias contra la Administración Pública puede dilatarse ad infinitum. En el caso de aquellas que ordenan el pago de una suma de dinero a favor del demandante, el principal escollo es la falta de recursos presupuestarios.

Es verdad que el Estado dispone de escasos recursos para atender la satisfacción de las necesidades de la población. También es cierto que en aplicación del principio de legalidad presupuestal, solamente debe gastarse aquello que haya sido previsto en el presupuesto anual de la institución o entidad estatal. Sin embargo, también debe valorarse que la paz social en justicia es uno de los fines del proceso, y que ella será irrealizable si las sentencias contra el Estado no se ejecutan, al menos, en un lapso de tiempo razonable.

2. El significativo avance iniciado por la LPCA en el cumplimiento de los fallos judiciales contra la Administración Pública

La LPCA fue concebida para dotar al proceso contencioso-administrativo de reglas especiales que viabilizen la realización de sus objetivos: la revisión de la constitucionalidad de los actos de la Administración Pública y la defensa de los derechos e intereses de los justiciables(2).

Uno de los más graves problemas que advirtió la Comisión encargada de elaborar el anteproyecto de la LPCA(3) fue, precisamente, el incumplimiento de las sentencias que condenan a la Administración Pública al pago de una suma de dinero. Atendiendo los informes elaborados por la Defensoría del Pueblo y respetando los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, se incluyó en el proyecto de ley un mecanismo destinado a la ejecución de las sentencias judiciales provenientes de procesos contenciosos administrativos(4).

La LPCA recogió la propuesta de la Comisión. En el artículo 42 se estableció el procedimiento para la ejecución de los fallos que ordenan al Estado el cumplimiento de obligaciones pecuniarias, el cual contaba originalmente de tres estaciones:

- Las entidades debían cumplir con el mandato judicial de la sentencia, de existir disponibilidad presupuestaria;

- Si el gasto ocasionado por el cumplimiento de la sentencia no hubiese sido presupuestado, el titular del pliego debía iniciar la tramitación de la modificación presupuestaria necesaria dentro de los cinco días de notificada la sentencia, comunicándolo al órgano jurisdiccional correspondiente;

- Transcurridos cuatro meses de notificada, la sentencia sin haberse efectuado el pago, se daría inicio al proceso de ejecución de resoluciones judiciales, previsto en el artículo 713 y sgtes. del CPC.

En esa misma orientación, la Primera Disposición Derogatoria de la LPCA derogó, entre otros, el D.U. N° 019-2001, que declaró inembargables los depósitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional, y los artículos 2, 3 y 6 del D.U. N° 055-2001, que establecieron un procedimiento para el pago de sumas de dinero ordenadas por mandatos judiciales contra el Estado.

Así pues, el espíritu de la LPCA fue suprimir los privilegios consagrados a favor de las entidades estatales que tuvieran sentencias judiciales en contra, en tanto los mismos dejaban librada la ejecución y el cumplimiento de los fallos judiciales a la voluntad unilateral de la entidad estatal, curiosamente, la parte derrotada.

2.1 Irregularidades advertidas en la LPCA. La carencia de instrumentos normativos para reconocer los bienes de dominio público.

Si hubiese que señalar alguna deficiencia en la LPCA, diríamos que se omite establecer una clasificación de los bienes de dominio público.

En efecto, en la parte en que se señala que los bienes de dominio público no podrán ser materia de ejecución, no se instituyen los criterios para distinguir esta clase de bienes de los bienes de dominio privado del Estado.

Como se recuerda, la Ley N° 26599 modificó el artículo 648 del CPC, extendiendo la calidad de inembargables a todos los bienes del Estado, lo cual, como es sabido, es exclusivo de los bienes de dominio público(5). Contra esta norma se promovió acción de inconstitucionalidad, declarada fundada en parte por el Tribunal Constitucional. Sobre la base del artículo 73 de la Constitución, el Tribunal realizó la siguiente distinción:

"Los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio público; sobre los primeros, el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de Derecho Privado; sobre los segundos ejerce administración de carácter tuitivo y público.

El artículo 73 de la Constitución Política del Estado establece, que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles, deduciéndose de ello, que no gozan de aquellas inmunidades los bienes que conforman el patrimonio privado del Estado".

Sobre el particular, es conveniente citar a Manuel Silva Sánchez, quien comentando la calidad de inembargables de los bienes del Estado señala lo siguiente:

"(...) el único fundamento objetivo que se puede esgrimir para mantener el privilegio de la inembargabilidad es la necesaria protección del funcionamiento de los servicios públicos. De modo que la inembargabilidad, por esencia, ha de responder a un criterio objetivo, siendo inadmisible que se aplique subjetivamente a todo el patrimonio del ente. A este respecto ha señalado García de Enterría que la inembargabilidad en ningún momento debería considerarse como una prerrogativa subjetiva de la Administración sino como una cualidad de determinados bienes públicos, imprescindible para el funcionamiento de los servicios públicos(6)".

De lo expuesto, podemos sostener que los bienes de dominio público son aquellos destinados al cumplimiento de los fines de cada entidad estatal en particular, los mismos que deberán estar guiados hacia la satisfacción de las necesidades de la población. Al respecto, el Informe N° 19 de la Defensoría del Pueblo señala que bienes de dominio público serán los que resulten indispensables para el cumplimiento de los fines esenciales de los entes estatales (seguridad nacional y seguridad ciudadana, servicio diplomático, servicio de justicia, etc.), para el funcionamiento de los servicios públicos que brinda (educación, salud, etc.), o que sean de uso público, tales como los mares, playas, ríos, puertos, carreteras, debiendo considerar las funciones principales y secundarias que desarrolla cada entidad(7).

Además de derogar los D.U. Nºs. 019-2001 y 055-2001, la LPCA derogó la Ley N° 26756 del 07/03/97, que dispuso la constitución de una Comisión encargada de proponer al Congreso un proyecto de ley que determine los bienes del Estado que pueden ser objeto de embargo, esto es, los bienes considerados dentro del dominio privado del Estado.
En este contexto, los justiciables que al cabo de cuatro meses de notificada la sentencia no hubieran logrado que la entidad estatal cumpla con la suma ordenada, podían solicitar se trabe embargo o cualquier otra medida cautelar sobre los bienes de dominio privado, quedando al leal saber y entender del magistrado determinar si los mismos se ubican bajo la esfera de los bienes de dominio público(8).

3. La Ley N° 27684 y el nuevo procedimiento para la ejecución de las sentencias de naturaleza pecuniaria contra la Administración Pública

Con la dación de la Ley N° 27684 la etapa inaugurada por la LPCA sufrió un considerable retroceso.

En primer término, se retiró el inc. 8 de la Primera Disposición Derogatoria de la LPCA, restituyéndose la vigencia de la Ley N° 26756, del D.U. N° 019-2001 y del D.U. N° 055-2001. De este modo, el mismo Congreso que resolvió reponer a los particulares los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, debido proceso e igualdad de las partes a través del establecimiento de un mecanismo que asegurara la ejecución de las sentencias contra el Estado, decretó introducir sustanciales modificaciones al texto original de la LPCA.

En efecto, en un primer momento los legisladores decidieron suprimir las normas que obstaculizaban la ejecución de las sentencias contra el Estado, estableciendo al mismo tiempo un procedimiento ágil que asegurara el oportuno cumplimiento de los mandatos judiciales. Con la aprobación de la Ley N° 27684, por el contrario, optaron por la programación del pago de las obligaciones pecuniarias provenientes de fallos judiciales en el presupuesto. En este nuevo procedimiento distinguimos las siguientes estaciones:

- La Oficina General de Administración, o la que haga sus veces, del Pliego Presupuestario(9), deberá proceder conforme al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto;

- Si el financiamiento presupuestado resulta insuficiente, el Titular del Pliego presupuestario(10), previa evaluación y priorización de las metas presupuestarias, podrá realizar las modificaciones presupuestarias dentro de los quince días de notificada la sentencia, comunicándolo al órgano jurisdiccional correspondiente. De existir requerimientos que no puedan ser cubiertos ni realizando modificaciones en el presupuesto, el titular del Pliego Presupuestario, bajo responsabilidad, hará de conocimiento del juez su compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, comprometiéndose a destinar hasta el 3% de la asignación presupuestal que le corresponda por la fuente de los recursos ordinarios.

El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y la Oficina de Normalización Previsional (ONP), según el caso, calcularán este porcentaje deduciendo el valor correspondiente a la asignación para el pago del servicio de la deuda pública, la reserva de contingencia y las obligaciones previsionales. Transcurridos seis meses desde la notificación de la sentencia sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo, se podrá iniciar el proceso de ejecución de resoluciones judiciales previsto en el artículo 713 y sgtes. del CPC. No podrán ser materia de ejecución los bienes de dominio público, conforme al artículo 73 de la Constitución.

3.1. Reformas introducidas por la Ley N° 27684
Los cambios que introduce la Ley N° 27684 a la LPCA son los siguientes:

a) En primer término, se suprime de la LPCA la disposición referida a la interposición de medidas cautelares para futura ejecución forzada, con anticipación al inicio del procedimiento de ejecución de obligaciones de dar sumas de dinero(11).

b) Los mandatos judiciales que ordenan a la entidad estatal el pago de una suma de dinero deben haber adquirido la calidad de cosa juzgada, es decir, haber quedado consentidos o ejecutoriados.

c) Se deja claramente establecido que la deuda será atendida exclusivamente por el Pliego Presupuestario (entidad estatal) en donde se generó la deuda(12).

d) Se impone al titular del Pliego Presupuestario que evalúe y priorice las metas presupuestarias de la entidad obligada antes de resolver la realización de las modificaciones presupuestarias necesarias para la atención del requerimiento judicial. De considerar que la entidad puede asumir el pago de la deuda, el titular deberá comunicarlo al juez, dentro de los quince días de notificada la sentencia.

e) La principal innovación introducida a la LPCA es la que dispone que las entidades obligadas al pago deberán comprometerse a programar, en el ejercicio presupuestario siguiente, el gasto que demande el cumplimiento de las sentencias con autoridad de cosa juzgada. Es en este estadio del nuevo procedimiento incorporado por la Ley N° 27684 que participan la LGPE y demás normas presupuestarias.

4. La programación presupuestaria del gasto por cumplimiento de los mandatos judiciales

El texto actual del artículo 42.3 de la LPCA señala que el compromiso de la entidad condenada consiste en la concesión de hasta el 3% de la asignación presupuestal que le corresponda por la fuente de recursos ordinarios, deducidos la específica del gasto destinado al pago del servicio de la deuda pública, la reserva de contingencia y las obligaciones previsionales.

Para una mejor comprensión del tema, aclaremos algunos conceptos:

La asignación presupuestal (la expresión correcta es presupuestaria) son los recursos públicos contenidos en la Ley Anual de Presupuesto, aprobados para una determinada entidad del sector público(13). Los recursos ordinarios, a su vez, son los ingresos provenientes de la recaudación tributaria y otros conceptos, los cuales no están vinculados a ninguna entidad y constituyen recursos disponibles de libre programación(14).

Sobre la asignación presupuestaria (AP) que le corresponda a la entidad por concepto de recursos ordinarios (RO), se deberán restar los siguientes conceptos:

- Servicio de la deuda pública (SDP), que son los gastos destinados al cumplimiento de las obligaciones originadas por la deuda pública, sea interna o externa(15);

- Reserva de contingencia (RC), que son los gastos que por su naturaleza y coyuntura no pueden ser previstos en los presupuestos de la entidad pública. Es de uso exclusivo del MEF;

- Obligaciones previsionales (OP), son los gastos para el pago de pensiones y otros beneficios a cesantes y jubilados.

Tenemos entonces que la ecuación para hallar la base imponible (BI), sobre la que se calculará la alícuota, será la siguiente:

AP(por RO) - (SDP+RC+OP) = BI

Sobre este resultado el MEF o la ONP, según el caso, calcularán hasta el 3% para atender todas las obligaciones pecuniarias provenientes de fallos judiciales. Todas.

El nuevo texto del artículo 42.3 de la LPCA no deja lugar a dudas: "(el titular del Pliego) hará de conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a destinar hasta el 3% de la asignación...".

Luego, todas las sentencias provenientes de procesos contenciosos-administrativos que ordenen a determinada entidad pública el pago de una suma de dinero tendrán que ser satisfechas con ese "hasta el 3%" recaído sobre el remanente de la asignación presupuestaria por fuente de recursos ordinarios que le corresponda en la Ley Anual del Presupuesto para el Sector Público. Es decir, no solo lo que la administración pública destine a la ejecución de fallos judiciales puede fluctuar entre el 0.00001% (o menos) hasta el 3%, de la BI, sino también es evidente que no todas las deudas podrán ser satisfechas en el ejercicio presupuestario siguiente a aquel en que la sentencia quedó firme(16).

IV. PALABRAS FINALES

El incumplimiento de las sentencias en su contra por parte de diversas entidades del Estado vulnera los derechos a la igualdad de las partes, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva de los particulares. Por otro lado, el Estado dispone de escasos recursos con que satisfacer las necesidades de la población, impulsar actividades y proyectos de desarrollo y atender los gastos ocasionados por el mantenimiento de la Administración Pública.

En nuestra opinión, las medidas adoptadas por el legislativo para el cumplimiento de las resoluciones judiciales contra el Estado son insuficientes. En tanto no se definan los parámetros para identificar a los bienes de dominio público y se programen con el carácter de prioritario los gastos ocasionados en el cumplimiento de las sentencias en la Ley del Presupuesto del Sector Público, persistirá la situación de indefensión que actualmente padecen cientos (o miles) de personas.

Queremos terminar reproduciendo un extracto de la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional: "De continuar vigente la ley (...) daría lugar a que no exista una seguridad jurídica ya que vano sería accionar contra el Estado, que de ser vencido no se le podría ejecutar la sentencia por existir esta protección a su favor, esto daría lugar para pensar o creer, con fundamento, que la persona que entable demanda al Estado no tiene derecho a una tutela jurisdiccional efectiva; y no habría una igualdad de condiciones, y se presentaría una credibilidad dudosa para el cumplimiento de las sentencias".

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(*) El presente artículo fue publicado en Actualidad Jurídica Nº 102 de mayo de 2002 de Gaceta Jurídica, en donde podrá encontrar, además, otros artículos de interés.

(1) En la actualidad, el proceso contencioso-administrativo se rige por una ley especial, la LPCA, Ley N° 27584, publicada el 07/12/2001 y vigente desde el 16/04/2002.
(2) Hasta antes de la vigencia de la LPCA, la acción contencioso-administrativa se regulaba por las normas del proceso abreviado del Código Procesal Civil (artículos 540 al 545).
(3) La Comisión fue creada por Resolución Ministerial N° 174-2000-JUS (24/06/2000), y estuvo conformada por los doctores Jorge Danós Ordóñez, Orestes Zegarra Zevallos, Nelly Calderón Navarro, Juan Carlos Morón Urbina, Ricardo Salazar Chávez, Diego Zegarra Valdivia y Juan Francisco Rojas Leo
(4) Recomendamos revisar el Informe Defensorial N° 19: "Incumplimiento de sentencias por parte de la administración estatal", aprobado por Resolución Defensorial N° 62-98/DP (27/10/98) y la sentencia recaída sobre el Expediente N° 006-96-AI/TC (publicada el 07/03/97) sobre la acción de inconstitucionalidad planteada contra la Ley Nº 26599 (24/04/96), que modificó el artículo 648 del CPC, declarando inembargables los bienes del Estado.
(5) Constitución Política del Perú de 1993
Artículo 73.- Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico.
(6) SILVA SÁNCHEZ, Manuel. "La ejecución de sentencias contencioso-administrativas: Nuevos horizontes". En: Poder Judicial. N° 41-42. Madrid, 1996.
(7) SILVA SÁNCHEZ, Manuel. Op. cit. Pág. 19.
(8) Excepto las sentencias firmes obtenidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la LPCA, que deben continuar el trámite de su ejecución conforme a las normas procesales con las que se iniciaron (Cuarta Disposición Final).
(9) Dentro del ámbito del Derecho Presupuestario, el Pliego Presupuestario es la entidad del Sector Público a la que se le ha aprobado una asignación presupuestaria en la Ley Anual de Presupuesto, destinada al cumplimiento de las actividades y/o proyectos a su cargo, de acuerdo a los objetivos institucionales determinados para un año fiscal. Son también Pliegos Presupuestarios las Municipalidades Provinciales y Distritales (artículo 7 de la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado, Ley N° 27209 del 03/12/99; en adelante LGPE).
Los Pliegos Presupuestarios para el Año Fiscal 2002 están señalados en el Anexo II de la Resolución Directoral N° 003-2002-EF/76.01 (publicada el 17/01/2002), que aprueba los Clasificadores para el Año Fiscal 2002 y Maestro del Clasificador de Ingresos y Financiamiento del Año Fiscal 2002.
(10) El titular del Pliego Presupuestario es el titular de la entidad del sector público a la que se le aprueba una asignación en el presupuesto. Es la más alta autoridad ejecutiva. En materia presupuestal, es responsable de manera solidaria, con el Consejo, el Directorio u Organismo Colegiado con que cuente la entidad, según sea el caso (artículo 6 de la LGPE).
(11) Sin embargo, por aplicación supletoria del CPC, los particulares podrán solicitar que el juez dicte alguna de las medidas preventivas señaladas en los artículos 642 al 673 del CPC.
(12) Sobre la aplicación de esta disposición, nos preguntamos quién asumirá las deudas contraídas por las empresas del Estado ya liquidadas o sometidas a un procedimiento de liquidación (ej.: Banco Agrario, Banco Industrial, Empresa Comercializadora de Alimentos S.A. -ECASA-, Compañía Peruana de Vapores, etc.).
(13) Glosario de Términos del Sistema de Gestión Presupuestaria del Estado, aprobado por Resolución Directoral N° 007-99-EF-76.01, publicado el 23/02/99.
(14) Las Fuentes de Financiamiento para el Año Fiscal 2002 están señaladas en el Anexo N° 05 de la Resolución Directoral N° 003-2002-EF/76.01. Entre otras, se destacan las provenientes del Canon y Sobrecanon, la participación en rentas de aduanas, los recursos directamente recaudados y las donaciones y transferencias.
(15) La deuda pública es el monto de las obligaciones financieras del Estado, derivadas de los empréstitos y de las adquisiciones impagas con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras. Se incluyen las obligaciones contraídas por organismos públicos como el gobierno central, empresas públicas y gobiernos locales (En: "Guía para la Auditoría al Estado de la Deuda Pública" y "Guía del Auditado", aprobados por Resolución de Contraloría N° 157-99-CG, publicada el 18/12/99).
(16) Situación que además es reconocida por el Presidente de la República, al observar la autógrafa de la Ley N° 27684 mediante oficio N° 030-2002/PR del 13/02/2002, dirigido al Presidente del Congreso. En este documento se señala textualmente: "En conclusión la autógrafa, contiene tres procedimientos que en la práctica SON INEJECUTABLES ya que las deudas del Estado siempre van a superar el 3% de sus recursos asignados (...)".


MEDIDA CAUTELAR

febrero 03, 2010
MEDIDA CAUTELAR
http://sobretododebates.blogspot.com/2008/01/medidas-cautelares_1471.html
Se definen como todas aquellas injerencias legítimas de la autoridad en los derechos fundamentales y son instauradas como medios para lograr los fines del proceso.
Es así que la medida cautelar no puede ser considerada como un proceso ya que no otorga ninguna satisfacción. Sólo es una herramienta del proceso capaz de procurar la eficacia de éste.
Podemos decir que con respecto a su carácter procesal no son muchas las diferencias entre las medidas cautelares penales con las civiles ya que en ambas son un medio para lograr los fines del proceso.
Es así que, con respecto al proceso civil, en el proceso cautelar (titulo IV del CC) el Juez, a petición de una de las partes, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba.
La finalidad concreta del proceso cautelar en el aseguramiento del cumplimiento del fallo definitivo; con respecto a la finalidad abstracta esta sirve de medio a través del cual el órgano jurisdiccional se prestigia. La confianza y seguridad de la sociedad en el órgano jurisdiccional, dependerá de la eficacia que se logre en los fallos.
Exp. Nº 24265-99 del 09/09/1999. Sala de Procesos Sumarísimos de la Corte Superior de Justicia de Lima.

"La función cautelar se caracteriza por ser conservativa o aseguradora del derecho, de manera que sólo se requiere la apariencia que existan intereses sustanciales, que en doctrina se conoce como el fumus bonis iuris, lo cual no requiere de certeza del derecho sino de la posibilidad o probabilidad de la existencia del mismo, además del llamado periculum in mora, es decir, del hecho natural o voluntario que es capaz de producir un daño."

Piero Calamandrei : el proceso cautelar, y por consiguiente las medidas cautelares no tendrían lugar por innecesarias, si los fallos judiciales fueran pronunciados con celeridad y oportunidad. el proceso y su desarrollo no siempre breve, obliga a que el propio Estado reconociendo tal hecho regule en su ordenamiento procesal medidas que garanticen la efectividad de las decisiones judiciales que se pronuncien en los llamados procesos principales.

CLASES:

1.- Para una futura ejecución forzada.:
El embargo (art. 642 del C.P.C).- Mediante el embargo se busca garantizar el resultado del juicio, es decir que exista la seguridad plena que cuando se dicte la sentencia firme se pueda ejecutar voluntaria o forzosamente la obligación mandada.
El Secuestro (art. 643 del C.P.C).- El secuestro conservativo se da sólo en vía ejecutiva y sin requerir que el bien afectado sea objeto de la litis, este puede recaer en cualquier bien del deudor.
La notación de la demanda en los registros públicos (art. 673 del C.P.C).- Esta se da a efectos de que en virtud del principio de publicidad registral, personas ajenas al proceso puedan informarse de la existencia de dicho proceso. El juez debe remitir copias de la demanda, la resolución que la admite y de la cautelar.

2.- Temporales sobre el fondo.
El Juez tomando en cuenta la necesidad del solicitante o el fundamento que demuestra la demanda puede adelantar en algún extremo la sentencia o la totalidad de esta.
Exp. Nº 251-95 del 23/02/1995 Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecución anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia en su integridad o sólo en aspectos sustanciales, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de su acción y prueba que aporta.
3.- Innovativas.
Cuando el Juez restituye al estado de hecho o de derecho que se tenía cuando se interpuso la demanda; esto siempre y cuando resulte necesario para asegurar la efectividad de la sentencia.

4.- De No innovar.
Lo que se busca es evitar el daño por medio del mantenimiento del statu quo y no de hacer prevalecer éste por sí mismo, en atención a su valor abstracto.
Exp. Nº 17518-98 del 02/11/1998. Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima.
La medida cautelar innovativa se distingue, por ser más excepcional que la de prohibición de innovar, por que adelanta los efectos de la sentencia de mérito como si la misma hubiera sido fundada, situación que reviste un riesgo mucho mayor. no es suficiente para dicha medida la contracautela en forma de caución juratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles daños que pudieran ocasionar la medida. Además de los presupuestos señalados en el artículo 611 del CPC requiere también la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el peticionante debe acreditar al Juez, que si no hace ahora lo que pide, nunca más se va a presentar el estado de cosas que se tiene.
Consultas bibliográficas:
- Código Procesal Civil.
- Jurisprudencia, preguntas y respuestas jurisprudenciales, Gaceta Jurídica Nº 19- Enero 2005

Medidas Cautelares

febrero 03, 2010
Medidas Cautelares.
http://www.todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/medidascautelares.htm

Concepto.

Bajo este concepto se comprende una serie de sentencias tendientes a evitar la modificación de la situación de hecho existente al tiempo de deducirse la pretensión, o la desaparición de los bienes del deudor que aseguran el cumplimiento de la sentencia de condena que pueda recaer en ése o en otro proceso. Las medidas cautelares no se agotan en las que son materia de regulación específica, como el embargo preventivo, la inhibición general de bienes y anotación de la litis, el secuestro, etc., sino que son aún mayores las facultades del juez, que se extienden a otras medidas cautelares que se han dado en llamar innominadas.

Encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que se convierta en ilusoira la sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma preventiva el resultado práctico o la eficacia de la sentencia principal recaída en un proceso de conocimiento o de ejecución.

Mas que a hacer justicia, está destinada a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido.


Son sus caracteres a) provisoriedad o interinidad, pues estan supeditadas al transcurso del tiempo que transcurre desde que es dictada hasta la ejecución de la sentencia recaída en un proceso de conocimiento o de ejecución y b) mutabilidad o variabilidad en el sentido que pueden ser revocadas o modificadas siempre que sobrevengan circunstancias que así lo aconsejen.

Los presupuestos para que sean viables es que el derecho sea verosímil y que exista un peligro real en la demora.


Embargo Preventivo.

El embargo preventivo constituye la medida cautelar en cuya virtud se afectan o inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o en un proceso de ejecución a fin de asegurar la eficacia práctica de las sentencias que en tales procesos se dicten.

El embargo preventivo se puede tomar sobre cosas o biene individualizados o sobre universalidad de cosas.

Este tipo de medidas no implican que los bienes embargados queden fuera del comercio sino que los colocan en la situación de poder ser enejenados con autorización del juez que decretó la medida.


Inhibición general de Bienes.


Es la medida cautelar que impide la disposición de derechos sobre los bienes cuyo dominio conste en Registros Públicos y por tanto a pesar de la amplitud del concepto, sólo se aplica a los bienes inmuebles, muebles registrables y a los drechos reales sobre ellos. No es una medida contra la persona, sino una limitación de la facultad de disponer de ciertos bienes, en el sentido de que no puede constituir ningún escribano actos de disposición sobre ellos, sin orden judicial de levantamiento total o parcial.

Es una medida de garantía que funciona en resguardo de un mismo interés, cual es el de asegurar al acreedor la efectividad de su crédito. Procede el embargo, sobre los bienes inscriptos en los registros públicos que el acreedor conoce y la inhibición extiende la medida cautelar a los bienes inscriptos que el acreedor desconoce.


Para que proceda la inhibición bastará la manifestaicón del acreedor de que no conoce bienes de propiedad del deudor para denunciarlos a embargo, sin que corresponda justificación de su aserto.

La inhibición general de bienes es una medida destinada a impedir que el deudor disminuya su patrimonio , y no a que lo aumente con nuevas adquisiciones.

En atención a los daños que puede acarrear la inhibición general al limitar la disposicion de bienes, el deudor está habilitado para pedir su sustitución ofreciendo bienes a embargo o caución bastante. Los bienes ofrecidos deben ser suficientes en relación al crédito que se reclama y las costas del juicio.


Prohibición de Innovar.

Es una orden judicial de no realizar actos físicos o jurídicos que alteren la situación de hecho o de derecho existente al tiempo de la promoción del pleito, cuando la ejecución de tales actos pudiera influir en la sentencia o conviritera su ejecución en ineficaz o imposible.

La prohibición de innovar constituye la medida cautelar fundada esencialmente en el principio de inalterabilidad de la cosa litigiosa y cuya finalidad es mantener el statu quo inicial o impedir que durante el transcurso del pleito se modifique o altere la situación de hecho o de derecho existente al tiempode la promoción del litigio, tonrnado la posible futura sentencia en ilusoria y con el fin de evitar perjuicios irreparables.

La prohibición de innovar es una consecuencia de la litispendencia: para qu proceda es indispensable que exista una causa pendiente. Habiéndola puede decretarse tanto al inciarse el proceso como durante su curso


Prohibición de Contratar.


Establece el art. 231 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que "cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada o los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida. Individualizará lo que sea objeto de la prohibición , disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante."

Es decir que procede cuando la prohibición de contratar surge de la ley, cuando ha sido estipulada en un contrato y cuando se proponga asegurar la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio.

Ejemplo de prohibición legal son los casos de los arts. 1358 al 1361 y 1449 al 1452 del Código Civil, y ejemplo de prohibición contractual son el mutuo hipotecario la prohibición de locar, en la locación la prohibición de ceder o sublocar, en la compraventa de negocios, la prohibición de ejercer la misma actividad que se realizaba en el fondo de comercio enajenado.

MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN

febrero 03, 2010
MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN


I. ASPECTOS GENERALES

1.1 Finalidad de la medida Cautelar

La medida cautelar tiene por finalidad -en lo posible- al solicitante de la misma la seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado. De esta manera se garantiza que no sólo va a obtener una simple declaración respecto de su derecho, sino que su pretensión va a ser amparada de modo efectivo.



A la cognición y a la ejecución, con las que la jurisdicción cumple el ciclo entero de sus funciones principales, se agregan una tercera actividad que tienen una finalidad auxiliar y subsidiaría, y es la actividad cautelar. La misma está dirigida a asegurar, a garantizar el eficaz desenvolvimiento y el proficuo resultado de las otras dos, y concurren, por eso, medianamente a la obtención de los fines generales de la jurisdicción.





Para Moretti, la medida cautelar tienen por finalidad evitar precaver un daño específico: el que resultará necesariamente de la demora de obtener una providencia definida a través del largo desarrollo de un procedimientos ordinario.



Ottolenghi apunta prácticamente hacia la misma dirección ala afirmar que "la medida precautoria tiene por objeto asegurara las consecuencias del proceso mediante el mantenimiento de un estado de hechos o de derecho, o prevenir las repercusiones, posiblemente perjudiciales, de la demora en el pronunciamiento de las resoluciones judiciales". [1]



1.2 Ejecución Forzada

En primer lugar, hay que señalar que las medidas para futura ejecución forzada son aquellas dirigidas a asegurar el cumplimiento de la obligación a que le condenará al vencido mediante el correspondiente fallo jurisdiccional. Ellas garantizan que los bienes que van a ser materia de ejecuciones forzadas se mantienen para su realización.







1.3 Concepto de Embargo

1.3.1 Definición Etimológica

Desde el ángulo etimológico el embargo es una "... voz derivada del verbo embargar, y éste del latín vulgar embarazar, usado en la Península Ibérica y en la zona de la lengua de oc. Deriva probablemente de barra `tranca`, significa por lo tanto` cerrar una puerta con trancas o barras`procedimientos originario del embargo".



1.3.2 Definición en su Sentido Lato

En nuestros idioma castellano, la palabra embrago tienen dos aceptaciones: a) embarazar, impedir, detener, suspender, paralizar: b) retención de una cosa por mantenimiento judicial, sujetándola a las resultas de un juicio. Así en el idioma latino: praepeditas, embarazado, impedido, embargado. Plouto la emplea como atado, cogido, enredado, estorbados; y sequestratio equivalente a nuestros secuestros, o sea, embargo de la casa por mandato judicial.







1.3.3 Definición de algunos Juristas

Jorge Carreras refiere que " en nuestro lenguaje jurídico la palabra embargo es sinónimo de traba, y el verbo trabar equivale esencialmente a juntar o unir una cosa con otra, es decir, a afectar a unir los bienes designados a la ejecución pendiente"



Couture entiende por embargo aquella medida cautelar ".... decretada judicialmente para asegurar de antemano el resultado de un proceso, y que consiste en la indisponibilidad relativa de determinados bienes"



Rafael Gallinal considera al embargo como "... la aprehensión o retención de bienes muebles o inmuebles hachas de orden de la autoridad judicial competente..."





A decir de Luis Rodríguez el embargo "... es una medida cautelar. Es decir, se trata de una medida provisoria, modificable, dependiente, dictada sin oír a la parte y temporal". El citado tratadista agrega que "... el embargo consiste en una orden, que la doctrina italiana llama inyunción, que cumple el oficial de justicia y que tienen a inmovilizar bienes, específicos en el patrimonio del ejecutado"

Podetti define al embrago como "la medida judicial que afecta mediante judicial que afecta un bien o bienes determinados, de un deudor o presupuesto deudor, al pago eventual de un crédito, individualizándolos y limitado las facultades de disposición y de goce".



Prieto-Castro conceptúa al embargo como ".... un acto del órgano jurisdiccional, por el cual los bienes y derecho del deudor, a los que se refiere, se declaran y quedan adscritos a la satisfacción del crédito del acreedor".



Lino Palacio sostiene que el embargo es la medida cautelar "... en cuya virtud se afecta e inmovilizar uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimientos de ejecución, con miras a segurar la eficacia práctica o el resultado de tales procesos".





El artículo 642 del Código Procesal Civil define al embargo del siguiente modo:

"Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embrago. Este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presupuesto obligado, aunque se encuentre en posición de terceros, con las reservas que para este supuesto señala la ley". [2]



1.4 Concepto de Retención

Gramaticalmente retención es la acción y el efecto de retener o sea de detener, convervar, guardar en sí. Tienen además otras aceptaciones que carecen de sentido jurídico. En Derecho se habla también de retener en el sentido de suspender en todo o en parte el pago del sueldo, salario u otro haber que uno ha devengado hasta que satisface lo que debe por disposición judicial o gubernativa y asimismo asumir un Tribunal superior la jurisdicción para ejercitarla por sí con exclusión del infierno.







En consecuencia, la retnción puede tener tanto el caraácter de una obliogatoriedad como el de un derecho. Así, por ejemplo, constituye una obligación cuando la ley impone a una persona individual o juridica el deber de conserva en su poder una cosa o cantidad para darle posteriormente el destino que marque la Ley. [3]

La retención es una obligación que por mandato judicial se exige a quien debe hacer entrega de bienes o pagos al deudor, debiendo el retenedor reservarlos a orden y disposición de la autoridad jurisdiccional que decretó esta medida preventiva. Esta medida supone la innovalización de bienes y valores del afecto que efectúa un tercero, quien se encuentra en posesión de ellos (no siempre en calidad de deudor).





Alessandri anota que " por la retención se da orden a la persona que tienen la cosa de retenerlas y no entregarla sin orden del tribunal". Momroy señala que "a través del embrago en retención se solicita a este deudor (se refiere al tercero) del autor mantenga en su posesión el bien del deudor embrago. Tratándose de una medida cautelar, no encontramos ante mandato judicial que debe ser necesariamente cumplido por este tercero que pasa a ser el retenedor, quien queda sujeto a la decisión judicial respecto del destino del bien retenido".

Para Casarino Viterbo "... la medida precautoria de retención de bienes determinados recae exclusivamente sobre dinero o cosas muebles. Su objeto preciso es asegurar el resultado de la acción instaurada, impidiendo que el demandado disponga de ese dinero o de esas cosas muebles durante el curso del juicio, a fin de que, en definitiva, respondan al cumplimiento de la sentencia que se dicte"



Para Devis Echandía "embargo es el acto judicial mediante el cual se pone fuera del comercio una cosa y a órdenes de la autoridad que lo decreta".



Safontas dice del embargo que "... es medida precautoria acordada a todo acreedor, y el medio de hacer eficaces los juzgamientos; que se realiza con el concurso y vigilancia de la justicia.



1.5 Diferencia entre Depósito y R tención

La figura del depósito en el embargo puede parecerse o trasformarse en retenedor y depositario a la vez, pero existe una diferencia importante entre depósito y detención. El primero es una figura de carácter o tipo real según el cual una persona recibe de otra una cosa para custodiarla, obligándose a devolver cuando lo solicite el depositante o ejecutante en el embargo. Si no la devuelva está obligación en todo caso a apagar su valor, intereses, costas e incluso una responsabilidad penal.



En cambio la retención es una obligación que judicialmente se impone a quien debe hacer pagos o entrega al deudor o ejecutado, para que los reserve (retenga) a orden y disposición del juez de la causa que ordena esta medida.







El retenedor no modifica su relación jurídica con el deudor sino que simplemente debido al mandato judicial que se notifica asume la obligación de entregar la cosa retenida desde que le sea exigible y en el modo y forma en que el deudor le exigirá.[4]





1.6 Embargabilidad

En línea generales la embargabilidad es la idoneidad de un bien para ser objeto de embargo (debiendo reunir dicho bien determinados caracteres para que aquélla se configure). La validez y eficacia jurídica de un embargo depende así de una serie de factores como, por ejemplo, que no sea el bien sobre el que se pretende la afectación calificado legalmente de inembargable.



La noción de embargabilidad denota la relación positiva que existe entre ciertos bien, por una parte, y la validez y eficacia jurídica de la medida cautelar es estudio, por la otra, en la hipótesis de que dicho bien pase a ser objeto del embrago.



II. EMBARGO COMO ACTIVIDAD PROCESAL



La finalidad esencial del embrago procesal netamente al permitir la realización de todos los actos necesarios para restaurar el desequilibrio patrimonial del ejecutante.



El embrago supone una actividad procesal porque a) es un acto jurisdiccional b) se dispone dentro de un proceso -en cuaderno especial-; c) está conformada no por un acto único sino por una serie de actos procesales que se interrelacionan; y d) sirve a la obtención de los fines del proceso.



la actividad procesal compleja que significa el embargo está enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y a afectarlos concretamente a ella, engendrando en el acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto de la realización de los bienes afectados, y sin que se limite jurídicamente ni se expropia la facultad de disposición del ejecutado sobre dichos bienes.





El embrago representa una actividad procesal compleja integrada por la búsqueda de los bienes del obligado ( se deja en claro que la inclusión de este primer elemento es discutible por tratarse strictu sensu de una actividad preparatoria del embargo; la selección de aquellos sobre los que recaerá la traba (que la hace el embargante, pero la autoriza el Juez en base al principio de proporcionalidad), la afección de dichos bienes a la ejecución forzada y las medidas de garantía de la traba (nombramiento de depositario, anotación preventiva, etc) Sin embrago, la elección resulta ser el acto principal. El embrago existe con la declaración respectiva, no pudiendo considerarse verificando si ella no se ha producido. Los otros actos tiene carácter contingente; si se lleva a cabo, forman parte del embargo, pero su ausencia no implica la inexistencia de dichas medida cautelar.[5]



2.1 Efectos del Embargo



El embrago, por razón de sus efecto asegurativo, puede ser adoptado estructuralmente para que sirva de medida cautelar, agotando la actividad en que consiste el embrago toda medida o proceso, sirviendo de instrumentos a la sentencia que en su día puede constituir el título ejecutivo hipotético que el actor quiere procurarse, y actuando el Juez anticipadamente como si hubiese asumido la legitimación necesarios para disponer de los bienes del embargo, a los solos efectos de llevar a acabo la traba de bienes y, exigiendo al embragarte, una fianza para responder del pago de las costas y daños y perjuicios causados si no procedía llevar a cabo la traba.



Sólo cuando se ejercite una pretensión de condena podrá solicitarle la práctica de una diligencia de embrago, mientras que ésta deberá rechazarse de plano cuando del Juzgado o Tribunal, al actor, presunto acreedor, sólo pretenda una simple declaración de su derecho o crédito, pues y es por demás sabio, no puede hablarse de la efectividad o ejecución de una sentencia simplemente declarativa.



en cuanto a los efectivos del embrago señala Luis Rodríguez como sustanciales el ".... determinar, individualizar o especificar los bienes de realización" Es otro efecto sustancial del embrago la aprehensión que "... importa la deposición material del bien, aun cuando el deudor o un tercero queden como depositario. En tal supuesto el deudor o el tercero actúan nomine alieno, con las responsabilidades inherentes a todo custodio o depositario.





III. EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN



El presupuesto para la ejecución de esta medida es que el bien a embargar se encuentre en posesión de un tercero que, a su vez, es deudor del embargado. La utilización del vocal deudor en este caso no es excesivamente rígida. Así si mantenemos dinero en nuestra cuenta corriente bancaria, de alguna manera es posible concebir que el banco es nuestro deudor, por ciertos no en la aceptación obligacional del término.



A través del embargo en retención se solicita a este del deudor mantenga en su posesión el bien del deudor embargado. Tratándose de una medida cautelar, nos encontramos ante un mandato judicial que debe ser necesariamente cumplido por este tercero que pasa a ser el retenedor, quien queda sujeto a la dcisión judicial respcto del destino del bien retenido. [6]



3.1 Concepto



El embrago en forma de retención consiste en la emisión por parte del Juzgado ejecutor de una orden dirigida al tercer deudor o a aquel en cuyo poder se encuentra los bienes del ejecutado , a fin de que conserve a disposición del órgano judicial el importe de la deuda o los bienes de que se trate, si misma en lo que se refiere al embargo de bienes del ejecutado en poder de terceros, la improcedencia del depósito judicial en sentido estricto obedece a la exigencia de respetar la situación jurídica existente antes del embargo y en la que aparece involucrados un tercero ajeno a la ejecución, esto es, el poseedor de aquellos bienes. pero, una vez finalidad la relación jurídica en virtud de la cual el tercero detenta la posesión de los bienes del ejecutado, dicho tercero no podrá devolverlos al deudor, ni entregarlos a terceros, sino que ha de conservarlos a disposición del Juzgado ejecutor.





Cono se observa, el retenedor no módica de modo alguno su relación jurídica el obligado, sino que, en virtud del mando que se pone en su conocimiento a través de la notificación respectiva, asume el deber de entrega el bien objeto de retención, desde que le sea impuesta de la manera que el afectado -de no existir embargo- se lo hubiere exigido, pero no al último sino el Juzgado. Si se trata de dinero, tendrá que depositarlo a la orden de éste en el Banco de la Nación. En caso de bienes distintos, los pondrá a disposición del órgano jurisdiccional que expidió el mandato cautelar, asumiendo la calidad de depositario en tanto esto no se produzca.



Se acostumbra solicitar embrago en forma de retención, por lo general, sobre los fondos y valores que el obligado tuviera en cuenta corriente, depósito, custodia o cobranza, ya sea individual o mancomunadamente, en las distintas instituciones bancarias y/o financieras. [7]



El embrago en forma de retención ase encuentra normando en el artículo 657 del Código Procesal Civil, el cual preceptúa que:





"Cuando la medida recae sobre derechos de créditos u otros bienes en posesión de terceros, cuyos titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el salvo que los ponga a disposición del Juez".



3.2 Procedencia y obligaciones del Retenedor

El embargo en forma de retención procede únicamente cuando el obligado tienen derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros. Son derechos de crédito todas las acreencia por cobrar a terceros.



Son obligaciones del retenedor.

1. Conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben, en el local destinado para ello, a la orden del juzgado y con acceso permanente para la observación de las partes.

2. dar cuenta inmediata al juez de todo hecho que pueda significar alteración de los objetos en retención y los que regulen otras disposiciones bajo responsabilidad civil y penal.


3.3 Ejecución de la Retención



El Secretario interviniendo sentará el acta de embargo en presencia del retenedor, a quien la dejará la cédula de notificación correspondiente, haciendo constar el dicho de éste sobre la posesión de los bienes y otros datos relevante. Si se niega a afirmar, dejara constancia de su negativa. Así lo establece el artículo 658 del Código Procesal Civil.



El dicho del retenedor -si efectivamente bienes de por medio-versará acerca de :

- La existencia de créditos o bienes.

- El valor de los mismos.



- La imposición de cargas o gravámenes sobre ellos, si fuere el caso

- Si su entrega se encuentra sujeta a plazo o al simple requerimiento del titular (afectado)

- Si sobre el objeto de la retención hay un régimen de copropiedad o pertenece aquél en su integridad al titular (embargado)

- Cualquiera otro dato importante en relación a los créditos o bienes materiales de retención.



Será a partir de la notificación de la medida cautelar el retenedor que éste ostentará la calidad de depositario y estará en la obligación de retener y poner a disposición del Juzgado que decreto aquélla todo pago a realizarse en razón de los créditos existentes o los bienes del afectado que se encontrase poseyendo. [8]



3.4 Falsa Declaración del Retenedor

Cuando el intimado para la retención niega falsamente la existencia de créditos o bienes, de pleno derecho se hace posible de una sanción que consiste en pagar el valor de los créditos o bienes al vencimiento de la obligación.

3.4.1 Efectos



Es Efecto de la falsa declaración del retenedor respectivo de la existencia de créditos o bienes cuyo titular es el efectuado con la medida, la obligación de pagar el valor de éstos al vencimiento de la obligación, sin perjuicio de la responsabilidad penal a quien haya lugar. Así lo dispuso el artículo 659 del Código Procesal Civil, el mismo que, advertimos, se contrae únicamente a la falsedad de la declaración del retenedor en cuanto a la existencia de créditos y bienes y no en lo concernientes a otros datos o detalles de la información suministrada por el tercero retenedor. Por lo tanto, la sanción establecida en dicho numeral de pagar el valor de los créditos o bienes al vencimiento de la obligación su fundará tan sólo en la declaración falsa del retenedor acerca de sus existencia (o inexistencia).



Es efecto del incumplimiento del mandato judicial de embargo por parte del retenedor el borde pago impuesto a éste, en el caso que hubiese el retenedor pagado al efectuado, infligiendo la resolución cautelar, tendrá que realizar nuevamente el pago a la orden del Juzgado que tiene que coincidir con el anterior efectuado, siendo incorrecto pesar que al órgano jurisdiccional tenga que abonarle el doble del valor que originalmente pagó al efectuado. Precisamente el artículo 660 del Código Procesal Civil preceptúa que "si el retenedor, incumpliendo la orden de retener, paga directamente al efectos será obligado a efectuar nuevos pagos a la orden del Juzgado. Contra esta decisión procede apelación sin efecto suspensivo". [9]





3.5 Doble Pago

Si el retenedor, incumpliendo la orden de retener paga directamente al afectado, será obligado a efectuar nuevo pago a la orden del Juzgado. contra este decisión procede apelación sin efecto suspensivo.



3.5.1 Pago

Cumplimiento de la prestación que constituya el objeto de la obligación, ya sea ésta una obligación de hacer o una obligación de dar. Constituye una forma típica de extinguir las obligaciones. Mas en concreto, abono de un asuma de dinero debido. Reparación de ofensa o agravio. Entrega, en el plazo oportuno, el sueldo o jornal convenidos. Recompensa. Sufriendo de condena, sanción o correctivo.





Se articulan como requisitos del pago los siguientes: a) Una obligación anterior de hacer o no hacer, de dar o no dar; b) dualidad al menor de sujetos, acreedor el uno y deudor el otro, o recíprocamente con una y otra cualidad; c) la voluntad de pagar, para diferencia el pago de otros negocios en su nombre o por él; e) un acreedor que recibe el pago por sí o persona facultad para aceptar en su nombre y por su cuenta.



El pago no puede consistir sino en lo debido, en todo lo debido y solamente en lo debido. Como lugar se estará al convenio o fijado. Supletoriamente rigen el lugar de la obligación cuando ase contrajo y el dominio del deudor.



Con respecto al tiempo se está a lo estipulado o regulado por el alguna disposición imperativa. El plazo debe respetarse por ambas partes, y en la deuda, se entenderá fijado a favor del deudor, por ello libre para pagar siempre, salvo expreso precepto o cláusula. Como efecto más importante, el pago libera al deudor y extingue la obligación.



3.5.2 Recursos

Contra la resolución que ordena nuevos pago procede el recurso de apelación sin efecto suspensivo.







COMENTARIO






Debido al embargo determinados bienes individuales se vincular jurídicamente a la subsiguiente actividad que representa la ejecución forzada. este nexo consiste fundamentalmente en el poder que adquiere el órgano jurisdiccional para desarrollar sobre las bienes materia de embargo actos de disposición que hagan posible la satisfacción de la pretensión principal del embargo. De lo expuesto se desprende como función esencial del embargo, además de la conservativa, el concretar el objetivo sobre el cual recaerá la actividad de ejecución forzada que pueden sufrir variaciones hasta tanto ésta no se realice. El auto de embargo se caracteriza por contener un mantenimiento en forma que impone obligaciones no sólo a la persona que va a ser embargada, sino también a los que de algún modo pueden oponerse a la diligencia respectiva a facilitar su ejecución. En el artículo 657 del nuevo Código Procesal se dispone que procede el embrago en forma de retención cuando la medida recae sobre derechos de créditos u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el retener el pago a la orden del Juzgado, depositado el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidad del deposito, salvo que los ponga a disponer del Juez. Adaptándose la medida cautelar a la naturaleza de los bienes que se efectúen cuando, se trata de derechos de créditos u otros bienes "en posesión de terceros" tienen lugar el embargo en forma de retención mediante orden del Juez para que el poseedor "retenga el pago a la orden del Juzgado y depositando el dinero en el banco de la Nación". Si se trata de dinero sino de otros, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario. En todo caso será el Juez quien decida lo conveniente. A Raíz del D. Ley N1 25903 y 25907 (El Peruano 4-XII-1992) que reestructurar al Banco de la Nación y se permite que empresas del Estado otras efectúen depósitos de fondos en "cualquier entidad bancario o financiera, el Juez podrá autorizar que el depósito de dinero se haga en cualquier entidad o financiera. El monto a dejar constancia del acto en que se "ejecuta la retención", por el secretario de Juzgado interviniente. Puede presentarse dos situaciones; Que en retenedor acepte quedar como tal o que se niegue a ello y a afirmar el acta. En ambos casos la "constancias" es el acto que formalizar a la diligencia de embargo. Hay responsabilidad civil y penal, cuando el intimado para la retención "niega falsamente la existencia de créditos y bienes". En este caso éstos al vencimiento de la obligación sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar. El anterior C. de P.C de 1912, que se deroga, regulada el embargo en forma de retención en varios disposiciones entre los cuales, al respecto se destaca el artículo 622 "Cuando se embargan sueldos, pensiones, rentas o frutos devengados o por devengarse, ordenándose a quien debe pagarlos que los entregue al deposito o los retenga en su poder, apercibido de "doble pago" en caso de desobediencia.



Esta deposición es aplicable el embargo o de cualquier otro crédito. El nuevo C.P.C según el artículo 660 si bien repite en gran parte lo que disponía el código anterior aclara que se tratará de un nuevo pago a la orden del Juzgado, procediendo apelación sin efecto suspensivo , contra la resolución que ordena el nuevo pago, por haber incumplido en retenedor con la orden del Juez.







CONCLUSIONES





- La medida cautelar tiene, pues, asegurar la satisfacción del derecho del pretensor o la reparación de daño producido.



- El embargo es el acto procesal de naturaleza preventiva encaminado a la innovación jurídica de los bienes de obligado, con la finalidad que el acreedor pueda satisfacer su crédito una vez que se dicte la declaración de certeza que lo reconozca y ordene su pago.



- El embrago en forma de retención se configura cuando la medida cautelar recae sobre un crédito del obligado o sobre bienes pertenecientes al mismo que se encuentra en poder de terceros, ordenando su retención, examinamos en este punto.



- Además de la sanción el retenedor responde penalmente según sea el caso.



BIBLIOGRAFIA



- HERNANDEZ LOZANO CARLOS A.

PROCESO CAUTELAR

EDICIONES JURIDICAS

LIMA 1995





- HINOSTROZA MINGUEZ ALBERTO

EL EMBARGO Y OTRAS MEDIDAS CAUTELARES

EDICIONES JURIDICAS

LIMA 1998



- SAGASTEGUI URTEAGA PEDRO

PROCESOS DE EJECUCION Y PROCESOS CAUTELARES

EDICION SAN MARCOS

LIMA 1994



- CABANELLAS GUILLERMO

ENCICLOPEDIA JURIDICA DE DERECHO USUAL

TOMO XXIV

PAG 988



- MONROY GALVEZ JUAN

TEMAS DE PROCESO CIVIL

PAG 52



INDICE



INTRODUCCION

MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN

I. ASPECTOS GENERALES

1.1 Finalidad de la medida Cautelar 1

1.2 Ejecución Forzada 2

1.3 Concepto de Embargo

1.3.1 Definición Etimológica 3

1.3.2 Definición en su Sentido Lato 3

1.3.3 Definición de algunos Juristas 4

1.4 Concepto de Retención 6

1.5 Diferencia entre Depósito y Detención 9

1.6 Embargabilidad 10

II. EMBARGO COMO ACTIVIDAD PROCESAL

2.1 Efectos del Embargo 12

III. EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN

3.1 Concepto 14

3.2 Procedencia y obligaciones del Retenedor 17

3.3 Ejecución de la Retención 17

3.4 Falsa Declaración del Retenedor 19

3.4.1 Efectos 19

3.5 Doble Pago 21

3.5.1 Pago 21

3.5.2 Recursos 22

COMENTARIO 23

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA















[1] HINOSTROZA MINGUEZ, ALBERTO. El Embargo y otras Medidas Cautelares. Pag 20

[2] HERNÁNDEZ LOZANO CARLOS A. Proceso Cautelar. Pag 119, 120, 123

[3] CABANELLAS GUILLERMO PAG. 988

[4] SAGASTEGUI URTEAGA PEDRO. Pag 140

[5] HINOSTRAZA MINGUEZ ALBERTO.Ob.Cit. Pag 124

[6] MONROY GALVEZ JUAN PAG 52

[7] HERNÁNDEZ LOZANO CARLOS A. Ob. Cit. Pag 163

[8] HINOSTROZA MINGUEZ ALBERTO. Ob.Cit. Pag 164

INTERES PROCESAL SENTENCIA

febrero 02, 2010
SALA DE CASACIÓN SOCIAL
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Diciembre/RC665-051202-00374.htm

Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO.

En el procedimiento que por acción mero declarativa y oferta de pago de diferencia de prestaciones sociales siguen las sociedades mercantiles TOPS AND BOTTOMS INTERNACIONAL C.A. y MUNDO JEANS VENEZOLANOS, representadas judicialmente por los abogados Rafael Eduardo Larrazabal, Iván Varela Delgado, Humberto Roldán Humpierres y Raúl Freites Ruiz, contra el ciudadano NORMAN JOSÉ HERNÁNDEZ, representado judicialmente por los abogados Gilda Cróquer Vega y Mariana A. Amparan Cróquer; el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo en alzada, dictó sentencia en fecha 10 de julio del año 2000, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la acción merodeclarativa incoada y con lugar la oferta de pago por la suma de seis millones ciento doce mil setecientos setenta y tres bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 6.112.773,87).



Contra el fallo anterior anunció recurso de casación la parte demandada, el cual, una vez admitido fue formalizado oportunamente. Fue consignado extemporáneamente el escrito de impugnación.



Recibidas las actuaciones en esta Sala de Casación Social, se designó Ponente al Magistrado Alberto Martini Urdaneta.



Concluida la sustanciación del presente recurso de casación y en virtud de la elección del Dr. Alfonso Valbuena como Magistrado integrante de esta Sala de Casación Social en fecha 20 de Diciembre del año 2000, se le asignó la ponencia del presente asunto, quien con tal carácter la suscribe, previas las siguientes consideraciones:



CASACIÓN DE OFICIO


En ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, de casar de oficio el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y constitucionales que allí encontrase, aun cuando no se las hubiese denunciado, la Sala pasa a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:



En el presente caso intentan las demandantes una acción merodeclarativa a la cual acumulan una oferta de pago de prestaciones sociales.



Ahora bien, mediante esa acción merodeclarativa pretenden las demandantes obtener un pronunciamiento mediante el cual aspiran que se de certeza a los siguientes hechos: que existió una relación laboral entre ellas y el demandado cuya duración fue desde el 1° de julio de 1993 hasta el 06 de abril de 1998, así como que la misma terminó por despido justificado, que el demandado reconviniente no es sujeto de aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo ni de la Disposición Transitoria N° 673 eiusdem; del monto que corresponde al accionado reconviniente por concepto de corte de cuenta de la indemnización de antigüedad y compensación por transferencia al dieciocho (18) de junio de 1997; de las cantidades que se le deben al demandado por concepto de antigüedad causada después de la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, por concepto de vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, antigüedad, utilidades e intereses sobre prestaciones sociales.



El artículo 16 de nuestro Código Procesal Civil, preceptúa lo siguiente:



“Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente.”



La norma transcrita precedentemente, se refiere a las llamadas acciones mero declarativas o acciones de mera certeza, las cuales consisten en la activación de la función jurisdiccional del Estado en la búsqueda de un pronunciamiento de ley que permita despejar la duda o incertidumbre acerca de si se está en presencia o no, de una relación jurídica determinada o de un derecho. Expresamente, señala la norma mencionada que dicha acción, no podrá proponerse cuando el interesado pueda conseguir que su interés sea satisfecho íntegramente mediante una vía distinta.



Respecto de este tipo de pretensiones, el Profesor Arístides Rengel Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, señala:



“La pretensión de mera declaración o declarativa, o de declaración de simple o mera certeza, como también se la denomina, es aquella en la cual no se pide al juez una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica. Aquí no se trata del incumplimiento de una obligación o transgresión del derecho, sino de la declaración de una relación jurídica que existe con anterioridad a la sentencia, pero que se encuentra en estado de incertidumbre.



En general se admite que esta forma de tutela jurídica tiende a conseguir la realización más acabada del orden jurídico objetivo y la protección de los derechos subjetivos de los ciudadanos, sin esperar a que el equilibrio que aquel orden establece y ordena respetar se halle de hecho menoscabado y roto, porque el daño puede originarse tanto de la falta de una prestación como de la incertidumbre del derecho.”



De igual forma, el Maestro Luis Loreto indica:

“La actuación de la voluntad de la ley se verifica por medio de la jurisdicción en dos momentos significativos: el de conocimiento y el de ejecución. Por el primero -que es el que interesa a nuestro estudio- se aspira a declarar o a determinar jurídicamente lo que por el acaecer histórico y las imputaciones normativas a los hechos es la voluntad de la ley. La voluntad abstracta hecha concreta antes del proceso se individualiza en la sentencia que la patentiza y proclama como verdad oficial (pro veritate accipitur). En cuanto a la sentencia se limita a la mera declaración de la relación material preexistente (...).



Los efectos de la tutela jurídica solicitada por los litigantes en las acciones de mera declaración les son conseguidos por la sentencia que declare la existencia o no existencia de la relación jurídica que ha formado objeto del proceso, ora como consecuencia de su pura eficacia declarativa sujeta a rectificación, ora de manera estable y permanente, como consecuencia de la autoridad de la cosa juzgada.” (Luis Loreto. Ensayos Jurídicos.)



De manera, que el fin que se pretende obtener con una sentencia de naturaleza mero declarativa, se circunscribe a la obtención del reconocimiento por parte de un órgano de administración de justicia del Estado, de la existencia o inexistencia de un vínculo jurídico o derecho, pero sin que tal fallo sea condenatorio en esencia. Lográndose, en consecuencia, la protección a la posible lesión que puede sufrir un derecho o vínculo jurídico en virtud del desconocimiento o duda de su existencia.



La jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia, tomando en consideración la Exposición de Motivos del Proyecto del Código de Procedimiento Civil (Congreso de la República, Secretaría, "Exposición de Motivos y Proyecto de Código de Procedimiento Civil". Imprenta del Congreso, Caracas, 1985, pág. 7) donde señaló que “Sin embargo, a fin de no dejar a la interpretación jurisprudencial el alcance y límites de esta demanda de mera declaración, se acoge en el Proyecto la limitación aconsejada por la mejor doctrina, según la cual no es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una demanda diferente(...)”, ha afirmado lo siguiente:



“Entre las condiciones requeridas para que pueda darse la acción de declaración, aparte de la voluntad de la ley de la cual se pide la declaración; y de la legitimatio ad causam, debe destacarse el interés en obrar. Este interés en obrar consiste en una condición de hecho tal, que el actor sufriría un daño sin la declaración judicial. Esta condición de hecho no consiste en una violación del derecho que es el presupuesto corriente de las sentencias de condena, sino más bien de la incertidumbre del derecho ante la opinión común por lo que se precisa no sólo que el derecho sea satisfecho por el obligado, sino también que sea cierto como derecho en la sociedad.



Esta incertidumbre debe ser también objetiva en el sentido de que no basta que el titular de un derecho esté incierto acerca del propio derecho, sino que es necesario un hecho exterior objetivo que haga incierta la voluntad de la ley en la conciencia del titular o de los terceros.” (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 8 de julio de 1999.)



De lo transcrito anteriormente, se desprende que uno de los requisitos para interponer la acción mero declarativa, estriba en el hecho de que el proponente sufriría un daño o perjuicio si no se consigue la declaración del ente administrador de justicia, pero considerando previamente como elemento de inadmisibilidad, que el actor puede conseguir la satisfacción completa de su interés mediante una demanda diferente.



Asimismo del contenido del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, ya citado, se evidencia que las acciones mero declarativas tienen como finalidad la declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o una relación jurídica. No obstante ello, la demanda presentada en este caso comprende peticiones relativas al establecimiento no sólo de la existencia de una relación laboral, sino también de su inicio, finalización, el motivo de su término, así como el monto de conceptos salariales, cuya cantidad, por ser controversial, está sujeta a alegatos de ambas partes y a su demostración.



Es decir, que lo pretendido por la parte actora no puede estar comprendido en una sentencia de naturaleza declarativa, la cual suministra tutela jurídica con la única y pura declaración del derecho, sino que por el contrario desnaturalizaría la finalidad de reconocimiento vinculante de la acción de certeza, por cuanto los conceptos sobre los cuales versa el petitorio de la demanda se refieren a hechos que sólo pueden ser discutidos en el curso de un procedimiento ordinario laboral.



En el presente caso, el contradictorio no surge en cuanto a la declaración de la existencia o no de la relación laboral, porque ambas partes admitieron ese hecho, ni respecto a la titularidad de los derechos que la Ley le confiere al demandado por su condición de trabajador, sino que la contención se circunscribe al monto al que ascienden dichos derechos.



Por otra parte, y en cuanto al requisito de interés actual, exigido por el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil para esgrimir pretensiones en las que se persigue la mera declaración de existencia o inexistencia de una relación jurídica o de un derecho, es necesario puntualizar que el exigido por el citado precepto legal es el interés procesal que deviene de la falta de certeza.



El interés procesal, como lo explica el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”. Tomo I. es:



“ La necesidad del proceso como único medio (extrema ratio) para obtener con la invocación de la prometida garantía jurisdiccional del Estado, el reconocimiento o satisfacción de un derecho que no ha sido reconocido o satisfecho libremente por el titular de la obligación jurídica y al respecto la doctrina distingue tres (3) tipos de interés procesal: el que deviene del incumplimiento de una obligación, el que deviene de la ley (procesos constitutivos) y el que deviene de la falta de certeza. Este último caso, es el que corresponde a los procesos mero declarativos, porque existe una situación confusa, de incertidumbre, sea por falta o deficiencia del título, sea por amenaza de perturbación al ejercicio del derecho o peligro de daño, que autoriza la intervención en vía preventiva para crear la certeza oficial que aleje anticipadamente el peligro de la transgresión posible en el futuro, evitando el daño que se causaría si la ley no actuase.”



Considera la Sala que tampoco está presente, en el caso bajo análisis el hecho objetivo que hace incierta la voluntad de la Ley, puesto que no consta en autos que el trabajador demandado haya negado ser titular de los derechos que le confiere la Ley por su condición y los cuales quiere la parte actora sean reconocidos mediante sentencia.



Sobre este tipo de acciones ya se ha pronunciado en diversas oportunidades esta Sala de Casación Social e incluso mediante sentencia de fecha 08 de marzo del año 2001, caso en el cual se consideró admisible la acción mero declarativa intentada por cuanto los demandantes lo que pretendían era el reconocimiento de un vínculo jurídico de naturaleza laboral, pero tal criterio jurisprudencial no resulta aplicable al presente asunto, en razón de que aun cuando en materia laboral se permite el ejercicio de acciones mero declarativas, la demanda incoada no cumple con ninguno de los requisitos para su admisión, como se expresó precedentemente.



En consecuencia esta Sala considera que la decisión recurrida al haber declarado parcialmente con lugar la acción mero declarativa intentada infringió por falta de aplicación el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no advirtió el juzgador que las pretensiones contenidas en la demanda no podían ser satisfechas mediante una sentencia declarativa.

En virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala en uso de la facultad que le confiere el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil CASA DE OFICIO Y SIN REENVÍO el fallo recurrido, y en consecuencia, declara la inadmisibilidad de la demanda propuesta por las sociedades mercantiles TOPS AND BOTTOMS INTERNACIONAL C.A. y MUNDO JEANS VENEZOLANOS contra el ciudadano NORMAN JOSÉ HERNÁNDEZ, por infracción del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación. Por tanto resulta innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, conforme a lo establecido en el artículo 322 eiusdem. Así se establece.



DECISIÓN


En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley CASA DE OFICIO y sin reenvío la sentencia de fecha 10 de julio del año 2000, dictada por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en consecuencia, se declara inadmisible la demanda, y por consiguiente se anulan todas las actuaciones procesales, incluyendo el auto de admisión de la demanda, así como todos los actos posteriores a dicho auto.



Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de la causa, es decir, Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese esta decisión al Tribunal Superior de origen, todo de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.



Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de diciembre de dos mil dos. Años: 192° de la independencia y 143° de la Federación.



El Presidente de la Sala,



_________________________

OMAR ALFREDO MORA DÍAZ

El Vicepresidente,



______________________

JUAN RAFAEL PERDOMO



Magistrado-Ponente,



____________________________

ALFONSO VALBUENA CORDERO



La Secretaria,



_________________________

BIRMA I. TREJO DE ROMERO

RC N° AA60-S-2000-000374

RECHAZO DE LA “DEMANDA” (PRETENSION) SIN TRAMITE COMPLETO

febrero 02, 2010
RECHAZO DE LA “DEMANDA” (PRETENSION) SIN TRAMITE COMPLETO
ALEJANDRO DANIEL RODRIGUEZ
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PROCESAL
Trabajo de investigación

http://www.salvador.edu.ar/juri/ua1-4-5-adr1.htm
Determinación del tema:

El artículo 338 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone que “... presentada la demanda en la forma prescripta, el juez dará traslado de ella al demandado para que comparezca y la conteste...”. (conc. artículos. 486 y 498, inc. 2º).

Por el contrario, cuando la demanda “no se ajuste a las reglas establecidas” el juez la podrá rechazarla de oficio, expresando el defecto que contengan (artículo 337, primer párrafo, del citado código).

Luego, el artículo 34, inciso 5º, ap. a) complementa esa potestad con otra de tipo saneatoria, de carácter general, en cuya virtud los jueces deben “...señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije...”.

Es decir, frente a la interposición de la demanda el magistrado efectúa un primer examen de admisibilidad, el cual, según las normas transcriptas, parecería limitarse a la verificación del cumplimiento de las reglas comunes y/o propias de ese acto de postulación (estas últimas establecidas en el artículo 330).

El artículo 531 le impone un deber más preciso y calificado, cual es el de examinar “cuidadosamente” el instrumento con que se deduce la ejecución.

No obstante lo que se desprende de las normas transcriptas, literalmente consideradas, tanto la jurisprudencia como la doctrina han reconocido de manera concordante que la facultad (o facultad-deber) del juez puede (o debe) ir más allá de ese análisis del cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad extrínsecos y formales (“las reglas establecidas”) y extenderse a los requisitos de admisibilidad intrínsecos e, incluso, a los requisitos de fundabilidad (o condiciones de fundamentación o procedencia –atendibilidad-) de la pretensión.

Sin embargo, es necesario precisar los contornos o límites de esta facultad (ó facultad-deber), pues puede prestarse a interpretaciones dispares, tanto más si se pondera que su ejercicio conlleva una decisión (en algunos casos de mérito) prematura o anticipada, emitida con anterioridad a la oportunidad fijada por el ordenamiento procesal para la sentencia definitiva y, eventualmente, con efecto de cosa juzgada material.

No se verá satisfecha la expectativa de tramitación con la que contaba el actor al presentar su demanda, lo cual coloca al tema en la frontera del derecho a la jurisdicción y sus alcances (el derecho al proceso).

De allí la necesidad de efectuar ciertas precisiones.





Distintos supuestos:

La jurisprudencia y doctrina mayoritarias han coincidido en que el artículo 337 citado, al permitir al juez rechazar de oficio las demandas que no se ajustan a las reglas establecidas si bien se refiere, en principio, a lo preceptuado por el artículo 330 del mismo cuerpo legal, comprende todos aquellos supuestos de inadmisibilidad de la pretensión, cuya falta no requiera su expresa denuncia por parte del demandado.

Sobre este último aspecto es útil tomar en cuenta la distinción que efectúa Rosenberg entre “presupuestos” e “impedimentos” procesales según que, respectivamente, deban tenerse en cuenta de oficio o requieran su alegación por las partes.

Es decir, más allá de la amplitud con la que ha sido interpretada la facultad de repulsa anticipada, su primer límite aparece en aquellos aspectos que únicamente deben tenerse en cuenta cuando el demandado los alegue y sostenga (por ej. prescripción de la acción).

A partir de allí, los autores han tratado, de alguna manera y siguiendo distintos criterios, de sistematizar distintos supuestos de repulsa anticipada de la pretensión.

En ese sentido, Carlo Carli distingue entre el examen de las condiciones de procedibilidad y el de las de fundabilidad.

Entre las primeras, a su vez, diferencia entre la “demanda irregular”, que es la que no se ajusta a las reglas del artículo 330, de la “demanda inhábil” cuyo conocimiento no es de competencia del juez ante quien se la deduce.

Respecto de éste último supuesto (también citado por Peyrano) anoto que si bien la competencia es uno de los presupuestos de admisibilidad extrínseca, la decisión que en este aspecto recaiga no será desestimatoria de la pretensión (al menos en el orden procesal nacional), sino que el juez –en los supuestos en los que pueda inhibirse de oficio-, remitirá la causa al juez tenido por competente (artículo 4 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En lo que respecta a las condiciones de fundabilidad el mencionado autor refiere al rechazo “in límine” por “improponibilidad objetiva de la demanda”, es decir, no ya por carencia de condiciones de procedibilidad, sino por evidente infundabilidad y en aquellos casos en que se trate de situaciones categóricamente rechazadas por la ley (por ej. indemnización por esponsales de futuro o por corretaje matrimonial, y casos similares en los cuales está en juego la moral o las buenas costumbres, y que son absolutamente nulos como si carecieren de objeto (artículo 953 del Código Civil)).

Arazi añade otros supuestos posibles, tal el caso de que se pretendan acumular pretensiones contrarias entre sí (salvo que lo sea subsidiariamente), que no correspondan a la competencia del mismo juez o no puedan sustanciarse por los mismos trámites (artículo 87 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Lo propio sucedería en el caso de la demanda reconvencional si las pretensiones en ella deducidas no provieniesen de la misma relación jurídica o no fuesen conexas con las invocadas en la demanda principal (artículo 357).

El mismo autor, citando a Fairen Guillén (“Estudios de Derecho Procesal Civil”, Madrid, revista de Derecho Privado, 1955), incluye como supuesto el de la demanda que adolece de defectos en la alegación de hechos constitutivos, como consecuencia de la doctrina de la sustanciación que rige nuestro ordenamiento.

En esta hipótesis, anoto que puede ponerse en pugna la potestad saneatoria del Juez (intimando a que se subsanen esos defectos) y la iniciativa de la parte, a la cual queda librada la fundamentación de la demanda. Es decir, hasta dónde debe llegar esa potestad saneatoria?. A su vez, la facultad de rechazo en este supuesto debería ser analizada armónicamente con la norma contenida en el artículo 354, inc. 4º, que se refiere al plazo dentro del cual deben subsanarse los defectos en el caso de admitirse la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Es decir, si no es el juez quien advierte el defecto sino el demandado, el ordenamiento le da la posibilidad al actor de corregir el defecto. Entonces, el juez debería hacer lo propio si el defecto lo advierte de oficio (cfr. Imatz, Andrea Alejandra, “Rechazo “in límine” de la demanda”, L.L. 1994-B, pág. 328 ss., quien cita una resolución de la Sala D de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, del 12/9/1978, que desestimó “in límine” por defectos en la alegación de los hechos).

Por último, Arazi analiza aquellas situaciones en las que no se configuran lo que denomina “condiciones para el ejercicio de la acción” (legitimación de las partes, interés y vigencia).

Respecto de la “legitimación” señala que es una típica cuestión de derecho que el juez debe examinar con independencia de la actitud que puedan asumir las partes, y ello lo puede hacer de entrada o en cualquier momento que advierta la falta de legitimación manifiesta.

En cuanto al “interés”, recuerda que los jueces no hacen declaraciones abstractas. Por tanto, quienes interponen una pretensión o quienes se oponen a ella, deben obtener algún provecho con la decisión judicial. En el momento en que el juez advierta falta de interés para continuar el proceso deberá declarar esa circunstancia y poner fin al proceso, aún de oficio, porque la cuestión del interés excede la disponibilidad de los litigantes.

Por último, refiere a la “demanda que incluye una pretensión impropia”, tomando el vocablo en el sentido de que carece de la cualidad mínima para lograr tutela jurídica. Sostiene que es contrario a un elemental principio de economía procesal tramitar un largo proceso cuando desde el comienzo se advierte que la pretensión será irremediablemente rechazada.

Los ejemplos que cita (demanda de prescripción adquisitiva invocando plazos menores a los que exige la ley o la declaración de demencia de un menor de 14 años) permiten identificar estos supuestos (pretensión impropia) con los de “improponibilidad objetiva”, como lo denomina la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia.

Peyrano, menciona –entre las múltiples cuestiones que pueden englobarse bajo el tema analizado- los siguientes casos:

a) Demanda “inhábil” (por no haber sido propuesta ante juez competente), coyuntura que en algunos ordenamientos justificaría su repelimiento inicial (cita la obra de Carlo Carli).

b) Demanda “inatendible”. Citando a Colombo refiere la existencia de un “juicio de atendibilidad” según el cual no puede atenderse una petición procesal que no sea seria (ej. una demanda interpuesta con ánimo de broma).

La inatendibilidad estaría dada por la falta de un grado mínimo de seriedad que debe tener toda actuación ante la justicia. También trae a colación el ejemplo –de difícil solución- de la demanda enderezada al cobro de una suma ínfima, la cual, para Allorio, debe ser atendida por el órgano jurisdiccional, y yo entiendo que es correcta esta última opinión, pues aún cuando existen precedentes jurisprudenciales que han decidido lo contrario frente a demandas fiscales por montos exiguos, creo que la potestad judicial no alcanza a la posibilidad de caracterizar a la pretensión como de “valor ínfimo”, pues se trata de una caracterización puramente subjetiva.

c) Demanda “inútil”, supuesto que guarda relación directa con el ya referido tema del “interés procesal”. Pone como ejemplo –citando de la ponencia presentada en las XIV Jornadas de Derecho Procesal por el Dr. Fernando De la Rúa- la demanda fundada en una deuda de dinero que no interesa al acreedor y a la que renuncia.

d) Demanda “irregular” o defectuosa que es aquella –ya referida- que adolece de la falta de cumplimiento de los recaudos formales prescriptos legalmente para la confección del escrito de demanda. Ante tal situación el tribunal puede y debe indicar las falencias que se observan y exigir su subsanación. Esta facultad –también como ya se destacó- tiene íntima relación con el principio de saneamiento.

Este se trataría del supuesto expresamente aprehendido por la norma contenida en el artículo 337 del Código Procesal.

e) Demanda “imposible”. Se trataría del caso representado por la demanda a través de la cual se reclama algo fácticamente imposible (ej. la demanda enderezada a reclamar la pintura de un cuadro por mano de Quinquela Martín, lo cual es materialmente imposible sin perjuicio de los eventuales reclamos sucedáneos).

Este caso podría quedar encuadrado dentro del ya mencionado supuesto de la “demanda inatendible”.

f) Demanda “objetivamente improponible”. Esta categoría, que presupone un examen en abstracto y anticipado del caso, avanza sobre las condiciones de fundamentación o procedencia (atendibilidad) de la pretensión, las cuales son verificadas por el juez, como regla, en oportunidad de la sentencia de mérito.

Ya no se trata del examen de los meros requisitos de procedibilidad formal, sino de la decisión final que recae sobre la atendibilidad sustancial de la pretensión accionada, que determina si en el caso concurren las condiciones de su admisión.

Esta indagación –tal como lo destacan Augusto Morello y Roberto Berizonce- no se limita a verificar si la norma abstracta ampara el caso concreto que en litigio se plantea, sino que, además, debe averiguar, aún oficiosamente, si la admisión de la pretensión no está excluida (ej. cosa juzgada) o prohibida en ese supuesto (objeto y causa ilícita), en cuyo caso se carecería de un interés legítimo jurídicamente protegido.

Se trata de aquellos casos en los que la improcedencia derive de la inidoneidad, juzgada en abstracto, de los propios hechos en los que se la funda (causa petendi), los que no son aptos para obtener una sentencia favorable (cfr. C.N.Civ. Sala C, 14/3/68, L.L. 131-1110, s. 17.418; id. Sala F, 30-11-79. E.D. t. 87, pgs.596 y ss.; Morello-Sosa-Berizonce, "Códigos Procesales...", ‑t. IV-B, pág. 117 y sus citas).

En efecto, si el objeto o la causa en que se sustenta la pretensión que porta la demanda, se exhiben constitutivamente inhábiles, de disponerse susustanciacóin se daría lugar a un proceso infecundo, que habrá nacido frustrado desde su origen. En estos, al cobijo de una concepción publicista dentro de la cual el juez tiene el no sólo la facultad sino el deber de examinar liminarmente el contenido de la demanda (cfr. Constante Moneda, Daniel. Ponencia presentada sobre el rechazo in límine de la demanda en las XIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal), e igualmente vigilar para que el resultado de la actividad jurisdiccional resulte útil (principio de eficacia, relacionado íntimamente con el de economía procesal), el rechazo de tales pretensiones aparece procedente.

Porque aún cuando reúnan aparentemente las condiciones de procedibilidad, si en lo sustancial se muestran como inhábiles o contrarias a la ley, esa actividad oficiosa del juez es la única que se corresponde con la finalidad del servicio de justicia, que excluye la prodigalidad de la gestión infructífera por inconducente (cfr. Morello-Sosa-Berizonce, ob. cit., t. IV-B, pg. 117).

Así se citan reiteradamente como ejemplos el reconocimiento judicial de reclamos que se abastecen en el corretaje matrimonial, o esponsales de futuro; o en sociedades ilícitas o prohibidas; reclamos de reparación de daños y perjuicios fundados en accidentes de trabajo por culpa o responsabilidad objetiva del empleador; o bien, aludiendo a la causa de pedir, la nulidad del matrimonio promovido por quienes no son cónyuges, la adopción por quienes no están legalmente habilitados por la ley para ser adoptantes, etc.

Obviamente, el ejercicio de este poder-deber debe ser ejercido como suma prudencia, teniendo siempre en cuenta que su ejercicio disfuncional menguará el derecho a la jurisdicción.

Morello propone un ejercicio que aparece como adecuado, cual es el de vincular la cuestión de la “improponibilidad objetiva” con la excepción perentoria de falta de legitimación manifiesta para obrar. Ello así, porque en ambos casos se procura lo mismo, evitar la sustanciación de un proceso que se muestre como inútil desde el inicio. Pero principalmente en cuanto al atributo de “manifiesto” que debe presentarse en ambas hipótesis, en las cuales no sea necesaria la consecuente verificación de los supuestos de hecho que determinan la solución. Es decir, en el tema que nos ocupa (improponibilidad objetiva), por vía de principio, solo de mediar una prohibición legal expresa, de la que con nitidez y sin más aflora de los propios términos en que se halla concebida la demanda, se estará frente a una pretensión inviable desde el inicio.



Oportunidad para adoptar la decisión:

Admitido el poder-deber de repeler las pretensiones del modo explicitado, otra cuestión que se muestra como opinable es la oportunidad adecuada para un pronunciamiento sobre el punto.

Algunos fallos han establecido que este tipo de decisiones deben ser tomadas antes de la traba de la litis, pues luego no puede –intempestivamente- dictarse una resolución sobre el fondo de la cuestión, desvirtuándose el principio de preclusión (C.N.Civil, Sala E, 13/4/1980, pub. en E.D., t. 89, pág. 143, fallo Nº33.264, con cita de otro precedente de la Sala B, del 28/2/1980, l. 256.206).

Sin embargo la doctrina (Morello, Berizonce, Arazi, De la Rúa, Peyrano) se inclina por el criterio opuesto, según el cual en cualquier momento del proceso que el juez se percate que se encuentra en uno de los supuestos mencionados precedentemente, debe poner fin al proceso declarándolo así. Ello puede suceder antes de dar trámite a la demanda o durante el trámite, y nada impediría, tampoco, que se lo declare a pedido de parte. Todo ello a partir de las mismas razones de economía procesal que dan vida a este instituto.

De allí conveniente aceptar y utilizar la fórmula del “rechazo sin trámite completo”, en lugar del rígido “rechazo in límine”, denominación que –por otra parte- tampoco sería correcta aún adoptando el criterio restrictivo en cuanto a la oportunidad.

Asimismo, si se toman en cuenta otras coyunturas que pueden suscitarse en el proceso y que se encuentran reguladas por la ley (reposición manifiestamente inadmisible, artículo 239. Pedido de nulidad manifiestamente improcedente, artículo 173. Incidentes manifiestamente improcedentes, artículo 179. Desestimación, sin sustanciación, de las excepciones no autorizadas por la ley, artículo 547, entre otras) parece razonable incluir a la llamada improponibilidad objetiva de la pretensión dentro del género más amplio de lo que podría denominarse “improponibilidad objetiva de postulaciones”.

Luego, el aceptado uso de la fórmula “rechazo in límine de la demanda” no debe hacer perder de vista que, en rigor de verdad, lo que se rechaza es la pretensión y no la demanda (que es un mero acto de iniciación procesal).



Resolución desestimatoria sin trámite completo. Recursos. Efectos:

Un decisorio como los descriptos, por ponerle fin al proceso, es obvio que resulta recurrible.

Ahora bien, la siguiente cuestión es establecer si, agotados los recursos correspondientes, la resolución es susceptible de adquirir los efectos de cosa juzgada.

Existen discrepancias sobre el particular, pero creo que es necesario aquí efectuar una distinción sustancial.

En efecto, la solución ha de variar si la resolución que repulsa la demanda entra o no a conocer en los hechos en que se la funda. Es decir, si media pleno conocimiento de la pretensión planteada.

Si la resolución desestimatoria resuelve el fondo mismo de lo pretendido constituirá una verdadera sentencia definitiva de mérito, con todos sus efectos propios y cualidades y, una vez firme, con autoridad de cosa juzgada (Morello-Berizonce-Constante Moneda).

Sobre el particular, es dable tomar en cuenta que el artículo 337 del Anteproyecto de Reformas al Código procesal Civil y Comercial de la Nación, redactado por los Dres. Augusto Morello, Isidoro Eisner, Roland Arazi establece que: “(Improponibilidad) Si el Tribunal estimare que la demanda es manifiestamente improponible, la rechazará de plano, expresando los fundamentos de su decisión. Si se interpusieren recursos contra el auto que rechaza la demanda por improponible, el tribunal dará conocimiento de la misma y traslado del recurso al demandado”. Es decir, que la norma norma proyectada no sólo contempla el supuesto de la demanda “manifiestamente improponible”, sino también la forma de conferir efectos a la resolución mediante el conocimiento al demandado en el supuesto de impugnación de la misma.

Esta redacción es similar a la adoptada por el Código del General del Proceso para Uriguay que ha seguido en el punto al Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica.

En cambio, el Proyecto de Código Procesal, Comercial y Laboral de la Nación redactado por los Dres. Carlos Colombo, Julio C. Cueto Rúa, Raúl A. Etcheverry y Héctor G. Umaschi, mantiene la actual redacción del actual artículo 337.




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Bibliografía:

Rosenberg, Leo Tratado de Derecho Procesal Civil, t. II, págs. 44 y ss., parag. Nº89

Peyrano, Jorge W. “Rechazo “in límine” de la demanda”, pub. en J.A., 1994-I, págs. 824 y ss.

Peyrano, Jorge W. “La improponibilidad objetiva de la pretensión y los “derechos eunucos””, J.A., 1981-III, pág. 794 y ss..

Carli, Carlo, “La demanda civil”, Ed. Lex, ed. 1980, pág. 116 y ss.

Arazi, Roland “Rechazo “in límine” de la demanda”, L.L. t. 1994-B, pág. 1152 y ss.

Colombo, Carlos, “Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Capital, anotado y comentado”, ed. Abeledo Perrot, 1963, tomo 1, pág. 209.

Morello, Augusto M. y Berizonce, Roberto O., “Improponibilidad objetiva de la demanda”, pub. en J.A., t. 1981-III, pág. 788 y ss.

Morello, Augusto M.-Sosa, G.L.-Berizonce, Roberto O., “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y la Nación. Comentados y anotados”, t. IV-B, pág. 112 y ss.).

Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. IV , pág. 298 y ss., Nº386.

Ponce, Carlos Raúl. “Estudio de los Procesos Civiles, t. 1, Procesos de Conocimiento”, pág. 93 y ss. Nº93.

Satta, Salvatore, “Manual de Derecho Procesal Civil”, v. I, trad. Santiago sentís Melendo y Fernando De la Rúa, Ed. Jurídicas Europa-América.

Imatz, Andrea Alejandra, “Rechazo “in límine” de la demanda”, L.L. 1994-B, pág 328. ss



Alejandro Daniel Rodríguez

LA INEFICACIA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EL 'FALSUS PROCURATOR'

enero 22, 2010
LA INEFICACIA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EL "FALSUS PROCURATOR"

(COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA PERUANA)
Enrique Tumialán H.
ABOGADO
etumialan@yahoo.com
I.- PRESENTACION:
Dado los fines a los que está destinado el recurso de casación, en este artículo se analiza si se ha realizado una "correcta interpretación del derecho objetivo", es decir resaltar si se ha cumplido con la función típica a la que está destinada la función jurisdiccional, ello desde el punto de vista del interés público al que está dirigido.
En concreto será materia de análisis únicamente la interpretación jurisdiccional del Artículo 161º del Código Civil Peruano, específicamente el efecto legal previsto por la norma, confrontándola con el efecto legal que le reconoce la Corte Suprema de Justicia, los mismos que deberían corresponderse.
II.- PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL:
CAS.Nº100-95
LIMA (1)
Lima, dos de agosto de mil novecientos noventiséis.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en audiencia pública el diecisiete de julio de mil novecientos noventiséis, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por la Sociedad Inmobiliaria "La Prudencial" Sociedad Anónima, mediante escrito de fojas cuatrocientos doce, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la apelada de fojas trescientos veintidós, de fecha quince de julio de mil novecientos noventicuatro declaró infundada la demanda de nulidad de acto jurídico, dejando a salvo el derecho correspondiente a fin de que lo haga valer con arreglo a ley, en los seguidos con el Banco Continental y otros.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La demandante funda su recurso en lo dispuesto por lo incisos segundo y tercero del Artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, señalando que la Sala inferior ha inaplicado las normas de derecho material establecidas en el inciso sétimo del Artículo doscientos diecinueve y Artículo ciento cincuentiséis del Código Civil y que se ha contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso ya que habiéndose omitido un acto de saneamiento, no cabe una sentencia sustentada en la existencia de defecto al proponer la demanda, por lo que la resolución impugnada es contraria a lo que establece en forma expresa el Artículo cuatrocientos sesentiséis del Código Civil. (sic)
CONSIDERANDO:
Primero.- Que concedido el recurso de casación a fojas cuatrocientos veintiuno, se ha declarado la procedencia de dicho recurso, mediante resolución de siete de setiembre de mil novecientos noventicinco, por las causales invocadas;
Segundo.- Que se sostiene la inaplicación del inciso sétimo del Artículo doscientos diecinueve del Código Civil fundada en que el Artículo ciento sesentiuno de dicho Código dispone que el acto celebrado por el representante excediéndose los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a éste y frente a terceros y que también es ineficaz ante el supuesto, representando el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la responsabilidad (sic) que se atribuye;
Tercero.- Que al establecer el Artículo doscientos veinte del Código Sustantivo que la nulidad del acto jurídico no puede subsanarse por la confirmación, resulta que en los casos previstos en el Artículo ciento sesentiuno del mismo dispositivo legal, invocado como fundamento de la nulidad del acto jurídico, sí puede ser ratificado, de acuerdo con lo expresado por el Artículo ciento sesentidós del mismo Código, por lo que no puede tratarse de la nulidad del acto jurídico, sino de su anulabilidad; (el resaltado es nuestro)
Cuarto.- Que importando la demanda, una acción de anulabilidad, no resulta de aplicación lo dispuesto por el Artículo sétimo del Artículo doscientos diecinueve del Código Civil, referida a la nulidad del acto jurídico;
Quinto.- Que en cuanto a la inaplicación del Artículo ciento cincuentiséis del Código Civil, hay que tener en consideración que siendo la actora una sociedad anónima, se encuentra regulada por la Ley General de Sociedades, que respecto a los acuerdos del Directorio, sólo dispone en su Artículo ciento sesentiocho que deben constar en un libro de actas legalizado conforme a ley y que tampoco obliga a que consten por escritura pública, porque en su Artículo cuarto señala que el contrato social y todo acto que lo modifique debe constar en escritura pública e inscribirse en el Registro, exigencia que no establece para los acuerdos del Directorio.
Sexto.- Que el acuerdo del directorio de catorce de noviembre de mil novecientos noventiuno, no ha sido objeto de impugnación, ni de acción de nulidad, ni tampoco consta en autos acción de responsabilidad contra los directores;
Sétimo.- Que en este proceso se ha pretendido la nulidad del acto jurídico del contrato de constitución de hipoteca y la nulidad del asiento de inscripción, sin que previamente se haya impugnado el acuerdo del directorio que lo aprobó, por lo que dicho acuerdo del directorio surte sus efectos jurídicos, mientras judicialmente no se declare su invalidez, por lo que tampoco resulta de aplicación el Artículo ciento cincuentiséis del Código Civil;
Octavo.- Que en relación con la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, es necesario señalar que el saneamiento se ha verificado sobre una pretensión de nulidad del acto jurídico del contrato de constitución de hipoteca y de su inscripción en el registro y ello no impide que el juzgador desestime la demanda, porque el pretensor debió accionar previamente la ineficacia del acuerdo de directorio que aprobó la constitución de hipoteca, razón por la cual deja a salvo el derecho correspondiente a fin de que lo haga valer conforme a ley, por lo que no existe contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso;
Noveno.- Que en consecuencia no se presentan las causales previstas por los incisos primero y tercero del Artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil por lo que aplicando el Artículo trescientos noventiocho del mismo;
SE RESUELVE:
DECLARAR INFUNDADO el Recurso de Casación de fojas cuatrocientos doce interpuesto por Sociedad Inmobiliaria "La Prudencial" Sociedad Anónima y dispusieron la multa de dos unidades de referencia procesal y la condenaron al pago de las costas y costos del proceso; en los seguidos por Sociedad Inmobiliaria "La Prudencial" Sociedad Anónima con Banco Continental y otros; sobre nulidad acto jurídico; DISPUSIERON: que la presente resolución se publique en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. RONCALLA; ROMAN; REYES; VASQUEZ; ECHEVARRIA.
III.- CONSIDERACIONES PREVIAS:
A fin de sustentar adecuadamente nuestra posición, previamente haremos referencia a las instituciones jurídicas involucradas en el tema objeto de comentario:
III.1.- LA INVALIDEZ DEL NEGOCIO JURIDICO EN EL CODIGO CIVIL PERUANO:
Si tenemos en consideración que las personas se relacionan para poder satisfacer sus intereses, a través de la autorregulación de conductas, esta autorregulación debe estar acorde con lo que establece el ordenamiento jurídico, ya que de producirse una contravención, el Derecho reaccionará imponiendo una determinada sanción, ello con la finalidad de negar o limitar su relevancia jurídica (2), de allí que en cada caso concreto, el ordenamiento procederá a realizar una valoración del negocio celebrado.
Sin embargo en el momento de la valoración debemos tener en cuenta, que la validez de un negocio jurídico no implica necesariamente su eficacia, así como la ineficacia de un negocio no implica necesariamente su invalidez (3), por ello debemos tener mucho cuidado en diferenciar cada uno de los supuesto de invalidez de los de ineficacia, pues ello no constituye un tema meramente teórico ya que su relevancia práctica se debe a que la norma sustantiva le concede un tratamiento y efecto distinto.
De manera tal, que el ordenamiento luego de realizar una valoración del precepto negocial, prevé una serie de consecuencias jurídicas respecto de los negocios que contengan anomalías.
En este artículo sólo nos referiremos a las siguientes figuras concretas de invalidez: nulidad, anulabilidad y a la inoponibilidad como una figura de ineficacia.
III.1.a.- La Nulidad:
La nulidad de un negocio jurídico (invalidez absoluta) es la figura más extrema y viene a ser la respuesta negativa del ordenamiento jurídico contra la autorregulación de interés privados que la contravenga, restándole el efecto vinculante del que gozaría.
A manera de referencia, entre sus caracteres encontramos:
a) Origina la ineficacia total y originaria.
b) La resolución judicial que se dicte, es meramente declarativa.
c) El plazo de la prescripción extintiva de la pretensión es de 10 años.
d) Puede ser declarada incluso de oficio por el Juez.
e) No es susceptible de ser saneada a través de la confirmación.
Debido a la gravedad de la sanción, las causales se encuentran previstas taxativamente por la norma jurídica.
Dado que el tema materia de este artículo no se sitúa en sede de la nulidad del negocio, nos limitaremos a señalar que en nuestra doctrina nacional existen dos posiciones respecto de la nulidad del negocio jurídico.
La primera señala que nuestro Código Civil habría recogido el sistema de las nulidades expresas, es decir, un negocio jurídico puede ser declarado nulo únicamente cuando se encuentra previsto en alguna de las causales taxativa y expresamente previstas por el art.219. (4)
La segunda posición señala, que nuestro ordenamiento también habría acogido el sistema de las nulidades virtuales, las mismas que surgen cuando la autorregulación de conductas contravienen el orden público o las buenas costumbres o cuando se pacta contra norma imperativa, es decir no se requeriría que la norma diga expresamente la palabra "nulo" sino que la sanción se deduzca de la norma. (5)
La discusión que se indica, no se presenta en sede de la anulabilidad, conforme lo exponemos a continuación.
III.1.b.- La Anulabilidad:
La anulabilidad (invalidez relativa) viene a ser la respuesta del ordenamiento jurídico pero con consecuencias menos graves que la nulidad, la misma que responde a defender y tutelar los intereses de la o las partes que intervinieron en el negocio jurídico susceptible de anulación y de aquellas otras personas en cuyo beneficio lo establezca la ley.
Entre sus caracteres encontramos:
a) El negocio jurídico susceptible de ser anulado (negocio claudicante), produce efectos susceptibles de ser removidos de manera retroactiva, la anulabilidad del negocio no implica su ineficacia de manera inmediata, dado que se manifestará una eficacia precaria (6), efectos interinos y removibles (citando a C. Massimo Bianca) susceptibles de volverse definitivos como consecuencia del cumplimiento del plazo de prescripción extintiva de la pretensión de anulabilidad o a través de la confirmación.
b) La decisión judicial tiene una naturaleza constitutiva, dado que modifica la realidad jurídica.
c) La legitimidad para obrar corresponde únicamente a las partes en cuyo interés lo establece la ley.
d) Es susceptible de ser saneada a través de la confirmación.
Tales elementos y su propia naturaleza determinan que un negocio jurídico anulable puede ser declarado nulo, únicamente si se encuentra previsto en alguna de las causales señaladas en el artículo 221º del Código Civil.
III.2.- LA INOPONIBILIDAD COMO FIGURA DE INEFICACIA:
En la inoponibilidad no discutimos la validez del negocio jurídico, es decir no está en discusión si es nulo o anulable.
En efecto, estamos ante un negocio perfectamente válido y eficaz, el que a pesar de ello "no puede alegarse u oponerse (es como si no existiera) respecto de otra u otras personas determinadas" (7)
Citando a Domenico Barbero: "...hay que decir solamente: cualquiera que sea su valor, no me atañe; entendéoslas con Ticio, con Cayo, con quien queráis, pero no conmigo", de manera que el negocio no puede ser invocado contra ciertas personas. (8)
Es decir, estaremos ante un negocio jurídico válido pero sus efectos no podrán alterar la esfera jurídica de ciertas personas, es decir, no se les puede oponer el vínculo jurídico que pueda derivar del negocio, dado que les será irrelevante.
IV.- LA INEFICACIA O INVALIDEZ DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EL "FALSUS PROCURATOR": (9)
Respecto de los contratos, celebrados por el "Falsus Procurator", en la doctrina se señalan una serie de tesis sobre el tema: (10)
1.- La ineficacia del negocio jurídico.
2.- La nulidad relativa del negocio jurídico (tesis sostenida por Emilio Betti)
(11)
3.- La presencia de un negocio en vía de formación, de formación progresiva, posición que no se compatibilizaría con el efecto retroactivo de la ratificación.
De las tesis anteriormente señaladas, resulta importante determinar, cuál de ellas ha sido adoptada por nuestro Código Civil.
V.- EL ART.161º DEL CODIGO CIVIL:
El artículo 161º prevé tres supuestos concretos, los mismos que no serán materia de análisis en este artículo, debido a que los mismos no han sido materia de análisis en la resolución judicial materia de comentario, sin embargo debemos señalar que cada supuesto previsto debe ser analizado de acuerdo al caso concreto, en concordancia con los principios de buena fe, seguridad en el tráfico y deber de información, ya que en determinados supuestos y circunstancias, el representado negligente no podría desconocer los efectos jurídicos derivados de determinado negocio jurídico, ello se da por ejemplo, cuando el representado tiene la carga de comunicar a los terceros la revocación del poder.
Sin perjuicio de lo expuesto, y atendiendo a que la resolución judicial materia de comentario, resuelve sobre la adecuada aplicación e interpretación del artículo 161º del Código Civil (12), nuestra interpretación podrá ser confrontada con lo resuelto por la Corte Suprema.
Consideramos que el artículo 161º del Código Civil (como lo señala la doctrina nacional preponderante), prevé un supuesto de inoponibilidad del negocio jurídico, ello quiere decir que el negocio jurídico celebrado entre el supuesto representante y un tercero, no generará efectos legales en la esfera jurídica del supuesto representado, es decir, para el supuesto representado, el negocio celebrado es como si no existiera, no afectará su esfera jurídica, a menos que se produzca la ratificación antes de la resolución del contrato.
¿Qué fundamentos nos llevan a concluir que estamos frente a un supuesto de ineficacia?, al respecto debemos indicar los siguientes:
1.- Nuestro Código Civil, en cuanto a las causales de anulabilidad, recoge taxativamente cada uno de los supuestos, los mismos que se encuentran establecidos en el artículo 221º.
2.- Los supuestos de hecho respecto de los negocios jurídicos realizados por el "Falsus Procurator" se encuentran previstos en los artículos 161º y 162º.
3.- Los supuestos de hecho señalados no recogen un problema de capacidad relativa, error, dolo, violencia, intimidación o simulación.
4.- En materia de representación, nuestro Código Civil, prevé supuestos taxativamente determinados de anulabilidad:
a) Vicio de la voluntad del representante o del representado (Artículo 163º)
b) Cuando el representante celebra el negocio jurídico consigo mismo (Artículo 166º).
5.- El artículo 162º tercer párrafo, al prescribir que "El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurídico como representante, podrá resolver el acto jurídico antes de la ratificación", nos está indicando que estamos ante un contrato válido que no presenta causales de anulabilidad o nulidad (13), dado que conforme lo establece el artículo 1371º, la resolución (ineficacia funcional) deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración.
VI.- PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL: RAZONES PARA UNA DISCREPANCIA
Debemos reconocer que en sede judicial la Teoría de la Ineficacia e Invalidez del Negocio Jurídico, resulta siendo una materia oscura y difícil de entender por parte de nuestros magistrados, en este caso concreto, el error en el que incurre la Sala Civil de la Corte Suprema radica en el hecho de confundir la figura de la ratificación con la confirmación.
En efecto, la Sala sigue el siguiente razonamiento:
1.- Los casos de nulidad no pueden subsanarse por la confirmación.
2.- Los casos previstos en el art. 161º pueden ser ratificados, conforme lo prevé el art.162º.
3.- Como pueden ser ratificados, entonces no puede tratarse de nulidad sino de anulabilidad.
Debemos señalar que tanto la confirmación como la ratificación son figuras que muestran algunas afinidades pero que están sometidos a una disciplina distinta.
La ratificación es una figura prevista para la representación, implica un acto unilateral, recepticio y tiene como destinatario al tercero.
El legitimado para realizar el acto ratificatorio es aquél cuya esfera jurídica haya intentado ser afectada por el negocio celebrado y que no intervino en la celebración del contrato.
Con la ratificación, el representado hace que los efectos de un negocio en sí perfecto y valido pero celebrado por el "falsus procurator" ingresen a su esfera jurídica, de manera ex tunc.
La confirmación es una figura prevista en sede de la anulabilidad del negocio jurídico, es un acto unilateral, recepticio y que tiene como destinatario al otro contratante, en doctrina se le conoce también como "convalidación" o "ratificación impropia o confirmativa".
El legitimado es únicamente la persona a quien corresponde la pretensión de anulación y que intervino en la celebración del contrato.
La confirmación no genera efectos ex tunc, dado que en realidad, los efectos que se venían produciendo (aunque precarios y removibles) pasan a ser definitivos. (14)
De lo expuesto podemos señalar la importancia de diferenciar frente a qué figura jurídica nos encontramos, dado que su desconocimiento (ver como anulable lo que es inoponible) va a dar origen a que se apliquen e interpreten normas sustantivas diferentes. Con ello no se llega a cumplir la finalidad a la que está destinado el recurso de casación, reflejándose una vez más la situación ontológica en que se encuentra nuestro Poder Judicial.
NOTAS:
1 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 10 de noviembre de 1996, Sección Jurisprudencia, Año VI, Nº411, pág.2373.
2 Renato Scognamiglio. "Teoría General del Contrato". Universidad Externado de Colombia. pág.304.
3 Domenico Barbero. "Sistema del Derecho Privado". Tomo I. Ed.EJEA, BA 1967, pág.632.
4 Manuel de la Puente y Lavalle. "Abriendo el debate". En: Revista Thêmis, 2ª época, Nº15, Lima 1989. pg.80.
5 Guillermo Lohmann Luca de Tena. "El Negocio Jurídico". 2ª edición, Ed. Grijley E.I.R.L, Lima 1994. pg.543. Fernando Vidal Ramírez. "Orden Público y Nulidad Virtud del Acto Jurídico". En: Tratado de Derecho Civil. Tomo I. 1ªedición. Universidad de Lima, Lima 1990. pg.251. Shoschana Zusman Tinman "Teoría de la Invalidez y la Ineficacia". En: Revista Ius et Veritas, Año IV, Nº7, Lima 1993. pgs159-167. Precisando la autora, que de lo taxativo del art.219, incluso al remitirse al art.V del Título Preliminar del Código Civil, se determina que no existe nulidad sin texto.
6 Lina Bigliazzi Geri, Umberto Breccia, Francesco D. Busnelli, Ugo Natoli. "Derecho Civil". Tomo 1. Volumen 2. Universidad Externado de Colombia, 1992. pg. 1048.
7 Federico de Castro y Bravo. "El Negocio Jurídico". Ed. Civitas, reedición de la obra publicada en 1971, Madrid 1991. pg.531. De Castro no incluye a la inoponiblidad como figura de ineficacia sino como "manifestación del fenómeno general del valor relativo de los negocios jurídicos".
8 Domenico Barbero "Sistema del Derecho Privado". Tomo I. Ed. EJEA, B.A 1967. pgs. 664-665.
9. En el sentido amplio del término, entendemos como "Falsus Procurator" al sujeto que "sin gozar del poder derepresentación o traspasando los límites del que posee, celebra un negocio jurídico con un tercero" (Mª Paz García Rubio. La Responsabilidad precontractual en el derecho español. Ed. Tecnos, Madrid 1991. pg.194. Citando a A. Gordillo Cañas). En buena cuenta, el "Falsus Procurator" es la figura del representante sin poder, la que "existe en todos aquellos casos en que una persona lleva a cabo una actividad que es externamente representativa (lo que significa que es reconocible que actúa por y para un dominus negotii), pero sin tener para ello suficiente poder de representación. Puede ocurrir así porque el poder de representación no existe ni ha existido nunca. Puede ocurrir también porque se desarrolla la actividad representativa cuando se había ya extinguido la relación representativa. El efecto es similar y puede grosso modo englobarse en la misma hipótesis cuando el poder de representación existe, pero el acto se ha realizado excediéndose de los límites del poder" (Luis Diez-Picazo Ponce de León. "La Representación en el Derecho Privado". Ed. Civitas, Madrid 1979. pg. 214)
10. C. Massimo Bianca. Diritto Civile. Tomo 3 "Il Contratto". Giuffrè Edit. Milano 1984. pg.112.
11. Para un mayor detalle: Emilio Betti. "Teoría General del Negocio Jurídico". Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1943. pgs. 362-364 y 450.
12. Extracto de la parte pertinente de la sentencia objeto de análisis: "..Tercero.- Que al establecer el Artículo doscientos veinte del Código Sustantivo que la nulidad del acto jurídico no puede subsanarse por la confirmación, resulta que en los casos previstos en el Artículo ciento sesentiuno del mismo dispositivo legal, invocado como fundamento de la nulidad del acto jurídico, sí puede ser ratificado, de acuerdo con lo expresado por el Artículo ciento sesentidós del mismo Código, por lo que no puede tratarse de la nulidad del acto jurídico, sino de su anulabilidad; ... "
13. En el mismo sentido: Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 08 de abril de 1989.
14. Para un mayor detalle ver: Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena. op. cit. pg.229.
Lima, diciembre de 1996

Las anomalías del contrato: invalidez e ineficacia en el anteproyecto de Código Europeo de Contratos

enero 22, 2010
Las anomalías del contrato: invalidez e ineficacia en el anteproyecto de Código Europeo de Contratos. Estudio comparado con el Derecho español
(Aproximación a la Sección 1 del Título XI de la Parte General del Código Europeo de Contratos)*

María de los Ángeles Parra Lucán
Catedrática de Derecho civil. Universidad de La Laguna

SUMARIO
I. LAS ANOMALÍAS DEL CONTRATO, INVALIDEZ E INEFICACIA
1. Consideración general
2. "Anomalías" del contrato, irregularidades, ineficacia e invalidez: precisiones conceptuales
II. INEXISTENCIA CONTRACTUAL
1. Inexistencia e invalidez
2. Inexistencia contractual
A. La categoría de la inexistencia. Casos
B. Régimen jurídico
3. No incorporación al contrato
III. TIPOS DE INVALIDEZ
1. Modalidades de invalidez
2. Nulidad
A. Las causas de nulidad del contrato
B. Las consecuencias de la nulidad del contrato
C. Nulidad sobrevenida
D. La confirmación del contrato
E. La conversión del contrato nulo
a) Admisibilidad de la conversión
b) Conversión y autonomía de la voluntad
c) Ámbito de aplicación de la conversión
d) Cómo opera la conversión
F. Ámbito de la nulidad
a) Propagación de la ineficacia. La nulidad parcial
b) Nulidad parcial
c) Propagación de la invalidez
d) Lo decisivo es la voluntad de las partes
e) Cómo se hace valer la nulidad parcial
f) La nulidad parcial sólo es posible en defecto de la sustitución de cláusulas ordenada por la ley y de la conversión
3. Anulabilidad
A. La anulabilidad de los contratos
B. Causas de anulabilidad
a) Consideración general
b) Contrato celebrado por un incapaz
i) Es necesario que se haya producido una lesión
ii) Contratos celebrados por menores
iii) Falta de consentimiento. Contratos celebrados por incapaces e incapacitados
i’) Distinción de supuestos
ii’) Necesidad de que la falta de capacidad sea aparente
iii’) ¿Realización de actos corrientes de la vida por los incapaces?
iv) La restitución en los contratos celebrados por incapaces
v) Situación de los terceros que han garantizado el contrato celebrado por un incapaz
c) Contrato viciado por un error
i) Consideración general
ii) Error de una de las partes
i’) Error vicio del consentimiento
i’’) Error esencial (“dolo”, en Derecho español)
ii’’) Engaño procedente de un tercero (“dolo de tercero”)
iii’’) Error provocado que afecta a un elemento no esencial (“dolo no esencial”)
iv’’) Error no provocado (“error” en Derecho español)
v’’) Error y buena fe
ii’) Error obstativo
iii) Error común de los dos contratantes
d) Contrato viciado por intimidación
i) Intimidación
ii) La amenaza de ejercitar un derecho
iii) Temor reverencial
e) Supuestos previstos en los arts. 67 y 68.
C. Las consecuencias de la anulación del contrato
D. Las excepciones a la regla de la restitución en los casos de imposibilidad o excesiva onerosidad
E. La indemnización de daños a cargo de quien provocó la causa de anulación
F. Legitimación para hacer valer la anulabilidad
a) La anulabilidad es una nulidad relativa
b) La interpelación al legitimado para que declare si pretende solicitar la anulación
G. Privación de la legitimación a quien no puede restituir
H. Cómo se hace valer la anulabilidad
a) No es necesario el ejercicio de la acción. El acuerdo extrajudicial
b) La acción de anulación
c) La anulación como excepción
I. Plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad
a) El plazo es de prescripción
b) ¿Qué prescribe?
c) Dies a quo
J. Conservación del contrato
K. La confirmación del contrato
L. La anulabilidad parcial
IV. LA INEFICACIA CONTRACTUAL
1. Consideración general: concepto, clases y modo de operar
A. Concepto
B. Clases
a) Ineficacia “por voluntad de las partes o por disposición legal”.
i) Ineficaz por voluntad de las partes
ii) Ineficacia por disposición legal
b) Ineficacia temporal o definitiva
C. Modo de operar
2. La inoponibilidad como tipo de ineficacia
A. Concepto y clases
B. Modo de operar de la inoponibilidad
3. Especial referencia a la simulación y a la reserva mental
A. Simulación
a) Efectos de la simulación
b) La simulación y los terceros
B. Reserva mental
ANEXO: TRADUCCIÓN DE LA SECCIÓN 1 DEL TÍTULO XI DE LA PARTE GENERAL DEL CÓDIGO EUROPEO DE CONTRATOS


I. Las anomalías del contrato, invalidez e ineficacia
1. Consideración general
Para poner de relieve la dificultad de esta materia conviene recordar que en Derecho español las opiniones doctrinales sobre las cuestiones de invalidez e ineficacia no son uniformes. Por el contrario, existen diversas posturas para explicar los confusos datos legales del Código civil sobre nulidad e ineficacia de los contratos .
En este comentario voy a ocuparme de la regulación de la invalidez y la ineficacia proyectada en el anteproyecto de Código europeo de contratos . La perspectiva desde la que se aborda esta materia es la del Derecho español. De lo que se trata es de exponer el régimen del anteproyecto de Código europeo comparando los supuestos de los que se ocupa y las consecuencias previstas para cada uno de ellos confrontando las soluciones con las que, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, pueden calificarse como propias de nuestro Derecho vigente. El comentario que aquí se lleva a cabo presupone que el lector conoce los términos en los que habitualmente se plantean las polémicas o existen discrepancias, así como el sentido de las principales opiniones en materia de nulidad. La falta de uniformidad doctrinal lleva consigo la imposibilidad de confrontar el contenido del anteproyecto de Código europeo con un sistema monolítico en el que las soluciones aparezcan con seguridad. En consecuencia, a lo largo de este comentario, se va apuntando cómo la regulación proyectada, o bien inclina en ocasiones a favor de una u otra postura doctrinal o bien introduce categorías o soluciones desconocidas para la doctrina española.
2. "Anomalías" del contrato, irregularidades, ineficacia e invalidez: precisiones conceptuales
El Código Europeo se refiere a las “anomalías” del contrato y considera como tales a la nulidad, la anulabilidad, la ineficacia, la nulidad parcial y la inoponibilidad. En la doctrina española, al hablar de anomalías del contrato no se trata de los temas de invalidez e ineficacia sino de la deformación del tipo contractual por voluntad de los sujetos para escapar de la regulación legal. En particular, se incluyen dentro de las anomalías los negocios fiduciarios, simulados, indirectos y en fraude . Pero, puesto que no se trata de explicar las categorías del proyecto de una manera sistemática desde su exclusiva contemplación, parece preferible tratar de aproximarse a la regulación del proyecto desde una perspectiva conocida para el jurista español, donde la materia de la que me ocupo suele analizarse, precisamente, bajo la rubrica de nulidad e ineficacia. De esta manera pueden valorarse y apreciarse las innovaciones que el anteproyecto de Código europeo supone respecto de nuestro sistema jurídico.
En particular, el anteproyecto de Código europeo dedica el Título XI de la Parte General a “Otras anomalías del contrato y sus remedios”. No es fácil explicar que el Título IX se refiera a “otras” anomalías, aunque cabe aventurar que se considera anómala toda vicisitud o extinción de la obligación que no sea su cumplimiento. Al cumplimiento del contrato se refiere el TítuloVII, al incumplimiento, el Título VIII, a la cesión del contrato el Título IX y, como he dicho, a “otras” anomalías, el Título IX. Es como si, además de la nulidad, la anulabilidad, la ineficacia, la nulidad parcial y la inoponibilidad, que son “otras anomalías” de las que se ocupa el Título IX, también se consideraran como anomalías el incumplimiento o la cesión del contrato. No parece muy exacto calificar de anomalías supuestos tan heterogéneos. La sistemática del Título XI tampoco es perfecta. De las anomalías se ocupa en su primera Sección y de los remedios en la segunda. No existe, sin embargo, coherencia lógica entre ambas Secciones, porque los “remedios” no lo son de las “anomalías”. En efecto, la Sección 1 (“Anomalías”), comprende los arts. 137 a 155 y, aunque en ninguno de ellos se define qué debe entenderse por anomalías del contrato, se ocupa expresamente de la inexistencia, la no incorporación, la nulidad, la anulabilidad, la nulidad parcial, la ineficacia y la inoponibilidad. La Sección 2 (“Remedios”), comprende los arts. 156 a 172, que no se ocupan exclusivamente de las consecuencias de las anomalías del contrato. Tan sólo en los arts. 160 y 161 se atiende a la restitución de las prestaciones, que es una de las consecuencias de la invalidez, pero no sólo para los casos de “contrato inexistente, nulo, anulado, ineficaz”, sino también para cuando el contrato sea “resuelto o rescindido”. Otros contenidos de la Sección 2 son: la manera en que puede producirse o evitarse la ineficacia sobrevenida del contrato en relación con diversos supuestos que el propio Código ha previsto en otros Títulos y Secciones (así, la rescisión por lesión –arts. 30.3 y 156-, la renegociación del contrato por modificación sobrevenida de las circunstancias en las que se celebró –arts. 97 y 151-, la resolución del contrato por incumplimiento –arts. 107, 114 y 158-, la resolución por el consumidor del contrato celebrado fuera de establecimiento mercantil –arts. 9 y 159-), el contenido de la responsabilidad contractual por incumplimiento o defectuoso cumplimiento (así como el daño indemnizable, la valoración del daño, la posibilidad de que las partes hayan anticipado su fijación mediante cláusula penal, medidas cautelares, arbitraje).
Fundamentalmente, el objeto de análisis y exposición de este trabajo es la Sección 1 del Título XI, “Anomalías” que, como he dicho, se ocupa tanto de la inexistencia, la nulidad o la anulabilidad como de la ineficacia. También al referirse a la restitución en la Sección 2 el anteproyecto de Código europeo utiliza los términos “ineficaz” –art. 160: junto a los de inexistente, nulo, anulado, resuelto o rescindido- e “ineficacia” –art. 161: junto a los de inexistencia, nulidad, anulabilidad, inoponibilidad, rescisión y resolución-.
Para el Derecho español, es seguro que no toda irregularidad (o anomalía, o defecto) del contrato da lugar a su invalidez y que no existe una absoluta correlación entre irregularidad del contrato e ineficacia : no sólo existen irregularidades contractuales absolutamente irrelevantes (el miedo reverencial, el error en la persona que no haya sido la causa principal de la celebración del contrato), sino que existen irregularidades que llevan aparejada una sanción diferente de la invalidez (por ejemplo, una sanción administrativa o penal). Pero la doctrina, en cambio, no está de acuerdo acerca de la distinción entre nulidad e ineficacia: junto a quienes niegan la utilidad de la distinción , otros autores parten de ella para designar, con el término ineficacia la ausencia de producción de los efectos del contrato y con el de invalidez a la sanción que resulta de la negación de la fuerza jurídica vinculante de un contrato por defectos en sus elementos constitutivos o ilicitud en su contenido . De esta forma, creo que debe sostenerse que, en Derecho español, los contratos inválidos son ineficaces, pero también hay contratos válidos ineficaces. Esta última postura me parece preferible porque así pueden explicarse algunos fenómenos del Derecho patrimonial, como la usucapión ordinaria, que requiere título válido pero ineficaz (art. 1953 del Código civil), o los efectos del art. 34 de la Ley hipotecaria, que requiere la validez del acto adquisitivo del tercero protegido, o la situación de los contratos celebrados sin el poder de disposición exigible (venta de cosa ajena, venta por uno solo de los comuneros...). Ahora bien, aun admitiendo la categoría de la ineficacia como algo distinto de la invalidez, la ineficacia carece en Derecho español de un tratamiento unitario, si bien la expresión “no surtirá efectos”, “ineficaz” o equivalentes son utilizadas en supuestos en los que se excluye la invalidez (arts. 1230 o 1334 del Código civil) . De forma parecida, en el anteproyecto de Código europeo la ineficacia se configura como un tipo de anomalía del contrato previsto para contratos válidamente celebrados pero que no producen los efectos jurídicos que pretendían alcanzar. Lo que sucede es que la delimitación de los supuestos que el Código califica como de ineficacia incluye algunos que, en nuestro Ordenamiento, llevan aparejada la invalidez (así, para los casos de simulación).
II. Inexistencia contractual
1. Inexistencia e invalidez
El panorama doctrinal y jurisprudencial es especialmente problemático a la hora de pronunciarse sobre la admisión de la inexistencia como categoría. El Tribunal Supremo español utiliza habitualmente el término “inexistencia” referido a contratos que no reúnen los requisitos del art. 1.261 (especialmente para los casos de simulación), reservando el de nulidad de pleno derecho para aquellos contrarios a las leyes, en el sentido del art. 6º-3 del Código civil, pero no pretende luego extraer consecuencias de esta distinción terminológica, que resulta así poco relevante . Los planteamientos de la doctrina francesa e italiana acerca de la inexistencia del contrato tuvieron algún eco en España, si bien, suele advertirse que el concepto de inexistencia carece de entidad suficiente como para formar una categoría independiente, dentro de la teoría de las nulidades . Delgado ha defendido que la “inexistencia” no es una categoría dogmática distinta de la de nulidad, sino un simple instrumento dialéctico, útil en algún caso para forzar los límites, verdaderos o supuestos, de una regulación dada sobre la nulidad . Para Díez-Picazo, desde este punto de vista, la categoría de la inexistencia tal vez pueda ser mantenida .
La revalorización de la inexistencia se ha planteado por Gordillo, no como tipo de ineficacia, sino como una posible situación o calificación peculiar del supuesto de hecho negocial, concretamente como “inexistencia racional o lógica”, por defecto de los elementos genéricos del negocio jurídico (consentimiento, objeto y causa) .
La confusión en torno a la categoría de la inexistencia en Derecho español se extiende a los supuestos que se incluyen en la misma y en los efectos . La jurisprudencia ha tratado como casos de inexistencia: la simulación absoluta, la falta de objeto (por falta de determinación suficiente, art. 1273 del Código civil, o de imposibilidad, art. 1272 del Código civil), la falta de voluntad o consentimiento . Por lo que se refiere a los efectos, se ha defendido que los supuestos de inexistencia no admiten un mismo criterio de tratamiento o cauce de ineficacia , pero también que la inexistencia es sólo una de las posibles causas de nulidad . La jurisprudencia, por su parte, tiende a equipararla a la nulidad absoluta .
Frente a esta situación, el anteproyecto de Código europeo de Contratos contiene una regulación expresa de la inexistencia en los arts. 137 y 138. La inexistencia se configura como un tipo de anomalía contractual consistente en la ausencia de un mínimo esencial que pueda ser identificado como contrato. Aunque, al igual que sucede con la nulidad, la inexistencia determina la ausencia de efectos, hay algunas diferencias de régimen jurídico entre la inexistencia y la nulidad, a las que me refiero a continuación con más detalle pero que, en definitiva, se relacionan con la idea de que la inexistencia, más que constituir un tipo de invalidez o de ineficacia hace referencia a la formación (frustrada) del supuesto de hecho.
2. Inexistencia contractual
A. La categoría de la inexistencia. Casos
El art. 137.1 del Código Europeo contiene una descripción general del supuesto y el art. 137.2 una enumeración de casos que, en particular, se consideran como inexistencia.
La descripción del art. 137.1 parece tener que ver con la apariencia, con la existencia de un mínimo esencial que permita hablar de un cierto acontecimiento como contrato: “No hay contrato cuando no existe un hecho, un acto, una declaración o una situación que puedan ser reconocidos exteriormente y reconducidos a la noción social de contrato”. Quizás, puesto que la noción de contrato es legal , no sea muy acertada la referencia a la “noción social de contrato”, que deberá interpretarse en el sentido de que socialmente, la mayoría de las personas que observaran el hecho, el acto, o la situación, entenderían que no había llegado a producirse el acuerdo en que consiste el contrato para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica, de la que pueden derivarse obligaciones. Ahora bien, parece seguro que la discusión no se producirá cuando no exista una apariencia en absoluto.
Puesto que, de acuerdo con el art. 140.1.c) del anteproyecto de Código europeo, es nulo el contrato cuando falte alguno de los elementos esenciales (acuerdo, contenido, forma), puede resultar difícil determinar si debe apreciarse inexistencia o nulidad. Para los casos de duda el art. 137.3 establece que se entenderá que hay nulidad y no inexistencia.
La enumeración del art 137.2, de carácter ejemplificativo, incluye los siguientes supuestos:
- “a) si no existe o carece de capacidad jurídica el destinatario de una oferta o de una declaración dirigida a producir efectos como acto de autonomía privada, salvo que exista el sustrato de lo que pueda llegar a ser el sujeto -como un concebido o una sociedad anónima antes de su inscripción- y mientras llega a existir” ; la regla se refiere a la falta de capacidad del destinatario de la oferta, aun antes de que se produzca una apariencia de aceptación pero, en realidad, si el contrato es un acuerdo entre las partes, en ausencia de aceptación no hay contrato, por lo que, si se quiere reconocer sentido a la regla hay que entender que, en estos casos, aun de haber aceptación, no habrá contrato;
La referencia a la ausencia de capacidad debe ponerse en relación con los arts. 146 y 150, que sancionan con anulabilidad los casos de “incapacidad de una parte” (menores e incapaces): la inexistencia queda reservada a la falta de personalidad jurídica o capacidad jurídica, y la anulabilidad a los casos de capacidad de obrar limitada;
Si el destinatario de la oferta lleva a adquirir personalidad jurídica (el concebido nace, la sociedad se inscribe) desaparece el obstáculo de la falta de capacidad jurídica y, producida aceptación (por sus representantes u órganos) se entenderá que el contrato existe: si esa aceptación se produjo antes de que adquiriera personalidad jurídica por las personas que luego los llegan a representar habrá que entender que el contrato existe desde que se produjo la aceptación (de forma parecida a lo previsto en el Derecho español en el art. 627 del Código civil);
- “b) si carece de objeto la oferta o la declaración dirigida a producir efectos como acto de autonomía de la voluntad”; al igual que el apartado anterior, la regla sólo contempla la declaración de una de las partes, centrándose en este caso en la falta de objeto de la oferta: si no hay contenido de la oferta no podrá haber contrato, aunque haya aceptación; en realidad, si la oferta carece de objeto será una declaración de voluntad que no valdrá como verdadera oferta y será irrelevante para la conclusión de un contrato;
- “c) si la aceptación -con independencia de lo previsto en el artículo 16 apartados 6 y 7- no se corresponde con la oferta, como consecuencia del carácter equívoco de esta última”; la falta de concordancia entre la oferta y la aceptación excluye que haya contrato, salvo, como recoge el art. 16 al que se remite este precepto, que la aceptación constituya una nueva oferta que sea aceptada por el inicial oferente o que la aceptación contenga una modificación de aspectos no sustanciales de la oferta sin que el autor de ésta comunique su desacuerdo y, en consecuencia, pueda entenderse que las acepta;
- “d) si el hecho, o el acto, o la declaración, o la situación, aun existiendo, son incompletos, sin que pueda atribuírseles valor jurídico como tipo contractual diferente y más reducido, ni en espera de la producción sobrevenida de otros elementos que podrían añadírseles”; también se refiere literalmente el precepto a una sola de las declaraciones, pero como el contrato es un acuerdo hay que entender que la inexistencia se refiere en este apartado al carácter incompleto del contrato porque se produce la aceptación de una oferta que no reúne los elementos esenciales (por ejemplo, venta sin precio o sin identificación del objeto vendido).
B. Régimen jurídico
En principio, la situación de “inexistencia” es la misma que la del contrato nulo. En efecto, bajo el título de “situación derivada de la inexistencia”, el art. 138 del anteproyecto de Código europeo prevé que: “la inexistencia determina la ausencia total de cualquier efecto en el ámbito contractual, con independencia de las obligaciones de restitución previstas en el artículo 160 y de la responsabilidad por daños prevista en el artículo 161 . No puede afirmarse, sin embargo que la inexistencia sea una causa de nulidad referida al supuesto de hecho contractual y a la que le es aplicable el mismo régimen jurídico porque en el Código se ha querido configurar la inexistencia como una categoría distinta de la nulidad.
¿Qué utilidad tiene entonces mantener la distinción entre inexistencia y nulidad? A la vista del texto del anteproyecto de Código europeo me parece que hay dos diferencias:
- En primer lugar, que los contratos nulos serían susceptibles de conversión y los inexistentes en cambio no: cfr. art. 145, que regula la conversión del contrato nulo con el art. 137.2.d. que contempla como un supuesto de inexistencia como contrato al hecho, acto, declaración o situación que, existiendo, son incompletos, sin que pueda atribuírseles valor jurídico a las declaraciones como tipo contractual diferente y más reducido; si pudiera hacerse esto último, el contrato no sería inexistente sino nulo y procedería la conversión ; además, el art. 138.2 establece que la inexistencia “no es susceptible de ninguna regularización o corrección”, mientras que para algunas hipótesis de contrato nulo, además de la conversión, el Código recoge la posibilidad de confirmación (art. 143).
- En segundo lugar, la declaración de inexistencia no está sujeta a plazo de prescripción, a diferencia de la declaración de nulidad; es cierto que la situación de inexistencia se produce, al igual que la nulidad “por el solo hecho de concurrir esas circunstancias”, pero así como para hacer valer la nulidad hay un plazo de prescripción de diez años desde la celebración del contrato (art. 141.2: aunque ya veremos que este plazo se refiere, en realidad, a la acción de restitución), el art. 138.2 establece para los casos de inexistencia que “cualquier interesado puede actuar como si no existiera el contrato en cualquier momento, sin que haya plazo de prescripción, pero puede igualmente hacer constatar la inexistencia mediante la emisión de una declaración que contenga las indicaciones necesarias y vaya dirigida a quien deba constarle, y puede también solicitar una declaración judicial de la inexistencia del contrato”.
Puesto que, como he advertido, a pesar del tenor literal del art. 137.1, no se plantearán problemas cuando no exista en absoluto apariencia de contrato, la declaración judicial de inexistencia del contrato puede ser conveniente en los casos en que exista una apariencia mínima de contrato que se quiere destruir o, sobre todo, para oponerse a una pretensión de cumplimiento de la otra parte, o para lograr la restitución de cosa que se entregó en virtud de contrato inexistente. La declaración judicial sólo será una constatación oficial, frente a todos, de la inexistencia, porque la situación derivada de la inexistencia se produce por el hecho de concurrir las circunstancias a que se refiere el Código (art. 138.1).
Pero en sede de inexistencia, y al igual que sucede en los demás supuestos de anomalía, el precepto propicia que las partes alcancen ese resultado extrajudicialmente. Se establece que “no se admitirá ninguna demanda hasta que no transcurran seis (o tres) meses desde la recepción de la citada declaración”. La declaración debe ir dirigida “a quien deba constarle”: no dice el artículo “a la otra parte” porque, por hipótesis, no existe contrato. Será a quien se comporte como si existiera o pretendiera asignarle algún efecto.
En el caso de la inexistencia, a diferencia de lo que sucede en las demás anomalías previstas en el Código, como no existe plazo de prescripción ni para la declaración ni para el ejercicio de la acción, la posibilidad de esta última no queda dificultada por la regulación sobre el acuerdo extrajudicial.
La ausencia de plazo será, entonces, tanto para el ejercicio de una acción como para la oposición de la correspondiente excepción para el caso de que alguien exigiera una prestación derivada de un supuesto contrato inexistente. ¿Y si se hubiera realizado ya una prestación en ejecución de un contrato inexistente? A diferencia de lo que sucede en los demás supuestos de anomalía, no se distingue en anteproyecto de Código europeo entre “contrato” cumplido y no cumplido, pero el propio Código establece la consecuencia restitutoria en el art. 138.1. Parece lógico concluir que, entonces, tampoco habrá plazo para solicitar la restitución basada en la inexistencia en cualquier plazo, previa constatación de esta situación. Siempre que, por aplicación de las reglas aplicables sobre adquisición por usucapión, que quedan fuera del ámbito del anteproyecto de Código europeo, no se haya consolidado la adquisición.
Finalmente, el Código establece que, “para los casos que no admitan demora”, “queda a salvo la facultad de solicitar del Juez la adopción de las medidas previstas en el artículo 172” (cfr. con el art. 141.2, para la nulidad, 144.4, para la nulidad parcial, 148.3 para la anulabilidad, 153.6 para la ineficacia y 154.2 para la inoponibilidad). Se trata de medidas cautelares y de garantía dirigidas a lograr que no se frustre el resultado del pleito .
3. No incorporación al contrato
El art. 139 ordena la aplicación del art. 138 (“situación derivada de la inexistencia”) “cuando una norma establezca que una cláusula o una expresión del contrato se tienen por no puestas”
En el texto original, en francés, la rúbrica del artículo es la expresión "caviardage", sin traducción equivalente, y se refiere literalmente a los casos en que una regla establezca que una cláusula o expresión del contrato se consideren como "no escritas". Esto sucederá, normalmente, en el caso de normas imperativas y en los de reconocimiento de derechos a favor de una de las partes. El resultado es la "no incorporación" al contrato de dicha cláusula o expresión con las mismas consecuencias previstas para la inexistencia: ausencia de efectos, con independencia de la restitución prevista en el art. 160 y de la responsabilidad por daños prevista en el art. 161 del anteproyecto de Código europeo.
III. Tipos de invalidez
1. Modalidades de invalidez
El anteproyecto de Código europeo regula la nulidad (arts. 140 a 145) y la anulabilidad (arts. 146 a 152) como dos tipos de anomalías del contrato que difieren tanto en las causas que dan lugar a uno u otro tipo como en sus consecuencias. La nulidad está prevista para los casos más graves y, fuera de los supuestos en que se prevé la repetición del contrato por las mismas partes, subsanando la anomalía de que adoleciera el contrato, el contrato nulo no puede ser confirmado en ningún caso. La anulabilidad, un tipo de anomalía de menor entidad, sólo puede ser invocada por la parte a la que la ley le reconoce esta facultad, que puede sin embargo optar por renunciar a la anulación o confirmar el contrato.
2. Nulidad
A. Las causas de nulidad del contrato
El art. 149 enumera las causas de nulidad del contrato de una manera poco sistemática y reiterativa. Además de la falta de alguno de los elementos esenciales (entre los que deberá incluirse, cuando así lo establezca la ley, la previa autorización administrativa), los demás supuestos tienen que ver, genéricamente, con la ilicitud del contrato, entendida como violación de los límites a la autonomía de la voluntad. Lo que sucede es que en los distintos apartados del art. 140 se mezclan supuestos, en parte coincidentes, que debieran ser objeto de una mayor reflexión y sistematización.
En particular, conforme al art. 140.1 es nulo el contrato, salvo que la ley establezca otra cosa, en los siguientes casos:
- “a) cuando sea contrario al orden público, a las buenas costumbres, a una norma imperativa que tenga por objeto la protección del interés general o la salvaguardia de situaciones de importancia social primaria”: todas las hipótesis se refieren a conceptos jurídicos indeterminados, que deberán ser concretados judicialmente en cada caso; en Derecho español la ley, la moral y el orden público juegan como límite a la autonomía de la voluntad, pero no es uniforme la sanción del contrato que los transgrede: la regla general, en el caso de contravención de norma, es la nulidad, salvo que de la contravención se derive un efecto distinto (arts. 1255 y 6.3 del Código civil); la ilicitud del objeto y de la causa provocan la nulidad (arts. 1271, 1272, 1275 y 1305 y 1306 del Código civil), pero la jurisprudencia no proporciona criterios seguros para determinar lo que es ilicitud del objeto o de la causa; sí que parece existir una tendencia a restringir la nulidad absoluta a las cuestiones de orden público y a limitar la anulabilidad a la contravención de normas que atienden a intereses particulares.
Para los contratos nulos por las causas previstas en el art. 140.1.a) el art. 143.1 establece que “no son susceptibles de confirmación, de nulidad parcial, de conversión ni de ninguna otra corrección”.
- “b) Cuando sea contraria a cualquier otra norma imperativa aplicable”. En Derecho español parece existir una tendencia doctrinal a distinguir la nulidad absoluta de la anulabilidad por contravención de norma refiriendo la nulidad a la norma imperativa. Sin embargo, esto no es exacto, puesto que también son imperativas las normas que establecen requisitos o presupuestos cuya ausencia o infracción determina la anulabilidad: por ejemplo, en los casos de anulabilidad derivada de la incapacidad de una de las partes. Así resulta también de la regulación de la anulabilidad en el anteproyecto de Código europeo (art. 146.2). Desde este punto de vista, no parece muy exacta la previsión del art. 140.1.b), que necesariamente debe ponerse en relación con otras reglas del Código.
- “c) Cuando falte alguno de los elementos esenciales a que se refieren los apartados 3 y 4 del artículo 5”, es decir, falta de acuerdo, contenido o forma cuando sea exigida como requisito de validez; paradójicamente, el Código no incluye esta causa entre las que provocan la inexistencia del contrato, lo que significa que se aplica el régimen previsto para la nulidad y no para la inexistencia (es posible la confirmación y la convalidación, juega el plazo de prescripción de diez años...). Resulta difícil de conciliar esta regla con lo dispuesto en el art. 137.2.d), conforme al cual no hay contrato si el “hecho, o el acto, o la declaración, o la situación, aun existiendo, son incompletos”. No tiene mucho sentido mantener la diferencia entre inexistencia y nulidad en estos supuestos y cabe pensar, por encontrar alguna manera de salvar la contradicción, que no habrá contrato cuando la entidad del acto sea inapreciable, no pueda siquiera ser identificado como contrato.
El art. 140.6 aclara que “el contrato en el que falte alguno o algunos de los elementos requeridos no es nulo cuando la ley permita la formación sucesiva del acto, y cuando los elementos ya existentes sean jurídicamente idóneos en función de la producción posterior de otros que lo determinen de manera exhaustiva”. Poniendo en relación esta regla con otras del Código, cabe pensar que comprende la falta de determinación inicial del contenido del contrato, cuya determinación se ha encomendado a una de las partes o a un tercero (art. 31), o cuando la aceptación se someta, por voluntad de las partes, a una ratificación o confirmación de quien ha sido representado.
- Puede haber causas de nulidad distintas a las anteriores, siempre que así se establezca en la ley aplicable; no es preciso que la norma utilice expresamente la expresión “nulidad”, sino que basta que se establezca que determinado requisito (por ejemplo, de forma) lo es de validez; así resulta de lo previsto en las letras d) y e) del art. 140.1 .
Todas estas causas de nulidad se aplican a una cláusula del contrato, conforme al art. 140. 2, pudiendo entonces subsistir la parte restante del contrato, conforme a lo previsto en el artículo 144.
El art. 140. 3 contiene una previsión especial para el caso de que exista un conflicto entre las normas de la Unión Europea y las de sus Estados miembros: “prevalecerán éstas últimas cuando sean de utilidad social nacional y, en particular, sean conformes a los principios constitucionales fundamentales relativos a los principios de igualdad, solidaridad social y tutela del ser humano en vigor en cada uno de los Estados”. Aparte de que la labor de aproximación de legislaciones de los Estados miembros debiera impedir la producción de conflictos entre las normas de la Unión y las de cada Estado, no es seguro que esta regla sea coherente con el principio de primacía del Derecho comunitario tantas veces reiterado por el Tribunal de Luxemburgo ni, sobre todo, parece posible que pueda prevalecer una norma estatal por entender que el conflicto proceda de ser la norma comunitaria contraria a la utilidad social nacional.
El art. 140.4 se refiere expresamente a la nulidad del contrato cuando la norma infringida es de carácter penal: “Hay nulidad cuando una prohibición de carácter penal se refiera al contrato como tal, es decir, si sanciona a las dos partes del contrato por su celebración”. Es decir, el ilícito debe proceder de las dos partes y, la norma penal debe referirse, precisamente, a ese tipo contractual, celebrado quizás en determinadas circunstancias. En otro caso, la sanción del contrato no será la nulidad. Esta disposición debe ponerse en relación con los diversos tipos penales. En efecto, parece lógico, por ejemplo, que el acuerdo de pagar un precio para matar, o para prevaricar, debe ser nulo. Ello no excluye, me parece, que pueda haber supuestos de nulidad de contratos en casos en los que exista responsabilidad penal de una o de ambas partes a pesar de que la norma penal “no se refiera al contrato como tal”, pero siempre que concurra alguna de las circunstancias previstas en los apartados anteriores del art. 140.
A un caso particular de ilicitud penal se refiere el art. 140.5: que el cumplimiento de un contrato válido se inserte en una actividad ilícita (alquiler de un piso para cometer un atentado terrorista o para alojar a inmigrantes ilegales o para fabricar explosivos). Dispone el precepto que, en este caso, “el contrato no es nulo para la parte que no ha participado en aquella”. Puesto que carece de sentido que el contrato sea válido para una sola de las partes la expresión no parece muy afortunada, y el propio Código se cuida de aclarar cómo debe interpretarse: “En consecuencia, esta última puede exigir el cumplimiento de la prestación que le es debida y poner en marcha los remedios previstos en caso de incumplimiento, cumplimiento inexacto o mora”. Seguramente el Código presupone que quien no ha participado en la actividad ilícita ha cumplido su prestación, y por ello sólo se cuida de reconocer el derecho a exigir el cumplimiento de lo que se le debe. Pero, proclamada la nulidad del contrato, ¿ninguna de las partes puede exigir su cumplimiento? Cumplida la prestación por quien participa en la actividad ilícita (por ejemplo, paga por adelantado el precio del alquiler), ¿puede la otra parte negarse a cumplir? La calificación de nulidad lleva a esa conclusión. Pero, entonces, ¿puede exigirse la restitución prevista para los casos de nulidad? Parece que debe entenderse que sí, conforme al art. 141 del Código, que así lo prevé con carácter general para todos los casos de nulidad.
Sin duda, está sistemáticamente mal ubicada la disposición contenida en el segundo inciso del art. 140.4, a continuación de la ilicitud penal, cuando es un supuesto totalmente distinto, relacionado más bien con la ausencia de alguno de los requisitos del contrato: “Es nulo también el contrato celebrado sin la previa autorización administrativa requerida”. La regla, por lo demás, debe ponerse en relación con lo dispuesto en el art. 153 sobre ineficacia por disposición legal. A la concordancia entre ambos preceptos me refiero más adelante.
B. Las consecuencias de la nulidad del contrato
La nulidad determina la ausencia desde el origen de cualquier efecto en el ámbito contractual, con independencia de las obligaciones de restitución previstas en el artículo 160 y de la responsabilidad por daños prevista en el artículo 161 (art. 141.1).
No es precisa una declaración judicial de la nulidad, puesto que “se produce por el mero hecho de que concurran sus presupuestos” (art. 141.2). Pero, a continuación, el Código contempla que la parte que quiera hacerla valer pueda, “antes de que transcurra el plazo de prescripción de diez años a contar desde la celebración del contrato, hacer constatar la nulidad mediante la emisión de una declaración dirigida a la otra parte, en la que se contengan las indicaciones necesarias y a la que son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 21 y 36 apartado 2”.
También puede, dentro del mismo plazo de prescripción, “ejercer una acción declarativa de la nulidad del contrato”. Sin embargo, con el fin de que las partes puedan alcanzar un acuerdo extrajudicial, “no se admitirá ninguna demanda hasta que no transcurran seis (tres) meses desde la recepción de la citada declaración”. El plazo de diez años de prescripción es para hacer valer la nulidad cuando el contrato ya ha sido cumplido y, de esta manera, cabe entender, poder hacer valer la nulidad con todas sus consecuencias prácticas: es decir, las restitutorias. En efecto, si el contrato todavía no ha sido cumplido, “la excepción de nulidad prescribe cuando prescribe la acción dirigida a exigir el cumplimiento”.
Termina el precepto estableciendo que, “para los casos urgentes, queda a salvo la facultad de solicitar del Juez la adopción de las medidas previstas en el artículo 172”.
Son varios los comentarios que suscita esta regulación.
Por un lado, la posibilidad de que la nulidad se haga valer extrajudicialmente, favorecida además por el propio Código en los términos transcritos. Hasta el punto de que no se admite acción de nulidad para el contrato ya cumplido si previamente no se formula la declaración extrajudicial. Es decir, que para el contrato ya cumplido se fuerza el intento al menos de lograr un arreglo extrajudicial.
El artículo 141.2 se remite a los arts. 21 y 36.2. Basta aquí señalar que se trata de las reglas previstas para la prueba de que se ha realizado la declaración (presunción de conocimiento, art. 21 .; forma escrita cuando el valor del contrato es superior a 5000 euros; que la fecha del documento pueda tenerse por cierta para poder oponerse a terceros ). Para los casos “urgentes”, el Código permite exigir medidas cautelares y de protección (art. 172, a cuyo comentario me remito): cabe pensar, por ejemplo, en los casos en que peligra la conservación (material o jurídica, en el patrimonio de quien estaría obligado a restituir) de la cosa.
Mayor interés ofrece el tema de la prescripción de la declaración y de la acción declarativa de nulidad. El Código establece un plazo de prescripción de diez años, a contar desde la celebración del contrato, para hacer valer la nulidad. El plazo se fija tanto para la declaración extrajudicial como para la “acción declarativa de nulidad del contrato”. Es decir, que la declaración extrajudicial a que se refiere este artículo, dirigida a lograr un acuerdo, no interrumpe el plazo de prescripción, a pesar de que la reclamación extrajudicial, como regla general, interrumpe la prescripción (cfr. art. 134.6 del anteproyecto de Código europeo y art. 1973 del Código civil español). Esto significa que, en definitiva, se dificulta enormemente el ejercicio de la acción de nulidad, que prescribe a los diez años desde la celebración del contrato pero que, por otra parte, sólo se admitirá a trámite si se interpone cuando ha transcurrido el plazo señalado desde la recepción de la declaración extrajudicial: es decir, que es posible que no hayan transcurrido todavía los diez años pero, al no haberse formulado con suficiente anticipación la declaración, ya no admita a trámite la demanda.
Este plazo contrasta con la tesis unánime que la doctrina mantiene en Derecho español acerca de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, que puede ejercerse en cualquier tiempo, por ser acción declarativa. En Derecho español se considera que sólo está sometida a un plazo de prescripción -de quince años- la acción de restitución de la prestación realizada . Frente a esta solución del Derecho español, coherente con la teoría procesal de las acciones declarativas, el anteproyecto de Código europeo dice optar expresamente por fijar un plazo de prescripción a la acción declarativa.
Ahora bien, si se sigue leyendo el artículo en su totalidad es fácil llegar a la conclusión de que, en realidad, el plazo de diez años se refiere sólo al caso de contrato ya cumplido, porque para el contrato todavía no cumplido el art. 141.2 expresamente establece que “la excepción de nulidad prescribe cuando prescribe la acción dirigida a exigir el cumplimiento”. Es decir, que si el contrato no se ha cumplido la posibilidad de oponer la nulidad para impedir la condena al cumplimiento no prescribe mientras no prescriba la acción de cumplimiento de tal manera que, frente a la acción de cumplimiento, siempre puede alegarse la nulidad. En el caso de contrato ya cumplido, y sea cual sea la causa de nulidad, no resultará posible hacer valer la nulidad si han transcurrido diez años desde la celebración del contrato. Aunque se trate de alguna de las causas que, conforme al art. 143 no permitan la confirmación del contrato. En definitiva, entonces, lo que prescribe no es la acción de declaración de nulidad, sino la de restitución de las prestaciones en el caso de que el contrato se haya cumplido. No se entiende, en cambio, por qué si el plazo es aplicable a la acción de restitución, el dies a quo no es el de la entrega, el cumplimiento de la prestación.
En el anteproyecto de Código europeo, al fijar un plazo par la acción de restitución, se opta por consolidar la situación derivada del contrato nulo ejecutado, lo que en Derecho español se consigue, en su caso, si ha transcurrido el plazo de prescripción de quince años de la acción de restitución (art. 1964 del Código civil) mediante el juego de la usucapión (por ejemplo, si en virtud del contrato nulo se entregó un inmueble, se puede recuperar, aun prescrita la acción de restitución, mientras no transcurran treinta años). Nada se dice en el anteproyecto de Código europeo de esta posibilidad, que sin embargo no debe descartarse en función de las disposiciones en materia de propiedad que sean aplicables en cada caso.
El anteproyecto de Código europeo sólo se refiere a las partes del contrato como sujetos que pueden hacer valer la nulidad del contrato, frente a lo que sucede en Derecho español, donde se admite que la legitimación de los terceros perjudicados . En el anteproyecto de Código europeo la situación de los terceros se resuelve mediante la inoponibilidad, figura de ineficacia frente a terceros prevista también para los casos en que un contrato sea nulo, y a la que me refiero más adelante.
C. Nulidad sobrevenida
Bajo el epígrafe de “caducidad”, el art. 142 se ocupa del fenómeno de la desaparición de un elemento esencial para la validez del contrato como consecuencia de un acontecimiento sobrevenido a su formación. El tratamiento que se dispensa en este caso es el mismo que si el contrato fuera nulo, si bien la nulidad del contrato carece de efectos retroactivos. En Derecho español este supuesto debería reconducirse, en el caso de que la desaparición fuera del objeto, a la hipótesis de imposibilidad sobrevenida que, siendo sin culpa del deudor, extingue la obligación (art. 1182 del Código civil). Es discutido, en cambio, si el acreedor de la prestación imposible puede liberarse de la suya o, en su caso, recuperar la prestación realizada (art. 1124 y, para la compraventa, art. 1452 del Código civil). La pérdida de capacidad de un contratante, aunque no parece “desaparición de un elemento esencial de validez”, según el contenido del contrato (obligaciones personalísimas o intuitu personae) puede provocar también la extinción del contrato, que no puede ser cumplido por otra persona (representante) distinto del deudor (arg. 1595 del Código civil).
En el anteproyecto de Código europeo, presupuesto de la aplicación del régimen de nulidad es que tal desaparición del elemento esencial se produzca con independencia de la voluntad de las partes. En caso contrario sería un caso de incumplimiento contractual y no de nulidad (arts. 89 y ss.).
D. La confirmación del contrato
El Código civil español sólo regula la confirmación de los anulables. Por ello, se entiende que si las partes persisten en su propósito tienen que repetir el contrato nulo evitando la causa de nulidad cuando ello sea posible. La repetición o renovación del contrato supone nuevas declaraciones de voluntad por ambas partes y produce sus efectos ex nunc, aunque se admite que podría dotarse al nuevo contrato de retroactividad obligacional, es decir, sin que los terceros queden afectados por ella .
A esta repetición del contrato el art. 143 del anteproyecto de Código europeo la denomina “confirmación del contrato nulo”, que no es posible cuando la nulidad deriva de alguna de las causas previstas en el art. 140.1.a).
La confirmación tiene lugar “mediante un acto celebrado por las mismas partes mediante el cual, reproduciendo el contrato nulo, eliminen la causa de la nulidad, se comprometan a efectuar las restituciones debidas y a llevar a cabo las prestaciones recíprocas, tal y como hubieran debido efectuarse si el contrato hubiera sido válido desde el principio”. Se ordena la aplicación a este acto de lo previsto en el artículo 36 apartado 2: frente a terceros sólo será oponible el contrato a partir de la fecha en que el documento que recoge la confirmación pueda reconocérsele fecha cierta (documentos públicos).
Para efectuar la confirmación, las partes pueden actuar conforme a lo previsto en los artículos 12 y siguientes: oferta escrita, aceptación... (art. 143.3): es decir, se trata de un auténtico contrato.
Es posible también la confirmación de la cláusula nula de un contrato en los mismos términos que la confirmación del contrato. En este sentido el art. 143. 4 establece que: “Las disposiciones del presente artículo son aplicables también a la cláusula nula de un contrato cuando la parte restante del mismo pueda subsistir, conforme a lo previsto en el artículo 144”.
E. La conversión del contrato nulo
a) Admisibilidad de la conversión
A diferencia de lo que sucede en el Código civil español, el anteproyecto de Código europeo de Contratos sí regula expresamente la conversión en su art. 145. Posiblemente, además de la presencia de juristas en cuyos ordenamientos sí se regula la conversión (Alemania, Italia, Portugal, Grecia), no hay que pasar por alto la presencia activa en el Grupo de Pavía de los profesores Gandolfi y De los Mozos, verdaderos expertos en el tema .
A pesar de la ausencia en nuestro Código de una norma que prevea esta figura en sus rasgos genéricos, la doctrina española se ha ocupado de ella, generalmente partiendo de la regulación de los Códigos italiano y alemán .
La doctrina distingue entre una conversión material, formal y legal. En la conversión material –que es propiamente la conversión- se opera una reducción del objeto o de los efectos del contrato o un cambio del tipo: para evitar la nulidad, se da una nueva calificación al contrato, que queda salvado de la invalidez y así produce efectos, normalmente menores de los que en principio produciría . Junto a ella, la conversión formal resulta de que el documento en que consta el negocio, que carece de algún requisito necesario para la validez de la forma documental elegida, llegará a valer conforme a otra forma de documento cuyos requisitos reúna . La conversión legal es la prevista por una ley, en atención al interés general o de terceros, no de las partes, para configurar el contrato con un contenido preceptivo predeterminado .
En su monografía dedicada a la figura, Díez Soto concluye con un pronunciamiento en contra de la tesis más extendida, favorable a la admisibilidad del instituto de la conversión sustancial en nuestro Derecho, como remedio de carácter general. Pero el mismo autor advierte que hay en éste otros instrumentos (especialmente en materia de interpretación de la norma que impone la sanción de nulidad, y de interpretación y calificación del negocio atendiendo a su causa concreta) que pueden llevar a resultados próximos a los que derivan de la conversión en Ordenamientos que la han asumido como remedio general .
La dificultad que plantea en Derecho español la figura de la conversión se pone de relieve en los comentarios elaborados en torno a la S. 26 abril 2001 , que para el profesor García Cantero supone un ejemplo de aplicación de la doctrina de la conversión del negocio jurídico mientras que para Marín López, Manuel Jesús, no es sino un caso de simulación (ocultación, bajo la apariencia de una compraventa, de una transmisión de propiedad en garantía) .
b) Conversión y autonomía de la voluntad
Advierte De los Mozos que, incluso en los Ordenamientos en los que existe un remedio general sobre la conversión, la figura ha sido sometida a revisión crítica . De estos planteamientos se ha hecho eco el anteproyecto de Código europeo de Contratos, cuyo art. 145 se ocupa de la conversión del contrato nulo tratando de distinguir este remedio de la interpretación conservativa y de la reproducción del negocio (“el contrato nulo produce los efectos de un contrato distinto y válido cuando existan los elementos de fondo y de forma del mismo que permitan alcanzar de forma razonable el propósito perseguido por las partes”: art. 145.1).
En el anteproyecto de Código europeo, la conversión sólo tiene lugar si del contrato o de las circunstancias no resulta ser otra la voluntad de las partes (art. 145.3).
c) Ámbito de aplicación de la conversión
El anteproyecto de Código europeo prevé un amplio ámbito de aplicación de la conversión, que es aplicable al contrato nulo (art. 145.1), al contrato anulado (art. 145.5), a una cláusula del contrato art. 145.2) e, incluso, a ciertos supuestos de contrato ineficaz (art. 153.5).
Por lo que se refiere a la conversión del contrato anulable el Código habla del “contrato anulado”: es decir, cuando la parte legitimada ha hecho valer ya la causa de nulidad. De esta manera parece que podría solucionarse el principal obstáculo que se opone a la admisión de la conversión del negocio anulable: el que existen otros medios para su sanación . Una vez anulado, el contrato anulable queda equiparado al nulo.
Algo semejante sucede con el contrato que deviene ineficaz de modo definitivo, en los términos del art. 153, al que me refiero más adelante.
d) Cómo opera la conversión
La conversión se produce automáticamente “por el mero hecho de que concurran sus presupuestos”. Puesto que la nulidad opera automáticamente, es lógico que también lo haga la exclusión de la nulidad, es decir, la conversión, sin que ello dependa de la voluntad de las partes .
Pero el anteproyecto de Código europeo contempla también la posibilidad de que una de las partes quiera hacerla valer: puesto que ya se ha producido, de lo que se trata es de obtener una constatación oficial, frente a todos, cuando se niegue la conversión por la otra parte. En tal caso, debe dirigir a la misma, antes de que transcurra el plazo de prescripción de tres años a contar desde la celebración del contrato, “una declaración que contenga las indicaciones necesarias en este sentido, y a la que son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 21 y 36 apartado 2. También puede, dentro del mismo plazo de prescripción, solicitar una constatación judicial de la conversión. Sin embargo, con el fin de que las partes puedan alcanzar un acuerdo extrajudicial, no se admitirá ninguna demanda hasta que no transcurran seis (o tres) meses desde la recepción de la citada declaración. Para los casos urgentes, queda a salvo la facultad de solicitar del Juez la adopción de las medidas previstas en el artículo 172” (art. 145.4).
De esta forma, y sea cual sea la anomalía del contrato, se establece un plazo de prescripción para que quede “oficialmente” constatada la conversión. El momento inicial a partir del que se computa ese plazo también se fija de manera uniforme para todos los casos, lo que lleva a que, por ejemplo, en los casos de contratos anulables hayan podido transcurrir los tres años sin que el contrato haya sido anulado (cfr. art. 148), por lo que ya no podrá operar la conversión.
Por otra parte, y a pesar de que el Código declare que la conversión tiene lugar por el mero hecho de que concurran sus presupuestos, ya no podrá hacerse valer si durante los tres años durante los que las partes pueden hacer constatar oficialmente la conversión, las partes se comportan como si el contrato fuera nulo (no se cumple, ninguna de ellas exige su cumplimiento). Existe una cierta contradicción en toda esta regulación porque, en definitiva, en estos casos, cabe entender que, lo que sucede es que la voluntad de las partes es contraria a la conversión (art. 145.3). Pero, insisto, el propio Código declara después que la conversión “se produce por el mero hecho de que concurran sus presupuestos”.
F. Ámbito de la nulidad
a) Propagación de la ineficacia. La nulidad parcial
Se plantea el problema del ámbito al que se extiende la invalidez de un contrato nulo. De una parte, cuando existe un nexo de conexión entre diferentes contratos, de tal manera que uno de ellos es presupuesto para que el otro desenvuelva su función práctica, o cuando ambos cooperan conjuntamente a la consecución de un resultado económico buscado por las partes . De otra, si puede aislarse la ineficacia de una cláusula o parte de un contrato manteniendo la eficacia del resto. La doctrina española se refiere a estos problemas de manera separada, como “propagación de la ineficacia” y “nulidad parcial”, si bien, como advierte Jesús Delgado, los principios decisivos en uno y otro ámbito son los mismos . A este planteamiento responde la regulación del anteproyecto de Código europeo de Contratos, que regula conjuntamente en el art. 144, bajo la rúbrica de “nulidad parcial” tanto lo que en sentido estricto se considera “nulidad parcial” en la doctrina española (art. 144.1) como la “propagación de la ineficacia” (art. 144.2).
b) Nulidad parcial
El Derecho español no contiene norma general sobre la nulidad parcial, pero hay disposiciones que para casos concretos establecen que la nulidad de una cláusula no afecta a la validez del resto del contrato , y la doctrina, admite con carácter general la posibilidad de que la ineficacia se limite a una parte o cláusula de un contrato mientras que el resto permanece en vigor, en aplicación del principio de conservación del negocio .
Se admite la nulidad parcial siempre que la nulidad no proceda por alguna de las causas del art. 140.1.a). La regla de la nulidad parcial es aplicable también a la anulabilidad de una cláusula (art. 146.3) y a la ineficacia de una cláusula (art. 153.5).
Conforme al art. 144.1, “si la nulidad afecta únicamente a una cláusula o a una parte del contrato, éste sigue siendo válido en la parte restante, siempre que posea una consistencia y una validez autónomas y logre de manera razonable el fin perseguido por las partes”. El art. 144.3 aclara que no se aplica la nulidad parcial si del contrato o de las circunstancias se desprende que la voluntad de las partes es otra. Es decir, que la nulidad parcial sólo procede si no es contraria a la voluntad, hay que entender común, de las partes.
c) Propagación de la invalidez
En el art. 144.2 se recoge una regla que se inspira en el mismo criterio referida a los casos de contratos coligados o con más de dos partes. La invalidez de una parte no se propaga al resto siempre que, de acuerdo con lo previsto en el apartado 1, el contrato nulo o la obligación de una sola de las partes no revista un alcance esencial en relación con el contenido del negocio jurídico en su conjunto.
Para los contratos coligados, si la nulidad afecta a uno solo de los contratos (art. 144.2) la nulidad no se extiende al otro si se dan los mismos presupuestos que se recogen en el apartado 1: “que posea una consistencia y una validez autónomas y logre de manera razonable el fin perseguido por las partes”, lo que puede no suceder si las partes contemplaban la celebración de los dos contratos como un todo.
También si es un contrato plurilateral y la nulidad afecta sólo a una de ellas (por ejemplo, contrato de sociedad). E, igualmente, creo yo, si en el contrato intervienen, en la posición de una de las partes más de un sujeto (por ejemplo, hay dos o más compradores: aunque, literalmente, el art. 144 habla de “más de dos partes”).
d) Lo decisivo es la voluntad de las partes
El art. 144.3 establece que la regla contenida en el apartado 1 del artículo “no se aplica si del contrato o de las circunstancias se desprende que la voluntad de las partes es otra”.
La doctrina española acepta también que la cuestión de la posible validez parcial, excluyendo la parte tachada de nulidad es un problema de interpretación del negocio y también de la ley y para ello tiene en cuenta el criterio tradicional que distingue entre negocios de contenido unitario (indivisible) y plural (divisible) .
Pero, puesto que la nulidad parcial sólo está prevista por el legislador para casos determinados parece preferible entender que, salvo prueba en contrario de una voluntad hipotética que permita mantener parcialmente los efectos del contrato, la nulidad debe ser total .
e) Cómo se hace valer la nulidad parcial
Reproduciendo una regla semejante a la prevista para la nulidad, el art. 144.4 establece que “la nulidad parcial se produce por el mero hecho de que concurran sus presupuestos”. También se añade la posibilidad de que se haga valer por una de las partes, pero sujeta a un plazo de prescripción de tres años y, entonces, me parece, al igual que sucedía con lo expuesto para la nulidad, debe tenerse en cuenta la posibilidad de que se haya cumplido o no el contenido de la cláusula (si prevé alguna prestación a cargo de una de las partes) .
f) La nulidad parcial sólo es posible en defecto de la sustitución de cláusulas ordenada por la ley y de la conversión
El art. 144.5 del anteproyecto de Código europeo se refiere a la nulidad parcial con sustitución de cláusulas: “La nulidad parcial no tiene lugar si, como consecuencia de lo dispuesto en una norma imperativa, o en virtud de la conversión prevista en el artículo 145, la cláusula o parte nula es sustituida por una cláusula o parte diferente”.
En Derecho español, a veces es la propia ley la que ordena la sustitución automática de las cláusulas contrarias a determinadas normas imperativas por el contenido de éstas, que incorporan al contrato en sustitución de la voluntad privada . La doctrina suele considerar como un supuesto de nulidad parcial la que se produce como consecuencia del mandato de una norma imperativa. Se trataría de nulidad parcial en el sentido de que la nulidad de una cláusula o parte del contrato no se extiende o propaga a la totalidad, aunque se produzca al margen de la voluntad de las partes. Aunque, como ha observado Gordillo, la ineficacia parcial con inserción de las cláusulas legales no es una forma atenuada de la nulidad (total) de pleno derecho, pues si bien cuantitativamente se recorta en la extensión de sus efectos, consigue, no obstante, una mayor intensidad específica y propia al impedir al gravado con la ley sustitutiva el restablecimiento del statu quo anterior a la celebración del contrato y al permitir al protegido por la norma el logro de la finalidad que le llevó a contratar, aun en contra de la voluntad de su contraparte . Se trata, como advierte Delgado, de un fenómeno distinto de la ineficacia parcial porque se trata de un mecanismo previo para la aplicación incondicionada de la normativa ex lege que se impone como contenido preceptivo delcontrato .
En Derecho español se plantea un problema cuando la ley no establece expresamente esta forma de sanción. La jurisprudencia no ha dicho de una manera clara si ha de procederse a la nulidad parcial, con sustitución de la cláusula nula por la previsión legal (por ejemplo, en materia de viviendas de protección oficial y precios superiores a los autorizados legalmente, los tribunales no siempre han mantenido la misma postura) . Hay que atender, en cada caso, a la finalidad de la norma infringida y comprobar cómo queda mejor salvada.
3. Anulabilidad
A. La anulabilidad de los contratos
El Código civil español no utiliza la expresión anulabilidad, si bien la doctrina y la jurisprudencia han elaborado la distinción entre nulidad y anulabilidad con apoyo en expresiones del propio Código civil (“pueden ser anulados”, dice el art. 1300, o el art. 1322). El anteproyecto de Código europeo de Contratos, en cambio, se refiere expresamente a la “anulabilidad “ en su art. 146, y después desarrolla el régimen de este tipo de invalidez en los arts. 147 (efectos), 148 (modalidades y plazo de la anulación), 149 (conservación y confirmación del contrato anulable), 150 (contrato celebrado por un incapaz), 151 (contrato viciado por un error) y 152 (contrato viciado por intimidación).
Puede decirse, como primera aproximación, que en el anteproyecto de Código europeo de Contratos, al igual que sucede en Derecho español, la anulabilidad es una invalidez relativa (dirigida a proteger a una de las partes del contrato) y convalidable o sanable (si, quien está legitimado para impugnar el contrato anulable no lo hace). Partiendo, sin embargo, de un esquema similar acerca del tipo de ineficacia a que da lugar la anulabilidad, hay diferencias importantes, entre el Código civil español y el anteproyecto de Código europeo de Contratos por lo que se refiere tanto a los supuestos concretos que dan lugar a la anulación como al modo en que se puede hacer valer la anulación.
El anteproyecto de Código europeo de Contratos configura la anulabilidad como un tipo de anomalía prevista para ciertos casos, tasados legalmente, y que sólo puede ser invocada por una de las partes a la que la norma trata de proteger. Ejercitada la anulación, sin embargo, sus efectos son los mismos que los de la nulidad: es decir, el contrato queda sin efectos retroactivamente, como si no se hubiera celebrado, y las partes quedan obligadas a restituirse las prestaciones recíprocamente. El esquema, por tanto, es análogo al diseñado en Derecho español para la anulabilidad.
La doctrina española está dividida a la hora de calificar al contrato anulable antes de que se ejercite la acción de nulidad. El sector doctrinal mayoritario entiende que el contrato anulable es válido y eficaz mientras no se impugne, pues produce todos sus efectos, si bien de manera claudicante. La acción de anulación sería constitutiva y tendría efecto retroactivo, lo que probaría el carácter inicialmente eficaz del contrato anulable . Para otro sector, minoritario, e

INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

enero 22, 2010
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
www.jmdiaz.com.ar/subir/adjuntos/39.doc
I. CLASIFICACIÓN DE LAS NULIDADES.
Podermos dividir las nulidades en cinco grupos: un primero que diferencia los actos nulos de los actos anulables constituidos por los artículos 1038 y 1046; un segundo referenciado en los artículos 1047 y 1048 que hace mención a las nulidades absolutas y relativas; un tercer grupo que diferencia entre nulidad completa o total y parcial , artículo 1039; un cuarto grupo que distingue las nulidades expresas de las virtuales o implícitas, artículo 1037 y por último las nulidades manifiestas y no manifiestas artículo 1038.
Nuestro Código Civil consagra un sistema cuatripartito de clasificación de las nulidades, que Velez adoptó de Freitas, confrontando distinciones entre nulidad y anulabilidad, o entre nulidad absoluta y nulidad relativa, sin embargo existen autores que han reconocido la doble clasificación autónoma, en la que consideran al acto nulo como de nulidad absoluta y al anulable como de nulidad relativa (por ejemplo el Proyecto de 1936 de Buteler Cáceres y Orgaz).
ACTO NULO: Comenzaremos por definir qué es un acto nulo, el art. 1038, segunda parte, refiriéndose a los actos nulos dispone: "La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no sea juzgada", por lo que debe entenderse que son inválidos ab initio y de pleno derecho, es decir, sin necesidad de una declaración judicial que establezca la nulidad del acto. Los actos nulos hacen referencia al caso en que la ley por sí misma, sin cooperación de ningún otro órgano o poder, reduce a la nada el acto vedado, por ser su defecto rígido, determinado o taxativo, perfilado o dosificado por la norma, sin posibilidad de graduación, y sin que sea necesario hacer una investigación de hecho con la correspondiente prueba que lo acredite. Están ya perfilados y valorados objetivamente por la norma.
El Código enumera en cuatro artículos cuáles son los actos nulos: art. 1041, "Son nulos los actos jurídicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representación necesaria"; art. 1042, "Son también nulos los actos jurídicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de autorización judicial o de un representante necesario"; art. 1043, "Son igualmente nulos los actos otorgados por personas, a quienes por este código se prohíbe el ejercicio del acto de que se tratare", y por último el art. 1044, "Son nulos los actos jurídicos en que los agentes hubiesen procedido con simulación o fraude presumido por la ley, o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley, o cuando dependiese para su válidez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos". Se dice entonces que un acto jurídico es nulo en la medida que carece de algún elemento "esencial".
ACTO ANULABLE: En contraposición tenemos a los actos anulables, el art. 1046 expresa: "Los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados; y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase". Por lo tanto se trata de actos válidos, pero de manera "provisoria", puesto que se reputará válido hasta el día de la sentencia que establezca su invalidez. Dicha sentencia entonces se califica de constitutiva, porque crea una nueva situación jurídica, al convertir un acto válido en un acto inválido, con los efectos propios del acto nulo o ineficaz. Los actos anulables tienen en la ley solamente un esbozo o un principio de sanción que el juez debe desarrollar o destacar, definirlo y regularlo según las circunstancias del caso, con su criterio y apreciación, por lo tanto es elástico, indefinido, susceptible de más o menos (graduación).
El art. 1045 del Código Civil enumera cuales son los actos anulables: "Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una capacidad accidental, como si por cualquiera causa se hallasen privados de su razón, o cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto, o cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho, o cuando tuiviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación; y si dependiese para su válidez de la forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos".
NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA: El art. 1047 C.C. establece: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que atengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el ministerio público, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad abosluta no es susceptible de confirmación"; y el art. 1048 dispone en cuanto a la nulidad relativa lo siguiente: "La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes".
Ambos artículos aluden al interés de la moral o de la ley de donde el criterio para diferenciar una de otra nulidad debería resultar de la naturaleza del interés en juego. Cuando el vicio trasciende el interés meramente circunstancial, individual de los sujetos del negocio, se estaría ante una nulidad absoluta; si por el contrario , el vicio o la causa de la nulidad está sólo prevista en tutela de los intereses privados, la nulidad ha de ser meramente relativa. Resumiendo, estaremos en presencia de nulidad absoluta cuando el interés que se esta tutelando es un interés general, público. Es importante no confundir nulidad absoluta con atentado a la ley de orden público o al orden público en general, (como lo señalara el Dr. Cifuentes en un fallo de cámara del año 1983) ya que existen normas de orden público, como las que establecen la capacidad o incapacidad de las personas, que dan lugar a nulidades relativas cuando son violadas, pues el punto de mira es el derecho protegido, sea del menor, del demente, etc. (es decir del incapaz y no de la sociedad en general). Otro ejemplo, la protección del consumido es de orden privado, lógicamente, pero la tutela interesa al orden económico-social, y por lo tanto tiene el carácter de interés general. Es por ello que las cláusulas exonerativas de responsabilidad del fabricante del producto elaborado que impliquen dispensa total de culpa son nulas, y de nulidad absoluta.
El juez puede y debe declarar de oficio la nulidad absoluta, cuando esta aparece manifiesta en el acto. Situación diferente en el caso de la nulidad relativa, en la que solamente está en juego un interés particular, por lo que ni el juez ni el ministerio público están autorizados para intervenir ni alegarla.
NULIDADES EXPRESAS Y VIRTUALES: la doctrina francesa predica que no existe nulidad sin texto legal que la disponga, lo mismo disponía Freita al decir que "ningún juez podría juzgar o declarar otras nulidades, si no las que la ley hubiere declarado expresamente", Velez transcribe la norma, pero suprime el adverbio "expresamente" con lo cual es posible hallar nulidades expresas y nulidades implícitas, a pesar de que el art. 18 del Cód. Civil sostiene "los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención". La doctrina ha discutido largamente si caben nulidades implícitas o virtuales. La doctrina mayoritaria
se ha pronunciado a favor del reconocimiento al juez para disponer nulidades, pues considera que la nulidad decretada en forma genérica en el art. 18 se considera parte integrante de todas las normas de carácter prohibitivo, evitando la necesidad de establecer en cada una de ellas la sanción correspondiente. El espíritu de esta interpretación en el pensamiento evolucionado del codificador, antes de la redacción del Código, en la causa "Miguel Azcuenaga c/Da. Vicenta Costa", a raíz de un poder para actuar en juicio sin nombre del mandatario que había sido presentado y sobre cuya base se había sustanciado íntegramente el pleito, el tribunal de segunda instancia decretó la nulidad del proceso de oficio. Ya allí no fue lo suficientemente terminante desde que admitió que "solo en casos especiales está librado a la Magistratura el decidir si un acto o un proceso es nulo ..." "No hay otras nulidades que las determinadas expresamente por las leyes, y aquellas que resultan por actos hechos contra el orden público, o las buenas costumbres; aquellas que nacen de traspasar facultades que la ley ha concedido, como a los padres, tutores, etc.". Lo que revela que también para el codificador había excepciones en que la nulidad estaba tácitamente establecida en el ordenamiento.
NULIDADES MANIFIESTAS Y NO MANIFIESTAS: La gran mayoría de los autores identifica esta división de nulidades manifiestas y no manifiestas como la de actos nulos y anulables, es decir, actos nulos declarados tales por la ley, y actos anulables por requerir, para reconocer su invalidez, a través de una sentencia de carácter constitutivo. Sin embargo, es de advertir que se ha hecho una primera aclaración a la doctrina casi unánime para distinguir estas nulidades, que puede suceder que aunque la ley expresamente lo haya declarado nulo al acto, no haya aparecido tal y se haya encubierto el vicio. Entonces, "manifiesto" quiere decir visible, patente, ostensible, advertible a simple vista. Por ejemplo: nulidad manifiesta es la que presenta el contrato de donación de un bien inmueble hecho en instrumento privado (art. 1810), un testamento ológrafo mecanografiado (art. 3639). Pero existen diversas hipótesis en que un acto nulo lo sea en razón de un vicio no ostensible ni advertible a simple vista. Por ejemplo, el negocio concluido por un demente interdicto cuya sentencia no fue inscripta en el Registro Civil o que lo fue en una jurisdicción extraña a la del lugar en que el negocio se concluye sin que de ella informe el Registro Nacional de las Personas. Para hacer patente u ostensible el vicio se requiere, obviamente, integrar las constancias del negocio celebrado por el demente con una prueba extrínseca: la sentencia de interdicción. Tan manifiesta "aparece" la nulidad cuando ella resulta del título o instrumento como cuando resulta de pruebas extrínsecas. Lo cual no significa que el juez haya debido realizar una "investigación de hecho", ni que haga un control de mérito de hechos. De ninguna manera: lo que el juez confronta es la prueba extrínseca del vicio sustancial de legalidad, que se le "aparece" manifiesto sin mediar su criterio o su valoración de circunstancias contingentes, variables, para la anulación de un negocio reputado por la ley válido en principio (art. 1046).
NULIDADES COMPLETAS O TOTALES Y PARCIALES: El art. 1039 del Cód. Civil alude a esta distinción que dice "la nulidad de un acto jurídico puede ser completa o parcial. La disposición parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables". La nulidad completa es aquella que quita toda la eficacia al acto jurídico, mientras que la parcial es posible separar una o más cláusulas de otras, respecto de un negocio unitario. Es importante remarcar que la "separabilidad" del acto no es cuestión material o mecánica, sino interna o espiritual, en el sentido de que hay que atender a la verdadera intención de los creadores del acto. Por ello se ha propugnado una mayor restricción frente a los actos bilaterales, en particular los contratos, cuyas cláusulas forman un conjunto; en ellos los contratantes no han querido una parte del acto desestimando otra, sino el todo, por lo cual no parece a primera vista aceptable aislar sus cláusulas. La norma que contempla la nulidad parcial, establece la regla de la "incomunicabilidad" de la nulidad, se asienta en el principio de conservación del acto. Se aplica en los actos bilaterales, invalidando un sector y manteniendo la convención, en los casos en los cuales el acto se habría realizado de todos modos, aun sin la cláusula inválida.

II. EFECTOS DE LAS NULIDADES.
En materia de efectos de la nulidad de los actos jurídicos el principio general está contenido en el art. 1050 del Cód. Civil, que dice "La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado". El principio general es la "retrocesión", es decir retrotaer la situación de los patrimonios al momento inmediatamente anterior al día de celebrado ya sea que el acto fuera un acto nulo o anulable. Y como aplicación del mismo principio general veremos que tiene dos aplicaciones: una con relación a las partes: en la que nace la obligación correlativa de "restituirse mutuamente" las cosas que se hubieran adquirido como derivadas del acto inválido, luego de la sentencia que lo establece, esto lo dispone el art. 1052 del Código Civil: "La anulación del acto obliga a las partes a restituir mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado"; y la segunda en relación a terceros, reglada por el art. 1051.
EFECTO DE LA SENTENCIA DE NULIDAD ENTRE LAS PARTES.
Respecto de las relaciones entre las partes de un acto declarado nulo o anulado por sentencia, es necesario distinguir dos casos bien diferentes:
1) aquel en que el acto nulo o anulable no hubiera recibido ejecución (pendiente de ejecución): Dictada la sentencia de nulidad de un acto jurídico no ejecutado, las partes no pueden, en adelante exigirse el cumplimiento de las obligaciones que deriven de aquél. La consecuencia es tan lógica que la ley no tuvo necesidad de establecerla expresamente. Cuál es el beneficio que alcanza la parte que obtiene una sentencia de nulidad frente a un acto jurídico pendiente de ejecución, sentencia que es meramente declarativa, ya que ninguna condena puede contener, excepto la referida a las costas del juicio. El beneficio puede consistir simplemente en el esclarecimiento de la verdadera situación jurídica que afecta a la parte que entabla la acción de nulidad y que, en cientos casos, puede tener su importancia. La ley 17711 incorporó el texto del art. 1058 bis al Código Civil, que dice: "La nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede oponerse por vía de acción o de excepción." Por lo tanto entablada la acción de nulidad, sea acto nulo o anulable, serán procedentes, mientras dure el proceso, todas la medidas precautorias que el Código Procesal Civil y Co. De la Nación pone a disposición de las partes, sin perjuicio de lo que disponga la sentencia. Por otra parte, sea el acto nulo o anulable, y aún no existiendo sentencia de nulidad, la parte afectada por el acto inválido puede oponer la excepción de nulidad a la pretensión de la contraparte que reclama su cumplimiento, a fin de paralizar la acción.
2) Aquel en el cual, al contrario, las partes hubieran cumplido sus obligaciones, o, en todo caso, estas hubieran tenido un principio de ejecución: el principio general es el establecido en el art. 1052 del Cód. Civil: "mutuo reintegro". Pero se debe hacer la siguiente distinción: a) cuando exista obligación de reintegrar suma de dinero y cosas que produzcan frutos: si existiera simultaneidad de entrega entre la suma de dinero y la cosa, los frutos e intereses se compensan hasta la sentencia de nulidad, recién la obligación de restituir comienza desde el acto jurisdiccional (art. 1053 C.C.). El fundamento de la compensación es que se presumen consumidos, simultáneamente para las partes. Esto a fin de abreviar y establecer seguridad formal para el derecho, evitando dirimir cuentas que implicarían situaciones confusas, de difícil prueba. Una segunda situación, tiene lugar cuando no ha existido simultaneidad en la entrega de la suma de dinero y la cosa (art. 1054 C.C.). En este caso hay que estar para los efectos de restitución de frutos e intereses desde las fechas efectivas de entrega. Esto no significa que no se establezca la compensación, ésta va a operar a partir de la última fecha de entrega (sea ésta de la suma de dinero o de la cosa) hasta la sentencia. El primer espacio de tiempo (desde la entrega de la suma o cosa) hasta la que se verifica la segunda fecha se restituirá lo que corresponda, frutos, si se entregó primero la cosa e intereses si se entregó la suma de dinero. b) entrega de cosas fungibles: el ordenamiento jurídico dispone que si fueron consumidas de buena fe no se las debe reintegrar (art. 1055 C.C.). La doctrina mayoritaria considera desacertado el principio, porque confunde cosas fungibles con las cosas consumibles. Conforme a una interpretación sistemática del Código Civil, Spota sostiene que el art. 1055 será aplicable cuando "no medie enriquecimiento indebido o manifiesto provecho obtenido con la cosa fungible que se consumió de buena fe". Lloveras de Resk considera que cuando el art. 1055 se refiere a "cosas fungibles" se refiere, en realidad a cosas que son frutos, y no a cosas que son objetos en sí de la obligación principal.

LIMITACIONES A LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR ENTRE PARTES.
Tres son las limitaciones establecidas por el Cód. Civil respecto a la mutua obligación de restitución, a saber: 1) la primera limitación está contenida en el art. 1055, y se refiere al caso de una obligación cuya prestación tuviera por objeto cosas fungibles que hubieran sido consumidas de buena fe. 2) la segunda limitación esta contenida en el art. 1165, cuando el Código se refiere a las Obligaciones que nacen de los contratos, donde se consagra un privilegio a favor de los incapaces ue hubieran contratado con una persona capaz, eximiéndolos de la obligación de restituir lo percibido o recibido como consecuencia del acto nulo, salvo que las cosas recibidas se hallen en el patrimonio del incapaz, o hubieran redundado en su provecho manifiesto; 3) el cumplimiento de una obligación natural, con anterioridad al fallo judicial. Esta contenido en el art. 791,inc. 3 que dispone : "No habrá error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los casos siguientes: ... 3) cuando se hubiera pagado una deuda cuyo título era nulo, o anulable por falta de forma, o vicio en la forma". Estas obligaciones, que son verdaderos vínculos jurídicos obligatorios, no dan derecho a exigir su cumplimiento. Pero una vez ejecutadas, privan al deudor del derecho a exigir la restitución de lo pagado.

EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD EN RELACIÓN A TERCEROS.
El art. 1051 del Código Civil es la norma que reglamenta los efectos de la sentencia de nulidad en relación a los terceros ajenos al acto inválido y dice lo siguiente "Todos los derechos reales o personales trasmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietaria en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual, salvo los derechos de los terceros adquirentes a título oneroso, sea el acto nulo o anulable". Este artículo no es sino una consecuencia lógica del principio establecido por el art. 1050: la sentencia de nulidad tiene efectos retroactivos entre las partes y también respecto a terceros. Pero el art. 1051 establece claramente, en su párrafo final, un límite a la obligación de restituir a cargo del tercero, obligación que no alcanza a los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso que hubieran derivado su derecho de un acto nulo o anulable. Este párrafo final fue agregado por la ley 17711 y ha dado lugar, una discusión tanto doctrinaria como jurisprudencial. La crítica había coincidido en que el art. 1051 vino a consagrar la protección del derecho aparente, a favor de subadquirentes de inmuebles de buena fe a título oneroso. Cuenta Alsina Atienza que, en ocasión de integrar él la Comisión de Reformas, de la cual luego se retiró, y en conocimiento del proyecto de agregado al art. 1051, él propuso que se dejase aclarado que se excluía la protección del subadquirente de buena fe y a título oneroso, cuando el acto "se hubiese realizado sin intervención alguna del titular del derecho o consistiera en actos dolosos de terceros". Obviamente, la protección de terceros subadquirentes de inmuebles toca muy de cerca el debatido tema de la llamada "buena fe registral". Debemos recordar que el dominio de inmuebles es oponible a esos terceros por la inscripción en el Registro de la Propiedad art. 2505 y la ley 17801) y la hipótesis del art. 1051 exige aprehender la buena fe a partir de la adquisición de quien tenía su derecho inscripto en los registro correspondientes. Pero esto no basta, pues no obstante que la buena fe se presume, el art. 4 de la ley 17801 establece que "la inscripción no convalida el título nulo, ni subsana los defectos que adoleciere según las leyes". Siendo así, parece razonable que la mayoría de la doctrina se haya pronunciado en el sentido de que el obrar diligente y previsor que es sustento de la buena fe, exige que los terceros subadquirentes hayan realizado el estudio de títulos a fin de asegurarse de los antecedentes del dominio y su legitimidad. Sólo así podría alegar un error excusable "pues la convicción de su obrar se completa con las diligencias que realice para alcanzar el exacto conocimiento de las cosas". La tensión se plantea ante un interés jurídico a sacrificar en holocausto de otro. La opción es férrea: o se protege a ultranza al subadquirente, y entonces se condena al verdadero propietario, que no intervino en la transmisión del dominio a través de la escritura falsificada o de quien lo sustituyó o, en cambio, se deja a salvo el derecho de propiedad del verus domino: en este caso, el interés sacrificado es el del subadquirente de buena fe y a título oneroso.

III. OBLIGACIONES RESARCITORIAS DE CARÁCTER AUTÓNOMO
Supuesta la declaración de nulidad, los arts. 1056 y 1057 aluden a los deberes de resarcir los daños y perjuicios sufridos en razón de la anulación. El art. 1056 señala que los actos anulados, pese a no producir los efectos de los actos jurídicos, "producen sin embargo los efectos de los actos ilícitos, o de l os hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas". La ley no ha organizado un régimen resarcitorio especial y toma al negocio, destituido ya de validez, como un hecho que, en tanto causa daño, queda inserto en un marco de ilicitud genérica. Sin embargo, los daños y perjuicios surgidos en razón del negocio anulado son, en principio, autónomos de los deberes de restitución que hallan en la nulidad su causa eficiente. Además de las restituciones debidas, se actualiza la obligación resarcitoria de aquellos daños.
Si bien esta obligación resarcitoria de daños es autónoma de los deberes de restitución caben dos hipótesis. Una, la habitual que es que el resarcimiento actúe complementariamente con la restitución; y la otra es que actúe, también, supletoriamente, es decir como sustituto de la obligación de restituir. A este segundo caso alude el art. 1057, previendo que "en casos en que fuese posible demandar contra terceros los efectos de la nulidad de los actos, o de tenerlos demandados, corresponde siempre el derecho a demandar las indemnizaciones de todas las pérdidas e intereses". Por lo tanto, como en los casos de transmisión a non domino del art. 1051, donde la restitución no es posible, operará la indemnización del daño patrimonial que importa la imposibilidad de restituir para el responsable. Obviamente los daños reclamados deben ser consecuencia inmediata o mediata previsible de la nulidad para el damnificado (art. 901 CC) y si las partes condenadas fueran dos o más, operará entre ellas la solidaridad establecida en el art. 1081.

IV. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD.
Se debe tener en cuenta para establecer los términos de prescripción si las nulidades son absolutas o relativas, puesto que las primeras no son susceptibles de confirmación y por lo tanto son imprescriptibles. Señala Llambías que "la imprescriptibilidad de la acción es una consecuencia de la imposibilidad de confirmar el acto". El término común o general es el que dispone ahora el art. 4023, según el cual el término decenal de prescripción de toda deuda exigible, rige "para interponer la acción de nulidad, trátese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor". Las excepciones a este plazo común o general las encontramos en el art. 4030 que alude a la nulidad por vicios del consentimiento (vicios, intimidación, dolo y error) que prescribe apor dos años desde que la violencia o intimidación hubiesen cesado, o desde que el dolo o el error fuese conocido. El art. 4031 prevé la prescripción, también bienal, de la acción de nulidad derivada de la incapacidad de obrar del otorgante. En cambio, no están comprendidos en la previsión del art. 4031 los actos otorgados por quienes carecieran de discernimiento sin estar sujetos a curatela, ello es, a los insanos no interdictos. No sólo porque el art. 4031 presupone la interdicción sino porque podría asimilarse la carencia de discernimiento a un vicio del consentimiento en los términos del art. 4030. De tal modo no podría hacer una interpretación extensiva en el caso.

V. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS EN EL PROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL (1998).
El capítulo de la ineficacia de los actos jurídicos es uno de los que presenta las novedades más importantes. En las disposiciones generales sobre el tema, el art. 379 fija cuales son las categorías de ineficacia que dice: "Los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su invalidez o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas. La resolución, rescisión y revocación provocan la ineficacia sobreviviente, sin perjuicio de los efectos cumplidos en su caso".
• Este artículo contiene en forma clara y expresa cuales son la ineficacias tanto de carácter estructural como funcional. Pero sin embargo, plantea nuevamente a mi modo de ver la discusión en cuanto a la recepción o no de la inexistencia como una forma de ineficacia. Dado que la inexistencia jurídica del negocio no puede resumirse en la noción de invalidez, puesto que sólo un negocio existente puede ser válido o inválido.
• La reforma también recepta expresamente la inoponibilidad como ineficacia del acto jurídico, si bien actualmente nuestro código contiene numerosas aplicaciones que permiten determinar a la inoponibilidad, no existe un concepto expreso ni normas generales que la contengan. Ejemplos de inoponibilidad los encontramos: en los actos realizados en fraude a los acreedores (art. 965), el instrumento privado que no tiene fecha cierta es inoponible a terceros (art. 1034); el contradocumento no asentado en la escritura matriz no puede oponerse a los sucesores a título singular (art. 996); a los terceros de buena fe y a título oneroso les es inoponible la nulidad del acto (art. 1051); el contrato realizado por terceros sin representación no afecta al mandante que no lo ratifique (art. 1930); la hipoteca no registrada es inoponible a terceros, pero vale para las partes, escribano y testigos del acto (art. 3135); la falta de inscripción en los registros con relación a terceros del dominio inmobiliario (art. 2505)
Ya en las décimas Jornadas de Dcho. Civil de Corrientes del años 1985 era tema de la comisión nº 1 en donde el Dr. Cifuentes había elaborado una definición para este caso de ineficacia que era la siguiente: "la inoponibilidad es una ineficacia relativa congénita o sobrevenida del negocio jurídico, en consideración a determinados sujetos a los cuales éste puede interesar, pero que mantiene su eficacia entre los que lo celebraron y también, en algunos casos, respecto de otros terceros". La relatividad de la ineficacia puede coincidir con la distinción entre partes y terceros. Es así que se la suele clasificar como inoponibilidad positiva: a aquella donde no se trata de un acto válido entre las partes e inválido para ciertos terceros, no está en juego la válidez o eficacia estructural del negocio, sino una ineficacia funcional refleja. El acto válido no puede ser, a la vez inválido. Pero el acto válido puede incidir "disfuncionalmente" respecto de intereses legítimos ajenos a los sujetos que lo otorgaron. En tales casos para los terceros interesados el acto se tendrá porno celebrado. Ej. Es inoponible el acto de disposición otorgado en fraude de los acreedores quirografarios (art 962), la revocación del mandato respecto de quienes hubiesen contratado con el mandante ignorando su cesación (1967); los negocios concluidos por el fallido durante el período de sospecha (art. 122 y 123 ley 24522); las modificaiones del contrato social no inscriptas (art. 12 ley 19550), los pactos de limitación de responsabilidad de un socio colectivo (art. 125 ley 19550), etc. La inoponibilidad negativa en cambio lo que no pueden los otorgantes del negocio es pretender oponer a ciertos terceros la invalidez o ineficacia del negocio. La ley así lo establece en salvaguarda del tráfico jurídico y la tutela de la buena fe de esos terceros. Por ejemplo, la inoponibilidad de la nulidad contenida en el art. 1051, con relación a la protección que proporciona a los subadquirentes de buena fe a título oneroso, que adquirieron de quien resultó titular del derecho transmitido en virtud de un acto luego anulado, constituye una aplicación inequívoca de la inoponibilidad negativa de los efectos de la nulidad (que son retroactivos art 1050 y 1052).
Además debemos agregar los casos de inoponibilidad por incumplimiento de las formas de publicidad, para que el negocio sea oponible a terceros. El ejemplo más resaltante es el que brinda el art. 2505 del Cód. Civil, al disponer que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente "se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. "Estas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas". Este tipo de inoponibilidad no se origina precisamente por ineficacia relativa del negocio sino por no cumplimiento de las formas de publicidad exigida por ley.
El Proyecto de Reforma dedica el capítulo IV especialmente a la inoponibilidad, el art 393 dispone los efectos del acto frente a terceros y dice:"La eficacia o ineficacia de un acto entre las partes no puede oponerse a terceros si la ley así lo establece." Y el art. 394 dispone sobre la oportunidad para invocarla: "la inoponibilidad puede hacerse valer en cualquier momento. Pero la acción para obtener su declaración comienza a prescribir a partir de la fecha en que el tercero conoció o pudo conocer la realización del acto."
• Se regula la conversión del acto inválido que puede valer como negocio válido cuyos recaudos satisfaga. También en este caso se hace mención expresa del instituto de la conversión ya sea formal o material, por ejemplo los casos de actos formales de solemnidad relativa o si se desea constituir una sociedad determinada, que implica la realización de diversas formas que no se efectivizan, se convierte en una sociedad de hecho; o cuando la conversión tiene como fuente la conversión de las partes, así cuando una rescisión es comunicada a la otra parte, ésta la acepta y transforman el negocio jurídico en una transacción cancelatoria de obligaciones.
• El acto indirecto que es válido en la medida en que no se otorgue para eludir una prohibición de la ley o perjudicar a un tercero, en obvia alusión a la representación indirecta o los negocios fiduciarios.
• Se elimina la doble clasificación de las nulidades por la que los actos son nulos y anulables. Conviene preguntarnos ¿Cuál es la finalidad de la distinción entre nulos y anulables? A primera vista diríamos que los actos nulos se reputan tales, aunque no medie juzgamiento de su nulidad, mientras que los actos anulables se reputan válidos hasta la sentencia que los anula. Se ha recurrido al la doctrina procesalista a fin de destacar la intervención judicial para determinar a cuales de ellos se trata. La sentencia declarativa, en los casos de actos nulos, que no es intrínsecamente necesaria; en cambio, sí es cuando se trata de investigar la situación de hecho que se encubre bajo el acto aparente y fijar su efecto, por el mismo juez, adquiriendo de ese modo un carácter constitutivo para el futuro. No parece del todo cierto, entonces, pretender distinguir entre acto nulo y anulable sobre la base de que el primero se reputa tal "aunque su nulidad no haya sido juzgada" (art. 1038), en tanto que el segundo, válido en principio, "solo se tendrá por nulo desde el día de la sentencia que lo anulase" (art. 1046). Parece obvio que tanto la nulidad como la anulabilidad requieren un pronunciamiento del juez, si cualquiera de las partes del negocio, o terceros interesados, pretenden prevalerse de él. Tampoco puede darse por sentado que el acto jurídico anulable sólo se tendrá por nulo desde el día de la sentencia que lo anulase, ya que el art. 1050 dispone con relación a los efectos de la nulidad lo siguiente: "la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado". Entonces los efectos son exactamente iguales, tanto para los actos nulos como anulables, que es la retrocesión del acto con sus consecuentes deberes de restitución.
• Se establece con toda claridad el régimen de los efectos del acto nulo, es decir, la obligación de restitución mutua de lo que han recibido en virtud o por consecuencia del acto.
• Se mantiene la protección del tercero de buena fe y a título oneroso, salvo y aquí esta lo innovador, que en el acto haya autoría del anterior titular del derecho (o sea la transmisión a non domino), con lo que se ha retomado el pensamiento de Alsina Atienza y es criterio mayoritario tanto de la doctrina como de la jurisprudencia elaboradas alrededor del artículo 1051 del Código vigente, para proteger los derechos de verus domino que no intervino en dicho acto. El art. 389 con relación a los efectos respecto de terceros dice: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud de un acto inválido, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, salvo contra el subadquirente de derechos reales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y a título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho."

INEFICACIA DEL ACTO JURIDICO

enero 22, 2010
INEFICACIA DEL ACTO JURIDICO
La ineficacia de los actos jurídicos se ve determinado por ciertas circunstancias en la cual no se ha cumplido con ciertos requisitos o no se ha cumplido con los efectos que las partes han querido Entonces, a falta de elementos resulta la ineficacia del acto jurídico, La invalidez del acto jurídico resulta de la falta de los elementos esenciales y por consiguiente su nulidad.
La nulidad de un acto jurídico se diferencia de la anulabilidad de la siguiente
forma:
La nulidad de un acto jurídico se debe a la falta de los elementos esenciales
(voluntad, agente capaz, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito,),
entonces, al momento de realizar el acto jurídico si faltase uno de estos o
todos estos elementos en el acto jurídico seria nulo de pleno derecho (ipsu
jure), el acto jurídico nace muerto si causar ningún efecto jurídico posterior.
La anulabilidad del acto jurídico consiste en que, celebrado el acto jurídico, este reúne todos los requisitos esenciales para su celebración, pero, luego de un estudio, se puede determinar que existió en la voluntad manifestada un vicio (error, dolo, violencia e intimación), entonces determinado este vicio, este acto es anulable.

UN PROBLEMA OBSERVADO EN EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO

enero 22, 2010
UN PROBLEMA OBSERVADO EN EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO(*)

Federico G. Mesinas Montero
http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/set03/boletin01-09.htm
I. A MODO DE INTRODUCCIÓN

Es un problema comúnmente observado el que algunos operadores jurídicos confundan diversos términos vinculados a la validez y la eficacia de los actos jurídicos. Nos referimos a la invalidez, ineficacia, nulidad, anulabilidad, rescisión y resolución de actos o contratos, y en ocasiones también a su inexistencia. Tales términos suelen ser empleados de modo equivocado, usándose indistintamente unos por otros, no obstante que cada uno de ellos guarda perfecta independencia respecto de los demás.

No pretendemos hacer una diferenciación al respecto, de lo cual ya se ha encargado profundamente la doctrina. La finalidad de este artículo es simplemente mostrar la tendencia jurisprudencial, que se ha configurado desde hace algún tiempo, con relación a la ineficacia de los actos jurídicos en el caso de los actos del representante que exceden o violan las facultades que se le han conferido, lo que se hace extensivo a los actos ineficaces de quien no tiene la representación que se atribuye (artículo 161 del Código Civil(1)).

Como podrá observarse de los fallos que se citarán y analizarán a continuación, tales actos vienen siendo sancionados con anulabilidad, e incluso con nulidad, existiendo renuencia para declarar simplemente su ineficacia, no obstante que a nuestro criterio ello sería lo adecuado. Nuestra intención es promover una sana rectificación de criterios por parte de nuestra Corte Suprema, a efectos de que se deje de atribuir un régimen de anulabilidad o nulidad a actos que legalmente no están afectados por ninguna de estas sanciones, lo que distorsiona la aplicación de la normativa sobre la representación en el Código Civil.

II. TENDENCIA JURISPRUDENCIAL OBSERVADA

Para entender cómo concibe nuestra Corte Suprema a la ineficacia del acto jurídico respecto a los actos excesivos o violatorios de un representante, citaremos a continuación algunos fallos casatorios referidos a este tema.

Pues bien, la tendencia mayoritaria de nuestra Corte Suprema es considerar anulables tales actos. La razón principal de este tratamiento está en la posibilidad de ratificar los mismos, conforme al artículo 162 del Código Civil(2). Así, por ejemplo, en la Casación N° 2192-97 del 5 de junio de 1998, en los seguidos por Dionicio Rosas Cerna con Banco Wiese Limitado, se dice: "Que el artículo ciento sesentidós del Código Civil permite la ratificación del acto jurídico del representante, cuando ha excedido en los límites de las facultades que se le hubiera conferido, lo que determina que se trata de un acto jurídico anulable, porque el nulo no puede ser ratificado".

En el mismo sentido, la Casación N° 738-99 del 13 de agosto de 1999, en los seguidos por Representaciones Alpamayo S.A. con el Banco Internacional del Perú, establece: "Que cuando el apoderado excede de las facultades otorgadas, conforme a la regla del artículo ciento sesentiuno del Código Civil, en principio el acto resulta ineficaz frente a su representado; pero este puede ratificarlo conforme a la norma del artículo ciento sesentidós siguiente, de tal manera que solo el representado y no otro puede objetar el acto jurídico efectuado en su nombre, así como también puede ratificarlo, como resulta de su simple interpretación gramatical, lo que determina la interpretación errónea hecha por las sentencias de mérito de la primera norma citada y la pertinencia, por relación de causalidad, de la segunda y por tanto evidente el vicio de su inaplicación denunciado por el recurrente. Que en consecuencia, el acto jurídico celebrado por el apoderado excediendo sus facultades es solamente anulable y no puede ser alegada por otra persona que aquella en cuyo beneficio lo establece la ley".

Vemos claramente entonces que el carácter anulable de los actos excesivos o violatorios de la representación reside para nuestra Corte Suprema en la posibilidad de una ulterior ratificación por parte del representado, quien de esa forma asume los efectos de lo realizado por su supuesto representante. A efectos prácticos, lo que hacen nuestros magistrados supremos es identificar la ratificación del artículo 162 del Código Civil con la confirmación del artículo 230, figura esta por la cual se convalidan precisamente los actos anulables.

Pero en algunos casos se va mas allá. Por lo menos hemos encontrado una sentencia casatoria que recoge un planteamiento distinto, aunque en un voto en discordia. Así, en la Casación N° 2064-99 del 26 de noviembre de 1999, en los seguidos por Diógenes Candelario Carrión Silva contra Andrés Kuy Kau Chan Wu, el vocal firmante sanciona con nulidad los actos excesivos del representante, señalando lo siguiente : "Que el acto jurídico celebrado por el representante excediéndose de las facultades conferidas por el representado, es ineficaz, es nulo e inválido para este, y no están comprendidos en los casos de anulabilidad enumerados en el artículo doscientos veintiuno del Código Civil; que, este carácter no le quita el hecho que pueda ser 'ratificado' por el representado, conforme lo indica el artículo ciento sesentidós del Código acotado y por ello asimilarlo a los actos anulables, pues para estos la Ley emplea otro término: 'puede ser confirmado' en el título de la confirmación del acto jurídico".

No obstante el respeto que nos merecen las opiniones de nuestros magistrados supremos, nosotros discrepamos de los criterios que se han utilizado para resolver los casos antes mencionados porque creemos que estos no se ajustan al real sentido de la regulación de la ineficacia en materia de representación, tal como ha sido configurada en nuestro Código Civil, que en nuestra opinión no se encuentra adscrita al régimen de la nulidad o anulabilidad de los actos jurídicos. En esa línea, más atinado nos parece lo señalado en la Casación N° 2021-97 del 12 de octubre de 1998, en los seguidos por El Sol Nacional Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. contra Banco del Sur, en cuyo considerando duodécimo se lee lo siguiente: "Que, por otro lado, conforme a lo previsto en el artículo ciento sesentiuno del Código Civil que regula la figura del llamado falsus procurator, los actos celebrados por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubieren conferido o violándolas son ineficaces con relación al representado; sin embargo, es evidente que aquel acto del representante que actúa conforme a los supuestos que contiene la norma, no es precisamente nulo sino ineficaz con respecto al representado, tal es así que incluso, dicho acto puede ser objeto de ratificación por el representado, como señala el artículo ciento sesentidós del mismo Código; siendo así, mal se puede invocar como lo hace la recurrente, que se aplique al caso de autos, los artículos ciento cincuentiséis y ciento sesentiuno del precitado Código, cuando ambas normas contienen supuestos efectos distintos".

III. POR QUÉ LOS ACTOS EXCESIVOS O VIOLATORIOS DEL REPRESENTANTE NO SON ANULABLES O NULOS

Como ya se ha dicho, el artículo 161 del Código Civil declara que el acto celebrado por un representante excediendo o violando los límites de las facultades es ineficaz. Véase con atención: no se sanciona el acto con invalidez, nulidad o anulabilidad, solo con ineficacia. Estamos entonces ante un acto estructuralmente válido, que cumple con los requisitos esenciales de todo acto jurídico.

Sin embargo, dada su ineficacia, tal acto no producirá el efecto legal propio o principal de toda representación: vincular al representado. Es decir, a pesar de su validez, el acto excesivo o violatorio no obliga a priori, a quien aparece como representado en la relación jurídica configurada.

¿Declarar la ineficacia de un acto sin afectar su validez es un tratamiento sin parangones en nuestro Código Civil? No, de ninguna manera. Por ejemplo, se atribuye un régimen similar a los actos fraudulentos, los cuales son también sancionados con ineficacia, mediando el ejercicio de la acción pauliana. En estos casos, declarada judicialmente la ineficacia del acto de disposición del deudor, este no produce efectos para el acreedor, no obstante que legalmente siga siendo un acto válido.

Entonces, si tenemos que la declaratoria de ineficacia es admitida y goza de regulación propia en nuestra normativa, ¿por qué nuestros juzgadores recurren a nociones como la anulabilidad o la nulidad para sancionar un acto al que la ley solo le atribuye ineficacia?

Aparentemente es la figura de la ratificación la que crea la confusión, pues nuestros juzgadores la asimilan a la confirmación (por lo menos así se desprende de los dos primeros fallos citados), y con ello conciben todo el régimen de los actos excesivos del representante como un supuesto de anulabilidad.

En nuestra opinión, son dos las principales razones por las cuales no debería hablarse de anulabilidad en cuanto a un acto de representación excesivo o violatorio. Una, es la naturaleza del acto mismo, y dos, la imposibilidad de identificar la ratificación y la confirmación, pues son figuras absolutamente distintas.

Con relación a lo primero, si bien inicialmente tanto el acto del representante que excede los límites del poder como un acto anulable son válidos, aquel es en principio ineficaz y este, por el contrario, eficaz. Es decir, existe una clara diferencia en la naturaleza de ambos actos luego de haber sido celebrados, vinculada a los efectos que producen.

Sin embargo, esta diferencia se acentúa cuando se observa cómo quedan dichos actos si es que no son objeto de ratificación o confirmación. El acto excesivo del representante mantiene su validez e ineficacia. En cambio, el acto anulable da un giro de ciento ochenta grados y de válido y eficaz pasa a ser inválido e ineficaz(3). No cabe entonces aquí tampoco una identificación entre ambos.

En cuanto a la segunda razón a que hemos hecho referencia, es claro para nosotros que no es posible asimilar la confirmación de los actos anulables con la ratificación de los actos excesivos del representante. Como lo precisa LOHMANN(4), la ratificación es una figura exclusivamente diseñada para los actos celebrados sin representación o con representación insuficiente, respecto de un negocio que no tiene eficacia para el representado. Con la confirmación, en cambio, se convalida un acto que realmente vincula a las partes. Por otro lado, la confirmación es efectuada por la misma persona que intervino en el negocio irregular padeciendo el vicio o la incapacidad, mientras que la ratificación supone una ulterior declaración de voluntad de una persona distinta de la que celebró el acto.

Ahora bien, con relación a que pueda considerarse nulo el acto excesivo o violatorio del representante (como así se hizo en el voto en discordia del tercer fallo casatorio citado), simplemente cabría decir que además de no encontrarnos ante un acto inválido -pues sólo es sancionado con ineficacia y no incurre en ninguna de las causales del artículo 219 del Código Civil(5)- resulta incongruente que se atribuya nulidad a un acto ratificable, teniendo en cuenta que toda nulidad es por naturaleza insubsanable(6).

IV. CUESTIÓN FINAL

No queremos creer que la forma como vienen resolviendo nuestros jueces supremos tiene como razón de fondo una cierta renuencia a sancionar con ineficacia un acto jurídico. Es decir, podría pensarse que a criterio de los juzgadores la declaración de ineficacia de un acto jurídico debe reconducirse necesariamente a través de otras figuras, como la nulidad o la anulabilidad, o en otros casos por la resolución y la rescisión. Tal criterio carecería de lógica, simplemente teniendo en cuenta que la ineficacia es declarada por nuestros magistrados en otros casos, como para sancionar los actos fraudulentos que han sido objeto de una acción pauliana fundada, tal como ya se ha referido.

Es claro entonces que no ha sido un hecho accidental que se haya sancionado con ineficacia y no con nulidad o anulabilidad los actos excesivos o violatorios del representante, por lo cual, atribuirle aquellas dos sanciones a estos actos es inadecuado y amerita una pronta rectificación por parte de nuestros juzgadores.

______________________
(*) El presente artículo fue publicado en Cuadernos Jurisprudenciales Nº 6 de Diciembre de 2001 de Gaceta Jurídica, en donde podrá encontrar además otros artículos de interés.

(1) Código Civil:
Artículo 161.- El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a este y a terceros.
También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye.

(2) Código Civil:
Artículo 162.- En los casos previstos por el artículo 161, el acto jurídico puede ser ratificado por el representado observando la forma prescrita para su celebración.
La ratificación tiene efecto retroactivo, pero queda a salvo el derecho de tercero.
El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurídico como representante podrán resolver el acto jurídico antes de la ratificación, sin perjuicio de la indemnización que corresponda.
La facultad de ratificar se trasmite a los herederos.

(3) Salvo que medie prescripción.

(4) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. "El negocio jurídico". Editorial Grijley. Lima, 1997. Pág. 229.

(5) Artículo 219.- El acto jurídico es nulo:
1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.
2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358.
3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.
4. Cuando su fin sea ilícito.
5. Cuando adolezca de simulación absoluta.
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
7. Cuando la ley lo declara nulo.
8. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.

(6) Salvo que medie prescripción.