MEDIDA CAUTELAR

febrero 03, 2010
MEDIDA CAUTELAR
http://sobretododebates.blogspot.com/2008/01/medidas-cautelares_1471.html
Se definen como todas aquellas injerencias legítimas de la autoridad en los derechos fundamentales y son instauradas como medios para lograr los fines del proceso.
Es así que la medida cautelar no puede ser considerada como un proceso ya que no otorga ninguna satisfacción. Sólo es una herramienta del proceso capaz de procurar la eficacia de éste.
Podemos decir que con respecto a su carácter procesal no son muchas las diferencias entre las medidas cautelares penales con las civiles ya que en ambas son un medio para lograr los fines del proceso.
Es así que, con respecto al proceso civil, en el proceso cautelar (titulo IV del CC) el Juez, a petición de una de las partes, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba.
La finalidad concreta del proceso cautelar en el aseguramiento del cumplimiento del fallo definitivo; con respecto a la finalidad abstracta esta sirve de medio a través del cual el órgano jurisdiccional se prestigia. La confianza y seguridad de la sociedad en el órgano jurisdiccional, dependerá de la eficacia que se logre en los fallos.
Exp. Nº 24265-99 del 09/09/1999. Sala de Procesos Sumarísimos de la Corte Superior de Justicia de Lima.

"La función cautelar se caracteriza por ser conservativa o aseguradora del derecho, de manera que sólo se requiere la apariencia que existan intereses sustanciales, que en doctrina se conoce como el fumus bonis iuris, lo cual no requiere de certeza del derecho sino de la posibilidad o probabilidad de la existencia del mismo, además del llamado periculum in mora, es decir, del hecho natural o voluntario que es capaz de producir un daño."

Piero Calamandrei : el proceso cautelar, y por consiguiente las medidas cautelares no tendrían lugar por innecesarias, si los fallos judiciales fueran pronunciados con celeridad y oportunidad. el proceso y su desarrollo no siempre breve, obliga a que el propio Estado reconociendo tal hecho regule en su ordenamiento procesal medidas que garanticen la efectividad de las decisiones judiciales que se pronuncien en los llamados procesos principales.

CLASES:

1.- Para una futura ejecución forzada.:
El embargo (art. 642 del C.P.C).- Mediante el embargo se busca garantizar el resultado del juicio, es decir que exista la seguridad plena que cuando se dicte la sentencia firme se pueda ejecutar voluntaria o forzosamente la obligación mandada.
El Secuestro (art. 643 del C.P.C).- El secuestro conservativo se da sólo en vía ejecutiva y sin requerir que el bien afectado sea objeto de la litis, este puede recaer en cualquier bien del deudor.
La notación de la demanda en los registros públicos (art. 673 del C.P.C).- Esta se da a efectos de que en virtud del principio de publicidad registral, personas ajenas al proceso puedan informarse de la existencia de dicho proceso. El juez debe remitir copias de la demanda, la resolución que la admite y de la cautelar.

2.- Temporales sobre el fondo.
El Juez tomando en cuenta la necesidad del solicitante o el fundamento que demuestra la demanda puede adelantar en algún extremo la sentencia o la totalidad de esta.
Exp. Nº 251-95 del 23/02/1995 Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecución anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia en su integridad o sólo en aspectos sustanciales, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de su acción y prueba que aporta.
3.- Innovativas.
Cuando el Juez restituye al estado de hecho o de derecho que se tenía cuando se interpuso la demanda; esto siempre y cuando resulte necesario para asegurar la efectividad de la sentencia.

4.- De No innovar.
Lo que se busca es evitar el daño por medio del mantenimiento del statu quo y no de hacer prevalecer éste por sí mismo, en atención a su valor abstracto.
Exp. Nº 17518-98 del 02/11/1998. Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima.
La medida cautelar innovativa se distingue, por ser más excepcional que la de prohibición de innovar, por que adelanta los efectos de la sentencia de mérito como si la misma hubiera sido fundada, situación que reviste un riesgo mucho mayor. no es suficiente para dicha medida la contracautela en forma de caución juratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles daños que pudieran ocasionar la medida. Además de los presupuestos señalados en el artículo 611 del CPC requiere también la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el peticionante debe acreditar al Juez, que si no hace ahora lo que pide, nunca más se va a presentar el estado de cosas que se tiene.
Consultas bibliográficas:
- Código Procesal Civil.
- Jurisprudencia, preguntas y respuestas jurisprudenciales, Gaceta Jurídica Nº 19- Enero 2005

Medidas Cautelares

febrero 03, 2010
Medidas Cautelares.
http://www.todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/medidascautelares.htm

Concepto.

Bajo este concepto se comprende una serie de sentencias tendientes a evitar la modificación de la situación de hecho existente al tiempo de deducirse la pretensión, o la desaparición de los bienes del deudor que aseguran el cumplimiento de la sentencia de condena que pueda recaer en ése o en otro proceso. Las medidas cautelares no se agotan en las que son materia de regulación específica, como el embargo preventivo, la inhibición general de bienes y anotación de la litis, el secuestro, etc., sino que son aún mayores las facultades del juez, que se extienden a otras medidas cautelares que se han dado en llamar innominadas.

Encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que se convierta en ilusoira la sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma preventiva el resultado práctico o la eficacia de la sentencia principal recaída en un proceso de conocimiento o de ejecución.

Mas que a hacer justicia, está destinada a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido.


Son sus caracteres a) provisoriedad o interinidad, pues estan supeditadas al transcurso del tiempo que transcurre desde que es dictada hasta la ejecución de la sentencia recaída en un proceso de conocimiento o de ejecución y b) mutabilidad o variabilidad en el sentido que pueden ser revocadas o modificadas siempre que sobrevengan circunstancias que así lo aconsejen.

Los presupuestos para que sean viables es que el derecho sea verosímil y que exista un peligro real en la demora.


Embargo Preventivo.

El embargo preventivo constituye la medida cautelar en cuya virtud se afectan o inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o en un proceso de ejecución a fin de asegurar la eficacia práctica de las sentencias que en tales procesos se dicten.

El embargo preventivo se puede tomar sobre cosas o biene individualizados o sobre universalidad de cosas.

Este tipo de medidas no implican que los bienes embargados queden fuera del comercio sino que los colocan en la situación de poder ser enejenados con autorización del juez que decretó la medida.


Inhibición general de Bienes.


Es la medida cautelar que impide la disposición de derechos sobre los bienes cuyo dominio conste en Registros Públicos y por tanto a pesar de la amplitud del concepto, sólo se aplica a los bienes inmuebles, muebles registrables y a los drechos reales sobre ellos. No es una medida contra la persona, sino una limitación de la facultad de disponer de ciertos bienes, en el sentido de que no puede constituir ningún escribano actos de disposición sobre ellos, sin orden judicial de levantamiento total o parcial.

Es una medida de garantía que funciona en resguardo de un mismo interés, cual es el de asegurar al acreedor la efectividad de su crédito. Procede el embargo, sobre los bienes inscriptos en los registros públicos que el acreedor conoce y la inhibición extiende la medida cautelar a los bienes inscriptos que el acreedor desconoce.


Para que proceda la inhibición bastará la manifestaicón del acreedor de que no conoce bienes de propiedad del deudor para denunciarlos a embargo, sin que corresponda justificación de su aserto.

La inhibición general de bienes es una medida destinada a impedir que el deudor disminuya su patrimonio , y no a que lo aumente con nuevas adquisiciones.

En atención a los daños que puede acarrear la inhibición general al limitar la disposicion de bienes, el deudor está habilitado para pedir su sustitución ofreciendo bienes a embargo o caución bastante. Los bienes ofrecidos deben ser suficientes en relación al crédito que se reclama y las costas del juicio.


Prohibición de Innovar.

Es una orden judicial de no realizar actos físicos o jurídicos que alteren la situación de hecho o de derecho existente al tiempo de la promoción del pleito, cuando la ejecución de tales actos pudiera influir en la sentencia o conviritera su ejecución en ineficaz o imposible.

La prohibición de innovar constituye la medida cautelar fundada esencialmente en el principio de inalterabilidad de la cosa litigiosa y cuya finalidad es mantener el statu quo inicial o impedir que durante el transcurso del pleito se modifique o altere la situación de hecho o de derecho existente al tiempode la promoción del litigio, tonrnado la posible futura sentencia en ilusoria y con el fin de evitar perjuicios irreparables.

La prohibición de innovar es una consecuencia de la litispendencia: para qu proceda es indispensable que exista una causa pendiente. Habiéndola puede decretarse tanto al inciarse el proceso como durante su curso


Prohibición de Contratar.


Establece el art. 231 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que "cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada o los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida. Individualizará lo que sea objeto de la prohibición , disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante."

Es decir que procede cuando la prohibición de contratar surge de la ley, cuando ha sido estipulada en un contrato y cuando se proponga asegurar la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio.

Ejemplo de prohibición legal son los casos de los arts. 1358 al 1361 y 1449 al 1452 del Código Civil, y ejemplo de prohibición contractual son el mutuo hipotecario la prohibición de locar, en la locación la prohibición de ceder o sublocar, en la compraventa de negocios, la prohibición de ejercer la misma actividad que se realizaba en el fondo de comercio enajenado.

MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN

febrero 03, 2010
MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN


I. ASPECTOS GENERALES

1.1 Finalidad de la medida Cautelar

La medida cautelar tiene por finalidad -en lo posible- al solicitante de la misma la seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado. De esta manera se garantiza que no sólo va a obtener una simple declaración respecto de su derecho, sino que su pretensión va a ser amparada de modo efectivo.



A la cognición y a la ejecución, con las que la jurisdicción cumple el ciclo entero de sus funciones principales, se agregan una tercera actividad que tienen una finalidad auxiliar y subsidiaría, y es la actividad cautelar. La misma está dirigida a asegurar, a garantizar el eficaz desenvolvimiento y el proficuo resultado de las otras dos, y concurren, por eso, medianamente a la obtención de los fines generales de la jurisdicción.





Para Moretti, la medida cautelar tienen por finalidad evitar precaver un daño específico: el que resultará necesariamente de la demora de obtener una providencia definida a través del largo desarrollo de un procedimientos ordinario.



Ottolenghi apunta prácticamente hacia la misma dirección ala afirmar que "la medida precautoria tiene por objeto asegurara las consecuencias del proceso mediante el mantenimiento de un estado de hechos o de derecho, o prevenir las repercusiones, posiblemente perjudiciales, de la demora en el pronunciamiento de las resoluciones judiciales". [1]



1.2 Ejecución Forzada

En primer lugar, hay que señalar que las medidas para futura ejecución forzada son aquellas dirigidas a asegurar el cumplimiento de la obligación a que le condenará al vencido mediante el correspondiente fallo jurisdiccional. Ellas garantizan que los bienes que van a ser materia de ejecuciones forzadas se mantienen para su realización.







1.3 Concepto de Embargo

1.3.1 Definición Etimológica

Desde el ángulo etimológico el embargo es una "... voz derivada del verbo embargar, y éste del latín vulgar embarazar, usado en la Península Ibérica y en la zona de la lengua de oc. Deriva probablemente de barra `tranca`, significa por lo tanto` cerrar una puerta con trancas o barras`procedimientos originario del embargo".



1.3.2 Definición en su Sentido Lato

En nuestros idioma castellano, la palabra embrago tienen dos aceptaciones: a) embarazar, impedir, detener, suspender, paralizar: b) retención de una cosa por mantenimiento judicial, sujetándola a las resultas de un juicio. Así en el idioma latino: praepeditas, embarazado, impedido, embargado. Plouto la emplea como atado, cogido, enredado, estorbados; y sequestratio equivalente a nuestros secuestros, o sea, embargo de la casa por mandato judicial.







1.3.3 Definición de algunos Juristas

Jorge Carreras refiere que " en nuestro lenguaje jurídico la palabra embargo es sinónimo de traba, y el verbo trabar equivale esencialmente a juntar o unir una cosa con otra, es decir, a afectar a unir los bienes designados a la ejecución pendiente"



Couture entiende por embargo aquella medida cautelar ".... decretada judicialmente para asegurar de antemano el resultado de un proceso, y que consiste en la indisponibilidad relativa de determinados bienes"



Rafael Gallinal considera al embargo como "... la aprehensión o retención de bienes muebles o inmuebles hachas de orden de la autoridad judicial competente..."





A decir de Luis Rodríguez el embargo "... es una medida cautelar. Es decir, se trata de una medida provisoria, modificable, dependiente, dictada sin oír a la parte y temporal". El citado tratadista agrega que "... el embargo consiste en una orden, que la doctrina italiana llama inyunción, que cumple el oficial de justicia y que tienen a inmovilizar bienes, específicos en el patrimonio del ejecutado"

Podetti define al embrago como "la medida judicial que afecta mediante judicial que afecta un bien o bienes determinados, de un deudor o presupuesto deudor, al pago eventual de un crédito, individualizándolos y limitado las facultades de disposición y de goce".



Prieto-Castro conceptúa al embargo como ".... un acto del órgano jurisdiccional, por el cual los bienes y derecho del deudor, a los que se refiere, se declaran y quedan adscritos a la satisfacción del crédito del acreedor".



Lino Palacio sostiene que el embargo es la medida cautelar "... en cuya virtud se afecta e inmovilizar uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimientos de ejecución, con miras a segurar la eficacia práctica o el resultado de tales procesos".





El artículo 642 del Código Procesal Civil define al embargo del siguiente modo:

"Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embrago. Este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presupuesto obligado, aunque se encuentre en posición de terceros, con las reservas que para este supuesto señala la ley". [2]



1.4 Concepto de Retención

Gramaticalmente retención es la acción y el efecto de retener o sea de detener, convervar, guardar en sí. Tienen además otras aceptaciones que carecen de sentido jurídico. En Derecho se habla también de retener en el sentido de suspender en todo o en parte el pago del sueldo, salario u otro haber que uno ha devengado hasta que satisface lo que debe por disposición judicial o gubernativa y asimismo asumir un Tribunal superior la jurisdicción para ejercitarla por sí con exclusión del infierno.







En consecuencia, la retnción puede tener tanto el caraácter de una obliogatoriedad como el de un derecho. Así, por ejemplo, constituye una obligación cuando la ley impone a una persona individual o juridica el deber de conserva en su poder una cosa o cantidad para darle posteriormente el destino que marque la Ley. [3]

La retención es una obligación que por mandato judicial se exige a quien debe hacer entrega de bienes o pagos al deudor, debiendo el retenedor reservarlos a orden y disposición de la autoridad jurisdiccional que decretó esta medida preventiva. Esta medida supone la innovalización de bienes y valores del afecto que efectúa un tercero, quien se encuentra en posesión de ellos (no siempre en calidad de deudor).





Alessandri anota que " por la retención se da orden a la persona que tienen la cosa de retenerlas y no entregarla sin orden del tribunal". Momroy señala que "a través del embrago en retención se solicita a este deudor (se refiere al tercero) del autor mantenga en su posesión el bien del deudor embrago. Tratándose de una medida cautelar, no encontramos ante mandato judicial que debe ser necesariamente cumplido por este tercero que pasa a ser el retenedor, quien queda sujeto a la decisión judicial respecto del destino del bien retenido".

Para Casarino Viterbo "... la medida precautoria de retención de bienes determinados recae exclusivamente sobre dinero o cosas muebles. Su objeto preciso es asegurar el resultado de la acción instaurada, impidiendo que el demandado disponga de ese dinero o de esas cosas muebles durante el curso del juicio, a fin de que, en definitiva, respondan al cumplimiento de la sentencia que se dicte"



Para Devis Echandía "embargo es el acto judicial mediante el cual se pone fuera del comercio una cosa y a órdenes de la autoridad que lo decreta".



Safontas dice del embargo que "... es medida precautoria acordada a todo acreedor, y el medio de hacer eficaces los juzgamientos; que se realiza con el concurso y vigilancia de la justicia.



1.5 Diferencia entre Depósito y R tención

La figura del depósito en el embargo puede parecerse o trasformarse en retenedor y depositario a la vez, pero existe una diferencia importante entre depósito y detención. El primero es una figura de carácter o tipo real según el cual una persona recibe de otra una cosa para custodiarla, obligándose a devolver cuando lo solicite el depositante o ejecutante en el embargo. Si no la devuelva está obligación en todo caso a apagar su valor, intereses, costas e incluso una responsabilidad penal.



En cambio la retención es una obligación que judicialmente se impone a quien debe hacer pagos o entrega al deudor o ejecutado, para que los reserve (retenga) a orden y disposición del juez de la causa que ordena esta medida.







El retenedor no modifica su relación jurídica con el deudor sino que simplemente debido al mandato judicial que se notifica asume la obligación de entregar la cosa retenida desde que le sea exigible y en el modo y forma en que el deudor le exigirá.[4]





1.6 Embargabilidad

En línea generales la embargabilidad es la idoneidad de un bien para ser objeto de embargo (debiendo reunir dicho bien determinados caracteres para que aquélla se configure). La validez y eficacia jurídica de un embargo depende así de una serie de factores como, por ejemplo, que no sea el bien sobre el que se pretende la afectación calificado legalmente de inembargable.



La noción de embargabilidad denota la relación positiva que existe entre ciertos bien, por una parte, y la validez y eficacia jurídica de la medida cautelar es estudio, por la otra, en la hipótesis de que dicho bien pase a ser objeto del embrago.



II. EMBARGO COMO ACTIVIDAD PROCESAL



La finalidad esencial del embrago procesal netamente al permitir la realización de todos los actos necesarios para restaurar el desequilibrio patrimonial del ejecutante.



El embrago supone una actividad procesal porque a) es un acto jurisdiccional b) se dispone dentro de un proceso -en cuaderno especial-; c) está conformada no por un acto único sino por una serie de actos procesales que se interrelacionan; y d) sirve a la obtención de los fines del proceso.



la actividad procesal compleja que significa el embargo está enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y a afectarlos concretamente a ella, engendrando en el acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto de la realización de los bienes afectados, y sin que se limite jurídicamente ni se expropia la facultad de disposición del ejecutado sobre dichos bienes.





El embrago representa una actividad procesal compleja integrada por la búsqueda de los bienes del obligado ( se deja en claro que la inclusión de este primer elemento es discutible por tratarse strictu sensu de una actividad preparatoria del embargo; la selección de aquellos sobre los que recaerá la traba (que la hace el embargante, pero la autoriza el Juez en base al principio de proporcionalidad), la afección de dichos bienes a la ejecución forzada y las medidas de garantía de la traba (nombramiento de depositario, anotación preventiva, etc) Sin embrago, la elección resulta ser el acto principal. El embrago existe con la declaración respectiva, no pudiendo considerarse verificando si ella no se ha producido. Los otros actos tiene carácter contingente; si se lleva a cabo, forman parte del embargo, pero su ausencia no implica la inexistencia de dichas medida cautelar.[5]



2.1 Efectos del Embargo



El embrago, por razón de sus efecto asegurativo, puede ser adoptado estructuralmente para que sirva de medida cautelar, agotando la actividad en que consiste el embrago toda medida o proceso, sirviendo de instrumentos a la sentencia que en su día puede constituir el título ejecutivo hipotético que el actor quiere procurarse, y actuando el Juez anticipadamente como si hubiese asumido la legitimación necesarios para disponer de los bienes del embargo, a los solos efectos de llevar a acabo la traba de bienes y, exigiendo al embragarte, una fianza para responder del pago de las costas y daños y perjuicios causados si no procedía llevar a cabo la traba.



Sólo cuando se ejercite una pretensión de condena podrá solicitarle la práctica de una diligencia de embrago, mientras que ésta deberá rechazarse de plano cuando del Juzgado o Tribunal, al actor, presunto acreedor, sólo pretenda una simple declaración de su derecho o crédito, pues y es por demás sabio, no puede hablarse de la efectividad o ejecución de una sentencia simplemente declarativa.



en cuanto a los efectivos del embrago señala Luis Rodríguez como sustanciales el ".... determinar, individualizar o especificar los bienes de realización" Es otro efecto sustancial del embrago la aprehensión que "... importa la deposición material del bien, aun cuando el deudor o un tercero queden como depositario. En tal supuesto el deudor o el tercero actúan nomine alieno, con las responsabilidades inherentes a todo custodio o depositario.





III. EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN



El presupuesto para la ejecución de esta medida es que el bien a embargar se encuentre en posesión de un tercero que, a su vez, es deudor del embargado. La utilización del vocal deudor en este caso no es excesivamente rígida. Así si mantenemos dinero en nuestra cuenta corriente bancaria, de alguna manera es posible concebir que el banco es nuestro deudor, por ciertos no en la aceptación obligacional del término.



A través del embargo en retención se solicita a este del deudor mantenga en su posesión el bien del deudor embargado. Tratándose de una medida cautelar, nos encontramos ante un mandato judicial que debe ser necesariamente cumplido por este tercero que pasa a ser el retenedor, quien queda sujeto a la dcisión judicial respcto del destino del bien retenido. [6]



3.1 Concepto



El embrago en forma de retención consiste en la emisión por parte del Juzgado ejecutor de una orden dirigida al tercer deudor o a aquel en cuyo poder se encuentra los bienes del ejecutado , a fin de que conserve a disposición del órgano judicial el importe de la deuda o los bienes de que se trate, si misma en lo que se refiere al embargo de bienes del ejecutado en poder de terceros, la improcedencia del depósito judicial en sentido estricto obedece a la exigencia de respetar la situación jurídica existente antes del embargo y en la que aparece involucrados un tercero ajeno a la ejecución, esto es, el poseedor de aquellos bienes. pero, una vez finalidad la relación jurídica en virtud de la cual el tercero detenta la posesión de los bienes del ejecutado, dicho tercero no podrá devolverlos al deudor, ni entregarlos a terceros, sino que ha de conservarlos a disposición del Juzgado ejecutor.





Cono se observa, el retenedor no módica de modo alguno su relación jurídica el obligado, sino que, en virtud del mando que se pone en su conocimiento a través de la notificación respectiva, asume el deber de entrega el bien objeto de retención, desde que le sea impuesta de la manera que el afectado -de no existir embargo- se lo hubiere exigido, pero no al último sino el Juzgado. Si se trata de dinero, tendrá que depositarlo a la orden de éste en el Banco de la Nación. En caso de bienes distintos, los pondrá a disposición del órgano jurisdiccional que expidió el mandato cautelar, asumiendo la calidad de depositario en tanto esto no se produzca.



Se acostumbra solicitar embrago en forma de retención, por lo general, sobre los fondos y valores que el obligado tuviera en cuenta corriente, depósito, custodia o cobranza, ya sea individual o mancomunadamente, en las distintas instituciones bancarias y/o financieras. [7]



El embrago en forma de retención ase encuentra normando en el artículo 657 del Código Procesal Civil, el cual preceptúa que:





"Cuando la medida recae sobre derechos de créditos u otros bienes en posesión de terceros, cuyos titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el salvo que los ponga a disposición del Juez".



3.2 Procedencia y obligaciones del Retenedor

El embargo en forma de retención procede únicamente cuando el obligado tienen derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros. Son derechos de crédito todas las acreencia por cobrar a terceros.



Son obligaciones del retenedor.

1. Conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben, en el local destinado para ello, a la orden del juzgado y con acceso permanente para la observación de las partes.

2. dar cuenta inmediata al juez de todo hecho que pueda significar alteración de los objetos en retención y los que regulen otras disposiciones bajo responsabilidad civil y penal.


3.3 Ejecución de la Retención



El Secretario interviniendo sentará el acta de embargo en presencia del retenedor, a quien la dejará la cédula de notificación correspondiente, haciendo constar el dicho de éste sobre la posesión de los bienes y otros datos relevante. Si se niega a afirmar, dejara constancia de su negativa. Así lo establece el artículo 658 del Código Procesal Civil.



El dicho del retenedor -si efectivamente bienes de por medio-versará acerca de :

- La existencia de créditos o bienes.

- El valor de los mismos.



- La imposición de cargas o gravámenes sobre ellos, si fuere el caso

- Si su entrega se encuentra sujeta a plazo o al simple requerimiento del titular (afectado)

- Si sobre el objeto de la retención hay un régimen de copropiedad o pertenece aquél en su integridad al titular (embargado)

- Cualquiera otro dato importante en relación a los créditos o bienes materiales de retención.



Será a partir de la notificación de la medida cautelar el retenedor que éste ostentará la calidad de depositario y estará en la obligación de retener y poner a disposición del Juzgado que decreto aquélla todo pago a realizarse en razón de los créditos existentes o los bienes del afectado que se encontrase poseyendo. [8]



3.4 Falsa Declaración del Retenedor

Cuando el intimado para la retención niega falsamente la existencia de créditos o bienes, de pleno derecho se hace posible de una sanción que consiste en pagar el valor de los créditos o bienes al vencimiento de la obligación.

3.4.1 Efectos



Es Efecto de la falsa declaración del retenedor respectivo de la existencia de créditos o bienes cuyo titular es el efectuado con la medida, la obligación de pagar el valor de éstos al vencimiento de la obligación, sin perjuicio de la responsabilidad penal a quien haya lugar. Así lo dispuso el artículo 659 del Código Procesal Civil, el mismo que, advertimos, se contrae únicamente a la falsedad de la declaración del retenedor en cuanto a la existencia de créditos y bienes y no en lo concernientes a otros datos o detalles de la información suministrada por el tercero retenedor. Por lo tanto, la sanción establecida en dicho numeral de pagar el valor de los créditos o bienes al vencimiento de la obligación su fundará tan sólo en la declaración falsa del retenedor acerca de sus existencia (o inexistencia).



Es efecto del incumplimiento del mandato judicial de embargo por parte del retenedor el borde pago impuesto a éste, en el caso que hubiese el retenedor pagado al efectuado, infligiendo la resolución cautelar, tendrá que realizar nuevamente el pago a la orden del Juzgado que tiene que coincidir con el anterior efectuado, siendo incorrecto pesar que al órgano jurisdiccional tenga que abonarle el doble del valor que originalmente pagó al efectuado. Precisamente el artículo 660 del Código Procesal Civil preceptúa que "si el retenedor, incumpliendo la orden de retener, paga directamente al efectos será obligado a efectuar nuevos pagos a la orden del Juzgado. Contra esta decisión procede apelación sin efecto suspensivo". [9]





3.5 Doble Pago

Si el retenedor, incumpliendo la orden de retener paga directamente al afectado, será obligado a efectuar nuevo pago a la orden del Juzgado. contra este decisión procede apelación sin efecto suspensivo.



3.5.1 Pago

Cumplimiento de la prestación que constituya el objeto de la obligación, ya sea ésta una obligación de hacer o una obligación de dar. Constituye una forma típica de extinguir las obligaciones. Mas en concreto, abono de un asuma de dinero debido. Reparación de ofensa o agravio. Entrega, en el plazo oportuno, el sueldo o jornal convenidos. Recompensa. Sufriendo de condena, sanción o correctivo.





Se articulan como requisitos del pago los siguientes: a) Una obligación anterior de hacer o no hacer, de dar o no dar; b) dualidad al menor de sujetos, acreedor el uno y deudor el otro, o recíprocamente con una y otra cualidad; c) la voluntad de pagar, para diferencia el pago de otros negocios en su nombre o por él; e) un acreedor que recibe el pago por sí o persona facultad para aceptar en su nombre y por su cuenta.



El pago no puede consistir sino en lo debido, en todo lo debido y solamente en lo debido. Como lugar se estará al convenio o fijado. Supletoriamente rigen el lugar de la obligación cuando ase contrajo y el dominio del deudor.



Con respecto al tiempo se está a lo estipulado o regulado por el alguna disposición imperativa. El plazo debe respetarse por ambas partes, y en la deuda, se entenderá fijado a favor del deudor, por ello libre para pagar siempre, salvo expreso precepto o cláusula. Como efecto más importante, el pago libera al deudor y extingue la obligación.



3.5.2 Recursos

Contra la resolución que ordena nuevos pago procede el recurso de apelación sin efecto suspensivo.







COMENTARIO






Debido al embargo determinados bienes individuales se vincular jurídicamente a la subsiguiente actividad que representa la ejecución forzada. este nexo consiste fundamentalmente en el poder que adquiere el órgano jurisdiccional para desarrollar sobre las bienes materia de embargo actos de disposición que hagan posible la satisfacción de la pretensión principal del embargo. De lo expuesto se desprende como función esencial del embargo, además de la conservativa, el concretar el objetivo sobre el cual recaerá la actividad de ejecución forzada que pueden sufrir variaciones hasta tanto ésta no se realice. El auto de embargo se caracteriza por contener un mantenimiento en forma que impone obligaciones no sólo a la persona que va a ser embargada, sino también a los que de algún modo pueden oponerse a la diligencia respectiva a facilitar su ejecución. En el artículo 657 del nuevo Código Procesal se dispone que procede el embrago en forma de retención cuando la medida recae sobre derechos de créditos u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el retener el pago a la orden del Juzgado, depositado el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidad del deposito, salvo que los ponga a disponer del Juez. Adaptándose la medida cautelar a la naturaleza de los bienes que se efectúen cuando, se trata de derechos de créditos u otros bienes "en posesión de terceros" tienen lugar el embargo en forma de retención mediante orden del Juez para que el poseedor "retenga el pago a la orden del Juzgado y depositando el dinero en el banco de la Nación". Si se trata de dinero sino de otros, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario. En todo caso será el Juez quien decida lo conveniente. A Raíz del D. Ley N1 25903 y 25907 (El Peruano 4-XII-1992) que reestructurar al Banco de la Nación y se permite que empresas del Estado otras efectúen depósitos de fondos en "cualquier entidad bancario o financiera, el Juez podrá autorizar que el depósito de dinero se haga en cualquier entidad o financiera. El monto a dejar constancia del acto en que se "ejecuta la retención", por el secretario de Juzgado interviniente. Puede presentarse dos situaciones; Que en retenedor acepte quedar como tal o que se niegue a ello y a afirmar el acta. En ambos casos la "constancias" es el acto que formalizar a la diligencia de embargo. Hay responsabilidad civil y penal, cuando el intimado para la retención "niega falsamente la existencia de créditos y bienes". En este caso éstos al vencimiento de la obligación sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar. El anterior C. de P.C de 1912, que se deroga, regulada el embargo en forma de retención en varios disposiciones entre los cuales, al respecto se destaca el artículo 622 "Cuando se embargan sueldos, pensiones, rentas o frutos devengados o por devengarse, ordenándose a quien debe pagarlos que los entregue al deposito o los retenga en su poder, apercibido de "doble pago" en caso de desobediencia.



Esta deposición es aplicable el embargo o de cualquier otro crédito. El nuevo C.P.C según el artículo 660 si bien repite en gran parte lo que disponía el código anterior aclara que se tratará de un nuevo pago a la orden del Juzgado, procediendo apelación sin efecto suspensivo , contra la resolución que ordena el nuevo pago, por haber incumplido en retenedor con la orden del Juez.







CONCLUSIONES





- La medida cautelar tiene, pues, asegurar la satisfacción del derecho del pretensor o la reparación de daño producido.



- El embargo es el acto procesal de naturaleza preventiva encaminado a la innovación jurídica de los bienes de obligado, con la finalidad que el acreedor pueda satisfacer su crédito una vez que se dicte la declaración de certeza que lo reconozca y ordene su pago.



- El embrago en forma de retención se configura cuando la medida cautelar recae sobre un crédito del obligado o sobre bienes pertenecientes al mismo que se encuentra en poder de terceros, ordenando su retención, examinamos en este punto.



- Además de la sanción el retenedor responde penalmente según sea el caso.



BIBLIOGRAFIA



- HERNANDEZ LOZANO CARLOS A.

PROCESO CAUTELAR

EDICIONES JURIDICAS

LIMA 1995





- HINOSTROZA MINGUEZ ALBERTO

EL EMBARGO Y OTRAS MEDIDAS CAUTELARES

EDICIONES JURIDICAS

LIMA 1998



- SAGASTEGUI URTEAGA PEDRO

PROCESOS DE EJECUCION Y PROCESOS CAUTELARES

EDICION SAN MARCOS

LIMA 1994



- CABANELLAS GUILLERMO

ENCICLOPEDIA JURIDICA DE DERECHO USUAL

TOMO XXIV

PAG 988



- MONROY GALVEZ JUAN

TEMAS DE PROCESO CIVIL

PAG 52



INDICE



INTRODUCCION

MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN

I. ASPECTOS GENERALES

1.1 Finalidad de la medida Cautelar 1

1.2 Ejecución Forzada 2

1.3 Concepto de Embargo

1.3.1 Definición Etimológica 3

1.3.2 Definición en su Sentido Lato 3

1.3.3 Definición de algunos Juristas 4

1.4 Concepto de Retención 6

1.5 Diferencia entre Depósito y Detención 9

1.6 Embargabilidad 10

II. EMBARGO COMO ACTIVIDAD PROCESAL

2.1 Efectos del Embargo 12

III. EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN

3.1 Concepto 14

3.2 Procedencia y obligaciones del Retenedor 17

3.3 Ejecución de la Retención 17

3.4 Falsa Declaración del Retenedor 19

3.4.1 Efectos 19

3.5 Doble Pago 21

3.5.1 Pago 21

3.5.2 Recursos 22

COMENTARIO 23

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA















[1] HINOSTROZA MINGUEZ, ALBERTO. El Embargo y otras Medidas Cautelares. Pag 20

[2] HERNÁNDEZ LOZANO CARLOS A. Proceso Cautelar. Pag 119, 120, 123

[3] CABANELLAS GUILLERMO PAG. 988

[4] SAGASTEGUI URTEAGA PEDRO. Pag 140

[5] HINOSTRAZA MINGUEZ ALBERTO.Ob.Cit. Pag 124

[6] MONROY GALVEZ JUAN PAG 52

[7] HERNÁNDEZ LOZANO CARLOS A. Ob. Cit. Pag 163

[8] HINOSTROZA MINGUEZ ALBERTO. Ob.Cit. Pag 164

INTERES PROCESAL SENTENCIA

febrero 02, 2010
SALA DE CASACIÓN SOCIAL
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Diciembre/RC665-051202-00374.htm

Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO.

En el procedimiento que por acción mero declarativa y oferta de pago de diferencia de prestaciones sociales siguen las sociedades mercantiles TOPS AND BOTTOMS INTERNACIONAL C.A. y MUNDO JEANS VENEZOLANOS, representadas judicialmente por los abogados Rafael Eduardo Larrazabal, Iván Varela Delgado, Humberto Roldán Humpierres y Raúl Freites Ruiz, contra el ciudadano NORMAN JOSÉ HERNÁNDEZ, representado judicialmente por los abogados Gilda Cróquer Vega y Mariana A. Amparan Cróquer; el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo en alzada, dictó sentencia en fecha 10 de julio del año 2000, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la acción merodeclarativa incoada y con lugar la oferta de pago por la suma de seis millones ciento doce mil setecientos setenta y tres bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 6.112.773,87).



Contra el fallo anterior anunció recurso de casación la parte demandada, el cual, una vez admitido fue formalizado oportunamente. Fue consignado extemporáneamente el escrito de impugnación.



Recibidas las actuaciones en esta Sala de Casación Social, se designó Ponente al Magistrado Alberto Martini Urdaneta.



Concluida la sustanciación del presente recurso de casación y en virtud de la elección del Dr. Alfonso Valbuena como Magistrado integrante de esta Sala de Casación Social en fecha 20 de Diciembre del año 2000, se le asignó la ponencia del presente asunto, quien con tal carácter la suscribe, previas las siguientes consideraciones:



CASACIÓN DE OFICIO


En ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, de casar de oficio el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y constitucionales que allí encontrase, aun cuando no se las hubiese denunciado, la Sala pasa a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:



En el presente caso intentan las demandantes una acción merodeclarativa a la cual acumulan una oferta de pago de prestaciones sociales.



Ahora bien, mediante esa acción merodeclarativa pretenden las demandantes obtener un pronunciamiento mediante el cual aspiran que se de certeza a los siguientes hechos: que existió una relación laboral entre ellas y el demandado cuya duración fue desde el 1° de julio de 1993 hasta el 06 de abril de 1998, así como que la misma terminó por despido justificado, que el demandado reconviniente no es sujeto de aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo ni de la Disposición Transitoria N° 673 eiusdem; del monto que corresponde al accionado reconviniente por concepto de corte de cuenta de la indemnización de antigüedad y compensación por transferencia al dieciocho (18) de junio de 1997; de las cantidades que se le deben al demandado por concepto de antigüedad causada después de la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, por concepto de vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, antigüedad, utilidades e intereses sobre prestaciones sociales.



El artículo 16 de nuestro Código Procesal Civil, preceptúa lo siguiente:



“Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente.”



La norma transcrita precedentemente, se refiere a las llamadas acciones mero declarativas o acciones de mera certeza, las cuales consisten en la activación de la función jurisdiccional del Estado en la búsqueda de un pronunciamiento de ley que permita despejar la duda o incertidumbre acerca de si se está en presencia o no, de una relación jurídica determinada o de un derecho. Expresamente, señala la norma mencionada que dicha acción, no podrá proponerse cuando el interesado pueda conseguir que su interés sea satisfecho íntegramente mediante una vía distinta.



Respecto de este tipo de pretensiones, el Profesor Arístides Rengel Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, señala:



“La pretensión de mera declaración o declarativa, o de declaración de simple o mera certeza, como también se la denomina, es aquella en la cual no se pide al juez una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica. Aquí no se trata del incumplimiento de una obligación o transgresión del derecho, sino de la declaración de una relación jurídica que existe con anterioridad a la sentencia, pero que se encuentra en estado de incertidumbre.



En general se admite que esta forma de tutela jurídica tiende a conseguir la realización más acabada del orden jurídico objetivo y la protección de los derechos subjetivos de los ciudadanos, sin esperar a que el equilibrio que aquel orden establece y ordena respetar se halle de hecho menoscabado y roto, porque el daño puede originarse tanto de la falta de una prestación como de la incertidumbre del derecho.”



De igual forma, el Maestro Luis Loreto indica:

“La actuación de la voluntad de la ley se verifica por medio de la jurisdicción en dos momentos significativos: el de conocimiento y el de ejecución. Por el primero -que es el que interesa a nuestro estudio- se aspira a declarar o a determinar jurídicamente lo que por el acaecer histórico y las imputaciones normativas a los hechos es la voluntad de la ley. La voluntad abstracta hecha concreta antes del proceso se individualiza en la sentencia que la patentiza y proclama como verdad oficial (pro veritate accipitur). En cuanto a la sentencia se limita a la mera declaración de la relación material preexistente (...).



Los efectos de la tutela jurídica solicitada por los litigantes en las acciones de mera declaración les son conseguidos por la sentencia que declare la existencia o no existencia de la relación jurídica que ha formado objeto del proceso, ora como consecuencia de su pura eficacia declarativa sujeta a rectificación, ora de manera estable y permanente, como consecuencia de la autoridad de la cosa juzgada.” (Luis Loreto. Ensayos Jurídicos.)



De manera, que el fin que se pretende obtener con una sentencia de naturaleza mero declarativa, se circunscribe a la obtención del reconocimiento por parte de un órgano de administración de justicia del Estado, de la existencia o inexistencia de un vínculo jurídico o derecho, pero sin que tal fallo sea condenatorio en esencia. Lográndose, en consecuencia, la protección a la posible lesión que puede sufrir un derecho o vínculo jurídico en virtud del desconocimiento o duda de su existencia.



La jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia, tomando en consideración la Exposición de Motivos del Proyecto del Código de Procedimiento Civil (Congreso de la República, Secretaría, "Exposición de Motivos y Proyecto de Código de Procedimiento Civil". Imprenta del Congreso, Caracas, 1985, pág. 7) donde señaló que “Sin embargo, a fin de no dejar a la interpretación jurisprudencial el alcance y límites de esta demanda de mera declaración, se acoge en el Proyecto la limitación aconsejada por la mejor doctrina, según la cual no es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una demanda diferente(...)”, ha afirmado lo siguiente:



“Entre las condiciones requeridas para que pueda darse la acción de declaración, aparte de la voluntad de la ley de la cual se pide la declaración; y de la legitimatio ad causam, debe destacarse el interés en obrar. Este interés en obrar consiste en una condición de hecho tal, que el actor sufriría un daño sin la declaración judicial. Esta condición de hecho no consiste en una violación del derecho que es el presupuesto corriente de las sentencias de condena, sino más bien de la incertidumbre del derecho ante la opinión común por lo que se precisa no sólo que el derecho sea satisfecho por el obligado, sino también que sea cierto como derecho en la sociedad.



Esta incertidumbre debe ser también objetiva en el sentido de que no basta que el titular de un derecho esté incierto acerca del propio derecho, sino que es necesario un hecho exterior objetivo que haga incierta la voluntad de la ley en la conciencia del titular o de los terceros.” (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 8 de julio de 1999.)



De lo transcrito anteriormente, se desprende que uno de los requisitos para interponer la acción mero declarativa, estriba en el hecho de que el proponente sufriría un daño o perjuicio si no se consigue la declaración del ente administrador de justicia, pero considerando previamente como elemento de inadmisibilidad, que el actor puede conseguir la satisfacción completa de su interés mediante una demanda diferente.



Asimismo del contenido del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, ya citado, se evidencia que las acciones mero declarativas tienen como finalidad la declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o una relación jurídica. No obstante ello, la demanda presentada en este caso comprende peticiones relativas al establecimiento no sólo de la existencia de una relación laboral, sino también de su inicio, finalización, el motivo de su término, así como el monto de conceptos salariales, cuya cantidad, por ser controversial, está sujeta a alegatos de ambas partes y a su demostración.



Es decir, que lo pretendido por la parte actora no puede estar comprendido en una sentencia de naturaleza declarativa, la cual suministra tutela jurídica con la única y pura declaración del derecho, sino que por el contrario desnaturalizaría la finalidad de reconocimiento vinculante de la acción de certeza, por cuanto los conceptos sobre los cuales versa el petitorio de la demanda se refieren a hechos que sólo pueden ser discutidos en el curso de un procedimiento ordinario laboral.



En el presente caso, el contradictorio no surge en cuanto a la declaración de la existencia o no de la relación laboral, porque ambas partes admitieron ese hecho, ni respecto a la titularidad de los derechos que la Ley le confiere al demandado por su condición de trabajador, sino que la contención se circunscribe al monto al que ascienden dichos derechos.



Por otra parte, y en cuanto al requisito de interés actual, exigido por el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil para esgrimir pretensiones en las que se persigue la mera declaración de existencia o inexistencia de una relación jurídica o de un derecho, es necesario puntualizar que el exigido por el citado precepto legal es el interés procesal que deviene de la falta de certeza.



El interés procesal, como lo explica el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”. Tomo I. es:



“ La necesidad del proceso como único medio (extrema ratio) para obtener con la invocación de la prometida garantía jurisdiccional del Estado, el reconocimiento o satisfacción de un derecho que no ha sido reconocido o satisfecho libremente por el titular de la obligación jurídica y al respecto la doctrina distingue tres (3) tipos de interés procesal: el que deviene del incumplimiento de una obligación, el que deviene de la ley (procesos constitutivos) y el que deviene de la falta de certeza. Este último caso, es el que corresponde a los procesos mero declarativos, porque existe una situación confusa, de incertidumbre, sea por falta o deficiencia del título, sea por amenaza de perturbación al ejercicio del derecho o peligro de daño, que autoriza la intervención en vía preventiva para crear la certeza oficial que aleje anticipadamente el peligro de la transgresión posible en el futuro, evitando el daño que se causaría si la ley no actuase.”



Considera la Sala que tampoco está presente, en el caso bajo análisis el hecho objetivo que hace incierta la voluntad de la Ley, puesto que no consta en autos que el trabajador demandado haya negado ser titular de los derechos que le confiere la Ley por su condición y los cuales quiere la parte actora sean reconocidos mediante sentencia.



Sobre este tipo de acciones ya se ha pronunciado en diversas oportunidades esta Sala de Casación Social e incluso mediante sentencia de fecha 08 de marzo del año 2001, caso en el cual se consideró admisible la acción mero declarativa intentada por cuanto los demandantes lo que pretendían era el reconocimiento de un vínculo jurídico de naturaleza laboral, pero tal criterio jurisprudencial no resulta aplicable al presente asunto, en razón de que aun cuando en materia laboral se permite el ejercicio de acciones mero declarativas, la demanda incoada no cumple con ninguno de los requisitos para su admisión, como se expresó precedentemente.



En consecuencia esta Sala considera que la decisión recurrida al haber declarado parcialmente con lugar la acción mero declarativa intentada infringió por falta de aplicación el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no advirtió el juzgador que las pretensiones contenidas en la demanda no podían ser satisfechas mediante una sentencia declarativa.

En virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala en uso de la facultad que le confiere el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil CASA DE OFICIO Y SIN REENVÍO el fallo recurrido, y en consecuencia, declara la inadmisibilidad de la demanda propuesta por las sociedades mercantiles TOPS AND BOTTOMS INTERNACIONAL C.A. y MUNDO JEANS VENEZOLANOS contra el ciudadano NORMAN JOSÉ HERNÁNDEZ, por infracción del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación. Por tanto resulta innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, conforme a lo establecido en el artículo 322 eiusdem. Así se establece.



DECISIÓN


En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley CASA DE OFICIO y sin reenvío la sentencia de fecha 10 de julio del año 2000, dictada por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en consecuencia, se declara inadmisible la demanda, y por consiguiente se anulan todas las actuaciones procesales, incluyendo el auto de admisión de la demanda, así como todos los actos posteriores a dicho auto.



Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de la causa, es decir, Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese esta decisión al Tribunal Superior de origen, todo de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.



Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de diciembre de dos mil dos. Años: 192° de la independencia y 143° de la Federación.



El Presidente de la Sala,



_________________________

OMAR ALFREDO MORA DÍAZ

El Vicepresidente,



______________________

JUAN RAFAEL PERDOMO



Magistrado-Ponente,



____________________________

ALFONSO VALBUENA CORDERO



La Secretaria,



_________________________

BIRMA I. TREJO DE ROMERO

RC N° AA60-S-2000-000374

RECHAZO DE LA “DEMANDA” (PRETENSION) SIN TRAMITE COMPLETO

febrero 02, 2010
RECHAZO DE LA “DEMANDA” (PRETENSION) SIN TRAMITE COMPLETO
ALEJANDRO DANIEL RODRIGUEZ
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PROCESAL
Trabajo de investigación

http://www.salvador.edu.ar/juri/ua1-4-5-adr1.htm
Determinación del tema:

El artículo 338 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone que “... presentada la demanda en la forma prescripta, el juez dará traslado de ella al demandado para que comparezca y la conteste...”. (conc. artículos. 486 y 498, inc. 2º).

Por el contrario, cuando la demanda “no se ajuste a las reglas establecidas” el juez la podrá rechazarla de oficio, expresando el defecto que contengan (artículo 337, primer párrafo, del citado código).

Luego, el artículo 34, inciso 5º, ap. a) complementa esa potestad con otra de tipo saneatoria, de carácter general, en cuya virtud los jueces deben “...señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije...”.

Es decir, frente a la interposición de la demanda el magistrado efectúa un primer examen de admisibilidad, el cual, según las normas transcriptas, parecería limitarse a la verificación del cumplimiento de las reglas comunes y/o propias de ese acto de postulación (estas últimas establecidas en el artículo 330).

El artículo 531 le impone un deber más preciso y calificado, cual es el de examinar “cuidadosamente” el instrumento con que se deduce la ejecución.

No obstante lo que se desprende de las normas transcriptas, literalmente consideradas, tanto la jurisprudencia como la doctrina han reconocido de manera concordante que la facultad (o facultad-deber) del juez puede (o debe) ir más allá de ese análisis del cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad extrínsecos y formales (“las reglas establecidas”) y extenderse a los requisitos de admisibilidad intrínsecos e, incluso, a los requisitos de fundabilidad (o condiciones de fundamentación o procedencia –atendibilidad-) de la pretensión.

Sin embargo, es necesario precisar los contornos o límites de esta facultad (ó facultad-deber), pues puede prestarse a interpretaciones dispares, tanto más si se pondera que su ejercicio conlleva una decisión (en algunos casos de mérito) prematura o anticipada, emitida con anterioridad a la oportunidad fijada por el ordenamiento procesal para la sentencia definitiva y, eventualmente, con efecto de cosa juzgada material.

No se verá satisfecha la expectativa de tramitación con la que contaba el actor al presentar su demanda, lo cual coloca al tema en la frontera del derecho a la jurisdicción y sus alcances (el derecho al proceso).

De allí la necesidad de efectuar ciertas precisiones.





Distintos supuestos:

La jurisprudencia y doctrina mayoritarias han coincidido en que el artículo 337 citado, al permitir al juez rechazar de oficio las demandas que no se ajustan a las reglas establecidas si bien se refiere, en principio, a lo preceptuado por el artículo 330 del mismo cuerpo legal, comprende todos aquellos supuestos de inadmisibilidad de la pretensión, cuya falta no requiera su expresa denuncia por parte del demandado.

Sobre este último aspecto es útil tomar en cuenta la distinción que efectúa Rosenberg entre “presupuestos” e “impedimentos” procesales según que, respectivamente, deban tenerse en cuenta de oficio o requieran su alegación por las partes.

Es decir, más allá de la amplitud con la que ha sido interpretada la facultad de repulsa anticipada, su primer límite aparece en aquellos aspectos que únicamente deben tenerse en cuenta cuando el demandado los alegue y sostenga (por ej. prescripción de la acción).

A partir de allí, los autores han tratado, de alguna manera y siguiendo distintos criterios, de sistematizar distintos supuestos de repulsa anticipada de la pretensión.

En ese sentido, Carlo Carli distingue entre el examen de las condiciones de procedibilidad y el de las de fundabilidad.

Entre las primeras, a su vez, diferencia entre la “demanda irregular”, que es la que no se ajusta a las reglas del artículo 330, de la “demanda inhábil” cuyo conocimiento no es de competencia del juez ante quien se la deduce.

Respecto de éste último supuesto (también citado por Peyrano) anoto que si bien la competencia es uno de los presupuestos de admisibilidad extrínseca, la decisión que en este aspecto recaiga no será desestimatoria de la pretensión (al menos en el orden procesal nacional), sino que el juez –en los supuestos en los que pueda inhibirse de oficio-, remitirá la causa al juez tenido por competente (artículo 4 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En lo que respecta a las condiciones de fundabilidad el mencionado autor refiere al rechazo “in límine” por “improponibilidad objetiva de la demanda”, es decir, no ya por carencia de condiciones de procedibilidad, sino por evidente infundabilidad y en aquellos casos en que se trate de situaciones categóricamente rechazadas por la ley (por ej. indemnización por esponsales de futuro o por corretaje matrimonial, y casos similares en los cuales está en juego la moral o las buenas costumbres, y que son absolutamente nulos como si carecieren de objeto (artículo 953 del Código Civil)).

Arazi añade otros supuestos posibles, tal el caso de que se pretendan acumular pretensiones contrarias entre sí (salvo que lo sea subsidiariamente), que no correspondan a la competencia del mismo juez o no puedan sustanciarse por los mismos trámites (artículo 87 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Lo propio sucedería en el caso de la demanda reconvencional si las pretensiones en ella deducidas no provieniesen de la misma relación jurídica o no fuesen conexas con las invocadas en la demanda principal (artículo 357).

El mismo autor, citando a Fairen Guillén (“Estudios de Derecho Procesal Civil”, Madrid, revista de Derecho Privado, 1955), incluye como supuesto el de la demanda que adolece de defectos en la alegación de hechos constitutivos, como consecuencia de la doctrina de la sustanciación que rige nuestro ordenamiento.

En esta hipótesis, anoto que puede ponerse en pugna la potestad saneatoria del Juez (intimando a que se subsanen esos defectos) y la iniciativa de la parte, a la cual queda librada la fundamentación de la demanda. Es decir, hasta dónde debe llegar esa potestad saneatoria?. A su vez, la facultad de rechazo en este supuesto debería ser analizada armónicamente con la norma contenida en el artículo 354, inc. 4º, que se refiere al plazo dentro del cual deben subsanarse los defectos en el caso de admitirse la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Es decir, si no es el juez quien advierte el defecto sino el demandado, el ordenamiento le da la posibilidad al actor de corregir el defecto. Entonces, el juez debería hacer lo propio si el defecto lo advierte de oficio (cfr. Imatz, Andrea Alejandra, “Rechazo “in límine” de la demanda”, L.L. 1994-B, pág. 328 ss., quien cita una resolución de la Sala D de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, del 12/9/1978, que desestimó “in límine” por defectos en la alegación de los hechos).

Por último, Arazi analiza aquellas situaciones en las que no se configuran lo que denomina “condiciones para el ejercicio de la acción” (legitimación de las partes, interés y vigencia).

Respecto de la “legitimación” señala que es una típica cuestión de derecho que el juez debe examinar con independencia de la actitud que puedan asumir las partes, y ello lo puede hacer de entrada o en cualquier momento que advierta la falta de legitimación manifiesta.

En cuanto al “interés”, recuerda que los jueces no hacen declaraciones abstractas. Por tanto, quienes interponen una pretensión o quienes se oponen a ella, deben obtener algún provecho con la decisión judicial. En el momento en que el juez advierta falta de interés para continuar el proceso deberá declarar esa circunstancia y poner fin al proceso, aún de oficio, porque la cuestión del interés excede la disponibilidad de los litigantes.

Por último, refiere a la “demanda que incluye una pretensión impropia”, tomando el vocablo en el sentido de que carece de la cualidad mínima para lograr tutela jurídica. Sostiene que es contrario a un elemental principio de economía procesal tramitar un largo proceso cuando desde el comienzo se advierte que la pretensión será irremediablemente rechazada.

Los ejemplos que cita (demanda de prescripción adquisitiva invocando plazos menores a los que exige la ley o la declaración de demencia de un menor de 14 años) permiten identificar estos supuestos (pretensión impropia) con los de “improponibilidad objetiva”, como lo denomina la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia.

Peyrano, menciona –entre las múltiples cuestiones que pueden englobarse bajo el tema analizado- los siguientes casos:

a) Demanda “inhábil” (por no haber sido propuesta ante juez competente), coyuntura que en algunos ordenamientos justificaría su repelimiento inicial (cita la obra de Carlo Carli).

b) Demanda “inatendible”. Citando a Colombo refiere la existencia de un “juicio de atendibilidad” según el cual no puede atenderse una petición procesal que no sea seria (ej. una demanda interpuesta con ánimo de broma).

La inatendibilidad estaría dada por la falta de un grado mínimo de seriedad que debe tener toda actuación ante la justicia. También trae a colación el ejemplo –de difícil solución- de la demanda enderezada al cobro de una suma ínfima, la cual, para Allorio, debe ser atendida por el órgano jurisdiccional, y yo entiendo que es correcta esta última opinión, pues aún cuando existen precedentes jurisprudenciales que han decidido lo contrario frente a demandas fiscales por montos exiguos, creo que la potestad judicial no alcanza a la posibilidad de caracterizar a la pretensión como de “valor ínfimo”, pues se trata de una caracterización puramente subjetiva.

c) Demanda “inútil”, supuesto que guarda relación directa con el ya referido tema del “interés procesal”. Pone como ejemplo –citando de la ponencia presentada en las XIV Jornadas de Derecho Procesal por el Dr. Fernando De la Rúa- la demanda fundada en una deuda de dinero que no interesa al acreedor y a la que renuncia.

d) Demanda “irregular” o defectuosa que es aquella –ya referida- que adolece de la falta de cumplimiento de los recaudos formales prescriptos legalmente para la confección del escrito de demanda. Ante tal situación el tribunal puede y debe indicar las falencias que se observan y exigir su subsanación. Esta facultad –también como ya se destacó- tiene íntima relación con el principio de saneamiento.

Este se trataría del supuesto expresamente aprehendido por la norma contenida en el artículo 337 del Código Procesal.

e) Demanda “imposible”. Se trataría del caso representado por la demanda a través de la cual se reclama algo fácticamente imposible (ej. la demanda enderezada a reclamar la pintura de un cuadro por mano de Quinquela Martín, lo cual es materialmente imposible sin perjuicio de los eventuales reclamos sucedáneos).

Este caso podría quedar encuadrado dentro del ya mencionado supuesto de la “demanda inatendible”.

f) Demanda “objetivamente improponible”. Esta categoría, que presupone un examen en abstracto y anticipado del caso, avanza sobre las condiciones de fundamentación o procedencia (atendibilidad) de la pretensión, las cuales son verificadas por el juez, como regla, en oportunidad de la sentencia de mérito.

Ya no se trata del examen de los meros requisitos de procedibilidad formal, sino de la decisión final que recae sobre la atendibilidad sustancial de la pretensión accionada, que determina si en el caso concurren las condiciones de su admisión.

Esta indagación –tal como lo destacan Augusto Morello y Roberto Berizonce- no se limita a verificar si la norma abstracta ampara el caso concreto que en litigio se plantea, sino que, además, debe averiguar, aún oficiosamente, si la admisión de la pretensión no está excluida (ej. cosa juzgada) o prohibida en ese supuesto (objeto y causa ilícita), en cuyo caso se carecería de un interés legítimo jurídicamente protegido.

Se trata de aquellos casos en los que la improcedencia derive de la inidoneidad, juzgada en abstracto, de los propios hechos en los que se la funda (causa petendi), los que no son aptos para obtener una sentencia favorable (cfr. C.N.Civ. Sala C, 14/3/68, L.L. 131-1110, s. 17.418; id. Sala F, 30-11-79. E.D. t. 87, pgs.596 y ss.; Morello-Sosa-Berizonce, "Códigos Procesales...", ‑t. IV-B, pág. 117 y sus citas).

En efecto, si el objeto o la causa en que se sustenta la pretensión que porta la demanda, se exhiben constitutivamente inhábiles, de disponerse susustanciacóin se daría lugar a un proceso infecundo, que habrá nacido frustrado desde su origen. En estos, al cobijo de una concepción publicista dentro de la cual el juez tiene el no sólo la facultad sino el deber de examinar liminarmente el contenido de la demanda (cfr. Constante Moneda, Daniel. Ponencia presentada sobre el rechazo in límine de la demanda en las XIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal), e igualmente vigilar para que el resultado de la actividad jurisdiccional resulte útil (principio de eficacia, relacionado íntimamente con el de economía procesal), el rechazo de tales pretensiones aparece procedente.

Porque aún cuando reúnan aparentemente las condiciones de procedibilidad, si en lo sustancial se muestran como inhábiles o contrarias a la ley, esa actividad oficiosa del juez es la única que se corresponde con la finalidad del servicio de justicia, que excluye la prodigalidad de la gestión infructífera por inconducente (cfr. Morello-Sosa-Berizonce, ob. cit., t. IV-B, pg. 117).

Así se citan reiteradamente como ejemplos el reconocimiento judicial de reclamos que se abastecen en el corretaje matrimonial, o esponsales de futuro; o en sociedades ilícitas o prohibidas; reclamos de reparación de daños y perjuicios fundados en accidentes de trabajo por culpa o responsabilidad objetiva del empleador; o bien, aludiendo a la causa de pedir, la nulidad del matrimonio promovido por quienes no son cónyuges, la adopción por quienes no están legalmente habilitados por la ley para ser adoptantes, etc.

Obviamente, el ejercicio de este poder-deber debe ser ejercido como suma prudencia, teniendo siempre en cuenta que su ejercicio disfuncional menguará el derecho a la jurisdicción.

Morello propone un ejercicio que aparece como adecuado, cual es el de vincular la cuestión de la “improponibilidad objetiva” con la excepción perentoria de falta de legitimación manifiesta para obrar. Ello así, porque en ambos casos se procura lo mismo, evitar la sustanciación de un proceso que se muestre como inútil desde el inicio. Pero principalmente en cuanto al atributo de “manifiesto” que debe presentarse en ambas hipótesis, en las cuales no sea necesaria la consecuente verificación de los supuestos de hecho que determinan la solución. Es decir, en el tema que nos ocupa (improponibilidad objetiva), por vía de principio, solo de mediar una prohibición legal expresa, de la que con nitidez y sin más aflora de los propios términos en que se halla concebida la demanda, se estará frente a una pretensión inviable desde el inicio.



Oportunidad para adoptar la decisión:

Admitido el poder-deber de repeler las pretensiones del modo explicitado, otra cuestión que se muestra como opinable es la oportunidad adecuada para un pronunciamiento sobre el punto.

Algunos fallos han establecido que este tipo de decisiones deben ser tomadas antes de la traba de la litis, pues luego no puede –intempestivamente- dictarse una resolución sobre el fondo de la cuestión, desvirtuándose el principio de preclusión (C.N.Civil, Sala E, 13/4/1980, pub. en E.D., t. 89, pág. 143, fallo Nº33.264, con cita de otro precedente de la Sala B, del 28/2/1980, l. 256.206).

Sin embargo la doctrina (Morello, Berizonce, Arazi, De la Rúa, Peyrano) se inclina por el criterio opuesto, según el cual en cualquier momento del proceso que el juez se percate que se encuentra en uno de los supuestos mencionados precedentemente, debe poner fin al proceso declarándolo así. Ello puede suceder antes de dar trámite a la demanda o durante el trámite, y nada impediría, tampoco, que se lo declare a pedido de parte. Todo ello a partir de las mismas razones de economía procesal que dan vida a este instituto.

De allí conveniente aceptar y utilizar la fórmula del “rechazo sin trámite completo”, en lugar del rígido “rechazo in límine”, denominación que –por otra parte- tampoco sería correcta aún adoptando el criterio restrictivo en cuanto a la oportunidad.

Asimismo, si se toman en cuenta otras coyunturas que pueden suscitarse en el proceso y que se encuentran reguladas por la ley (reposición manifiestamente inadmisible, artículo 239. Pedido de nulidad manifiestamente improcedente, artículo 173. Incidentes manifiestamente improcedentes, artículo 179. Desestimación, sin sustanciación, de las excepciones no autorizadas por la ley, artículo 547, entre otras) parece razonable incluir a la llamada improponibilidad objetiva de la pretensión dentro del género más amplio de lo que podría denominarse “improponibilidad objetiva de postulaciones”.

Luego, el aceptado uso de la fórmula “rechazo in límine de la demanda” no debe hacer perder de vista que, en rigor de verdad, lo que se rechaza es la pretensión y no la demanda (que es un mero acto de iniciación procesal).



Resolución desestimatoria sin trámite completo. Recursos. Efectos:

Un decisorio como los descriptos, por ponerle fin al proceso, es obvio que resulta recurrible.

Ahora bien, la siguiente cuestión es establecer si, agotados los recursos correspondientes, la resolución es susceptible de adquirir los efectos de cosa juzgada.

Existen discrepancias sobre el particular, pero creo que es necesario aquí efectuar una distinción sustancial.

En efecto, la solución ha de variar si la resolución que repulsa la demanda entra o no a conocer en los hechos en que se la funda. Es decir, si media pleno conocimiento de la pretensión planteada.

Si la resolución desestimatoria resuelve el fondo mismo de lo pretendido constituirá una verdadera sentencia definitiva de mérito, con todos sus efectos propios y cualidades y, una vez firme, con autoridad de cosa juzgada (Morello-Berizonce-Constante Moneda).

Sobre el particular, es dable tomar en cuenta que el artículo 337 del Anteproyecto de Reformas al Código procesal Civil y Comercial de la Nación, redactado por los Dres. Augusto Morello, Isidoro Eisner, Roland Arazi establece que: “(Improponibilidad) Si el Tribunal estimare que la demanda es manifiestamente improponible, la rechazará de plano, expresando los fundamentos de su decisión. Si se interpusieren recursos contra el auto que rechaza la demanda por improponible, el tribunal dará conocimiento de la misma y traslado del recurso al demandado”. Es decir, que la norma norma proyectada no sólo contempla el supuesto de la demanda “manifiestamente improponible”, sino también la forma de conferir efectos a la resolución mediante el conocimiento al demandado en el supuesto de impugnación de la misma.

Esta redacción es similar a la adoptada por el Código del General del Proceso para Uriguay que ha seguido en el punto al Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica.

En cambio, el Proyecto de Código Procesal, Comercial y Laboral de la Nación redactado por los Dres. Carlos Colombo, Julio C. Cueto Rúa, Raúl A. Etcheverry y Héctor G. Umaschi, mantiene la actual redacción del actual artículo 337.




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Bibliografía:

Rosenberg, Leo Tratado de Derecho Procesal Civil, t. II, págs. 44 y ss., parag. Nº89

Peyrano, Jorge W. “Rechazo “in límine” de la demanda”, pub. en J.A., 1994-I, págs. 824 y ss.

Peyrano, Jorge W. “La improponibilidad objetiva de la pretensión y los “derechos eunucos””, J.A., 1981-III, pág. 794 y ss..

Carli, Carlo, “La demanda civil”, Ed. Lex, ed. 1980, pág. 116 y ss.

Arazi, Roland “Rechazo “in límine” de la demanda”, L.L. t. 1994-B, pág. 1152 y ss.

Colombo, Carlos, “Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Capital, anotado y comentado”, ed. Abeledo Perrot, 1963, tomo 1, pág. 209.

Morello, Augusto M. y Berizonce, Roberto O., “Improponibilidad objetiva de la demanda”, pub. en J.A., t. 1981-III, pág. 788 y ss.

Morello, Augusto M.-Sosa, G.L.-Berizonce, Roberto O., “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y la Nación. Comentados y anotados”, t. IV-B, pág. 112 y ss.).

Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. IV , pág. 298 y ss., Nº386.

Ponce, Carlos Raúl. “Estudio de los Procesos Civiles, t. 1, Procesos de Conocimiento”, pág. 93 y ss. Nº93.

Satta, Salvatore, “Manual de Derecho Procesal Civil”, v. I, trad. Santiago sentís Melendo y Fernando De la Rúa, Ed. Jurídicas Europa-América.

Imatz, Andrea Alejandra, “Rechazo “in límine” de la demanda”, L.L. 1994-B, pág 328. ss



Alejandro Daniel Rodríguez

LA INEFICACIA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EL 'FALSUS PROCURATOR'

enero 22, 2010
LA INEFICACIA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EL "FALSUS PROCURATOR"

(COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA PERUANA)
Enrique Tumialán H.
ABOGADO
etumialan@yahoo.com
I.- PRESENTACION:
Dado los fines a los que está destinado el recurso de casación, en este artículo se analiza si se ha realizado una "correcta interpretación del derecho objetivo", es decir resaltar si se ha cumplido con la función típica a la que está destinada la función jurisdiccional, ello desde el punto de vista del interés público al que está dirigido.
En concreto será materia de análisis únicamente la interpretación jurisdiccional del Artículo 161º del Código Civil Peruano, específicamente el efecto legal previsto por la norma, confrontándola con el efecto legal que le reconoce la Corte Suprema de Justicia, los mismos que deberían corresponderse.
II.- PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL:
CAS.Nº100-95
LIMA (1)
Lima, dos de agosto de mil novecientos noventiséis.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en audiencia pública el diecisiete de julio de mil novecientos noventiséis, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por la Sociedad Inmobiliaria "La Prudencial" Sociedad Anónima, mediante escrito de fojas cuatrocientos doce, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la apelada de fojas trescientos veintidós, de fecha quince de julio de mil novecientos noventicuatro declaró infundada la demanda de nulidad de acto jurídico, dejando a salvo el derecho correspondiente a fin de que lo haga valer con arreglo a ley, en los seguidos con el Banco Continental y otros.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La demandante funda su recurso en lo dispuesto por lo incisos segundo y tercero del Artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, señalando que la Sala inferior ha inaplicado las normas de derecho material establecidas en el inciso sétimo del Artículo doscientos diecinueve y Artículo ciento cincuentiséis del Código Civil y que se ha contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso ya que habiéndose omitido un acto de saneamiento, no cabe una sentencia sustentada en la existencia de defecto al proponer la demanda, por lo que la resolución impugnada es contraria a lo que establece en forma expresa el Artículo cuatrocientos sesentiséis del Código Civil. (sic)
CONSIDERANDO:
Primero.- Que concedido el recurso de casación a fojas cuatrocientos veintiuno, se ha declarado la procedencia de dicho recurso, mediante resolución de siete de setiembre de mil novecientos noventicinco, por las causales invocadas;
Segundo.- Que se sostiene la inaplicación del inciso sétimo del Artículo doscientos diecinueve del Código Civil fundada en que el Artículo ciento sesentiuno de dicho Código dispone que el acto celebrado por el representante excediéndose los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a éste y frente a terceros y que también es ineficaz ante el supuesto, representando el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la responsabilidad (sic) que se atribuye;
Tercero.- Que al establecer el Artículo doscientos veinte del Código Sustantivo que la nulidad del acto jurídico no puede subsanarse por la confirmación, resulta que en los casos previstos en el Artículo ciento sesentiuno del mismo dispositivo legal, invocado como fundamento de la nulidad del acto jurídico, sí puede ser ratificado, de acuerdo con lo expresado por el Artículo ciento sesentidós del mismo Código, por lo que no puede tratarse de la nulidad del acto jurídico, sino de su anulabilidad; (el resaltado es nuestro)
Cuarto.- Que importando la demanda, una acción de anulabilidad, no resulta de aplicación lo dispuesto por el Artículo sétimo del Artículo doscientos diecinueve del Código Civil, referida a la nulidad del acto jurídico;
Quinto.- Que en cuanto a la inaplicación del Artículo ciento cincuentiséis del Código Civil, hay que tener en consideración que siendo la actora una sociedad anónima, se encuentra regulada por la Ley General de Sociedades, que respecto a los acuerdos del Directorio, sólo dispone en su Artículo ciento sesentiocho que deben constar en un libro de actas legalizado conforme a ley y que tampoco obliga a que consten por escritura pública, porque en su Artículo cuarto señala que el contrato social y todo acto que lo modifique debe constar en escritura pública e inscribirse en el Registro, exigencia que no establece para los acuerdos del Directorio.
Sexto.- Que el acuerdo del directorio de catorce de noviembre de mil novecientos noventiuno, no ha sido objeto de impugnación, ni de acción de nulidad, ni tampoco consta en autos acción de responsabilidad contra los directores;
Sétimo.- Que en este proceso se ha pretendido la nulidad del acto jurídico del contrato de constitución de hipoteca y la nulidad del asiento de inscripción, sin que previamente se haya impugnado el acuerdo del directorio que lo aprobó, por lo que dicho acuerdo del directorio surte sus efectos jurídicos, mientras judicialmente no se declare su invalidez, por lo que tampoco resulta de aplicación el Artículo ciento cincuentiséis del Código Civil;
Octavo.- Que en relación con la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, es necesario señalar que el saneamiento se ha verificado sobre una pretensión de nulidad del acto jurídico del contrato de constitución de hipoteca y de su inscripción en el registro y ello no impide que el juzgador desestime la demanda, porque el pretensor debió accionar previamente la ineficacia del acuerdo de directorio que aprobó la constitución de hipoteca, razón por la cual deja a salvo el derecho correspondiente a fin de que lo haga valer conforme a ley, por lo que no existe contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso;
Noveno.- Que en consecuencia no se presentan las causales previstas por los incisos primero y tercero del Artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil por lo que aplicando el Artículo trescientos noventiocho del mismo;
SE RESUELVE:
DECLARAR INFUNDADO el Recurso de Casación de fojas cuatrocientos doce interpuesto por Sociedad Inmobiliaria "La Prudencial" Sociedad Anónima y dispusieron la multa de dos unidades de referencia procesal y la condenaron al pago de las costas y costos del proceso; en los seguidos por Sociedad Inmobiliaria "La Prudencial" Sociedad Anónima con Banco Continental y otros; sobre nulidad acto jurídico; DISPUSIERON: que la presente resolución se publique en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. RONCALLA; ROMAN; REYES; VASQUEZ; ECHEVARRIA.
III.- CONSIDERACIONES PREVIAS:
A fin de sustentar adecuadamente nuestra posición, previamente haremos referencia a las instituciones jurídicas involucradas en el tema objeto de comentario:
III.1.- LA INVALIDEZ DEL NEGOCIO JURIDICO EN EL CODIGO CIVIL PERUANO:
Si tenemos en consideración que las personas se relacionan para poder satisfacer sus intereses, a través de la autorregulación de conductas, esta autorregulación debe estar acorde con lo que establece el ordenamiento jurídico, ya que de producirse una contravención, el Derecho reaccionará imponiendo una determinada sanción, ello con la finalidad de negar o limitar su relevancia jurídica (2), de allí que en cada caso concreto, el ordenamiento procederá a realizar una valoración del negocio celebrado.
Sin embargo en el momento de la valoración debemos tener en cuenta, que la validez de un negocio jurídico no implica necesariamente su eficacia, así como la ineficacia de un negocio no implica necesariamente su invalidez (3), por ello debemos tener mucho cuidado en diferenciar cada uno de los supuesto de invalidez de los de ineficacia, pues ello no constituye un tema meramente teórico ya que su relevancia práctica se debe a que la norma sustantiva le concede un tratamiento y efecto distinto.
De manera tal, que el ordenamiento luego de realizar una valoración del precepto negocial, prevé una serie de consecuencias jurídicas respecto de los negocios que contengan anomalías.
En este artículo sólo nos referiremos a las siguientes figuras concretas de invalidez: nulidad, anulabilidad y a la inoponibilidad como una figura de ineficacia.
III.1.a.- La Nulidad:
La nulidad de un negocio jurídico (invalidez absoluta) es la figura más extrema y viene a ser la respuesta negativa del ordenamiento jurídico contra la autorregulación de interés privados que la contravenga, restándole el efecto vinculante del que gozaría.
A manera de referencia, entre sus caracteres encontramos:
a) Origina la ineficacia total y originaria.
b) La resolución judicial que se dicte, es meramente declarativa.
c) El plazo de la prescripción extintiva de la pretensión es de 10 años.
d) Puede ser declarada incluso de oficio por el Juez.
e) No es susceptible de ser saneada a través de la confirmación.
Debido a la gravedad de la sanción, las causales se encuentran previstas taxativamente por la norma jurídica.
Dado que el tema materia de este artículo no se sitúa en sede de la nulidad del negocio, nos limitaremos a señalar que en nuestra doctrina nacional existen dos posiciones respecto de la nulidad del negocio jurídico.
La primera señala que nuestro Código Civil habría recogido el sistema de las nulidades expresas, es decir, un negocio jurídico puede ser declarado nulo únicamente cuando se encuentra previsto en alguna de las causales taxativa y expresamente previstas por el art.219. (4)
La segunda posición señala, que nuestro ordenamiento también habría acogido el sistema de las nulidades virtuales, las mismas que surgen cuando la autorregulación de conductas contravienen el orden público o las buenas costumbres o cuando se pacta contra norma imperativa, es decir no se requeriría que la norma diga expresamente la palabra "nulo" sino que la sanción se deduzca de la norma. (5)
La discusión que se indica, no se presenta en sede de la anulabilidad, conforme lo exponemos a continuación.
III.1.b.- La Anulabilidad:
La anulabilidad (invalidez relativa) viene a ser la respuesta del ordenamiento jurídico pero con consecuencias menos graves que la nulidad, la misma que responde a defender y tutelar los intereses de la o las partes que intervinieron en el negocio jurídico susceptible de anulación y de aquellas otras personas en cuyo beneficio lo establezca la ley.
Entre sus caracteres encontramos:
a) El negocio jurídico susceptible de ser anulado (negocio claudicante), produce efectos susceptibles de ser removidos de manera retroactiva, la anulabilidad del negocio no implica su ineficacia de manera inmediata, dado que se manifestará una eficacia precaria (6), efectos interinos y removibles (citando a C. Massimo Bianca) susceptibles de volverse definitivos como consecuencia del cumplimiento del plazo de prescripción extintiva de la pretensión de anulabilidad o a través de la confirmación.
b) La decisión judicial tiene una naturaleza constitutiva, dado que modifica la realidad jurídica.
c) La legitimidad para obrar corresponde únicamente a las partes en cuyo interés lo establece la ley.
d) Es susceptible de ser saneada a través de la confirmación.
Tales elementos y su propia naturaleza determinan que un negocio jurídico anulable puede ser declarado nulo, únicamente si se encuentra previsto en alguna de las causales señaladas en el artículo 221º del Código Civil.
III.2.- LA INOPONIBILIDAD COMO FIGURA DE INEFICACIA:
En la inoponibilidad no discutimos la validez del negocio jurídico, es decir no está en discusión si es nulo o anulable.
En efecto, estamos ante un negocio perfectamente válido y eficaz, el que a pesar de ello "no puede alegarse u oponerse (es como si no existiera) respecto de otra u otras personas determinadas" (7)
Citando a Domenico Barbero: "...hay que decir solamente: cualquiera que sea su valor, no me atañe; entendéoslas con Ticio, con Cayo, con quien queráis, pero no conmigo", de manera que el negocio no puede ser invocado contra ciertas personas. (8)
Es decir, estaremos ante un negocio jurídico válido pero sus efectos no podrán alterar la esfera jurídica de ciertas personas, es decir, no se les puede oponer el vínculo jurídico que pueda derivar del negocio, dado que les será irrelevante.
IV.- LA INEFICACIA O INVALIDEZ DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EL "FALSUS PROCURATOR": (9)
Respecto de los contratos, celebrados por el "Falsus Procurator", en la doctrina se señalan una serie de tesis sobre el tema: (10)
1.- La ineficacia del negocio jurídico.
2.- La nulidad relativa del negocio jurídico (tesis sostenida por Emilio Betti)
(11)
3.- La presencia de un negocio en vía de formación, de formación progresiva, posición que no se compatibilizaría con el efecto retroactivo de la ratificación.
De las tesis anteriormente señaladas, resulta importante determinar, cuál de ellas ha sido adoptada por nuestro Código Civil.
V.- EL ART.161º DEL CODIGO CIVIL:
El artículo 161º prevé tres supuestos concretos, los mismos que no serán materia de análisis en este artículo, debido a que los mismos no han sido materia de análisis en la resolución judicial materia de comentario, sin embargo debemos señalar que cada supuesto previsto debe ser analizado de acuerdo al caso concreto, en concordancia con los principios de buena fe, seguridad en el tráfico y deber de información, ya que en determinados supuestos y circunstancias, el representado negligente no podría desconocer los efectos jurídicos derivados de determinado negocio jurídico, ello se da por ejemplo, cuando el representado tiene la carga de comunicar a los terceros la revocación del poder.
Sin perjuicio de lo expuesto, y atendiendo a que la resolución judicial materia de comentario, resuelve sobre la adecuada aplicación e interpretación del artículo 161º del Código Civil (12), nuestra interpretación podrá ser confrontada con lo resuelto por la Corte Suprema.
Consideramos que el artículo 161º del Código Civil (como lo señala la doctrina nacional preponderante), prevé un supuesto de inoponibilidad del negocio jurídico, ello quiere decir que el negocio jurídico celebrado entre el supuesto representante y un tercero, no generará efectos legales en la esfera jurídica del supuesto representado, es decir, para el supuesto representado, el negocio celebrado es como si no existiera, no afectará su esfera jurídica, a menos que se produzca la ratificación antes de la resolución del contrato.
¿Qué fundamentos nos llevan a concluir que estamos frente a un supuesto de ineficacia?, al respecto debemos indicar los siguientes:
1.- Nuestro Código Civil, en cuanto a las causales de anulabilidad, recoge taxativamente cada uno de los supuestos, los mismos que se encuentran establecidos en el artículo 221º.
2.- Los supuestos de hecho respecto de los negocios jurídicos realizados por el "Falsus Procurator" se encuentran previstos en los artículos 161º y 162º.
3.- Los supuestos de hecho señalados no recogen un problema de capacidad relativa, error, dolo, violencia, intimidación o simulación.
4.- En materia de representación, nuestro Código Civil, prevé supuestos taxativamente determinados de anulabilidad:
a) Vicio de la voluntad del representante o del representado (Artículo 163º)
b) Cuando el representante celebra el negocio jurídico consigo mismo (Artículo 166º).
5.- El artículo 162º tercer párrafo, al prescribir que "El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurídico como representante, podrá resolver el acto jurídico antes de la ratificación", nos está indicando que estamos ante un contrato válido que no presenta causales de anulabilidad o nulidad (13), dado que conforme lo establece el artículo 1371º, la resolución (ineficacia funcional) deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración.
VI.- PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL: RAZONES PARA UNA DISCREPANCIA
Debemos reconocer que en sede judicial la Teoría de la Ineficacia e Invalidez del Negocio Jurídico, resulta siendo una materia oscura y difícil de entender por parte de nuestros magistrados, en este caso concreto, el error en el que incurre la Sala Civil de la Corte Suprema radica en el hecho de confundir la figura de la ratificación con la confirmación.
En efecto, la Sala sigue el siguiente razonamiento:
1.- Los casos de nulidad no pueden subsanarse por la confirmación.
2.- Los casos previstos en el art. 161º pueden ser ratificados, conforme lo prevé el art.162º.
3.- Como pueden ser ratificados, entonces no puede tratarse de nulidad sino de anulabilidad.
Debemos señalar que tanto la confirmación como la ratificación son figuras que muestran algunas afinidades pero que están sometidos a una disciplina distinta.
La ratificación es una figura prevista para la representación, implica un acto unilateral, recepticio y tiene como destinatario al tercero.
El legitimado para realizar el acto ratificatorio es aquél cuya esfera jurídica haya intentado ser afectada por el negocio celebrado y que no intervino en la celebración del contrato.
Con la ratificación, el representado hace que los efectos de un negocio en sí perfecto y valido pero celebrado por el "falsus procurator" ingresen a su esfera jurídica, de manera ex tunc.
La confirmación es una figura prevista en sede de la anulabilidad del negocio jurídico, es un acto unilateral, recepticio y que tiene como destinatario al otro contratante, en doctrina se le conoce también como "convalidación" o "ratificación impropia o confirmativa".
El legitimado es únicamente la persona a quien corresponde la pretensión de anulación y que intervino en la celebración del contrato.
La confirmación no genera efectos ex tunc, dado que en realidad, los efectos que se venían produciendo (aunque precarios y removibles) pasan a ser definitivos. (14)
De lo expuesto podemos señalar la importancia de diferenciar frente a qué figura jurídica nos encontramos, dado que su desconocimiento (ver como anulable lo que es inoponible) va a dar origen a que se apliquen e interpreten normas sustantivas diferentes. Con ello no se llega a cumplir la finalidad a la que está destinado el recurso de casación, reflejándose una vez más la situación ontológica en que se encuentra nuestro Poder Judicial.
NOTAS:
1 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 10 de noviembre de 1996, Sección Jurisprudencia, Año VI, Nº411, pág.2373.
2 Renato Scognamiglio. "Teoría General del Contrato". Universidad Externado de Colombia. pág.304.
3 Domenico Barbero. "Sistema del Derecho Privado". Tomo I. Ed.EJEA, BA 1967, pág.632.
4 Manuel de la Puente y Lavalle. "Abriendo el debate". En: Revista Thêmis, 2ª época, Nº15, Lima 1989. pg.80.
5 Guillermo Lohmann Luca de Tena. "El Negocio Jurídico". 2ª edición, Ed. Grijley E.I.R.L, Lima 1994. pg.543. Fernando Vidal Ramírez. "Orden Público y Nulidad Virtud del Acto Jurídico". En: Tratado de Derecho Civil. Tomo I. 1ªedición. Universidad de Lima, Lima 1990. pg.251. Shoschana Zusman Tinman "Teoría de la Invalidez y la Ineficacia". En: Revista Ius et Veritas, Año IV, Nº7, Lima 1993. pgs159-167. Precisando la autora, que de lo taxativo del art.219, incluso al remitirse al art.V del Título Preliminar del Código Civil, se determina que no existe nulidad sin texto.
6 Lina Bigliazzi Geri, Umberto Breccia, Francesco D. Busnelli, Ugo Natoli. "Derecho Civil". Tomo 1. Volumen 2. Universidad Externado de Colombia, 1992. pg. 1048.
7 Federico de Castro y Bravo. "El Negocio Jurídico". Ed. Civitas, reedición de la obra publicada en 1971, Madrid 1991. pg.531. De Castro no incluye a la inoponiblidad como figura de ineficacia sino como "manifestación del fenómeno general del valor relativo de los negocios jurídicos".
8 Domenico Barbero "Sistema del Derecho Privado". Tomo I. Ed. EJEA, B.A 1967. pgs. 664-665.
9. En el sentido amplio del término, entendemos como "Falsus Procurator" al sujeto que "sin gozar del poder derepresentación o traspasando los límites del que posee, celebra un negocio jurídico con un tercero" (Mª Paz García Rubio. La Responsabilidad precontractual en el derecho español. Ed. Tecnos, Madrid 1991. pg.194. Citando a A. Gordillo Cañas). En buena cuenta, el "Falsus Procurator" es la figura del representante sin poder, la que "existe en todos aquellos casos en que una persona lleva a cabo una actividad que es externamente representativa (lo que significa que es reconocible que actúa por y para un dominus negotii), pero sin tener para ello suficiente poder de representación. Puede ocurrir así porque el poder de representación no existe ni ha existido nunca. Puede ocurrir también porque se desarrolla la actividad representativa cuando se había ya extinguido la relación representativa. El efecto es similar y puede grosso modo englobarse en la misma hipótesis cuando el poder de representación existe, pero el acto se ha realizado excediéndose de los límites del poder" (Luis Diez-Picazo Ponce de León. "La Representación en el Derecho Privado". Ed. Civitas, Madrid 1979. pg. 214)
10. C. Massimo Bianca. Diritto Civile. Tomo 3 "Il Contratto". Giuffrè Edit. Milano 1984. pg.112.
11. Para un mayor detalle: Emilio Betti. "Teoría General del Negocio Jurídico". Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1943. pgs. 362-364 y 450.
12. Extracto de la parte pertinente de la sentencia objeto de análisis: "..Tercero.- Que al establecer el Artículo doscientos veinte del Código Sustantivo que la nulidad del acto jurídico no puede subsanarse por la confirmación, resulta que en los casos previstos en el Artículo ciento sesentiuno del mismo dispositivo legal, invocado como fundamento de la nulidad del acto jurídico, sí puede ser ratificado, de acuerdo con lo expresado por el Artículo ciento sesentidós del mismo Código, por lo que no puede tratarse de la nulidad del acto jurídico, sino de su anulabilidad; ... "
13. En el mismo sentido: Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 08 de abril de 1989.
14. Para un mayor detalle ver: Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena. op. cit. pg.229.
Lima, diciembre de 1996

Las anomalías del contrato: invalidez e ineficacia en el anteproyecto de Código Europeo de Contratos

enero 22, 2010
Las anomalías del contrato: invalidez e ineficacia en el anteproyecto de Código Europeo de Contratos. Estudio comparado con el Derecho español
(Aproximación a la Sección 1 del Título XI de la Parte General del Código Europeo de Contratos)*

María de los Ángeles Parra Lucán
Catedrática de Derecho civil. Universidad de La Laguna

SUMARIO
I. LAS ANOMALÍAS DEL CONTRATO, INVALIDEZ E INEFICACIA
1. Consideración general
2. "Anomalías" del contrato, irregularidades, ineficacia e invalidez: precisiones conceptuales
II. INEXISTENCIA CONTRACTUAL
1. Inexistencia e invalidez
2. Inexistencia contractual
A. La categoría de la inexistencia. Casos
B. Régimen jurídico
3. No incorporación al contrato
III. TIPOS DE INVALIDEZ
1. Modalidades de invalidez
2. Nulidad
A. Las causas de nulidad del contrato
B. Las consecuencias de la nulidad del contrato
C. Nulidad sobrevenida
D. La confirmación del contrato
E. La conversión del contrato nulo
a) Admisibilidad de la conversión
b) Conversión y autonomía de la voluntad
c) Ámbito de aplicación de la conversión
d) Cómo opera la conversión
F. Ámbito de la nulidad
a) Propagación de la ineficacia. La nulidad parcial
b) Nulidad parcial
c) Propagación de la invalidez
d) Lo decisivo es la voluntad de las partes
e) Cómo se hace valer la nulidad parcial
f) La nulidad parcial sólo es posible en defecto de la sustitución de cláusulas ordenada por la ley y de la conversión
3. Anulabilidad
A. La anulabilidad de los contratos
B. Causas de anulabilidad
a) Consideración general
b) Contrato celebrado por un incapaz
i) Es necesario que se haya producido una lesión
ii) Contratos celebrados por menores
iii) Falta de consentimiento. Contratos celebrados por incapaces e incapacitados
i’) Distinción de supuestos
ii’) Necesidad de que la falta de capacidad sea aparente
iii’) ¿Realización de actos corrientes de la vida por los incapaces?
iv) La restitución en los contratos celebrados por incapaces
v) Situación de los terceros que han garantizado el contrato celebrado por un incapaz
c) Contrato viciado por un error
i) Consideración general
ii) Error de una de las partes
i’) Error vicio del consentimiento
i’’) Error esencial (“dolo”, en Derecho español)
ii’’) Engaño procedente de un tercero (“dolo de tercero”)
iii’’) Error provocado que afecta a un elemento no esencial (“dolo no esencial”)
iv’’) Error no provocado (“error” en Derecho español)
v’’) Error y buena fe
ii’) Error obstativo
iii) Error común de los dos contratantes
d) Contrato viciado por intimidación
i) Intimidación
ii) La amenaza de ejercitar un derecho
iii) Temor reverencial
e) Supuestos previstos en los arts. 67 y 68.
C. Las consecuencias de la anulación del contrato
D. Las excepciones a la regla de la restitución en los casos de imposibilidad o excesiva onerosidad
E. La indemnización de daños a cargo de quien provocó la causa de anulación
F. Legitimación para hacer valer la anulabilidad
a) La anulabilidad es una nulidad relativa
b) La interpelación al legitimado para que declare si pretende solicitar la anulación
G. Privación de la legitimación a quien no puede restituir
H. Cómo se hace valer la anulabilidad
a) No es necesario el ejercicio de la acción. El acuerdo extrajudicial
b) La acción de anulación
c) La anulación como excepción
I. Plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad
a) El plazo es de prescripción
b) ¿Qué prescribe?
c) Dies a quo
J. Conservación del contrato
K. La confirmación del contrato
L. La anulabilidad parcial
IV. LA INEFICACIA CONTRACTUAL
1. Consideración general: concepto, clases y modo de operar
A. Concepto
B. Clases
a) Ineficacia “por voluntad de las partes o por disposición legal”.
i) Ineficaz por voluntad de las partes
ii) Ineficacia por disposición legal
b) Ineficacia temporal o definitiva
C. Modo de operar
2. La inoponibilidad como tipo de ineficacia
A. Concepto y clases
B. Modo de operar de la inoponibilidad
3. Especial referencia a la simulación y a la reserva mental
A. Simulación
a) Efectos de la simulación
b) La simulación y los terceros
B. Reserva mental
ANEXO: TRADUCCIÓN DE LA SECCIÓN 1 DEL TÍTULO XI DE LA PARTE GENERAL DEL CÓDIGO EUROPEO DE CONTRATOS


I. Las anomalías del contrato, invalidez e ineficacia
1. Consideración general
Para poner de relieve la dificultad de esta materia conviene recordar que en Derecho español las opiniones doctrinales sobre las cuestiones de invalidez e ineficacia no son uniformes. Por el contrario, existen diversas posturas para explicar los confusos datos legales del Código civil sobre nulidad e ineficacia de los contratos .
En este comentario voy a ocuparme de la regulación de la invalidez y la ineficacia proyectada en el anteproyecto de Código europeo de contratos . La perspectiva desde la que se aborda esta materia es la del Derecho español. De lo que se trata es de exponer el régimen del anteproyecto de Código europeo comparando los supuestos de los que se ocupa y las consecuencias previstas para cada uno de ellos confrontando las soluciones con las que, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, pueden calificarse como propias de nuestro Derecho vigente. El comentario que aquí se lleva a cabo presupone que el lector conoce los términos en los que habitualmente se plantean las polémicas o existen discrepancias, así como el sentido de las principales opiniones en materia de nulidad. La falta de uniformidad doctrinal lleva consigo la imposibilidad de confrontar el contenido del anteproyecto de Código europeo con un sistema monolítico en el que las soluciones aparezcan con seguridad. En consecuencia, a lo largo de este comentario, se va apuntando cómo la regulación proyectada, o bien inclina en ocasiones a favor de una u otra postura doctrinal o bien introduce categorías o soluciones desconocidas para la doctrina española.
2. "Anomalías" del contrato, irregularidades, ineficacia e invalidez: precisiones conceptuales
El Código Europeo se refiere a las “anomalías” del contrato y considera como tales a la nulidad, la anulabilidad, la ineficacia, la nulidad parcial y la inoponibilidad. En la doctrina española, al hablar de anomalías del contrato no se trata de los temas de invalidez e ineficacia sino de la deformación del tipo contractual por voluntad de los sujetos para escapar de la regulación legal. En particular, se incluyen dentro de las anomalías los negocios fiduciarios, simulados, indirectos y en fraude . Pero, puesto que no se trata de explicar las categorías del proyecto de una manera sistemática desde su exclusiva contemplación, parece preferible tratar de aproximarse a la regulación del proyecto desde una perspectiva conocida para el jurista español, donde la materia de la que me ocupo suele analizarse, precisamente, bajo la rubrica de nulidad e ineficacia. De esta manera pueden valorarse y apreciarse las innovaciones que el anteproyecto de Código europeo supone respecto de nuestro sistema jurídico.
En particular, el anteproyecto de Código europeo dedica el Título XI de la Parte General a “Otras anomalías del contrato y sus remedios”. No es fácil explicar que el Título IX se refiera a “otras” anomalías, aunque cabe aventurar que se considera anómala toda vicisitud o extinción de la obligación que no sea su cumplimiento. Al cumplimiento del contrato se refiere el TítuloVII, al incumplimiento, el Título VIII, a la cesión del contrato el Título IX y, como he dicho, a “otras” anomalías, el Título IX. Es como si, además de la nulidad, la anulabilidad, la ineficacia, la nulidad parcial y la inoponibilidad, que son “otras anomalías” de las que se ocupa el Título IX, también se consideraran como anomalías el incumplimiento o la cesión del contrato. No parece muy exacto calificar de anomalías supuestos tan heterogéneos. La sistemática del Título XI tampoco es perfecta. De las anomalías se ocupa en su primera Sección y de los remedios en la segunda. No existe, sin embargo, coherencia lógica entre ambas Secciones, porque los “remedios” no lo son de las “anomalías”. En efecto, la Sección 1 (“Anomalías”), comprende los arts. 137 a 155 y, aunque en ninguno de ellos se define qué debe entenderse por anomalías del contrato, se ocupa expresamente de la inexistencia, la no incorporación, la nulidad, la anulabilidad, la nulidad parcial, la ineficacia y la inoponibilidad. La Sección 2 (“Remedios”), comprende los arts. 156 a 172, que no se ocupan exclusivamente de las consecuencias de las anomalías del contrato. Tan sólo en los arts. 160 y 161 se atiende a la restitución de las prestaciones, que es una de las consecuencias de la invalidez, pero no sólo para los casos de “contrato inexistente, nulo, anulado, ineficaz”, sino también para cuando el contrato sea “resuelto o rescindido”. Otros contenidos de la Sección 2 son: la manera en que puede producirse o evitarse la ineficacia sobrevenida del contrato en relación con diversos supuestos que el propio Código ha previsto en otros Títulos y Secciones (así, la rescisión por lesión –arts. 30.3 y 156-, la renegociación del contrato por modificación sobrevenida de las circunstancias en las que se celebró –arts. 97 y 151-, la resolución del contrato por incumplimiento –arts. 107, 114 y 158-, la resolución por el consumidor del contrato celebrado fuera de establecimiento mercantil –arts. 9 y 159-), el contenido de la responsabilidad contractual por incumplimiento o defectuoso cumplimiento (así como el daño indemnizable, la valoración del daño, la posibilidad de que las partes hayan anticipado su fijación mediante cláusula penal, medidas cautelares, arbitraje).
Fundamentalmente, el objeto de análisis y exposición de este trabajo es la Sección 1 del Título XI, “Anomalías” que, como he dicho, se ocupa tanto de la inexistencia, la nulidad o la anulabilidad como de la ineficacia. También al referirse a la restitución en la Sección 2 el anteproyecto de Código europeo utiliza los términos “ineficaz” –art. 160: junto a los de inexistente, nulo, anulado, resuelto o rescindido- e “ineficacia” –art. 161: junto a los de inexistencia, nulidad, anulabilidad, inoponibilidad, rescisión y resolución-.
Para el Derecho español, es seguro que no toda irregularidad (o anomalía, o defecto) del contrato da lugar a su invalidez y que no existe una absoluta correlación entre irregularidad del contrato e ineficacia : no sólo existen irregularidades contractuales absolutamente irrelevantes (el miedo reverencial, el error en la persona que no haya sido la causa principal de la celebración del contrato), sino que existen irregularidades que llevan aparejada una sanción diferente de la invalidez (por ejemplo, una sanción administrativa o penal). Pero la doctrina, en cambio, no está de acuerdo acerca de la distinción entre nulidad e ineficacia: junto a quienes niegan la utilidad de la distinción , otros autores parten de ella para designar, con el término ineficacia la ausencia de producción de los efectos del contrato y con el de invalidez a la sanción que resulta de la negación de la fuerza jurídica vinculante de un contrato por defectos en sus elementos constitutivos o ilicitud en su contenido . De esta forma, creo que debe sostenerse que, en Derecho español, los contratos inválidos son ineficaces, pero también hay contratos válidos ineficaces. Esta última postura me parece preferible porque así pueden explicarse algunos fenómenos del Derecho patrimonial, como la usucapión ordinaria, que requiere título válido pero ineficaz (art. 1953 del Código civil), o los efectos del art. 34 de la Ley hipotecaria, que requiere la validez del acto adquisitivo del tercero protegido, o la situación de los contratos celebrados sin el poder de disposición exigible (venta de cosa ajena, venta por uno solo de los comuneros...). Ahora bien, aun admitiendo la categoría de la ineficacia como algo distinto de la invalidez, la ineficacia carece en Derecho español de un tratamiento unitario, si bien la expresión “no surtirá efectos”, “ineficaz” o equivalentes son utilizadas en supuestos en los que se excluye la invalidez (arts. 1230 o 1334 del Código civil) . De forma parecida, en el anteproyecto de Código europeo la ineficacia se configura como un tipo de anomalía del contrato previsto para contratos válidamente celebrados pero que no producen los efectos jurídicos que pretendían alcanzar. Lo que sucede es que la delimitación de los supuestos que el Código califica como de ineficacia incluye algunos que, en nuestro Ordenamiento, llevan aparejada la invalidez (así, para los casos de simulación).
II. Inexistencia contractual
1. Inexistencia e invalidez
El panorama doctrinal y jurisprudencial es especialmente problemático a la hora de pronunciarse sobre la admisión de la inexistencia como categoría. El Tribunal Supremo español utiliza habitualmente el término “inexistencia” referido a contratos que no reúnen los requisitos del art. 1.261 (especialmente para los casos de simulación), reservando el de nulidad de pleno derecho para aquellos contrarios a las leyes, en el sentido del art. 6º-3 del Código civil, pero no pretende luego extraer consecuencias de esta distinción terminológica, que resulta así poco relevante . Los planteamientos de la doctrina francesa e italiana acerca de la inexistencia del contrato tuvieron algún eco en España, si bien, suele advertirse que el concepto de inexistencia carece de entidad suficiente como para formar una categoría independiente, dentro de la teoría de las nulidades . Delgado ha defendido que la “inexistencia” no es una categoría dogmática distinta de la de nulidad, sino un simple instrumento dialéctico, útil en algún caso para forzar los límites, verdaderos o supuestos, de una regulación dada sobre la nulidad . Para Díez-Picazo, desde este punto de vista, la categoría de la inexistencia tal vez pueda ser mantenida .
La revalorización de la inexistencia se ha planteado por Gordillo, no como tipo de ineficacia, sino como una posible situación o calificación peculiar del supuesto de hecho negocial, concretamente como “inexistencia racional o lógica”, por defecto de los elementos genéricos del negocio jurídico (consentimiento, objeto y causa) .
La confusión en torno a la categoría de la inexistencia en Derecho español se extiende a los supuestos que se incluyen en la misma y en los efectos . La jurisprudencia ha tratado como casos de inexistencia: la simulación absoluta, la falta de objeto (por falta de determinación suficiente, art. 1273 del Código civil, o de imposibilidad, art. 1272 del Código civil), la falta de voluntad o consentimiento . Por lo que se refiere a los efectos, se ha defendido que los supuestos de inexistencia no admiten un mismo criterio de tratamiento o cauce de ineficacia , pero también que la inexistencia es sólo una de las posibles causas de nulidad . La jurisprudencia, por su parte, tiende a equipararla a la nulidad absoluta .
Frente a esta situación, el anteproyecto de Código europeo de Contratos contiene una regulación expresa de la inexistencia en los arts. 137 y 138. La inexistencia se configura como un tipo de anomalía contractual consistente en la ausencia de un mínimo esencial que pueda ser identificado como contrato. Aunque, al igual que sucede con la nulidad, la inexistencia determina la ausencia de efectos, hay algunas diferencias de régimen jurídico entre la inexistencia y la nulidad, a las que me refiero a continuación con más detalle pero que, en definitiva, se relacionan con la idea de que la inexistencia, más que constituir un tipo de invalidez o de ineficacia hace referencia a la formación (frustrada) del supuesto de hecho.
2. Inexistencia contractual
A. La categoría de la inexistencia. Casos
El art. 137.1 del Código Europeo contiene una descripción general del supuesto y el art. 137.2 una enumeración de casos que, en particular, se consideran como inexistencia.
La descripción del art. 137.1 parece tener que ver con la apariencia, con la existencia de un mínimo esencial que permita hablar de un cierto acontecimiento como contrato: “No hay contrato cuando no existe un hecho, un acto, una declaración o una situación que puedan ser reconocidos exteriormente y reconducidos a la noción social de contrato”. Quizás, puesto que la noción de contrato es legal , no sea muy acertada la referencia a la “noción social de contrato”, que deberá interpretarse en el sentido de que socialmente, la mayoría de las personas que observaran el hecho, el acto, o la situación, entenderían que no había llegado a producirse el acuerdo en que consiste el contrato para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica, de la que pueden derivarse obligaciones. Ahora bien, parece seguro que la discusión no se producirá cuando no exista una apariencia en absoluto.
Puesto que, de acuerdo con el art. 140.1.c) del anteproyecto de Código europeo, es nulo el contrato cuando falte alguno de los elementos esenciales (acuerdo, contenido, forma), puede resultar difícil determinar si debe apreciarse inexistencia o nulidad. Para los casos de duda el art. 137.3 establece que se entenderá que hay nulidad y no inexistencia.
La enumeración del art 137.2, de carácter ejemplificativo, incluye los siguientes supuestos:
- “a) si no existe o carece de capacidad jurídica el destinatario de una oferta o de una declaración dirigida a producir efectos como acto de autonomía privada, salvo que exista el sustrato de lo que pueda llegar a ser el sujeto -como un concebido o una sociedad anónima antes de su inscripción- y mientras llega a existir” ; la regla se refiere a la falta de capacidad del destinatario de la oferta, aun antes de que se produzca una apariencia de aceptación pero, en realidad, si el contrato es un acuerdo entre las partes, en ausencia de aceptación no hay contrato, por lo que, si se quiere reconocer sentido a la regla hay que entender que, en estos casos, aun de haber aceptación, no habrá contrato;
La referencia a la ausencia de capacidad debe ponerse en relación con los arts. 146 y 150, que sancionan con anulabilidad los casos de “incapacidad de una parte” (menores e incapaces): la inexistencia queda reservada a la falta de personalidad jurídica o capacidad jurídica, y la anulabilidad a los casos de capacidad de obrar limitada;
Si el destinatario de la oferta lleva a adquirir personalidad jurídica (el concebido nace, la sociedad se inscribe) desaparece el obstáculo de la falta de capacidad jurídica y, producida aceptación (por sus representantes u órganos) se entenderá que el contrato existe: si esa aceptación se produjo antes de que adquiriera personalidad jurídica por las personas que luego los llegan a representar habrá que entender que el contrato existe desde que se produjo la aceptación (de forma parecida a lo previsto en el Derecho español en el art. 627 del Código civil);
- “b) si carece de objeto la oferta o la declaración dirigida a producir efectos como acto de autonomía de la voluntad”; al igual que el apartado anterior, la regla sólo contempla la declaración de una de las partes, centrándose en este caso en la falta de objeto de la oferta: si no hay contenido de la oferta no podrá haber contrato, aunque haya aceptación; en realidad, si la oferta carece de objeto será una declaración de voluntad que no valdrá como verdadera oferta y será irrelevante para la conclusión de un contrato;
- “c) si la aceptación -con independencia de lo previsto en el artículo 16 apartados 6 y 7- no se corresponde con la oferta, como consecuencia del carácter equívoco de esta última”; la falta de concordancia entre la oferta y la aceptación excluye que haya contrato, salvo, como recoge el art. 16 al que se remite este precepto, que la aceptación constituya una nueva oferta que sea aceptada por el inicial oferente o que la aceptación contenga una modificación de aspectos no sustanciales de la oferta sin que el autor de ésta comunique su desacuerdo y, en consecuencia, pueda entenderse que las acepta;
- “d) si el hecho, o el acto, o la declaración, o la situación, aun existiendo, son incompletos, sin que pueda atribuírseles valor jurídico como tipo contractual diferente y más reducido, ni en espera de la producción sobrevenida de otros elementos que podrían añadírseles”; también se refiere literalmente el precepto a una sola de las declaraciones, pero como el contrato es un acuerdo hay que entender que la inexistencia se refiere en este apartado al carácter incompleto del contrato porque se produce la aceptación de una oferta que no reúne los elementos esenciales (por ejemplo, venta sin precio o sin identificación del objeto vendido).
B. Régimen jurídico
En principio, la situación de “inexistencia” es la misma que la del contrato nulo. En efecto, bajo el título de “situación derivada de la inexistencia”, el art. 138 del anteproyecto de Código europeo prevé que: “la inexistencia determina la ausencia total de cualquier efecto en el ámbito contractual, con independencia de las obligaciones de restitución previstas en el artículo 160 y de la responsabilidad por daños prevista en el artículo 161 . No puede afirmarse, sin embargo que la inexistencia sea una causa de nulidad referida al supuesto de hecho contractual y a la que le es aplicable el mismo régimen jurídico porque en el Código se ha querido configurar la inexistencia como una categoría distinta de la nulidad.
¿Qué utilidad tiene entonces mantener la distinción entre inexistencia y nulidad? A la vista del texto del anteproyecto de Código europeo me parece que hay dos diferencias:
- En primer lugar, que los contratos nulos serían susceptibles de conversión y los inexistentes en cambio no: cfr. art. 145, que regula la conversión del contrato nulo con el art. 137.2.d. que contempla como un supuesto de inexistencia como contrato al hecho, acto, declaración o situación que, existiendo, son incompletos, sin que pueda atribuírseles valor jurídico a las declaraciones como tipo contractual diferente y más reducido; si pudiera hacerse esto último, el contrato no sería inexistente sino nulo y procedería la conversión ; además, el art. 138.2 establece que la inexistencia “no es susceptible de ninguna regularización o corrección”, mientras que para algunas hipótesis de contrato nulo, además de la conversión, el Código recoge la posibilidad de confirmación (art. 143).
- En segundo lugar, la declaración de inexistencia no está sujeta a plazo de prescripción, a diferencia de la declaración de nulidad; es cierto que la situación de inexistencia se produce, al igual que la nulidad “por el solo hecho de concurrir esas circunstancias”, pero así como para hacer valer la nulidad hay un plazo de prescripción de diez años desde la celebración del contrato (art. 141.2: aunque ya veremos que este plazo se refiere, en realidad, a la acción de restitución), el art. 138.2 establece para los casos de inexistencia que “cualquier interesado puede actuar como si no existiera el contrato en cualquier momento, sin que haya plazo de prescripción, pero puede igualmente hacer constatar la inexistencia mediante la emisión de una declaración que contenga las indicaciones necesarias y vaya dirigida a quien deba constarle, y puede también solicitar una declaración judicial de la inexistencia del contrato”.
Puesto que, como he advertido, a pesar del tenor literal del art. 137.1, no se plantearán problemas cuando no exista en absoluto apariencia de contrato, la declaración judicial de inexistencia del contrato puede ser conveniente en los casos en que exista una apariencia mínima de contrato que se quiere destruir o, sobre todo, para oponerse a una pretensión de cumplimiento de la otra parte, o para lograr la restitución de cosa que se entregó en virtud de contrato inexistente. La declaración judicial sólo será una constatación oficial, frente a todos, de la inexistencia, porque la situación derivada de la inexistencia se produce por el hecho de concurrir las circunstancias a que se refiere el Código (art. 138.1).
Pero en sede de inexistencia, y al igual que sucede en los demás supuestos de anomalía, el precepto propicia que las partes alcancen ese resultado extrajudicialmente. Se establece que “no se admitirá ninguna demanda hasta que no transcurran seis (o tres) meses desde la recepción de la citada declaración”. La declaración debe ir dirigida “a quien deba constarle”: no dice el artículo “a la otra parte” porque, por hipótesis, no existe contrato. Será a quien se comporte como si existiera o pretendiera asignarle algún efecto.
En el caso de la inexistencia, a diferencia de lo que sucede en las demás anomalías previstas en el Código, como no existe plazo de prescripción ni para la declaración ni para el ejercicio de la acción, la posibilidad de esta última no queda dificultada por la regulación sobre el acuerdo extrajudicial.
La ausencia de plazo será, entonces, tanto para el ejercicio de una acción como para la oposición de la correspondiente excepción para el caso de que alguien exigiera una prestación derivada de un supuesto contrato inexistente. ¿Y si se hubiera realizado ya una prestación en ejecución de un contrato inexistente? A diferencia de lo que sucede en los demás supuestos de anomalía, no se distingue en anteproyecto de Código europeo entre “contrato” cumplido y no cumplido, pero el propio Código establece la consecuencia restitutoria en el art. 138.1. Parece lógico concluir que, entonces, tampoco habrá plazo para solicitar la restitución basada en la inexistencia en cualquier plazo, previa constatación de esta situación. Siempre que, por aplicación de las reglas aplicables sobre adquisición por usucapión, que quedan fuera del ámbito del anteproyecto de Código europeo, no se haya consolidado la adquisición.
Finalmente, el Código establece que, “para los casos que no admitan demora”, “queda a salvo la facultad de solicitar del Juez la adopción de las medidas previstas en el artículo 172” (cfr. con el art. 141.2, para la nulidad, 144.4, para la nulidad parcial, 148.3 para la anulabilidad, 153.6 para la ineficacia y 154.2 para la inoponibilidad). Se trata de medidas cautelares y de garantía dirigidas a lograr que no se frustre el resultado del pleito .
3. No incorporación al contrato
El art. 139 ordena la aplicación del art. 138 (“situación derivada de la inexistencia”) “cuando una norma establezca que una cláusula o una expresión del contrato se tienen por no puestas”
En el texto original, en francés, la rúbrica del artículo es la expresión "caviardage", sin traducción equivalente, y se refiere literalmente a los casos en que una regla establezca que una cláusula o expresión del contrato se consideren como "no escritas". Esto sucederá, normalmente, en el caso de normas imperativas y en los de reconocimiento de derechos a favor de una de las partes. El resultado es la "no incorporación" al contrato de dicha cláusula o expresión con las mismas consecuencias previstas para la inexistencia: ausencia de efectos, con independencia de la restitución prevista en el art. 160 y de la responsabilidad por daños prevista en el art. 161 del anteproyecto de Código europeo.
III. Tipos de invalidez
1. Modalidades de invalidez
El anteproyecto de Código europeo regula la nulidad (arts. 140 a 145) y la anulabilidad (arts. 146 a 152) como dos tipos de anomalías del contrato que difieren tanto en las causas que dan lugar a uno u otro tipo como en sus consecuencias. La nulidad está prevista para los casos más graves y, fuera de los supuestos en que se prevé la repetición del contrato por las mismas partes, subsanando la anomalía de que adoleciera el contrato, el contrato nulo no puede ser confirmado en ningún caso. La anulabilidad, un tipo de anomalía de menor entidad, sólo puede ser invocada por la parte a la que la ley le reconoce esta facultad, que puede sin embargo optar por renunciar a la anulación o confirmar el contrato.
2. Nulidad
A. Las causas de nulidad del contrato
El art. 149 enumera las causas de nulidad del contrato de una manera poco sistemática y reiterativa. Además de la falta de alguno de los elementos esenciales (entre los que deberá incluirse, cuando así lo establezca la ley, la previa autorización administrativa), los demás supuestos tienen que ver, genéricamente, con la ilicitud del contrato, entendida como violación de los límites a la autonomía de la voluntad. Lo que sucede es que en los distintos apartados del art. 140 se mezclan supuestos, en parte coincidentes, que debieran ser objeto de una mayor reflexión y sistematización.
En particular, conforme al art. 140.1 es nulo el contrato, salvo que la ley establezca otra cosa, en los siguientes casos:
- “a) cuando sea contrario al orden público, a las buenas costumbres, a una norma imperativa que tenga por objeto la protección del interés general o la salvaguardia de situaciones de importancia social primaria”: todas las hipótesis se refieren a conceptos jurídicos indeterminados, que deberán ser concretados judicialmente en cada caso; en Derecho español la ley, la moral y el orden público juegan como límite a la autonomía de la voluntad, pero no es uniforme la sanción del contrato que los transgrede: la regla general, en el caso de contravención de norma, es la nulidad, salvo que de la contravención se derive un efecto distinto (arts. 1255 y 6.3 del Código civil); la ilicitud del objeto y de la causa provocan la nulidad (arts. 1271, 1272, 1275 y 1305 y 1306 del Código civil), pero la jurisprudencia no proporciona criterios seguros para determinar lo que es ilicitud del objeto o de la causa; sí que parece existir una tendencia a restringir la nulidad absoluta a las cuestiones de orden público y a limitar la anulabilidad a la contravención de normas que atienden a intereses particulares.
Para los contratos nulos por las causas previstas en el art. 140.1.a) el art. 143.1 establece que “no son susceptibles de confirmación, de nulidad parcial, de conversión ni de ninguna otra corrección”.
- “b) Cuando sea contraria a cualquier otra norma imperativa aplicable”. En Derecho español parece existir una tendencia doctrinal a distinguir la nulidad absoluta de la anulabilidad por contravención de norma refiriendo la nulidad a la norma imperativa. Sin embargo, esto no es exacto, puesto que también son imperativas las normas que establecen requisitos o presupuestos cuya ausencia o infracción determina la anulabilidad: por ejemplo, en los casos de anulabilidad derivada de la incapacidad de una de las partes. Así resulta también de la regulación de la anulabilidad en el anteproyecto de Código europeo (art. 146.2). Desde este punto de vista, no parece muy exacta la previsión del art. 140.1.b), que necesariamente debe ponerse en relación con otras reglas del Código.
- “c) Cuando falte alguno de los elementos esenciales a que se refieren los apartados 3 y 4 del artículo 5”, es decir, falta de acuerdo, contenido o forma cuando sea exigida como requisito de validez; paradójicamente, el Código no incluye esta causa entre las que provocan la inexistencia del contrato, lo que significa que se aplica el régimen previsto para la nulidad y no para la inexistencia (es posible la confirmación y la convalidación, juega el plazo de prescripción de diez años...). Resulta difícil de conciliar esta regla con lo dispuesto en el art. 137.2.d), conforme al cual no hay contrato si el “hecho, o el acto, o la declaración, o la situación, aun existiendo, son incompletos”. No tiene mucho sentido mantener la diferencia entre inexistencia y nulidad en estos supuestos y cabe pensar, por encontrar alguna manera de salvar la contradicción, que no habrá contrato cuando la entidad del acto sea inapreciable, no pueda siquiera ser identificado como contrato.
El art. 140.6 aclara que “el contrato en el que falte alguno o algunos de los elementos requeridos no es nulo cuando la ley permita la formación sucesiva del acto, y cuando los elementos ya existentes sean jurídicamente idóneos en función de la producción posterior de otros que lo determinen de manera exhaustiva”. Poniendo en relación esta regla con otras del Código, cabe pensar que comprende la falta de determinación inicial del contenido del contrato, cuya determinación se ha encomendado a una de las partes o a un tercero (art. 31), o cuando la aceptación se someta, por voluntad de las partes, a una ratificación o confirmación de quien ha sido representado.
- Puede haber causas de nulidad distintas a las anteriores, siempre que así se establezca en la ley aplicable; no es preciso que la norma utilice expresamente la expresión “nulidad”, sino que basta que se establezca que determinado requisito (por ejemplo, de forma) lo es de validez; así resulta de lo previsto en las letras d) y e) del art. 140.1 .
Todas estas causas de nulidad se aplican a una cláusula del contrato, conforme al art. 140. 2, pudiendo entonces subsistir la parte restante del contrato, conforme a lo previsto en el artículo 144.
El art. 140. 3 contiene una previsión especial para el caso de que exista un conflicto entre las normas de la Unión Europea y las de sus Estados miembros: “prevalecerán éstas últimas cuando sean de utilidad social nacional y, en particular, sean conformes a los principios constitucionales fundamentales relativos a los principios de igualdad, solidaridad social y tutela del ser humano en vigor en cada uno de los Estados”. Aparte de que la labor de aproximación de legislaciones de los Estados miembros debiera impedir la producción de conflictos entre las normas de la Unión y las de cada Estado, no es seguro que esta regla sea coherente con el principio de primacía del Derecho comunitario tantas veces reiterado por el Tribunal de Luxemburgo ni, sobre todo, parece posible que pueda prevalecer una norma estatal por entender que el conflicto proceda de ser la norma comunitaria contraria a la utilidad social nacional.
El art. 140.4 se refiere expresamente a la nulidad del contrato cuando la norma infringida es de carácter penal: “Hay nulidad cuando una prohibición de carácter penal se refiera al contrato como tal, es decir, si sanciona a las dos partes del contrato por su celebración”. Es decir, el ilícito debe proceder de las dos partes y, la norma penal debe referirse, precisamente, a ese tipo contractual, celebrado quizás en determinadas circunstancias. En otro caso, la sanción del contrato no será la nulidad. Esta disposición debe ponerse en relación con los diversos tipos penales. En efecto, parece lógico, por ejemplo, que el acuerdo de pagar un precio para matar, o para prevaricar, debe ser nulo. Ello no excluye, me parece, que pueda haber supuestos de nulidad de contratos en casos en los que exista responsabilidad penal de una o de ambas partes a pesar de que la norma penal “no se refiera al contrato como tal”, pero siempre que concurra alguna de las circunstancias previstas en los apartados anteriores del art. 140.
A un caso particular de ilicitud penal se refiere el art. 140.5: que el cumplimiento de un contrato válido se inserte en una actividad ilícita (alquiler de un piso para cometer un atentado terrorista o para alojar a inmigrantes ilegales o para fabricar explosivos). Dispone el precepto que, en este caso, “el contrato no es nulo para la parte que no ha participado en aquella”. Puesto que carece de sentido que el contrato sea válido para una sola de las partes la expresión no parece muy afortunada, y el propio Código se cuida de aclarar cómo debe interpretarse: “En consecuencia, esta última puede exigir el cumplimiento de la prestación que le es debida y poner en marcha los remedios previstos en caso de incumplimiento, cumplimiento inexacto o mora”. Seguramente el Código presupone que quien no ha participado en la actividad ilícita ha cumplido su prestación, y por ello sólo se cuida de reconocer el derecho a exigir el cumplimiento de lo que se le debe. Pero, proclamada la nulidad del contrato, ¿ninguna de las partes puede exigir su cumplimiento? Cumplida la prestación por quien participa en la actividad ilícita (por ejemplo, paga por adelantado el precio del alquiler), ¿puede la otra parte negarse a cumplir? La calificación de nulidad lleva a esa conclusión. Pero, entonces, ¿puede exigirse la restitución prevista para los casos de nulidad? Parece que debe entenderse que sí, conforme al art. 141 del Código, que así lo prevé con carácter general para todos los casos de nulidad.
Sin duda, está sistemáticamente mal ubicada la disposición contenida en el segundo inciso del art. 140.4, a continuación de la ilicitud penal, cuando es un supuesto totalmente distinto, relacionado más bien con la ausencia de alguno de los requisitos del contrato: “Es nulo también el contrato celebrado sin la previa autorización administrativa requerida”. La regla, por lo demás, debe ponerse en relación con lo dispuesto en el art. 153 sobre ineficacia por disposición legal. A la concordancia entre ambos preceptos me refiero más adelante.
B. Las consecuencias de la nulidad del contrato
La nulidad determina la ausencia desde el origen de cualquier efecto en el ámbito contractual, con independencia de las obligaciones de restitución previstas en el artículo 160 y de la responsabilidad por daños prevista en el artículo 161 (art. 141.1).
No es precisa una declaración judicial de la nulidad, puesto que “se produce por el mero hecho de que concurran sus presupuestos” (art. 141.2). Pero, a continuación, el Código contempla que la parte que quiera hacerla valer pueda, “antes de que transcurra el plazo de prescripción de diez años a contar desde la celebración del contrato, hacer constatar la nulidad mediante la emisión de una declaración dirigida a la otra parte, en la que se contengan las indicaciones necesarias y a la que son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 21 y 36 apartado 2”.
También puede, dentro del mismo plazo de prescripción, “ejercer una acción declarativa de la nulidad del contrato”. Sin embargo, con el fin de que las partes puedan alcanzar un acuerdo extrajudicial, “no se admitirá ninguna demanda hasta que no transcurran seis (tres) meses desde la recepción de la citada declaración”. El plazo de diez años de prescripción es para hacer valer la nulidad cuando el contrato ya ha sido cumplido y, de esta manera, cabe entender, poder hacer valer la nulidad con todas sus consecuencias prácticas: es decir, las restitutorias. En efecto, si el contrato todavía no ha sido cumplido, “la excepción de nulidad prescribe cuando prescribe la acción dirigida a exigir el cumplimiento”.
Termina el precepto estableciendo que, “para los casos urgentes, queda a salvo la facultad de solicitar del Juez la adopción de las medidas previstas en el artículo 172”.
Son varios los comentarios que suscita esta regulación.
Por un lado, la posibilidad de que la nulidad se haga valer extrajudicialmente, favorecida además por el propio Código en los términos transcritos. Hasta el punto de que no se admite acción de nulidad para el contrato ya cumplido si previamente no se formula la declaración extrajudicial. Es decir, que para el contrato ya cumplido se fuerza el intento al menos de lograr un arreglo extrajudicial.
El artículo 141.2 se remite a los arts. 21 y 36.2. Basta aquí señalar que se trata de las reglas previstas para la prueba de que se ha realizado la declaración (presunción de conocimiento, art. 21 .; forma escrita cuando el valor del contrato es superior a 5000 euros; que la fecha del documento pueda tenerse por cierta para poder oponerse a terceros ). Para los casos “urgentes”, el Código permite exigir medidas cautelares y de protección (art. 172, a cuyo comentario me remito): cabe pensar, por ejemplo, en los casos en que peligra la conservación (material o jurídica, en el patrimonio de quien estaría obligado a restituir) de la cosa.
Mayor interés ofrece el tema de la prescripción de la declaración y de la acción declarativa de nulidad. El Código establece un plazo de prescripción de diez años, a contar desde la celebración del contrato, para hacer valer la nulidad. El plazo se fija tanto para la declaración extrajudicial como para la “acción declarativa de nulidad del contrato”. Es decir, que la declaración extrajudicial a que se refiere este artículo, dirigida a lograr un acuerdo, no interrumpe el plazo de prescripción, a pesar de que la reclamación extrajudicial, como regla general, interrumpe la prescripción (cfr. art. 134.6 del anteproyecto de Código europeo y art. 1973 del Código civil español). Esto significa que, en definitiva, se dificulta enormemente el ejercicio de la acción de nulidad, que prescribe a los diez años desde la celebración del contrato pero que, por otra parte, sólo se admitirá a trámite si se interpone cuando ha transcurrido el plazo señalado desde la recepción de la declaración extrajudicial: es decir, que es posible que no hayan transcurrido todavía los diez años pero, al no haberse formulado con suficiente anticipación la declaración, ya no admita a trámite la demanda.
Este plazo contrasta con la tesis unánime que la doctrina mantiene en Derecho español acerca de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, que puede ejercerse en cualquier tiempo, por ser acción declarativa. En Derecho español se considera que sólo está sometida a un plazo de prescripción -de quince años- la acción de restitución de la prestación realizada . Frente a esta solución del Derecho español, coherente con la teoría procesal de las acciones declarativas, el anteproyecto de Código europeo dice optar expresamente por fijar un plazo de prescripción a la acción declarativa.
Ahora bien, si se sigue leyendo el artículo en su totalidad es fácil llegar a la conclusión de que, en realidad, el plazo de diez años se refiere sólo al caso de contrato ya cumplido, porque para el contrato todavía no cumplido el art. 141.2 expresamente establece que “la excepción de nulidad prescribe cuando prescribe la acción dirigida a exigir el cumplimiento”. Es decir, que si el contrato no se ha cumplido la posibilidad de oponer la nulidad para impedir la condena al cumplimiento no prescribe mientras no prescriba la acción de cumplimiento de tal manera que, frente a la acción de cumplimiento, siempre puede alegarse la nulidad. En el caso de contrato ya cumplido, y sea cual sea la causa de nulidad, no resultará posible hacer valer la nulidad si han transcurrido diez años desde la celebración del contrato. Aunque se trate de alguna de las causas que, conforme al art. 143 no permitan la confirmación del contrato. En definitiva, entonces, lo que prescribe no es la acción de declaración de nulidad, sino la de restitución de las prestaciones en el caso de que el contrato se haya cumplido. No se entiende, en cambio, por qué si el plazo es aplicable a la acción de restitución, el dies a quo no es el de la entrega, el cumplimiento de la prestación.
En el anteproyecto de Código europeo, al fijar un plazo par la acción de restitución, se opta por consolidar la situación derivada del contrato nulo ejecutado, lo que en Derecho español se consigue, en su caso, si ha transcurrido el plazo de prescripción de quince años de la acción de restitución (art. 1964 del Código civil) mediante el juego de la usucapión (por ejemplo, si en virtud del contrato nulo se entregó un inmueble, se puede recuperar, aun prescrita la acción de restitución, mientras no transcurran treinta años). Nada se dice en el anteproyecto de Código europeo de esta posibilidad, que sin embargo no debe descartarse en función de las disposiciones en materia de propiedad que sean aplicables en cada caso.
El anteproyecto de Código europeo sólo se refiere a las partes del contrato como sujetos que pueden hacer valer la nulidad del contrato, frente a lo que sucede en Derecho español, donde se admite que la legitimación de los terceros perjudicados . En el anteproyecto de Código europeo la situación de los terceros se resuelve mediante la inoponibilidad, figura de ineficacia frente a terceros prevista también para los casos en que un contrato sea nulo, y a la que me refiero más adelante.
C. Nulidad sobrevenida
Bajo el epígrafe de “caducidad”, el art. 142 se ocupa del fenómeno de la desaparición de un elemento esencial para la validez del contrato como consecuencia de un acontecimiento sobrevenido a su formación. El tratamiento que se dispensa en este caso es el mismo que si el contrato fuera nulo, si bien la nulidad del contrato carece de efectos retroactivos. En Derecho español este supuesto debería reconducirse, en el caso de que la desaparición fuera del objeto, a la hipótesis de imposibilidad sobrevenida que, siendo sin culpa del deudor, extingue la obligación (art. 1182 del Código civil). Es discutido, en cambio, si el acreedor de la prestación imposible puede liberarse de la suya o, en su caso, recuperar la prestación realizada (art. 1124 y, para la compraventa, art. 1452 del Código civil). La pérdida de capacidad de un contratante, aunque no parece “desaparición de un elemento esencial de validez”, según el contenido del contrato (obligaciones personalísimas o intuitu personae) puede provocar también la extinción del contrato, que no puede ser cumplido por otra persona (representante) distinto del deudor (arg. 1595 del Código civil).
En el anteproyecto de Código europeo, presupuesto de la aplicación del régimen de nulidad es que tal desaparición del elemento esencial se produzca con independencia de la voluntad de las partes. En caso contrario sería un caso de incumplimiento contractual y no de nulidad (arts. 89 y ss.).
D. La confirmación del contrato
El Código civil español sólo regula la confirmación de los anulables. Por ello, se entiende que si las partes persisten en su propósito tienen que repetir el contrato nulo evitando la causa de nulidad cuando ello sea posible. La repetición o renovación del contrato supone nuevas declaraciones de voluntad por ambas partes y produce sus efectos ex nunc, aunque se admite que podría dotarse al nuevo contrato de retroactividad obligacional, es decir, sin que los terceros queden afectados por ella .
A esta repetición del contrato el art. 143 del anteproyecto de Código europeo la denomina “confirmación del contrato nulo”, que no es posible cuando la nulidad deriva de alguna de las causas previstas en el art. 140.1.a).
La confirmación tiene lugar “mediante un acto celebrado por las mismas partes mediante el cual, reproduciendo el contrato nulo, eliminen la causa de la nulidad, se comprometan a efectuar las restituciones debidas y a llevar a cabo las prestaciones recíprocas, tal y como hubieran debido efectuarse si el contrato hubiera sido válido desde el principio”. Se ordena la aplicación a este acto de lo previsto en el artículo 36 apartado 2: frente a terceros sólo será oponible el contrato a partir de la fecha en que el documento que recoge la confirmación pueda reconocérsele fecha cierta (documentos públicos).
Para efectuar la confirmación, las partes pueden actuar conforme a lo previsto en los artículos 12 y siguientes: oferta escrita, aceptación... (art. 143.3): es decir, se trata de un auténtico contrato.
Es posible también la confirmación de la cláusula nula de un contrato en los mismos términos que la confirmación del contrato. En este sentido el art. 143. 4 establece que: “Las disposiciones del presente artículo son aplicables también a la cláusula nula de un contrato cuando la parte restante del mismo pueda subsistir, conforme a lo previsto en el artículo 144”.
E. La conversión del contrato nulo
a) Admisibilidad de la conversión
A diferencia de lo que sucede en el Código civil español, el anteproyecto de Código europeo de Contratos sí regula expresamente la conversión en su art. 145. Posiblemente, además de la presencia de juristas en cuyos ordenamientos sí se regula la conversión (Alemania, Italia, Portugal, Grecia), no hay que pasar por alto la presencia activa en el Grupo de Pavía de los profesores Gandolfi y De los Mozos, verdaderos expertos en el tema .
A pesar de la ausencia en nuestro Código de una norma que prevea esta figura en sus rasgos genéricos, la doctrina española se ha ocupado de ella, generalmente partiendo de la regulación de los Códigos italiano y alemán .
La doctrina distingue entre una conversión material, formal y legal. En la conversión material –que es propiamente la conversión- se opera una reducción del objeto o de los efectos del contrato o un cambio del tipo: para evitar la nulidad, se da una nueva calificación al contrato, que queda salvado de la invalidez y así produce efectos, normalmente menores de los que en principio produciría . Junto a ella, la conversión formal resulta de que el documento en que consta el negocio, que carece de algún requisito necesario para la validez de la forma documental elegida, llegará a valer conforme a otra forma de documento cuyos requisitos reúna . La conversión legal es la prevista por una ley, en atención al interés general o de terceros, no de las partes, para configurar el contrato con un contenido preceptivo predeterminado .
En su monografía dedicada a la figura, Díez Soto concluye con un pronunciamiento en contra de la tesis más extendida, favorable a la admisibilidad del instituto de la conversión sustancial en nuestro Derecho, como remedio de carácter general. Pero el mismo autor advierte que hay en éste otros instrumentos (especialmente en materia de interpretación de la norma que impone la sanción de nulidad, y de interpretación y calificación del negocio atendiendo a su causa concreta) que pueden llevar a resultados próximos a los que derivan de la conversión en Ordenamientos que la han asumido como remedio general .
La dificultad que plantea en Derecho español la figura de la conversión se pone de relieve en los comentarios elaborados en torno a la S. 26 abril 2001 , que para el profesor García Cantero supone un ejemplo de aplicación de la doctrina de la conversión del negocio jurídico mientras que para Marín López, Manuel Jesús, no es sino un caso de simulación (ocultación, bajo la apariencia de una compraventa, de una transmisión de propiedad en garantía) .
b) Conversión y autonomía de la voluntad
Advierte De los Mozos que, incluso en los Ordenamientos en los que existe un remedio general sobre la conversión, la figura ha sido sometida a revisión crítica . De estos planteamientos se ha hecho eco el anteproyecto de Código europeo de Contratos, cuyo art. 145 se ocupa de la conversión del contrato nulo tratando de distinguir este remedio de la interpretación conservativa y de la reproducción del negocio (“el contrato nulo produce los efectos de un contrato distinto y válido cuando existan los elementos de fondo y de forma del mismo que permitan alcanzar de forma razonable el propósito perseguido por las partes”: art. 145.1).
En el anteproyecto de Código europeo, la conversión sólo tiene lugar si del contrato o de las circunstancias no resulta ser otra la voluntad de las partes (art. 145.3).
c) Ámbito de aplicación de la conversión
El anteproyecto de Código europeo prevé un amplio ámbito de aplicación de la conversión, que es aplicable al contrato nulo (art. 145.1), al contrato anulado (art. 145.5), a una cláusula del contrato art. 145.2) e, incluso, a ciertos supuestos de contrato ineficaz (art. 153.5).
Por lo que se refiere a la conversión del contrato anulable el Código habla del “contrato anulado”: es decir, cuando la parte legitimada ha hecho valer ya la causa de nulidad. De esta manera parece que podría solucionarse el principal obstáculo que se opone a la admisión de la conversión del negocio anulable: el que existen otros medios para su sanación . Una vez anulado, el contrato anulable queda equiparado al nulo.
Algo semejante sucede con el contrato que deviene ineficaz de modo definitivo, en los términos del art. 153, al que me refiero más adelante.
d) Cómo opera la conversión
La conversión se produce automáticamente “por el mero hecho de que concurran sus presupuestos”. Puesto que la nulidad opera automáticamente, es lógico que también lo haga la exclusión de la nulidad, es decir, la conversión, sin que ello dependa de la voluntad de las partes .
Pero el anteproyecto de Código europeo contempla también la posibilidad de que una de las partes quiera hacerla valer: puesto que ya se ha producido, de lo que se trata es de obtener una constatación oficial, frente a todos, cuando se niegue la conversión por la otra parte. En tal caso, debe dirigir a la misma, antes de que transcurra el plazo de prescripción de tres años a contar desde la celebración del contrato, “una declaración que contenga las indicaciones necesarias en este sentido, y a la que son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 21 y 36 apartado 2. También puede, dentro del mismo plazo de prescripción, solicitar una constatación judicial de la conversión. Sin embargo, con el fin de que las partes puedan alcanzar un acuerdo extrajudicial, no se admitirá ninguna demanda hasta que no transcurran seis (o tres) meses desde la recepción de la citada declaración. Para los casos urgentes, queda a salvo la facultad de solicitar del Juez la adopción de las medidas previstas en el artículo 172” (art. 145.4).
De esta forma, y sea cual sea la anomalía del contrato, se establece un plazo de prescripción para que quede “oficialmente” constatada la conversión. El momento inicial a partir del que se computa ese plazo también se fija de manera uniforme para todos los casos, lo que lleva a que, por ejemplo, en los casos de contratos anulables hayan podido transcurrir los tres años sin que el contrato haya sido anulado (cfr. art. 148), por lo que ya no podrá operar la conversión.
Por otra parte, y a pesar de que el Código declare que la conversión tiene lugar por el mero hecho de que concurran sus presupuestos, ya no podrá hacerse valer si durante los tres años durante los que las partes pueden hacer constatar oficialmente la conversión, las partes se comportan como si el contrato fuera nulo (no se cumple, ninguna de ellas exige su cumplimiento). Existe una cierta contradicción en toda esta regulación porque, en definitiva, en estos casos, cabe entender que, lo que sucede es que la voluntad de las partes es contraria a la conversión (art. 145.3). Pero, insisto, el propio Código declara después que la conversión “se produce por el mero hecho de que concurran sus presupuestos”.
F. Ámbito de la nulidad
a) Propagación de la ineficacia. La nulidad parcial
Se plantea el problema del ámbito al que se extiende la invalidez de un contrato nulo. De una parte, cuando existe un nexo de conexión entre diferentes contratos, de tal manera que uno de ellos es presupuesto para que el otro desenvuelva su función práctica, o cuando ambos cooperan conjuntamente a la consecución de un resultado económico buscado por las partes . De otra, si puede aislarse la ineficacia de una cláusula o parte de un contrato manteniendo la eficacia del resto. La doctrina española se refiere a estos problemas de manera separada, como “propagación de la ineficacia” y “nulidad parcial”, si bien, como advierte Jesús Delgado, los principios decisivos en uno y otro ámbito son los mismos . A este planteamiento responde la regulación del anteproyecto de Código europeo de Contratos, que regula conjuntamente en el art. 144, bajo la rúbrica de “nulidad parcial” tanto lo que en sentido estricto se considera “nulidad parcial” en la doctrina española (art. 144.1) como la “propagación de la ineficacia” (art. 144.2).
b) Nulidad parcial
El Derecho español no contiene norma general sobre la nulidad parcial, pero hay disposiciones que para casos concretos establecen que la nulidad de una cláusula no afecta a la validez del resto del contrato , y la doctrina, admite con carácter general la posibilidad de que la ineficacia se limite a una parte o cláusula de un contrato mientras que el resto permanece en vigor, en aplicación del principio de conservación del negocio .
Se admite la nulidad parcial siempre que la nulidad no proceda por alguna de las causas del art. 140.1.a). La regla de la nulidad parcial es aplicable también a la anulabilidad de una cláusula (art. 146.3) y a la ineficacia de una cláusula (art. 153.5).
Conforme al art. 144.1, “si la nulidad afecta únicamente a una cláusula o a una parte del contrato, éste sigue siendo válido en la parte restante, siempre que posea una consistencia y una validez autónomas y logre de manera razonable el fin perseguido por las partes”. El art. 144.3 aclara que no se aplica la nulidad parcial si del contrato o de las circunstancias se desprende que la voluntad de las partes es otra. Es decir, que la nulidad parcial sólo procede si no es contraria a la voluntad, hay que entender común, de las partes.
c) Propagación de la invalidez
En el art. 144.2 se recoge una regla que se inspira en el mismo criterio referida a los casos de contratos coligados o con más de dos partes. La invalidez de una parte no se propaga al resto siempre que, de acuerdo con lo previsto en el apartado 1, el contrato nulo o la obligación de una sola de las partes no revista un alcance esencial en relación con el contenido del negocio jurídico en su conjunto.
Para los contratos coligados, si la nulidad afecta a uno solo de los contratos (art. 144.2) la nulidad no se extiende al otro si se dan los mismos presupuestos que se recogen en el apartado 1: “que posea una consistencia y una validez autónomas y logre de manera razonable el fin perseguido por las partes”, lo que puede no suceder si las partes contemplaban la celebración de los dos contratos como un todo.
También si es un contrato plurilateral y la nulidad afecta sólo a una de ellas (por ejemplo, contrato de sociedad). E, igualmente, creo yo, si en el contrato intervienen, en la posición de una de las partes más de un sujeto (por ejemplo, hay dos o más compradores: aunque, literalmente, el art. 144 habla de “más de dos partes”).
d) Lo decisivo es la voluntad de las partes
El art. 144.3 establece que la regla contenida en el apartado 1 del artículo “no se aplica si del contrato o de las circunstancias se desprende que la voluntad de las partes es otra”.
La doctrina española acepta también que la cuestión de la posible validez parcial, excluyendo la parte tachada de nulidad es un problema de interpretación del negocio y también de la ley y para ello tiene en cuenta el criterio tradicional que distingue entre negocios de contenido unitario (indivisible) y plural (divisible) .
Pero, puesto que la nulidad parcial sólo está prevista por el legislador para casos determinados parece preferible entender que, salvo prueba en contrario de una voluntad hipotética que permita mantener parcialmente los efectos del contrato, la nulidad debe ser total .
e) Cómo se hace valer la nulidad parcial
Reproduciendo una regla semejante a la prevista para la nulidad, el art. 144.4 establece que “la nulidad parcial se produce por el mero hecho de que concurran sus presupuestos”. También se añade la posibilidad de que se haga valer por una de las partes, pero sujeta a un plazo de prescripción de tres años y, entonces, me parece, al igual que sucedía con lo expuesto para la nulidad, debe tenerse en cuenta la posibilidad de que se haya cumplido o no el contenido de la cláusula (si prevé alguna prestación a cargo de una de las partes) .
f) La nulidad parcial sólo es posible en defecto de la sustitución de cláusulas ordenada por la ley y de la conversión
El art. 144.5 del anteproyecto de Código europeo se refiere a la nulidad parcial con sustitución de cláusulas: “La nulidad parcial no tiene lugar si, como consecuencia de lo dispuesto en una norma imperativa, o en virtud de la conversión prevista en el artículo 145, la cláusula o parte nula es sustituida por una cláusula o parte diferente”.
En Derecho español, a veces es la propia ley la que ordena la sustitución automática de las cláusulas contrarias a determinadas normas imperativas por el contenido de éstas, que incorporan al contrato en sustitución de la voluntad privada . La doctrina suele considerar como un supuesto de nulidad parcial la que se produce como consecuencia del mandato de una norma imperativa. Se trataría de nulidad parcial en el sentido de que la nulidad de una cláusula o parte del contrato no se extiende o propaga a la totalidad, aunque se produzca al margen de la voluntad de las partes. Aunque, como ha observado Gordillo, la ineficacia parcial con inserción de las cláusulas legales no es una forma atenuada de la nulidad (total) de pleno derecho, pues si bien cuantitativamente se recorta en la extensión de sus efectos, consigue, no obstante, una mayor intensidad específica y propia al impedir al gravado con la ley sustitutiva el restablecimiento del statu quo anterior a la celebración del contrato y al permitir al protegido por la norma el logro de la finalidad que le llevó a contratar, aun en contra de la voluntad de su contraparte . Se trata, como advierte Delgado, de un fenómeno distinto de la ineficacia parcial porque se trata de un mecanismo previo para la aplicación incondicionada de la normativa ex lege que se impone como contenido preceptivo delcontrato .
En Derecho español se plantea un problema cuando la ley no establece expresamente esta forma de sanción. La jurisprudencia no ha dicho de una manera clara si ha de procederse a la nulidad parcial, con sustitución de la cláusula nula por la previsión legal (por ejemplo, en materia de viviendas de protección oficial y precios superiores a los autorizados legalmente, los tribunales no siempre han mantenido la misma postura) . Hay que atender, en cada caso, a la finalidad de la norma infringida y comprobar cómo queda mejor salvada.
3. Anulabilidad
A. La anulabilidad de los contratos
El Código civil español no utiliza la expresión anulabilidad, si bien la doctrina y la jurisprudencia han elaborado la distinción entre nulidad y anulabilidad con apoyo en expresiones del propio Código civil (“pueden ser anulados”, dice el art. 1300, o el art. 1322). El anteproyecto de Código europeo de Contratos, en cambio, se refiere expresamente a la “anulabilidad “ en su art. 146, y después desarrolla el régimen de este tipo de invalidez en los arts. 147 (efectos), 148 (modalidades y plazo de la anulación), 149 (conservación y confirmación del contrato anulable), 150 (contrato celebrado por un incapaz), 151 (contrato viciado por un error) y 152 (contrato viciado por intimidación).
Puede decirse, como primera aproximación, que en el anteproyecto de Código europeo de Contratos, al igual que sucede en Derecho español, la anulabilidad es una invalidez relativa (dirigida a proteger a una de las partes del contrato) y convalidable o sanable (si, quien está legitimado para impugnar el contrato anulable no lo hace). Partiendo, sin embargo, de un esquema similar acerca del tipo de ineficacia a que da lugar la anulabilidad, hay diferencias importantes, entre el Código civil español y el anteproyecto de Código europeo de Contratos por lo que se refiere tanto a los supuestos concretos que dan lugar a la anulación como al modo en que se puede hacer valer la anulación.
El anteproyecto de Código europeo de Contratos configura la anulabilidad como un tipo de anomalía prevista para ciertos casos, tasados legalmente, y que sólo puede ser invocada por una de las partes a la que la norma trata de proteger. Ejercitada la anulación, sin embargo, sus efectos son los mismos que los de la nulidad: es decir, el contrato queda sin efectos retroactivamente, como si no se hubiera celebrado, y las partes quedan obligadas a restituirse las prestaciones recíprocamente. El esquema, por tanto, es análogo al diseñado en Derecho español para la anulabilidad.
La doctrina española está dividida a la hora de calificar al contrato anulable antes de que se ejercite la acción de nulidad. El sector doctrinal mayoritario entiende que el contrato anulable es válido y eficaz mientras no se impugne, pues produce todos sus efectos, si bien de manera claudicante. La acción de anulación sería constitutiva y tendría efecto retroactivo, lo que probaría el carácter inicialmente eficaz del contrato anulable . Para otro sector, minoritario, e

INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

enero 22, 2010
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
www.jmdiaz.com.ar/subir/adjuntos/39.doc
I. CLASIFICACIÓN DE LAS NULIDADES.
Podermos dividir las nulidades en cinco grupos: un primero que diferencia los actos nulos de los actos anulables constituidos por los artículos 1038 y 1046; un segundo referenciado en los artículos 1047 y 1048 que hace mención a las nulidades absolutas y relativas; un tercer grupo que diferencia entre nulidad completa o total y parcial , artículo 1039; un cuarto grupo que distingue las nulidades expresas de las virtuales o implícitas, artículo 1037 y por último las nulidades manifiestas y no manifiestas artículo 1038.
Nuestro Código Civil consagra un sistema cuatripartito de clasificación de las nulidades, que Velez adoptó de Freitas, confrontando distinciones entre nulidad y anulabilidad, o entre nulidad absoluta y nulidad relativa, sin embargo existen autores que han reconocido la doble clasificación autónoma, en la que consideran al acto nulo como de nulidad absoluta y al anulable como de nulidad relativa (por ejemplo el Proyecto de 1936 de Buteler Cáceres y Orgaz).
ACTO NULO: Comenzaremos por definir qué es un acto nulo, el art. 1038, segunda parte, refiriéndose a los actos nulos dispone: "La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no sea juzgada", por lo que debe entenderse que son inválidos ab initio y de pleno derecho, es decir, sin necesidad de una declaración judicial que establezca la nulidad del acto. Los actos nulos hacen referencia al caso en que la ley por sí misma, sin cooperación de ningún otro órgano o poder, reduce a la nada el acto vedado, por ser su defecto rígido, determinado o taxativo, perfilado o dosificado por la norma, sin posibilidad de graduación, y sin que sea necesario hacer una investigación de hecho con la correspondiente prueba que lo acredite. Están ya perfilados y valorados objetivamente por la norma.
El Código enumera en cuatro artículos cuáles son los actos nulos: art. 1041, "Son nulos los actos jurídicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representación necesaria"; art. 1042, "Son también nulos los actos jurídicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de autorización judicial o de un representante necesario"; art. 1043, "Son igualmente nulos los actos otorgados por personas, a quienes por este código se prohíbe el ejercicio del acto de que se tratare", y por último el art. 1044, "Son nulos los actos jurídicos en que los agentes hubiesen procedido con simulación o fraude presumido por la ley, o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley, o cuando dependiese para su válidez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos". Se dice entonces que un acto jurídico es nulo en la medida que carece de algún elemento "esencial".
ACTO ANULABLE: En contraposición tenemos a los actos anulables, el art. 1046 expresa: "Los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados; y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase". Por lo tanto se trata de actos válidos, pero de manera "provisoria", puesto que se reputará válido hasta el día de la sentencia que establezca su invalidez. Dicha sentencia entonces se califica de constitutiva, porque crea una nueva situación jurídica, al convertir un acto válido en un acto inválido, con los efectos propios del acto nulo o ineficaz. Los actos anulables tienen en la ley solamente un esbozo o un principio de sanción que el juez debe desarrollar o destacar, definirlo y regularlo según las circunstancias del caso, con su criterio y apreciación, por lo tanto es elástico, indefinido, susceptible de más o menos (graduación).
El art. 1045 del Código Civil enumera cuales son los actos anulables: "Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una capacidad accidental, como si por cualquiera causa se hallasen privados de su razón, o cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto, o cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho, o cuando tuiviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación; y si dependiese para su válidez de la forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos".
NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA: El art. 1047 C.C. establece: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que atengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el ministerio público, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad abosluta no es susceptible de confirmación"; y el art. 1048 dispone en cuanto a la nulidad relativa lo siguiente: "La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes".
Ambos artículos aluden al interés de la moral o de la ley de donde el criterio para diferenciar una de otra nulidad debería resultar de la naturaleza del interés en juego. Cuando el vicio trasciende el interés meramente circunstancial, individual de los sujetos del negocio, se estaría ante una nulidad absoluta; si por el contrario , el vicio o la causa de la nulidad está sólo prevista en tutela de los intereses privados, la nulidad ha de ser meramente relativa. Resumiendo, estaremos en presencia de nulidad absoluta cuando el interés que se esta tutelando es un interés general, público. Es importante no confundir nulidad absoluta con atentado a la ley de orden público o al orden público en general, (como lo señalara el Dr. Cifuentes en un fallo de cámara del año 1983) ya que existen normas de orden público, como las que establecen la capacidad o incapacidad de las personas, que dan lugar a nulidades relativas cuando son violadas, pues el punto de mira es el derecho protegido, sea del menor, del demente, etc. (es decir del incapaz y no de la sociedad en general). Otro ejemplo, la protección del consumido es de orden privado, lógicamente, pero la tutela interesa al orden económico-social, y por lo tanto tiene el carácter de interés general. Es por ello que las cláusulas exonerativas de responsabilidad del fabricante del producto elaborado que impliquen dispensa total de culpa son nulas, y de nulidad absoluta.
El juez puede y debe declarar de oficio la nulidad absoluta, cuando esta aparece manifiesta en el acto. Situación diferente en el caso de la nulidad relativa, en la que solamente está en juego un interés particular, por lo que ni el juez ni el ministerio público están autorizados para intervenir ni alegarla.
NULIDADES EXPRESAS Y VIRTUALES: la doctrina francesa predica que no existe nulidad sin texto legal que la disponga, lo mismo disponía Freita al decir que "ningún juez podría juzgar o declarar otras nulidades, si no las que la ley hubiere declarado expresamente", Velez transcribe la norma, pero suprime el adverbio "expresamente" con lo cual es posible hallar nulidades expresas y nulidades implícitas, a pesar de que el art. 18 del Cód. Civil sostiene "los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención". La doctrina ha discutido largamente si caben nulidades implícitas o virtuales. La doctrina mayoritaria
se ha pronunciado a favor del reconocimiento al juez para disponer nulidades, pues considera que la nulidad decretada en forma genérica en el art. 18 se considera parte integrante de todas las normas de carácter prohibitivo, evitando la necesidad de establecer en cada una de ellas la sanción correspondiente. El espíritu de esta interpretación en el pensamiento evolucionado del codificador, antes de la redacción del Código, en la causa "Miguel Azcuenaga c/Da. Vicenta Costa", a raíz de un poder para actuar en juicio sin nombre del mandatario que había sido presentado y sobre cuya base se había sustanciado íntegramente el pleito, el tribunal de segunda instancia decretó la nulidad del proceso de oficio. Ya allí no fue lo suficientemente terminante desde que admitió que "solo en casos especiales está librado a la Magistratura el decidir si un acto o un proceso es nulo ..." "No hay otras nulidades que las determinadas expresamente por las leyes, y aquellas que resultan por actos hechos contra el orden público, o las buenas costumbres; aquellas que nacen de traspasar facultades que la ley ha concedido, como a los padres, tutores, etc.". Lo que revela que también para el codificador había excepciones en que la nulidad estaba tácitamente establecida en el ordenamiento.
NULIDADES MANIFIESTAS Y NO MANIFIESTAS: La gran mayoría de los autores identifica esta división de nulidades manifiestas y no manifiestas como la de actos nulos y anulables, es decir, actos nulos declarados tales por la ley, y actos anulables por requerir, para reconocer su invalidez, a través de una sentencia de carácter constitutivo. Sin embargo, es de advertir que se ha hecho una primera aclaración a la doctrina casi unánime para distinguir estas nulidades, que puede suceder que aunque la ley expresamente lo haya declarado nulo al acto, no haya aparecido tal y se haya encubierto el vicio. Entonces, "manifiesto" quiere decir visible, patente, ostensible, advertible a simple vista. Por ejemplo: nulidad manifiesta es la que presenta el contrato de donación de un bien inmueble hecho en instrumento privado (art. 1810), un testamento ológrafo mecanografiado (art. 3639). Pero existen diversas hipótesis en que un acto nulo lo sea en razón de un vicio no ostensible ni advertible a simple vista. Por ejemplo, el negocio concluido por un demente interdicto cuya sentencia no fue inscripta en el Registro Civil o que lo fue en una jurisdicción extraña a la del lugar en que el negocio se concluye sin que de ella informe el Registro Nacional de las Personas. Para hacer patente u ostensible el vicio se requiere, obviamente, integrar las constancias del negocio celebrado por el demente con una prueba extrínseca: la sentencia de interdicción. Tan manifiesta "aparece" la nulidad cuando ella resulta del título o instrumento como cuando resulta de pruebas extrínsecas. Lo cual no significa que el juez haya debido realizar una "investigación de hecho", ni que haga un control de mérito de hechos. De ninguna manera: lo que el juez confronta es la prueba extrínseca del vicio sustancial de legalidad, que se le "aparece" manifiesto sin mediar su criterio o su valoración de circunstancias contingentes, variables, para la anulación de un negocio reputado por la ley válido en principio (art. 1046).
NULIDADES COMPLETAS O TOTALES Y PARCIALES: El art. 1039 del Cód. Civil alude a esta distinción que dice "la nulidad de un acto jurídico puede ser completa o parcial. La disposición parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables". La nulidad completa es aquella que quita toda la eficacia al acto jurídico, mientras que la parcial es posible separar una o más cláusulas de otras, respecto de un negocio unitario. Es importante remarcar que la "separabilidad" del acto no es cuestión material o mecánica, sino interna o espiritual, en el sentido de que hay que atender a la verdadera intención de los creadores del acto. Por ello se ha propugnado una mayor restricción frente a los actos bilaterales, en particular los contratos, cuyas cláusulas forman un conjunto; en ellos los contratantes no han querido una parte del acto desestimando otra, sino el todo, por lo cual no parece a primera vista aceptable aislar sus cláusulas. La norma que contempla la nulidad parcial, establece la regla de la "incomunicabilidad" de la nulidad, se asienta en el principio de conservación del acto. Se aplica en los actos bilaterales, invalidando un sector y manteniendo la convención, en los casos en los cuales el acto se habría realizado de todos modos, aun sin la cláusula inválida.

II. EFECTOS DE LAS NULIDADES.
En materia de efectos de la nulidad de los actos jurídicos el principio general está contenido en el art. 1050 del Cód. Civil, que dice "La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado". El principio general es la "retrocesión", es decir retrotaer la situación de los patrimonios al momento inmediatamente anterior al día de celebrado ya sea que el acto fuera un acto nulo o anulable. Y como aplicación del mismo principio general veremos que tiene dos aplicaciones: una con relación a las partes: en la que nace la obligación correlativa de "restituirse mutuamente" las cosas que se hubieran adquirido como derivadas del acto inválido, luego de la sentencia que lo establece, esto lo dispone el art. 1052 del Código Civil: "La anulación del acto obliga a las partes a restituir mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado"; y la segunda en relación a terceros, reglada por el art. 1051.
EFECTO DE LA SENTENCIA DE NULIDAD ENTRE LAS PARTES.
Respecto de las relaciones entre las partes de un acto declarado nulo o anulado por sentencia, es necesario distinguir dos casos bien diferentes:
1) aquel en que el acto nulo o anulable no hubiera recibido ejecución (pendiente de ejecución): Dictada la sentencia de nulidad de un acto jurídico no ejecutado, las partes no pueden, en adelante exigirse el cumplimiento de las obligaciones que deriven de aquél. La consecuencia es tan lógica que la ley no tuvo necesidad de establecerla expresamente. Cuál es el beneficio que alcanza la parte que obtiene una sentencia de nulidad frente a un acto jurídico pendiente de ejecución, sentencia que es meramente declarativa, ya que ninguna condena puede contener, excepto la referida a las costas del juicio. El beneficio puede consistir simplemente en el esclarecimiento de la verdadera situación jurídica que afecta a la parte que entabla la acción de nulidad y que, en cientos casos, puede tener su importancia. La ley 17711 incorporó el texto del art. 1058 bis al Código Civil, que dice: "La nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede oponerse por vía de acción o de excepción." Por lo tanto entablada la acción de nulidad, sea acto nulo o anulable, serán procedentes, mientras dure el proceso, todas la medidas precautorias que el Código Procesal Civil y Co. De la Nación pone a disposición de las partes, sin perjuicio de lo que disponga la sentencia. Por otra parte, sea el acto nulo o anulable, y aún no existiendo sentencia de nulidad, la parte afectada por el acto inválido puede oponer la excepción de nulidad a la pretensión de la contraparte que reclama su cumplimiento, a fin de paralizar la acción.
2) Aquel en el cual, al contrario, las partes hubieran cumplido sus obligaciones, o, en todo caso, estas hubieran tenido un principio de ejecución: el principio general es el establecido en el art. 1052 del Cód. Civil: "mutuo reintegro". Pero se debe hacer la siguiente distinción: a) cuando exista obligación de reintegrar suma de dinero y cosas que produzcan frutos: si existiera simultaneidad de entrega entre la suma de dinero y la cosa, los frutos e intereses se compensan hasta la sentencia de nulidad, recién la obligación de restituir comienza desde el acto jurisdiccional (art. 1053 C.C.). El fundamento de la compensación es que se presumen consumidos, simultáneamente para las partes. Esto a fin de abreviar y establecer seguridad formal para el derecho, evitando dirimir cuentas que implicarían situaciones confusas, de difícil prueba. Una segunda situación, tiene lugar cuando no ha existido simultaneidad en la entrega de la suma de dinero y la cosa (art. 1054 C.C.). En este caso hay que estar para los efectos de restitución de frutos e intereses desde las fechas efectivas de entrega. Esto no significa que no se establezca la compensación, ésta va a operar a partir de la última fecha de entrega (sea ésta de la suma de dinero o de la cosa) hasta la sentencia. El primer espacio de tiempo (desde la entrega de la suma o cosa) hasta la que se verifica la segunda fecha se restituirá lo que corresponda, frutos, si se entregó primero la cosa e intereses si se entregó la suma de dinero. b) entrega de cosas fungibles: el ordenamiento jurídico dispone que si fueron consumidas de buena fe no se las debe reintegrar (art. 1055 C.C.). La doctrina mayoritaria considera desacertado el principio, porque confunde cosas fungibles con las cosas consumibles. Conforme a una interpretación sistemática del Código Civil, Spota sostiene que el art. 1055 será aplicable cuando "no medie enriquecimiento indebido o manifiesto provecho obtenido con la cosa fungible que se consumió de buena fe". Lloveras de Resk considera que cuando el art. 1055 se refiere a "cosas fungibles" se refiere, en realidad a cosas que son frutos, y no a cosas que son objetos en sí de la obligación principal.

LIMITACIONES A LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR ENTRE PARTES.
Tres son las limitaciones establecidas por el Cód. Civil respecto a la mutua obligación de restitución, a saber: 1) la primera limitación está contenida en el art. 1055, y se refiere al caso de una obligación cuya prestación tuviera por objeto cosas fungibles que hubieran sido consumidas de buena fe. 2) la segunda limitación esta contenida en el art. 1165, cuando el Código se refiere a las Obligaciones que nacen de los contratos, donde se consagra un privilegio a favor de los incapaces ue hubieran contratado con una persona capaz, eximiéndolos de la obligación de restituir lo percibido o recibido como consecuencia del acto nulo, salvo que las cosas recibidas se hallen en el patrimonio del incapaz, o hubieran redundado en su provecho manifiesto; 3) el cumplimiento de una obligación natural, con anterioridad al fallo judicial. Esta contenido en el art. 791,inc. 3 que dispone : "No habrá error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los casos siguientes: ... 3) cuando se hubiera pagado una deuda cuyo título era nulo, o anulable por falta de forma, o vicio en la forma". Estas obligaciones, que son verdaderos vínculos jurídicos obligatorios, no dan derecho a exigir su cumplimiento. Pero una vez ejecutadas, privan al deudor del derecho a exigir la restitución de lo pagado.

EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD EN RELACIÓN A TERCEROS.
El art. 1051 del Código Civil es la norma que reglamenta los efectos de la sentencia de nulidad en relación a los terceros ajenos al acto inválido y dice lo siguiente "Todos los derechos reales o personales trasmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietaria en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual, salvo los derechos de los terceros adquirentes a título oneroso, sea el acto nulo o anulable". Este artículo no es sino una consecuencia lógica del principio establecido por el art. 1050: la sentencia de nulidad tiene efectos retroactivos entre las partes y también respecto a terceros. Pero el art. 1051 establece claramente, en su párrafo final, un límite a la obligación de restituir a cargo del tercero, obligación que no alcanza a los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso que hubieran derivado su derecho de un acto nulo o anulable. Este párrafo final fue agregado por la ley 17711 y ha dado lugar, una discusión tanto doctrinaria como jurisprudencial. La crítica había coincidido en que el art. 1051 vino a consagrar la protección del derecho aparente, a favor de subadquirentes de inmuebles de buena fe a título oneroso. Cuenta Alsina Atienza que, en ocasión de integrar él la Comisión de Reformas, de la cual luego se retiró, y en conocimiento del proyecto de agregado al art. 1051, él propuso que se dejase aclarado que se excluía la protección del subadquirente de buena fe y a título oneroso, cuando el acto "se hubiese realizado sin intervención alguna del titular del derecho o consistiera en actos dolosos de terceros". Obviamente, la protección de terceros subadquirentes de inmuebles toca muy de cerca el debatido tema de la llamada "buena fe registral". Debemos recordar que el dominio de inmuebles es oponible a esos terceros por la inscripción en el Registro de la Propiedad art. 2505 y la ley 17801) y la hipótesis del art. 1051 exige aprehender la buena fe a partir de la adquisición de quien tenía su derecho inscripto en los registro correspondientes. Pero esto no basta, pues no obstante que la buena fe se presume, el art. 4 de la ley 17801 establece que "la inscripción no convalida el título nulo, ni subsana los defectos que adoleciere según las leyes". Siendo así, parece razonable que la mayoría de la doctrina se haya pronunciado en el sentido de que el obrar diligente y previsor que es sustento de la buena fe, exige que los terceros subadquirentes hayan realizado el estudio de títulos a fin de asegurarse de los antecedentes del dominio y su legitimidad. Sólo así podría alegar un error excusable "pues la convicción de su obrar se completa con las diligencias que realice para alcanzar el exacto conocimiento de las cosas". La tensión se plantea ante un interés jurídico a sacrificar en holocausto de otro. La opción es férrea: o se protege a ultranza al subadquirente, y entonces se condena al verdadero propietario, que no intervino en la transmisión del dominio a través de la escritura falsificada o de quien lo sustituyó o, en cambio, se deja a salvo el derecho de propiedad del verus domino: en este caso, el interés sacrificado es el del subadquirente de buena fe y a título oneroso.

III. OBLIGACIONES RESARCITORIAS DE CARÁCTER AUTÓNOMO
Supuesta la declaración de nulidad, los arts. 1056 y 1057 aluden a los deberes de resarcir los daños y perjuicios sufridos en razón de la anulación. El art. 1056 señala que los actos anulados, pese a no producir los efectos de los actos jurídicos, "producen sin embargo los efectos de los actos ilícitos, o de l os hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas". La ley no ha organizado un régimen resarcitorio especial y toma al negocio, destituido ya de validez, como un hecho que, en tanto causa daño, queda inserto en un marco de ilicitud genérica. Sin embargo, los daños y perjuicios surgidos en razón del negocio anulado son, en principio, autónomos de los deberes de restitución que hallan en la nulidad su causa eficiente. Además de las restituciones debidas, se actualiza la obligación resarcitoria de aquellos daños.
Si bien esta obligación resarcitoria de daños es autónoma de los deberes de restitución caben dos hipótesis. Una, la habitual que es que el resarcimiento actúe complementariamente con la restitución; y la otra es que actúe, también, supletoriamente, es decir como sustituto de la obligación de restituir. A este segundo caso alude el art. 1057, previendo que "en casos en que fuese posible demandar contra terceros los efectos de la nulidad de los actos, o de tenerlos demandados, corresponde siempre el derecho a demandar las indemnizaciones de todas las pérdidas e intereses". Por lo tanto, como en los casos de transmisión a non domino del art. 1051, donde la restitución no es posible, operará la indemnización del daño patrimonial que importa la imposibilidad de restituir para el responsable. Obviamente los daños reclamados deben ser consecuencia inmediata o mediata previsible de la nulidad para el damnificado (art. 901 CC) y si las partes condenadas fueran dos o más, operará entre ellas la solidaridad establecida en el art. 1081.

IV. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD.
Se debe tener en cuenta para establecer los términos de prescripción si las nulidades son absolutas o relativas, puesto que las primeras no son susceptibles de confirmación y por lo tanto son imprescriptibles. Señala Llambías que "la imprescriptibilidad de la acción es una consecuencia de la imposibilidad de confirmar el acto". El término común o general es el que dispone ahora el art. 4023, según el cual el término decenal de prescripción de toda deuda exigible, rige "para interponer la acción de nulidad, trátese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor". Las excepciones a este plazo común o general las encontramos en el art. 4030 que alude a la nulidad por vicios del consentimiento (vicios, intimidación, dolo y error) que prescribe apor dos años desde que la violencia o intimidación hubiesen cesado, o desde que el dolo o el error fuese conocido. El art. 4031 prevé la prescripción, también bienal, de la acción de nulidad derivada de la incapacidad de obrar del otorgante. En cambio, no están comprendidos en la previsión del art. 4031 los actos otorgados por quienes carecieran de discernimiento sin estar sujetos a curatela, ello es, a los insanos no interdictos. No sólo porque el art. 4031 presupone la interdicción sino porque podría asimilarse la carencia de discernimiento a un vicio del consentimiento en los términos del art. 4030. De tal modo no podría hacer una interpretación extensiva en el caso.

V. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS EN EL PROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL (1998).
El capítulo de la ineficacia de los actos jurídicos es uno de los que presenta las novedades más importantes. En las disposiciones generales sobre el tema, el art. 379 fija cuales son las categorías de ineficacia que dice: "Los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su invalidez o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas. La resolución, rescisión y revocación provocan la ineficacia sobreviviente, sin perjuicio de los efectos cumplidos en su caso".
• Este artículo contiene en forma clara y expresa cuales son la ineficacias tanto de carácter estructural como funcional. Pero sin embargo, plantea nuevamente a mi modo de ver la discusión en cuanto a la recepción o no de la inexistencia como una forma de ineficacia. Dado que la inexistencia jurídica del negocio no puede resumirse en la noción de invalidez, puesto que sólo un negocio existente puede ser válido o inválido.
• La reforma también recepta expresamente la inoponibilidad como ineficacia del acto jurídico, si bien actualmente nuestro código contiene numerosas aplicaciones que permiten determinar a la inoponibilidad, no existe un concepto expreso ni normas generales que la contengan. Ejemplos de inoponibilidad los encontramos: en los actos realizados en fraude a los acreedores (art. 965), el instrumento privado que no tiene fecha cierta es inoponible a terceros (art. 1034); el contradocumento no asentado en la escritura matriz no puede oponerse a los sucesores a título singular (art. 996); a los terceros de buena fe y a título oneroso les es inoponible la nulidad del acto (art. 1051); el contrato realizado por terceros sin representación no afecta al mandante que no lo ratifique (art. 1930); la hipoteca no registrada es inoponible a terceros, pero vale para las partes, escribano y testigos del acto (art. 3135); la falta de inscripción en los registros con relación a terceros del dominio inmobiliario (art. 2505)
Ya en las décimas Jornadas de Dcho. Civil de Corrientes del años 1985 era tema de la comisión nº 1 en donde el Dr. Cifuentes había elaborado una definición para este caso de ineficacia que era la siguiente: "la inoponibilidad es una ineficacia relativa congénita o sobrevenida del negocio jurídico, en consideración a determinados sujetos a los cuales éste puede interesar, pero que mantiene su eficacia entre los que lo celebraron y también, en algunos casos, respecto de otros terceros". La relatividad de la ineficacia puede coincidir con la distinción entre partes y terceros. Es así que se la suele clasificar como inoponibilidad positiva: a aquella donde no se trata de un acto válido entre las partes e inválido para ciertos terceros, no está en juego la válidez o eficacia estructural del negocio, sino una ineficacia funcional refleja. El acto válido no puede ser, a la vez inválido. Pero el acto válido puede incidir "disfuncionalmente" respecto de intereses legítimos ajenos a los sujetos que lo otorgaron. En tales casos para los terceros interesados el acto se tendrá porno celebrado. Ej. Es inoponible el acto de disposición otorgado en fraude de los acreedores quirografarios (art 962), la revocación del mandato respecto de quienes hubiesen contratado con el mandante ignorando su cesación (1967); los negocios concluidos por el fallido durante el período de sospecha (art. 122 y 123 ley 24522); las modificaiones del contrato social no inscriptas (art. 12 ley 19550), los pactos de limitación de responsabilidad de un socio colectivo (art. 125 ley 19550), etc. La inoponibilidad negativa en cambio lo que no pueden los otorgantes del negocio es pretender oponer a ciertos terceros la invalidez o ineficacia del negocio. La ley así lo establece en salvaguarda del tráfico jurídico y la tutela de la buena fe de esos terceros. Por ejemplo, la inoponibilidad de la nulidad contenida en el art. 1051, con relación a la protección que proporciona a los subadquirentes de buena fe a título oneroso, que adquirieron de quien resultó titular del derecho transmitido en virtud de un acto luego anulado, constituye una aplicación inequívoca de la inoponibilidad negativa de los efectos de la nulidad (que son retroactivos art 1050 y 1052).
Además debemos agregar los casos de inoponibilidad por incumplimiento de las formas de publicidad, para que el negocio sea oponible a terceros. El ejemplo más resaltante es el que brinda el art. 2505 del Cód. Civil, al disponer que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente "se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. "Estas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas". Este tipo de inoponibilidad no se origina precisamente por ineficacia relativa del negocio sino por no cumplimiento de las formas de publicidad exigida por ley.
El Proyecto de Reforma dedica el capítulo IV especialmente a la inoponibilidad, el art 393 dispone los efectos del acto frente a terceros y dice:"La eficacia o ineficacia de un acto entre las partes no puede oponerse a terceros si la ley así lo establece." Y el art. 394 dispone sobre la oportunidad para invocarla: "la inoponibilidad puede hacerse valer en cualquier momento. Pero la acción para obtener su declaración comienza a prescribir a partir de la fecha en que el tercero conoció o pudo conocer la realización del acto."
• Se regula la conversión del acto inválido que puede valer como negocio válido cuyos recaudos satisfaga. También en este caso se hace mención expresa del instituto de la conversión ya sea formal o material, por ejemplo los casos de actos formales de solemnidad relativa o si se desea constituir una sociedad determinada, que implica la realización de diversas formas que no se efectivizan, se convierte en una sociedad de hecho; o cuando la conversión tiene como fuente la conversión de las partes, así cuando una rescisión es comunicada a la otra parte, ésta la acepta y transforman el negocio jurídico en una transacción cancelatoria de obligaciones.
• El acto indirecto que es válido en la medida en que no se otorgue para eludir una prohibición de la ley o perjudicar a un tercero, en obvia alusión a la representación indirecta o los negocios fiduciarios.
• Se elimina la doble clasificación de las nulidades por la que los actos son nulos y anulables. Conviene preguntarnos ¿Cuál es la finalidad de la distinción entre nulos y anulables? A primera vista diríamos que los actos nulos se reputan tales, aunque no medie juzgamiento de su nulidad, mientras que los actos anulables se reputan válidos hasta la sentencia que los anula. Se ha recurrido al la doctrina procesalista a fin de destacar la intervención judicial para determinar a cuales de ellos se trata. La sentencia declarativa, en los casos de actos nulos, que no es intrínsecamente necesaria; en cambio, sí es cuando se trata de investigar la situación de hecho que se encubre bajo el acto aparente y fijar su efecto, por el mismo juez, adquiriendo de ese modo un carácter constitutivo para el futuro. No parece del todo cierto, entonces, pretender distinguir entre acto nulo y anulable sobre la base de que el primero se reputa tal "aunque su nulidad no haya sido juzgada" (art. 1038), en tanto que el segundo, válido en principio, "solo se tendrá por nulo desde el día de la sentencia que lo anulase" (art. 1046). Parece obvio que tanto la nulidad como la anulabilidad requieren un pronunciamiento del juez, si cualquiera de las partes del negocio, o terceros interesados, pretenden prevalerse de él. Tampoco puede darse por sentado que el acto jurídico anulable sólo se tendrá por nulo desde el día de la sentencia que lo anulase, ya que el art. 1050 dispone con relación a los efectos de la nulidad lo siguiente: "la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado". Entonces los efectos son exactamente iguales, tanto para los actos nulos como anulables, que es la retrocesión del acto con sus consecuentes deberes de restitución.
• Se establece con toda claridad el régimen de los efectos del acto nulo, es decir, la obligación de restitución mutua de lo que han recibido en virtud o por consecuencia del acto.
• Se mantiene la protección del tercero de buena fe y a título oneroso, salvo y aquí esta lo innovador, que en el acto haya autoría del anterior titular del derecho (o sea la transmisión a non domino), con lo que se ha retomado el pensamiento de Alsina Atienza y es criterio mayoritario tanto de la doctrina como de la jurisprudencia elaboradas alrededor del artículo 1051 del Código vigente, para proteger los derechos de verus domino que no intervino en dicho acto. El art. 389 con relación a los efectos respecto de terceros dice: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud de un acto inválido, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, salvo contra el subadquirente de derechos reales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y a título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho."

INEFICACIA DEL ACTO JURIDICO

enero 22, 2010
INEFICACIA DEL ACTO JURIDICO
La ineficacia de los actos jurídicos se ve determinado por ciertas circunstancias en la cual no se ha cumplido con ciertos requisitos o no se ha cumplido con los efectos que las partes han querido Entonces, a falta de elementos resulta la ineficacia del acto jurídico, La invalidez del acto jurídico resulta de la falta de los elementos esenciales y por consiguiente su nulidad.
La nulidad de un acto jurídico se diferencia de la anulabilidad de la siguiente
forma:
La nulidad de un acto jurídico se debe a la falta de los elementos esenciales
(voluntad, agente capaz, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito,),
entonces, al momento de realizar el acto jurídico si faltase uno de estos o
todos estos elementos en el acto jurídico seria nulo de pleno derecho (ipsu
jure), el acto jurídico nace muerto si causar ningún efecto jurídico posterior.
La anulabilidad del acto jurídico consiste en que, celebrado el acto jurídico, este reúne todos los requisitos esenciales para su celebración, pero, luego de un estudio, se puede determinar que existió en la voluntad manifestada un vicio (error, dolo, violencia e intimación), entonces determinado este vicio, este acto es anulable.

UN PROBLEMA OBSERVADO EN EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO

enero 22, 2010
UN PROBLEMA OBSERVADO EN EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO(*)

Federico G. Mesinas Montero
http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/set03/boletin01-09.htm
I. A MODO DE INTRODUCCIÓN

Es un problema comúnmente observado el que algunos operadores jurídicos confundan diversos términos vinculados a la validez y la eficacia de los actos jurídicos. Nos referimos a la invalidez, ineficacia, nulidad, anulabilidad, rescisión y resolución de actos o contratos, y en ocasiones también a su inexistencia. Tales términos suelen ser empleados de modo equivocado, usándose indistintamente unos por otros, no obstante que cada uno de ellos guarda perfecta independencia respecto de los demás.

No pretendemos hacer una diferenciación al respecto, de lo cual ya se ha encargado profundamente la doctrina. La finalidad de este artículo es simplemente mostrar la tendencia jurisprudencial, que se ha configurado desde hace algún tiempo, con relación a la ineficacia de los actos jurídicos en el caso de los actos del representante que exceden o violan las facultades que se le han conferido, lo que se hace extensivo a los actos ineficaces de quien no tiene la representación que se atribuye (artículo 161 del Código Civil(1)).

Como podrá observarse de los fallos que se citarán y analizarán a continuación, tales actos vienen siendo sancionados con anulabilidad, e incluso con nulidad, existiendo renuencia para declarar simplemente su ineficacia, no obstante que a nuestro criterio ello sería lo adecuado. Nuestra intención es promover una sana rectificación de criterios por parte de nuestra Corte Suprema, a efectos de que se deje de atribuir un régimen de anulabilidad o nulidad a actos que legalmente no están afectados por ninguna de estas sanciones, lo que distorsiona la aplicación de la normativa sobre la representación en el Código Civil.

II. TENDENCIA JURISPRUDENCIAL OBSERVADA

Para entender cómo concibe nuestra Corte Suprema a la ineficacia del acto jurídico respecto a los actos excesivos o violatorios de un representante, citaremos a continuación algunos fallos casatorios referidos a este tema.

Pues bien, la tendencia mayoritaria de nuestra Corte Suprema es considerar anulables tales actos. La razón principal de este tratamiento está en la posibilidad de ratificar los mismos, conforme al artículo 162 del Código Civil(2). Así, por ejemplo, en la Casación N° 2192-97 del 5 de junio de 1998, en los seguidos por Dionicio Rosas Cerna con Banco Wiese Limitado, se dice: "Que el artículo ciento sesentidós del Código Civil permite la ratificación del acto jurídico del representante, cuando ha excedido en los límites de las facultades que se le hubiera conferido, lo que determina que se trata de un acto jurídico anulable, porque el nulo no puede ser ratificado".

En el mismo sentido, la Casación N° 738-99 del 13 de agosto de 1999, en los seguidos por Representaciones Alpamayo S.A. con el Banco Internacional del Perú, establece: "Que cuando el apoderado excede de las facultades otorgadas, conforme a la regla del artículo ciento sesentiuno del Código Civil, en principio el acto resulta ineficaz frente a su representado; pero este puede ratificarlo conforme a la norma del artículo ciento sesentidós siguiente, de tal manera que solo el representado y no otro puede objetar el acto jurídico efectuado en su nombre, así como también puede ratificarlo, como resulta de su simple interpretación gramatical, lo que determina la interpretación errónea hecha por las sentencias de mérito de la primera norma citada y la pertinencia, por relación de causalidad, de la segunda y por tanto evidente el vicio de su inaplicación denunciado por el recurrente. Que en consecuencia, el acto jurídico celebrado por el apoderado excediendo sus facultades es solamente anulable y no puede ser alegada por otra persona que aquella en cuyo beneficio lo establece la ley".

Vemos claramente entonces que el carácter anulable de los actos excesivos o violatorios de la representación reside para nuestra Corte Suprema en la posibilidad de una ulterior ratificación por parte del representado, quien de esa forma asume los efectos de lo realizado por su supuesto representante. A efectos prácticos, lo que hacen nuestros magistrados supremos es identificar la ratificación del artículo 162 del Código Civil con la confirmación del artículo 230, figura esta por la cual se convalidan precisamente los actos anulables.

Pero en algunos casos se va mas allá. Por lo menos hemos encontrado una sentencia casatoria que recoge un planteamiento distinto, aunque en un voto en discordia. Así, en la Casación N° 2064-99 del 26 de noviembre de 1999, en los seguidos por Diógenes Candelario Carrión Silva contra Andrés Kuy Kau Chan Wu, el vocal firmante sanciona con nulidad los actos excesivos del representante, señalando lo siguiente : "Que el acto jurídico celebrado por el representante excediéndose de las facultades conferidas por el representado, es ineficaz, es nulo e inválido para este, y no están comprendidos en los casos de anulabilidad enumerados en el artículo doscientos veintiuno del Código Civil; que, este carácter no le quita el hecho que pueda ser 'ratificado' por el representado, conforme lo indica el artículo ciento sesentidós del Código acotado y por ello asimilarlo a los actos anulables, pues para estos la Ley emplea otro término: 'puede ser confirmado' en el título de la confirmación del acto jurídico".

No obstante el respeto que nos merecen las opiniones de nuestros magistrados supremos, nosotros discrepamos de los criterios que se han utilizado para resolver los casos antes mencionados porque creemos que estos no se ajustan al real sentido de la regulación de la ineficacia en materia de representación, tal como ha sido configurada en nuestro Código Civil, que en nuestra opinión no se encuentra adscrita al régimen de la nulidad o anulabilidad de los actos jurídicos. En esa línea, más atinado nos parece lo señalado en la Casación N° 2021-97 del 12 de octubre de 1998, en los seguidos por El Sol Nacional Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. contra Banco del Sur, en cuyo considerando duodécimo se lee lo siguiente: "Que, por otro lado, conforme a lo previsto en el artículo ciento sesentiuno del Código Civil que regula la figura del llamado falsus procurator, los actos celebrados por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubieren conferido o violándolas son ineficaces con relación al representado; sin embargo, es evidente que aquel acto del representante que actúa conforme a los supuestos que contiene la norma, no es precisamente nulo sino ineficaz con respecto al representado, tal es así que incluso, dicho acto puede ser objeto de ratificación por el representado, como señala el artículo ciento sesentidós del mismo Código; siendo así, mal se puede invocar como lo hace la recurrente, que se aplique al caso de autos, los artículos ciento cincuentiséis y ciento sesentiuno del precitado Código, cuando ambas normas contienen supuestos efectos distintos".

III. POR QUÉ LOS ACTOS EXCESIVOS O VIOLATORIOS DEL REPRESENTANTE NO SON ANULABLES O NULOS

Como ya se ha dicho, el artículo 161 del Código Civil declara que el acto celebrado por un representante excediendo o violando los límites de las facultades es ineficaz. Véase con atención: no se sanciona el acto con invalidez, nulidad o anulabilidad, solo con ineficacia. Estamos entonces ante un acto estructuralmente válido, que cumple con los requisitos esenciales de todo acto jurídico.

Sin embargo, dada su ineficacia, tal acto no producirá el efecto legal propio o principal de toda representación: vincular al representado. Es decir, a pesar de su validez, el acto excesivo o violatorio no obliga a priori, a quien aparece como representado en la relación jurídica configurada.

¿Declarar la ineficacia de un acto sin afectar su validez es un tratamiento sin parangones en nuestro Código Civil? No, de ninguna manera. Por ejemplo, se atribuye un régimen similar a los actos fraudulentos, los cuales son también sancionados con ineficacia, mediando el ejercicio de la acción pauliana. En estos casos, declarada judicialmente la ineficacia del acto de disposición del deudor, este no produce efectos para el acreedor, no obstante que legalmente siga siendo un acto válido.

Entonces, si tenemos que la declaratoria de ineficacia es admitida y goza de regulación propia en nuestra normativa, ¿por qué nuestros juzgadores recurren a nociones como la anulabilidad o la nulidad para sancionar un acto al que la ley solo le atribuye ineficacia?

Aparentemente es la figura de la ratificación la que crea la confusión, pues nuestros juzgadores la asimilan a la confirmación (por lo menos así se desprende de los dos primeros fallos citados), y con ello conciben todo el régimen de los actos excesivos del representante como un supuesto de anulabilidad.

En nuestra opinión, son dos las principales razones por las cuales no debería hablarse de anulabilidad en cuanto a un acto de representación excesivo o violatorio. Una, es la naturaleza del acto mismo, y dos, la imposibilidad de identificar la ratificación y la confirmación, pues son figuras absolutamente distintas.

Con relación a lo primero, si bien inicialmente tanto el acto del representante que excede los límites del poder como un acto anulable son válidos, aquel es en principio ineficaz y este, por el contrario, eficaz. Es decir, existe una clara diferencia en la naturaleza de ambos actos luego de haber sido celebrados, vinculada a los efectos que producen.

Sin embargo, esta diferencia se acentúa cuando se observa cómo quedan dichos actos si es que no son objeto de ratificación o confirmación. El acto excesivo del representante mantiene su validez e ineficacia. En cambio, el acto anulable da un giro de ciento ochenta grados y de válido y eficaz pasa a ser inválido e ineficaz(3). No cabe entonces aquí tampoco una identificación entre ambos.

En cuanto a la segunda razón a que hemos hecho referencia, es claro para nosotros que no es posible asimilar la confirmación de los actos anulables con la ratificación de los actos excesivos del representante. Como lo precisa LOHMANN(4), la ratificación es una figura exclusivamente diseñada para los actos celebrados sin representación o con representación insuficiente, respecto de un negocio que no tiene eficacia para el representado. Con la confirmación, en cambio, se convalida un acto que realmente vincula a las partes. Por otro lado, la confirmación es efectuada por la misma persona que intervino en el negocio irregular padeciendo el vicio o la incapacidad, mientras que la ratificación supone una ulterior declaración de voluntad de una persona distinta de la que celebró el acto.

Ahora bien, con relación a que pueda considerarse nulo el acto excesivo o violatorio del representante (como así se hizo en el voto en discordia del tercer fallo casatorio citado), simplemente cabría decir que además de no encontrarnos ante un acto inválido -pues sólo es sancionado con ineficacia y no incurre en ninguna de las causales del artículo 219 del Código Civil(5)- resulta incongruente que se atribuya nulidad a un acto ratificable, teniendo en cuenta que toda nulidad es por naturaleza insubsanable(6).

IV. CUESTIÓN FINAL

No queremos creer que la forma como vienen resolviendo nuestros jueces supremos tiene como razón de fondo una cierta renuencia a sancionar con ineficacia un acto jurídico. Es decir, podría pensarse que a criterio de los juzgadores la declaración de ineficacia de un acto jurídico debe reconducirse necesariamente a través de otras figuras, como la nulidad o la anulabilidad, o en otros casos por la resolución y la rescisión. Tal criterio carecería de lógica, simplemente teniendo en cuenta que la ineficacia es declarada por nuestros magistrados en otros casos, como para sancionar los actos fraudulentos que han sido objeto de una acción pauliana fundada, tal como ya se ha referido.

Es claro entonces que no ha sido un hecho accidental que se haya sancionado con ineficacia y no con nulidad o anulabilidad los actos excesivos o violatorios del representante, por lo cual, atribuirle aquellas dos sanciones a estos actos es inadecuado y amerita una pronta rectificación por parte de nuestros juzgadores.

______________________
(*) El presente artículo fue publicado en Cuadernos Jurisprudenciales Nº 6 de Diciembre de 2001 de Gaceta Jurídica, en donde podrá encontrar además otros artículos de interés.

(1) Código Civil:
Artículo 161.- El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a este y a terceros.
También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye.

(2) Código Civil:
Artículo 162.- En los casos previstos por el artículo 161, el acto jurídico puede ser ratificado por el representado observando la forma prescrita para su celebración.
La ratificación tiene efecto retroactivo, pero queda a salvo el derecho de tercero.
El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurídico como representante podrán resolver el acto jurídico antes de la ratificación, sin perjuicio de la indemnización que corresponda.
La facultad de ratificar se trasmite a los herederos.

(3) Salvo que medie prescripción.

(4) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. "El negocio jurídico". Editorial Grijley. Lima, 1997. Pág. 229.

(5) Artículo 219.- El acto jurídico es nulo:
1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.
2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358.
3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.
4. Cuando su fin sea ilícito.
5. Cuando adolezca de simulación absoluta.
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
7. Cuando la ley lo declara nulo.
8. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.

(6) Salvo que medie prescripción.

Tercería preferente de pago de los créditos laborales en contra de créditos hipotecarios

enero 21, 2010
Tercería preferente de pago de los créditos laborales en contra de créditos hipotecarios
17Sep08
Fuente
Conclusiones del Pleno Jurisdiccional Regional Civil
Tema La tercería preferente de pago de los créditos laborales en contra de créditos hipotecarios. ¿Su ejercicio se halla condicionado a los supuestos del Decreto Legislativo 856 o es incondicionado?
Fecha Arequipa, 29 de marzo del 2008
1. PONENCIAS:
A. Primera Ponencia: El derecho preferente del crédito laboral de rango constitucional debe armonizarse con el derecho a la seguridad jurídica. Por ello, su ejercicio del derecho contenido en el artículo 24 de la Constitución, se debe condicionar al estado de insolvencia que prescribe el Decreto Legislativo 856, que es una norma de desarrollo constitucional.
Fundamentación: No hay razón para afectar la ejecución de una garantía hipotecaria; si pueden existir otros bienes del deudor común suficientes para el pago del crédito laboral; salvo que se acredite que el único bien suficiente es el de la ejecución hipotecaria; supuestos contemplados en los artículos 3 y 4 del D. Leg. 856; y conforme se ha pronunciado la Corte Suprema en la Casación N° 1733-2005 SANTA, publicada en el Peruano el 01 de agosto del 2006.
B. Segunda Ponencia: El artículo 24 de la Constitución no establece ninguna restricción para la preferencia de los créditos laborales, por lo que se debe recurrir al control difuso e inaplicar las restricciones o condicionamientos contenidos en los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo 856.
Fundamentación: Siendo que los créditos laborales tienen una naturaleza alimenticia, su preferencia es absoluta y no está sujeta a condición alguna; debiéndose reconocer dicha preferencia en todos los procesos de ejecución de garantías reales por créditos no preferentes; e inaplicar vía control difuso los artículos 3 y 4 del D. Leg. 856. conforme lo ha resuelto la Corte Suprema mediante Casación N° 2280-04-SANTA, publicada en El Peruano el 31 de julio del 2006.
2. CONCLUSIÓN PLENARIA:
El Pleno adoptó por MAYORIA la segunda ponencia con 29 votos a favor y 10 en contra.

algunas reflexiones sobre la terceria de mejor derecho

enero 21, 2010
http://www.iuriscivilis.com/2009/03/algunas-reflexiones-juridicas-sobre-la.html

Resumen.- La tercería de mejor derecho es la facultad que la ley otorgar a un acreedor para que obtenga un pronunciamiento judicial de reconocimiento del carácter preferencial de su crédito. Al estudio de los aspectos procedimentales de esta acción dedicamos este artículo.

I.- La concurrencia y prelación de créditos

El paradigmático principio de la par conditio creditorum viene a significar que todos los acreedores de un mismo deudor gozan de igual derecho a ver satisfecho su crédito. En base a este principio, en el caso de inicio de una ejecución contra el patrimonio del deudor, si todos los créditos no pueden ser satisfechos íntegramente, debería realizarse un reparto proporcional e igualitario entre todos ellos (concursus partes fiunt).

Sin embargo, la aplicación de este principio de la igualdad crediticia choca frontalmente con nuestro sistema legal patrimonialista y, en particular, con la diversificación entre los derechos reales de garantía y los simples derechos de crédito. De esta forma, nuestro Código Civil viene a establecer una especie de graduación o clasificación de los créditos, declarando la preferencia de unos sobre otros, ante la eventualidad que el patrimonio del deudor fuese insuficiente para atender a todos los créditos. Así los artículos 1921 y siguientes, que forman parte del el título XVII titulado “De la concurrencia y prelación de créditos”, realizan una ordenación de los posibles créditos concurrentes atendiendo al orden en que deben ser satisfechos. Es conveniente señalar que la graduación y clasificación de los créditos derivados de un procedimiento concursal se regirán por lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y no por las normas del Código Civil, tal como estableció la citada ley que incluyó en el citado precepto la frase: “… En caso de concurso, la clasificación y graduación de los créditos se regirá por lo establecido en la Ley Concursal”.

Conforme a las citadas normas la condición de preferente de un crédito puede estar fundamentada en causas de muy distinta naturaleza. En primer lugar, los créditos pueden ser declarados preferentes en razón de un privilegio, que puede basarse en la persona del acreedor (privilegia personae) o en atención a la cualidad, naturaleza del crédito o en función de la relación jurídica origen del mismo (privilegia causae).

En segundo lugar, el carácter preferente de un crédito deriva de la previa existencia de garantías reales, en esencia, prenda o hipoteca. En efecto, una de las características principales de estos contratos de garantía es el denominado ius praelationis o derecho de prelación que la ley concede no en razón del crédito, sino en razón del derecho real de garantía que les accesorio.

De igual forma, la ley concede un cierto grado de preferencia a aquéllos créditos que consten en escritura pública o hayan sido reconocidos en sentencia firme. Todos los demás créditos habrán de ser considerados no preferentes. En este sentido el artículo 1925 del CC señalar que: “no gozarán de preferencia los créditos de cualquiera otra clase, o por cualquiera otro título, no comprendidos en los artículos anteriores” (es decir, los mencionados con anterioridad).

El orden de prelación de estos créditos preferentes la establece el Código Civil atendiendo a criterios puramente casuísticos. La primera causa es la de preferencia, de tal forma que los créditos preferentes documentados son siempre de peor grado que los créditos privilegiados o de garantía o reales. La segunda causa, es la generalidad o especialidad de los créditos preferentes. En virtud de esta causa existen créditos afectos especialmente a un determinado bien mueble o inmueble, mientras que otros inciden con carácter general sobre el patrimonio restante del deudor. La tercera causa o criterio utilizado es el principio de prioridad temporal, expresado en la máxima prior tempore potior iure , otorgando preferencia al más antiguo.

No conviene finalizar este apartado, sin incidir en una cuestión especialmente importante. El marco jurídico establecido en el Código Civil en materia de concurrencia y prelación de créditos no se agota ahí. En efecto, multitud de leyes y disposiciones normativas han incidido en esta materia, de una forma coincidente y discordante en algunos puntos. Así el Código de Comercio contiene reglas propias sobre la prelación de créditos, la Ley de Propiedad Horizontal (crédito preferente por los gastos de comunidad), la Ley Concursal, la Ley de Propiedad Intelectual (carácter preferente de los créditos derivados de los derechos autor, según dispone su artículo 54) y en el ámbito laboral la privilegio salarial establecido en el artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores (ETT).


II.- La tercería de mejor derecho


a) Concepto de tercería de mejor derecho

La condición preferente de un crédito podrá hacerse valer por el acreedor en un procedimiento judicial de ejecución singular. E procedimiento de embargo o traba de bienes y derechos concede al acreedor ejecutante el derecho a percibir el producto de lo que se obtenga de la realización de los bienes embargados a fin de satisfacer el importe de la deuda que conste en el título (1), los intereses que procedan y las costas de la ejecución. El embargo de bienes inmuebles inmatriculados se suele hacer constar en el Registro de la Propiedad en forma sucesiva, determinando el orden de llegada la preferencia del embargo en relación a la ejecución del inmueble (recordemos prior tempore potior iure).

Ahora bien, puede suceder que dicho orden de llegada de los embargos al Registro no determine el orden natural de preferencia de los créditos, sino que por sentencia o por la naturaleza en sí del crédito reclamado goce el mismo de algún tipo de preferencia o prelación que le haga ser de mejor derecho o de ostentar un derecho preferente al derecho de crédito que se ejecuta.

La tercería de mejor derecho no tiene por objeto alzar ningún embargo, sino obtener un pronunciamiento judicial acerca del carácter preferente de un crédito en relación al resto de créditos que se encuentren garantizados mediante anotaciones preventivas de embargo sobre la misma finca u otros bienes.

Así el artículo 613.2 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil dispone que “sin estar completamente reintegrado el ejecutante del capital e intereses de su crédito y de todas las costas de la ejecución, no podrán aplicarse las sumas realizadas a ningún otro objeto que no haya sido declarado preferente por sentencia dictada en tercería de mejor derecho”. O, dicho de otra manera, que con carácter general, los embargos siguen el orden de ejecución preferente determinado por su anotación en los Registros Públicos a no ser que por resolución judicial o por ley se modifique el orden de preferencia de los mismos y se declaren preferentes en la ejecución a los demás, pudiendo hacer pago el titular de dicho crédito privilegiado con el producto obtenido de la subasta del bien, aun cuando el titular de embargos anteriores no haya visto satisfecho su crédito aún.

Cuando los bienes embargados sea de las clases que permiten la anotación preventiva de su embargo, la responsabilidad de los terceros poseedores que hubieran adquirido dichos bienes en otra ejecución tendrá como límite las cantidades que, para la satisfacción del principal, intereses y costas, aparecieran consignadas en la anotación en la fecha en que aquéllos hubieran inscrito su adquisición. El ejecutante podrá pedir que se mande hacer constar en la anotación preventiva de embargo, el aumento de la cantidad prevista en concepto de intereses devengados durante la ejecución y de costas de ésta, acreditando que unos y otras han superado la cantidad que, por tales conceptos, constara en la anotación anterior.


b) Procedimiento de sustanciación de la tercería de mejor derecho


A tenor de lo dispuesto en el artículo 614 de la Lec, quien afirme que le corresponde un derecho a que su crédito sea satisfecho con preferencia al del acreedor ejecutante podrá interponer una demanda de tercería de mejor derecho, a la que habrá de acompañar un principio de prueba del crédito que se afirma preferente, so pena de inadmisión. La demanda de tercería de mejor derecho se sustanciará por los cauces previstos para el Juicio Ordinario y se dirigirá frente al acreedor ejecutante, según dispone el artículo 617 y, en ningún caso, se admitirá segunda tercería de mejor derecho, que se funde en títulos o derechos que poseyera el que la interponga al tiempo de formular la primera demanda.

La tercería de mejor derecho se podrá interponer desde que se haya embargado el bien a que se refiera la preferencia, si ésta fuera especial, o desde que se despachare ejecución si fuere un crédito preferente ordinario o general. Dispone el apartado segundo del artículo 615 que “no se admitirá demanda de tercería de mejor derecho después de haberse entregado al ejecutante la suma obtenida mediante la ejecución forzosa o, en caso de adjudicación de los bienes embargados al ejecutante, después de que éste adquiera la titularidad de dichos bienes conforme a lo dispuesto en la legislación civil”, previsión legal perfectamente acorde con la naturaleza de esta pretensión.

Una vez interpuesta la demanda de tercería de mejor derecho, el artículo 616 prevé que la ejecución forzosa continuará hasta realizar los bienes embargados, depositándose lo que se recaude en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones judiciales para reintegrar al ejecutante en las costas de la ejecución y hacer pago a los acreedores por el orden de preferencia que se determine al resolver la tercería.

Si la demanda de tercería de mejor derecho se fundase en un título ejecutivo en que conste el crédito, podrá el tercerista intervenir en la ejecución desde que sea admitida la demanda. Si no se fundase en un título ejecutivo, el tercerista no podrá intervenir en la ejecución hasta que, en su caso, se estime la demanda.

La legitimación activa corresponde a la persona que considere que su crédito es preferente al que se ejecuta y la pasiva corresponde siempre al acreedor ejecutante. El ejecutado podrá intervenir en el procedimiento de tercería con plenitud de derechos procesales y habrá de ser demandado cuando el crédito cuya preferencia se alegue no conste en un título ejecutivo.

Los artículos 618 y 619 contemplan las diferentes situaciones procesales que pueden producirse una vez admitida la demanda del tercerista. Estas situaciones podemos resumirlas en las siguientes:

1.El demandado o acreedor ejecutante puede optar por no contestar la demanda..- Si los acreedores ejecutantes no contestarán la demanda de tercería se entenderá que admiten los hechos alegados en la referida demanda.
2.El demandado o acreedor ejecutante puede allanarse a la demanda.- En este supuesto debemos diferencia si el crédito del tercerista consta o no en un título ejecutivo. Si constase en un título ejecutivo y el ejecutante se allanase a la demanda de tercería, se dictará, sin más trámites, un auto ordenando seguir adelante la ejecución para satisfacer en primer lugar al tercerista, pero no se le hará entrega de cantidad alguna sin haber antes satisfecho al ejecutante las tres quintas partes de las costas y gastos originados por las actuaciones llevadas a cabo a su instancia hasta la notificación de la demanda de tercería. Si no constase en un título ejecutivo, el ejecutado que estuviere personado en el procedimiento de tercería deberá expresar su conformidad o disconformidad con el allanamiento del ejecutante dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se le hubiera dado traslado del escrito de allanamiento. Si el ejecutado se mostrase conforme con el allanamiento o dejara transcurrir el plazo sin expresar su disconformidad, se procederá conforme a lo dispuesto en el supuesto anterior. Cuando el ejecutado se oponga al allanamiento, se dictará un auto disponiendo tener por allanado al ejecutante y mandando seguir la tercería con el ejecutado.
3.Que el ejecutante desista de la ejecución.- Si notificada la demanda de tercería, el ejecutante desistiese de la ejecución, se procederá conforme a lo establecido en lo casos del allanamiento, sin necesidad de recabar la conformidad del ejecutado, siempre que el crédito del tercerista constase en un título ejecutivo. Si no fuera así, el Tribunal dictará auto de desistimiento del proceso de ejecución, y dará por finalizada ésta, salvo que el ejecutado se mostrare de acuerdo en que prosiga para satisfacer el crédito del tercerista.
La sentencia que se dicte en un procedimiento de tercería de mejor derecho resolverá sobre la existencia del privilegio y el orden en que los créditos deben ser satisfechos en la ejecución en que aquella sentencia recaiga, pero sin prejuzgar otras acciones que a cada uno pudiera corresponder, especialmente las de enriquecimiento injusto.

Si la sentencia desestimara la tercería, condenará en todas las costas al tercerista. Si la estimare, impondrá las costas al ejecutante que hubiera contestado la demanda y, si el ejecutado hubiera intervenido, oponiéndose también a la tercería, las impondrá a éste, por mitad con el ejecutante, salvo que se hubiere producido un allanamiento del ejecutante y la tercería se hubiera sustanciado sólo con el ejecutado, en este caso las costas se impondrán a éste en su totalidad.

Si la sentencia contuviera un pronunciamiento estimatorio de la acción del tercerista, no se entregará al mismo cantidad alguna procedente de la ejecución, mientras no se haya satisfecho al ejecutante las tres quintas partes de las costas causadas en ésta hasta el momento en que recaiga aquella sentencia.

______________________________________________________________________

(1) A tenor de lo dispuesto en el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el proceso de ejecución sólo puede iniciarse si se cuenta con un documento al que el legislador ha dotado de fuerza ejecutiva. Es decir, la acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución. Estos títulos son los siguientes:

· Sentencia de condena firme

· Laudos o resoluciones arbitrales firmes

· Las resoluciones judiciales que aprueben u homologuen transacciones judiciales y acuerdos logrados en el proceso.

· Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar.

· Las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado que las intervenga.

· Los títulos al portador o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas y los cupones, también vencidos, de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.

· Los certificados no caducados expedidos por las entidades encargadas de los registros contables respecto de los valores representados mediante anotaciones en cuenta a los que se refiere la Ley del Mercado de Valores.

· El auto que establezca la cantidad máxima reclamable en concepto de indemnización, dictado en casos de rebeldía del acusado o de sentencia absolutoria o sobreseimiento en procesos penales incoados por hechos cubiertos por el Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor.

· Las demás resoluciones judiciales y documentos que, por disposición de esta u otra ley, lleven aparejada ejecución.

SUPERPRIVILEGIO Y PERSECUTORIEDAD DEL CRÉDITO LABORAL INCIDENCIA EN EL CRÉDITO Y TRANSFERENCIA DE BIENES

enero 21, 2010
SUPERPRIVILEGIO Y PERSECUTORIEDAD DEL CRÉDITO LABORAL INCIDENCIA EN EL CRÉDITO Y TRANSFERENCIA DE BIENES
María Haydeé Zegarra Aliaga(*)
http://www.gacetajuridica.com.pe/informes/comentarios_b/diciembre_05/comentarioactual_enero_23.php
El criterio jurisprudencial que en los últimos años ha construido la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia en torno al carácter preferente del pago y a la persecutoriedad de los créditos laborales podría estar generando un impacto negativo en el ámbito de las operaciones financieras y también en las transacciones comerciales que se desarrollan en el sector empresarial peruano.

Lo primero, porque respaldándose en el "superprivilegio" que nuestra Constitución Política concede al crédito laboral, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que los créditos laborales se prefieren a los créditos garantizados (prenda o hipoteca), de modo que de pretenderse la ejecución de una garantía real, esta podría tornarse inútil o insuficiente en caso de que algún acreedor laboral del deudor oponga la preferencia de su crédito mediante un fallo judicial que reconozca su mejor derecho (tercería de derecho preferente). Y lo segundo, porque con sustento en el "derecho persecutorio" de los créditos laborales, la Corte Suprema ha entendido que sin importar quien se encuentre en posesión de los bienes del empleador-deudor originario o si existe algún vínculo familiar o personal con el tercero adquirente de estos, bastará con identificarlos, tener la certeza de que estos pertenecieron al empleador originario y, eventualmente, realizarlos para el pago de créditos laborales.

Si se observa, el criterio desarrollado por la Corte Suprema analiza dos aspectos medulares en el ámbito de los negocios: la eficacia de las garantías reales otorgadas en favor de quienes proveen de financiamiento y la seguridad jurídica en la transferencia de bienes (muebles e inmuebles) de propiedad del empleador.

La eficacia de las garantías reales frente al crédito laboral: el "superprivilegio"
En nuestro país, el acceso al sistema crediticio está articulado de tal forma que su operatividad exige, en muchos casos, la existencia de garantías reales. Por ello, el hecho de que los acreedores laborales del deudor estén en aptitud legal de anteponer el pago de sus créditos a las garantías reales constituidas a favor de las instituciones del Sistema Financiero, podría debilitar el propio sistema, encarecer el crédito e incluso restringir su oferta a aquellas empresas con un alto costo laboral y empresarial.

En principio, con la inscripción de las garantías reales, además de su publicidad, nace un gravamen oponible erga omnes que otorga -entre otros- el derecho a realizar el bien cuando se incumpla la obligación garantizada, sin que otro crédito o gravamen posterior pueda anteponerse a aquel. Esta regla se quiebra únicamente frente al crédito laboral porque al gozar de un "superprivilegio" este no solo se antepone a cualquier otro crédito, sino que está en capacidad de posponer la eventual ejecución de una garantía real a favor del acreedor financiero (hasta la total satisfacción del crédito laboral), siempre que obtenga una resolución judicial que ampare una tercería preferente de pago.

Para evitar ese resultado, el acreedor garantizado podría pagar el crédito laboral antes que concluya la ejecución judicial, pudiendo subrogarse en el crédito y con ello, en la preferencia. Claro, además de reconocer que este es un costo no previsto por el acreedor financiero, habría que considerar que nada impediría que aparezca luego otro acreedor laboral preferente y que de ese modo, la solución planteada, termine siendo ineficaz.

Frente al panorama descrito, sería recomendable que las instituciones financieras evalúen la conveniencia de implementar un sistema de control que permita verificar si sus acreedores cumplen o no con sus obligaciones laborales (p. ej. en el propio contrato de crédito podría estipularse que el deudor tendrá la obligación de acreditar con cierta frecuencia el pago de sus obligaciones laborales). Aunque es claro que la implementación de este mecanismo de control de por sí generará un nuevo costo tanto al acreedor como al deudor. Cuando menos, permitirá medir y controlar el nivel de endeudamiento laboral de sus clientes y, en consecuencia, medir la eficacia de sus garantías. Especialmente, porque considerando que en nuestro país el "superprivilegio" del crédito laboral no está sujeto a ningún tipo de limitación (temporal, cuantía o por categoría de trabajadores), mientras más cuantiosa sea la deuda laboral, mayor será el riesgo al que se expondrán.

La seguridad jurídica en la transferencia de bienes
Además del "superprivilegio" que nuestra Constitución Política asigna al crédito laboral, el Decreto Legislativo Nº 856 le concede carácter persecutorio. En mérito a aquel, el acreedor laboral podrá hacer efectivo su crédito incluso sobre bienes que pese a haber pertenecido a su empleador, se encuentran en posesión o son de propiedad de un tercero.

En rigor, para el Decreto Legislativo Nº 856 la acción persecutoria solo procede: i) sobre los bienes involucrados en los actos de disposición (activos fijos o negocios) que hubiera realizado una empresa sometida a un proceso concursal ordinario, en el que se acuerde su liquidación o declaración judicial de quiebra, dentro de los seis (6) meses anteriores al inicio del concurso (en realidad, acorde a lo que prevé la Ley General del Sistema Concursal, la ineficacia debería afectar a todos los actos de disposición realizados durante el año anterior al inicio del concurso), ii) sobre los bienes que transfiera a terceros o que aporte para la constitución de una nueva empresa, aquel empleador que hubiera extinguido la relación laboral con su personal e incumplido las obligaciones laborales por simulación o fraude a la Ley, mediando una injustificada disminución o distorsión de la producción que provoque el cierre del centro de trabajo o su abandono, y finalmente, iii) cuando en un proceso judicial el empleador no ponga a disposición del juzgado bien o bienes libres suficientes para responder por los créditos laborales adeudados materia de la demanda.

El supuesto recogido en el literal i) responde a una exigencia propia del sistema concursal que califica de ineficaces (previa declaración judicial) todos los actos de disposición realizados por el deudor que no sean propios del desarrollo normal de la actividad del deudor, que perjudiquen el patrimonio y que se hayan realizado durante el año anterior al inicio del proceso concursal (revocatoria concursal en el denominado "periodo de sospecha"). Similar propósito se persigue en el supuesto recogido en el literal ii), pues por esa vía se busca apremiar los bienes transferidos con el propósito de eludir el pago de obligaciones laborales mediante la simulación o el fraude. De hecho, aunque es claro que las operaciones de transferencia que se realicen con propósito fraudulento deben ser ineficaces frente a los acreedores laborales, la inexistencia de un parámetro temporal que ayude a delimitar este supuesto ha derivado en una construcción jurisprudencial que afecta con la persecutoriedad cualquier tipo de transacciones, sin importar el momento en el que ocurrieron, si estas obedecen a operaciones regulares y por último, si en ellas existía intención de fraude. Idénticos excesos se han cometido como producto de la aplicación del supuesto comentado en el literal iii).

De hecho, existen muchos procesos laborales que en etapa de ejecución de sentencia pretenden la ejecución de bienes transferidos a terceros (adquirentes de buena fe), aun cuando la transferencia obedece a una operación regular y realizada muchísimos años antes de que el acreedor laboral extinga su relación laboral e inicie la acción judicial e incluso, sin revisar previamente si el deudor-empleador posee otros bienes que estén en aptitud de satisfacer la deuda (p. ej. en un proceso laboral que inició el ex trabajador de una empresa pesquera, la magistratura autorizó que el pago de la deuda laboral se realice contra el remate de la embarcación pesquera en la que laboró, aun cuando esta se aportó a un fideicomiso en garantía todavía vigente. A su vez, en otro proceso laboral, la magistratura autorizó que el ex trabajador de una empresa deudora de una institución financiera, remate un bien inmueble del que nunca fue propietario, porque lo obtuvo mediante un arrendamiento financiero que incumplió y que la institución financiera ejecutó).

En síntesis, lejos de aplicar la persecutoriedad solo frente a la inviabilidad de apremiar los propios bienes del empleador-deudor originario, existe una reiterada tendencia a aplicarlo sin más, omitiendo analizar si existió o no fraude.

Indudablemente, una posición como la asumida por la magistratura nacional distorsiona la finalidad del "derecho persecutorio" y como corolario de ello, no solo resta seguridad al tráfico jurídico de bienes, sino que encarece los costos de transacción en las operaciones propias y habituales del sector empresarial (compraventa, arrendamiento, fusiones, escisiones, etc.), pues hoy termina siendo imprescindible un due diligence laboral previo que ayude a determinar si existe deuda laboral e identificar eventuales contingencias. Pese a que esta práctica no elimina el riesgo, sí lo atenúa y a su vez, permitirá medir y ajustar el valor del precio o contraprestación respectiva en la transacción.

¿Qué hay por hacer?

Aunque la necesidad de garantizar el pago de los créditos laborales no está en discusión en nuestro sistema jurídico, sí lo están las distorsiones que se generan a causa del "superprivilegio" de la deuda laboral. Para frenar este impacto, podría estudiarse la posibilidad de establecer ciertos límites relacionados con la cuantía (hasta un determinado monto), antigüedad (la deuda generada durante un determinado periodo de tiempo) e incluso, con la pertenencia a determinadas categorías laborales (excluir de su alcance a quienes además de ser accionistas, ocuparon cargos con poder de decisión), de modo que el "superprivilegio" tenga alcance relativo y no absoluto.

De otro lado, la indefinición de los supuestos de procedencia del "derecho persecutorio" impone a la Magistratura la responsabilidad de revisar con acuciosidad las controversias que se ventilan en la jurisdicción laboral, y en función de ello, construir un criterio jurisprudencial sólido, en el que la persecutoriedad no solo opere como una medida residual, sino fundamentalmente cuando se constate la existencia de fraude. Es decir, que los bienes se persiguen porque el propósito de la transferencia fue evadir el pago de la deuda laboral.

En el futuro, podría evaluarse también la creación de un Fondo de Garantía Salarial o de un Fondo de Seguro de Desempleo que permita, por una parte, el resguardo del privilegio del crédito laboral y por otra, que permita aliviar las cargas a las que puedan estar sometidos los acreedores garantizados (facilitar la oferta del crédito y reducir su costo).

(*) Abogada del Estudio Benites, De las Casas, Forno & Ugaz. Profesora de Derecho Laboral General de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC.

PREFERENCIA DE LOS CRÉDITOS LABORALES SOBRE LAS ACREENCIAS DE OTRA NATURALEZA.

enero 21, 2010
PREFERENCIA DE LOS CRÉDITOS LABORALES SOBRE LAS ACREENCIAS DE OTRA NATURALEZA.


“Según lo expuesto, atendiendo a la supremacía constitucional el principio de prioridad en el pago de remuneraciones y beneficios sociales recogido en el segundo párrafo del artículo 24 de nuestra Carta Magna, resulta aplicable a los autos, encontrándose los bienes del deudor afectos al pago del íntegro de los créditos laborales, adeudados incluso sobre los derechos de garantía que tiene el demandante. De manera que, conforme a lo expuesto, la recurrente tiene prioridad en el pago de su acreencia laboral; sin perjuicio de lo que se ha indicado en el considerando sexto de esta sentencia, lo que finalmente constituye un mecanismo de control a fin de que impere el principio de moralidad al interior del proceso:
CAS. N° 3235-2002 IAMBAYEQUE Lima, veintitrés de junio del dos mil cuatro. La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, con el acompañado, vista la causa el día de la fecha y producida la votación correspondiente con arreglo de Ley, emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casación interpuesto por Mercedes Cruz Camizán contra la resolución de vista de fojas ciento noventiséis, su fecha nueve de setiembre del dos mil dos, que revocando la sentencia apelada de fojas ciento treintidós, su fecha doce de junio del dos mil dos, que declara infundada la demanda; reformándola, declara fundada la demanda de tercería de derecho preferente de pago interpuesta por la Caja Municipal de Ahorro v Crédito de Piura-CMAC PIURA SOCIEDAD ANÓNIMA. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO. Que, admitido el recurso de casación a fojas doscientos diez, fue declarado procedente por la causal contenida en el inciso 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil, por: a) La inaplicación del segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución, referido a la prioridad de pago de los beneficios sociales y remuneración del trabajador sobre cualquier otra obligación del empleador; argumenta que dicha prioridad de pago se presenta siempre y cuando se liquide el negocio, lo cual ha sucedido en el caso de autos, precisando además que su ex empleadores Marcial Díaz Hoyos y Juanita Vargas Fernández realizaban sus actividades como personas naturales y no jurídicas; debiéndose interpretar y aplicar la norma constitucional de mayor jerarquía como la invocada, frente a una de menor jerarquía como lo es el Decreto Legislativo ochocientos cincuentiséis. b) Por la inaplicación del artículo 26 inciso 3 de la Constitución, referida a la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma; alega que el juzgador debe interpretar el sentido de la norma aplicable al caso concreto, en forma más favorable al trabajador por ser la parte más débil y no como se ha realizado en el caso de autos aplicando al Decreto Legislativo ochocientos cincuentiséis antes citado, no obstante que su ex empleadores (sic) no se habían constituido en persona jurídica para que aquella entre liquidación (sic) por quiebra u otra razón, sino que han desarrollados (sic) sus actividades como persona natural; además cita la Ejecutoria Suprema dos mil, cuatrocientos sesentiocho guión noventisiete, que declara que se debe amparar la tercería preferente de pago de los beneficios sociales del trabajador sobre cualquier obligación del empleador. 3.-CONSIDERANDOS: Primero.- El segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución Política prevé la prioridad de pago de las remuneraciones y beneficios sociales, norma que resulta aplicable al caso de autos, toda vez que nos encontramos frente a un crédito laboral que ha sido reconocido judicialmente y que busca oponer su prioridad en el pago a un crédito financiero que viene siendo discutido judicialmente, crédito que se encuentra respaldado por una garantía hipotecaria registrada antes que el embargo de la recurrente. Segundo.- Tanto el crédito garantizado con hipoteca como la deuda laboral respaldada con un embargo, recaen sobre un inmueble en proceso de remate público, por lo que deberá ser materia de análisis si la aplicabilidad del segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución Política ha de influir en fa decisión tomada por el ad quem. Tercero.- La norma constitucional citada ha sido materia de desarrollo normativo, entre las normas que la desarrollas (sic) encontramos al Decreto Legislativo ochocientos cincuentiséis, a través del cual se precisan los alcances y prioridades de los créditos laborales. Cuarto.- Conforme se advierte de la demanda de fojas veinte, la preferencia en el pago por parte del demandante es intentada en base a existir un derecho real de hipoteca debidamente inscrito y porque los supuestos previstos en el Decreto Legislativo ochocientos cincuentiséis no se dan en este caso, al no haber requerimiento de señalamiento de bien libre o proceso de liquidación del empleador. Quinto.- Al respecto, aplicando el principio de prioridad en el pago consagrado constitucionalmente, se aprecia que tal decisión constitucional obedece a intereses de protección a los acreedores laborales frente a los demás acreedores de distinto orden, dentro del marco de una economía social de mercado. De manera que, dicho principio constitucional debe aplicarse por encima de las preferencias de derechos que se encuentran previstas en el Libro IX del Código Civil, referida a los registros públicos. Sexto.- Para esta decisión se tiene en cuenta el contexto en que se presentan los hechos materia de decisión judicial, sobre todo las circunstancias que el crédito del demandante es materia de un proceso judicial de ejecución de garantía hipotecaria y, por otro lado que, el demandante ha denunciado penalmente tanto a la recurrente como a sus ex empleadores, por el delito de defraudación y fraude procesal (a fojas cuarentisiete) denuncia que en caso de declararse la culpabilidad traería graves consecuencias civiles y penales para la recurrente. Sétimo.- En tal sentido, en aplicación del segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución Política, se aprecia que el Decreto Legislativo ochocientos cincuentiséis resulta siendo una norma en la que, desarrollándose el principio constitucional antes expuesto, ha dado lugar a que el precepto constitucional sea inaplicado; frente a lo cual se debe tener en cuenta también lo previsto en el segundo párrafo del artículo 138 de nuestra Carta Magna, en virtud al cual el principio de prioridad en el pago consagrado constitucionalmente debe imponerse a lo previsto por el Decreto Legislativo ochocientos cincuentiséis. Octavo.- Según lo expuesto, atendiendo a la supremacía constitucional el principio de prioridad en el pago de remuneraciones y beneficios sociales recogido en el segundo párrafo del artículo 24 de nuestra Carta Magna, resulta aplicable a los autos, encontrándose los bienes del deudor afectos al pago del íntegro de los créditos laborales, adeudados incluso sobre los derechos de garantía que tiene el demandante. De manera que, conforme a lo expuesto, la recurrente tiene prioridad en el pago de su acreencia laboral; sin perjuicio de lo que se ha indicado en el considerando sexto de esta sentencia, lo que finalmente constituye un mecanismo de control a fin de que impere el principio de moralidad al interior del proceso. Noveno. El artículo 26 inciso 3 de la Constitución no resulta aplicable a los autos, al no estar frente a una norma jurídica en donde luego de haber aplicado los distintos métodos de interpretación jurídica, se presenta una duda insalvable. 4. DECISIÓN: a) Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Mercedes Cruz Camizán mediante escrito de fojas doscientos siete, en consecuencia CASARON la resolución de vista de fojas ciento noventiséis, su fecha nueve de octubre del dos mil dos, que revoca la sentencia apelada de fojas ciento treintidós, su fecha doce de junio del dos mil dos, que declara infundada la demanda; reformándola; declara fundada la demanda de tercería de derecho preferente de pago interpuesta por la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Piura-CMAC PIURA SOCIEDAD ANÓNIMA. b) Actuando en sede de instancia CONFIRMARON la resolución apelada de fojas ciento treintidós, su fecha doce de junio del dos mil dos, que declara INFUNDADA la demanda, con lo demás que la contiene, c) DISPUSIERON la publicación de esta resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por doña Cruz Camizán Mercedes contra la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Piura-CMAC PIURA SOCIEDAD ANÓNIMA, sobre tercería preferente de pago; y los devolvieron.
SS. ALFARO ÁLVAREZ; CARRIÓN LUGO; AGUAYO DEL ROSARIO; PACHAS ÁVALOS; BALCÁZAR ZELADA.

EFECTO DE COSA JUZGADA

enero 20, 2010
EFECTO DE COSA JUZGADA


1.- INTRODUCCION
a) FUENTES LEGALES
b) CONCEPTO
c) OBJETIVO Y FUNDAMENTOS
2.- CLASIFICACION
3.- ACCION DE COSA JUZGADA
a) CONCEPTO
b) TITULAR
c) REQUISITOS DE PROCEDENCIA
4.- EXCEPCION DE COSA JUZGADA
a) CONCEPTO
b) TITULAR
c) CARACTERISTICAS
d) REQUISISTOS DE PROCEDENCIA
d.1) IDENTIDAD LEGAL DE PERSONAS
d.2) IDENTIDAD DE COSA PEDIDA
d.3) IDENTIDAD DE CAUSA DE PEDIR
5.- FORMAS DE ALEGAR LA EXC. DE COSA JUZGADA

1.- INTRODUCCION
a) FUENTES LEGALES
Artículos 175, 176, 177 CPC


b) CONCEPTO
“Autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ellas medios de impugnación que permiten modificarla” (Couture)
“Indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta de la ley afirmada en la sentencia” (Chiovenda)
Teoría clásica: la cosa juzgada, es el efecto de las sentencias firmes para que quienes han obtenido en el juicio, concluido por sentencia de condena, puedan hacer cumplir forzadamente el derecho declarado en su favor (actio judicate), o para que todos aquellos a quienes aprovecha el fallo, en conformidad a la ley (Art. 3º del C.C. nuestro), impidan, definitiva o irrevocablemente, todo pronunciamiento posterior sea en el mismo u otro sentido, esto es, con idéntico o diverso contenido y en el mismo o en otro proceso (exceptio rei iudicate), concurriendo los presupuestos, requisitos, condiciones y modos correspondientes y muy en especial, la triple identidad de que trata el ya citado Art. 177 del C.P.C. chileno.


c) OBJETIVO Y FUNDAMENTO
Necesidad de certeza, enfrentamiento entre la necesidad de certeza y la necesidad de justicia.
Necesidad de asegurar la certidumbre y estabilidad de los derechos adquiridos como efectos de la propia cosa juzgada.
Encuentra una base constitucional en el Art. 73 de la Constitución “…hacer revivir procesos fenecidos….”
Propio de las resoluciones judiciales, no así de los actos administrativos o legislativos

2.- CLASIFICACIONES
• COSA JUZGADA FORMAL: Los efectos se producen solo en el proceso en que se dicta la sentencia firme, es eficaz solo en el proceso que se dicto, podrá ser desvirtuada en otro distinto. Se habla de una inmutabilidad precaria.
• COSA JUZGADA MATERIAL: Los efectos se producen en el proceso que se dicto y en otros futuros, es eficaz dentro y fuera del proceso. Se habla de una inmutabilidad permanente.
• COSA JUZGADA PROVISIONAL: aquella que produce sus efectos dentro y fuera del proceso pero una vez que cambian las circunstancias puede modificarse lo resuelto.
• COSA JUZGADA REAL: Aquella que emana de una sentencia dictada en un proceso valido.
• COSA JUZGADA APARENTE: Aquella que se produce en un proceso en que falta un requisito de existencia del mismo.
• COSA JUZGADA RELATIVA: Aquella que produce efectos en relación a las partes en litigio.
• COSA JUZGADA ABSOLUTA: Aquella que produce efectos universales.
4.- ACCION DE COSA JUZGADA.
a) CONCEPTO:
Es aquella que la ley confiere al litigante en cuyo favor se ha declarado un derecho en una resolución judicial firme o ejecutoriada, para exigir el cumplimiento de lo resuelto. Es aquella que tiene por objeto exigir el cumplimiento de una resolución judicial firme. Art. 176

b) TITULAR:
El Art. 176 señala que le corresponde a aquel en cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución de la sentencia
c) REQUISITOS DE PROCEDENCIA:
• Que exista una resolución judicial firme o ejecutoriada (Art. 174) , o que en conformidad a la ley, causen ejecutoria.
• Que se haya solicitado su cumplimiento por el interesado.
• La prestación debe ser actualmente exigible.
• Como se hace valer:
i) Si el cumplimiento se solicita después de un año desde que la ejecución se hizo exigible, debe necesariamente hacerse valer a través de un juicio ejecutivo.(Art. 434 y ss CPC)
ii) Si se solicita el cumplimiento ante un tribunal distintote aquel que dicto la sentencia, debe hacerse valer a través de un juicio ejecutivo.
iii) Si se solicita ante el mismo tribunal que la dictó, dentro del plazo de un año contado desde la ejecución se hizo exigible, se hace valer a través del cumplimiento incidental.(Art. 231 y ss CPC)
iv) Procedimientos especiales. Ej.: procedimiento de lanzamiento, juicio de hacienda, procedimientos supletorios
5.- EXCEPCION DE COSA JUZGADA
a) CONCEPTO:
Es el efecto que producen las sentencias definitivas o interlocutorias firmes, en virtud del cual no puede volver a discutirse entre las partes la cuestión que ha sido objeto del juicio. Derecho de hacer valer los atributos de inimpugnabilidad e inmodificabilidad de la sentencia e impedir así que pueda volver a discutirse algo que ya fue objeto de una sentencia ejecutoriada.
Su objetivo es que los pleitos tengan fin, necesidad de que las cosas no se encuentren en una constante incertidumbre, principio de seguridad jurídica, evitar fallos contradictorios.
b) TITULAR:
El Art. 177 nos establece que puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo.
Se entiende de esta manera, que no solo el litigante victorioso puede oponer la excepción, sino que también, el perdedor, con el fin de impedir que se dicte un fallo posterior aun más desfavorable.

c) CARACTERISTICAS:
i) Irrevocabilidad: Esto significa que las sentencias judiciales firmes no pueden ser alteradas o modificadas de alguna manera, ni los Tribunales de Justicia ni el Poder Legislativo tienen dicha facultad. Excepciones:
• Jurisdicción voluntaria: son esencialmente revocables y por lo tanto, no existe en ellos cosa juzgada. (Art. 821 CPC)
• Juicios de arrendamiento: Art. 615 CPC
• Juicio Ejecutivo: Art. 478 CPC, se produce cosa juzgada en el juicio ordinario, se salva el caso de la reserva de acciones y excepciones.
ii) Relatividad: la presunción de verdad que envuelve rige solo para las partes que han intervenido jurídicamente en el litigio, su efecto no es general, al igual que el efecto de las resoluciones judiciales (Art. 3 CC). No obstante ser la regla general, tiene ciertas excepciones, en que la cosa juzgada tiene el carácter de absoluta, Art. 315, 316, 1246, 2513 CC.
iii) Renunciabilidad: si la parte interesada no la opone en juicio se entiende que renuncia a ella, el tribunal no la puede decretar de oficio.
iv) Imprescriptible: no obstante el transcurso del tiempo, esta excepción puede hacerse valer en cualquier momento, se diferencia en esto con la acción de cosa juzgada, que se extingue o prescribe por el hecho de no ser ejercida en cierto lapso de tiempo.
v) Resoluciones que producen la excepción: sentencias definitivas o interlocutorias ejecutoriadas. Al no distinguir, se puede concluir que las sentencias extranjeras también la producen siempre que se cumpla con el exequátur. No producen la excepción de cosa juzgada los autos y los decretos y las sentencias que causen ejecutoria
d) REQUISITOS DE PROCEDENCIA:
Art. 177 CPC, se puede alegar la excepción de cosa juzgada, siempre que entre la nueva demanda y la anterior ya resuelta exista la TRIPLE IDENTIDAD.

d.1) IDENTIDAD LEGAL DE PERSONAS: (limite subjetivo)
El demandante y demandado deber ser en ambos juicios la misma persona jurídica, es una identidad legal y no física, se trata mas bien de una identidad legal de parte, es así, como puede suceder que una misma persona actúe en dos juicios en calidades jurídicas distintas, no produciéndose la identidad legal de personas, o por el contrario, puede suceder que dos personas físicas distintas actúen en dos juicios bajo una misma calidad jurídica, produciéndose en ese caso la identidad legal.
Posibles problemas:
• Sucesores a titulo universal: siendo ellos continuadores de la persona del causante, existe entre ellos identidad legal.
• Sucesores a titulo singular: Una primera opinión sostiene que debe distinguirse el momento en que se ha adquirido el derecho por parte del sucesor a titulo singular, así:
1. si la adquisición se hizo antes de la iniciación del juicio, no existe identidad legal
2. si la adquisición hizo después de dictado el fallo, si existiría la identidad legal, y le afectaría.
3. si la adquisición se hizo durante el juicio, se supone que el fallo no le empece.
Una segunda opinión, establece que , cualquiera sea el momento de la adquisición, el fallo nunca afecta al sucesor a titulo singular, no habría identidad legal, ya que el sucesor no representa al causante.
Jurisprudencia mayoritaria: 1
• Coacreedores solidarios: existe identidad legal de personas.
• Codeudores solidarios: Si se falla una excepción personal, el fallo no afecta a los demás codeudores. Si se falla una excepción común, no hay acuerdo, algunos sostienes que si produce efectos, mientras otros la niegan ( mayoría apoya que si se producen efectos)
• Obligación indivisible: se produce a la misma discusión anterior, se opta por la misma solución, lo que se falla respecto de uno, afecta a los demás codeudores.
d.2 IDENTIDAD DE LA COSA PEDIDA.
Se entiende como el beneficio jurídico que se reclama en juicio y cuya sentencia determina, independiente de la materialidad del objeto al que el beneficio jurídico pueda referirse. Cuando el derecho que se discute es el mismo, aunque se trate de cosas materiales distintas, existe la identidad de la cosa pedida, cuando el derecho discutido es distinto, aunque la materialidad sea la misma, no existe la identidad. Ej. Reclamo un lápiz como heredero y se pierde el pleito, no puedo reclamar luego una mesa en la misma calidad de heredero, hay cosa juzgada, así, si reclamo mi propiedad sobre una silla y pierdo el pleito, puedo reclamar mi derecho de usufructo sobre ella posteriormente, no hay cosa juzgada.


d.3) IDENTIDAD DE CAUSA DE PEDIR
Se encuentra definida en el Art. 177 del CPC como el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio ¿Por qué se pide? Puede pedirse en dos juicios el mismo objeto aunque por causas distintas, no puede confundirse con los medios probatorios, no puede renovarse un pleito fundado en la misma causa de pedir alegando un medio probatorio nuevo. Se dice que es la razón de hecho que se enuncia en la demanda como fundamento de la pretensión, los fundamentos de derecho invocados le son indiferentes al juez
Se distingue en doctrina entre la causa próxima o inmediata y la causa lejana o remota, y se discute cual debe considerarse para ver si concurre la identidad. Ej. Nulidad de un contrato, causa próxima será el consentimiento viciado, causa remota, el error, fuerza o dolo. Para algunos debe tomarse en cuenta la causa próxima, para otros, la remota. Nuestra jurisprudencia no se ha definido al respecto.
5.- FORMAS DE ALEGAR LA COSA JUZGADA
• Como acción: Art. 175 y 176 CPC
• Como excepción dilatoria: Art. 304 y 307 CPC
• Como excepción perentoria: Art. 309 CPC
• Como excepción anómala: puede alegarse en cualquier estado del juicio, antes de la citación para oír sentencia en 1º instancia y hasta la vista de la causa en 2º
• Como fundamento del Recurso de Apelación.
• Como causal del Recurso de Casación en la Forma, siempre y cuando haya sido alegada oportunamente en el juicio y se hubiere desestimado, Art. 768Nº 6 CPC
• Como fundamento del Recurso de Casación en el Fondo, cuando la sentencia la pronunciarse sobre la excepción de cosa juzgada haya cometido una infracción de ley, siempre que esta infracción influya en lo dispositivo del fallo.
• Como base del Recurso de Revisión, cuando la sentencia que se trata de reever haya sido pronunciada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y no se alego en juicio, Art. 810 Nº 4 CPC.