EXP. N.° 1612-2003-AA/TC

febrero 22, 2010
EXP. N.° 1612-2003-AA/TC
APURÍMAC

EDWIN QUISPE HUAMÁN



SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 23 días del mes de setiembre de 2003, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con asistencia de los señores magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente; Rey Terry y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia



ASUNTO


Recurso extraordinario interpuesto por don Edwin Quispe Huamán contra la sentencia de la Sala Mixta de Abancay de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, de fojas 135, su fecha 16 de junio de 2003, que declaró infundada la acción de amparo de autos.



ANTECEDENTES


El recurrente, con fecha 24 de mayo de 2002, interpone acción de amparo contra los miembros de la Asociación de Desarrollo de Comerciantes Mercado Mayorista y Productores Altipuerto Abancay, alegando la vulneración –entre otros– de sus derechos de defensa y al debido proceso, conforme consta del acta de la Asamblea General Extraordinaria del 17 de diciembre de 2002, en la que se acordó su expulsión como socio y como Presidente del Consejo Directivo, sin motivo ni causa justificada. Expresa que la cuestionada asamblea no fue convocada por el Consejo Directivo conforme lo manda el Estatuto de la Asociación, y que en la misma asamblea se eligió un nuevo Consejo Directivo, hecho que transgrede el inciso b) del artículo 8° del Estatuto, toda vez que tal atribución corresponde a la Asamblea General Ordinaria. Alega, además, que las faltas que se le imputan, su sustento probatorio, como los acuerdos que cuestiona, no fueron puestos oportunamente en su conocimiento, así como que no se instauró procedimiento disciplinario en su contra, de tal manera que no ha podido ejercer su derecho de defensa.



Los emplazados contestan la demanda manifestando que no han vulnerado derecho constitucional alguno. Alegan que ante los hechos delictivos cometidos por el demandante, y luego de una convocatoria de la Junta Directiva, se celebró la cuestionada Asamblea General Extraordinaria, la que, conforme al inciso c) del artículo 9° del Estatuto, resolvió elegir un nuevo Consejo Directivo y expulsar al actor. Expresan, además, que en el Estatuto no hay ninguna disposición que establezca que el socio infractor será destituido mediante procedimiento disciplinario, sino que ello se efectúa a través de la Asamblea General Extraordinaria, y que han denunciado penalmente al actor por el delito de apropiación ilícita, proceso que se encuentra en giro ante la Fiscalía Provincial de Abancay.







El Juzgado Mixto de Abancay, con fecha 12 de marzo de 2003, declaró fundada la demanda, por estimar que al no haberse acreditado la existencia de la convocatoria que dispone el estatuto, se ha vulnerado el debido proceso, habiéndosele privado al actor de su derecho defensa.



La recurrida, revocando la apelada, declaró infundada la demanda, por estimar que en la cuestionada sesión no se ha decidido expulsar al demandante, y porque conforme al artículo 9° del estatuto, y al existir una serie de cuestionamientos en torno a la gestión del demandante –que son causa justificada–, se decidió renovar la junta directiva, de tal manera que no se ha vulnerado derecho constitucional alguno.



FUNDAMENTOS


1. Conforme al artículo 14° del Estatuto, corresponde al Consejo Directivo –entre otros– convocar a elecciones y a Asamblea General. Sin embargo, de autos se advierte que los emplazados no han acreditado –como alegan– que el precitado órgano haya convocado –al demandante, y en general, a los demás asociados– a la cuestionada Asamblea General Extraordinaria, al no obrar en autos aviso de convocatoria alguno en ese sentido, de tal manera que se ha vulnerado el derecho al debido proceso, constitucionalmente previsto por el inciso 3) del artículo 139° de la Carta Magna.



2. Asimismo, tampoco está acreditado que se haya citado al actor, esto es, que las faltas que se le atribuyen, su sustento probatorio, y el acuerdo de expulsión, hayan sido puestos oportunamente en su conocimiento, a efectos de que pueda ejercer su legítimo derecho de defensa, garantizado por el inciso 14) del artículo 139° de la Constitución, de tal manera que este derecho también ha sido afectado.



3. En concordancia con lo anterior, también conviene precisar que los hechos imputados al recurrente –y que son la causa de su expulsión– tampoco han sido acreditados en absoluto por los emplazados, toda vez que la sola presentación de una denuncia penal, que como los propios demandados expresan a fojas 75, se refiere a un proceso en trámite, incluso a la fecha, no cumple tal propósito, situación sustancialmente idéntica respecto del informe de gastos que corre a fojas 58 de autos.



4. De otro lado, conforme al inciso b) del artículo 8° del Estatuto, corresponde a la Asamblea General Ordinaria elegir al Consejo Directivo. No obstante, del acta de la Asamblea General Extraordinaria, de fojas 54, se advierte que en ella se decidió la elección de un nuevo Consejo Directivo. Sobre el particular, cabe señalar que, aun cuando el inciso a) del artículo 9° del Estatuto faculta a la Asamblea General Extraordinaria a reemplazar a los miembros del Consejo Directivo por causa justificada, sin embargo, y conforme se ha expresado en el Fundamento 5. supra, al no haberse acreditado fehacientemente la existencia de tal razón, no puede reputarse como legítima la facultad que la Asamblea General Extraordinaria se ha arrogado, por cuanto ello contraviene manifiestamente el debido proceso y, particularmente, el derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley, consagrado por el inciso 3) del artículo 139° de la Carta Magna.



5. Consecuentemente, si bien el Estatuto de la Asociación no ha establecido un procedimiento disciplinario sancionador, sin embargo, para el Tribunal Constitucional queda claro que el debido proceso –y los derechos que lo conforman, p. e. el derecho de defensa– rigen la actividad institucional de cualquier persona jurídica, máxime si ha previsto la posibilidad de imponer una sanción tan grave como la expulsión –inciso c) del artículo 20° del Estatuto–, razón por la cual los emplazados, si consideraron que el actor cometió alguna falta, debieron comunicarle por escrito los cargos imputados, acompañando el correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que –mediante la expresión de los descargos correspondientes– pueda ejercer cabalmente su legítimo derecho de defensa.



6. Por lo demás, también debe dejarse constancia de lo irregular que resultó la cuestionada sesión de Asamblea General Extraordinaria, toda vez que de la copia del acta obrante a fojas 54, no consta que se haya acordado la expulsión del actor, aun cuando los propios emplazados lo hayan reconocido en la contestación de la demanda que corre a fojas 71 a 77 de autos.



Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,



FALLA

REVOCANDO la recurrida que, revocando la apelada, declaró infundada la demanda; y, reformándola, la declara FUNDADA; en consecuencia, sin efecto, e inaplicable al demandante, el acuerdo de expulsión –como socio y como Presidente del Consejo Directivo– adoptado en la Asamblea General Extraordinaria del 17 de diciembre de 2002; ordena se reponga al actor en su calidad de socio y Presidente del Consejo Directivo de la Asociación de Desarrollo de Comerciantes Mercado Mayorista y Productores Altipuerto Abancay. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de los actuados.



SS.



BARDELLI LARTIRIGOYEN

REY TERRY

GARCÍA TOMA

Conclusión del proceso de convocatoria a asamblea

febrero 22, 2010
Conclusión del proceso de convocatoria a asamblea
Paola ATOCHE FERNÁNDEZ (*)

En este caso, el juez ordena la conclusión del proceso y dispone el archivo de los autos, en tanto que se acreditó que los órganos de gobierno fueron saneados conforme consta en el acta de asamblea.
Cas. Nº 402-2006-Piura. Convocatoria a Junta General ordinaria. Lima, veintitrés de noviembre de dos mil seis. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, con el acompañado; vista la causa el día de la fecha; producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso de casación interpuesto por el Gerente de la Cooperativa de Servicios Múltiples del Magisterio de Piura y Tumbes, a fojas mil cuarenta, contra la sentencia de vista de fojas mil treintitrés, su fecha veinte de diciembre de dos mil cinco, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, que confirma la apelada de fojas seiscientos ochentiséis, su fecha veintisiete de julio de dos mil cinco, que declara fundada la demanda sobre convocatoria a Asamblea General Ordinaria de Delegados de la Cooperativa de Servicios Múltiples del Magisterio de Piura y Tumbes; en los seguidos por Raúl Girón Rufino y otros, contra la ahora recurrente. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Esta Sala Suprema, por resolución de fojas treintidós del presente cuadernillo, su fecha veintidós de mayo del año en curso, ha declarado procedente el recurso por la causal de inaplicación del artículo 139º, tercer párrafo, de la Ley General de Sociedades, porque según dicho dispositivo, el juez ordenará la conclusión del proceso y dispondrá el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado o sustituido conforme con lo prescrito en el párrafo precedente; en tal sentido, en el caso de autos, afirma, que la demandada ha acreditado que la Cooperativa demandada ya tiene sus órganos de gobierno saneados de acuerdo a su Estatuto Social y a la Ley General de Cooperativas, conforme se aprecia del Acta de Asamblea de fecha trece de agosto de dos mil cinco, inscrita en los Registros Públicos-SUNARP, Zonal de Piura, con poder de vigencia de todos sus miembros, obrante a fojas ochocientos cincuentiocho; agregando a ello que tampoco se ha tenido en cuenta el artículo 158º de la Resolución Nº 195-2001-SUNARP-SN-, Reglamento General de los Registros Públicos, según el cual las resoluciones jurisdiccionales plenas en materia registral son de cumplimiento obligatorio; siendo así, existe un pleno registral, Resolución Nº 022-2005-SUNARP-SN, de fecha nueve de febrero de dos mil cinco, realizada en Arequipa, que establece lo siguiente: “para efectos registrales, se presume que el presidente o el integrante designado por el último Consejo Directivo inscrita la asociación o Comités están legitimadas para convocar a Asamblea General en la que se elijan a los nuevos
(*) Abogada por la Universidad de Lima y egresada de la Maestría en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima y por la Universidad Autónoma de Madrid. Especialista en Derecho Civil y Empresarial. Miembro de la Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico. Docente de Derecho Civil en la Universidad de Lima. Coordinadora general de JuS-Jurisprudencia.
integrantes de dicho órgano de gobierno, aunque hubiera concluido el período para el cual fueron elegidos”. Por consiguiente, CONSIDERANDO: Primero.- Es menester señalar que la causal de inaplicación de una norma de derecho material se constituye cuando el juzgador no ha aplicado una norma de derecho material pertinente a la controversia y vigente a la fecha de la decisión. Para tal efecto, a fin de determinar si hay o no inaplicación de una norma sustantiva por la Sala Superior al resolver la causa, se tiene que examinar y determinar los hechos acreditados en el proceso y que han sido alegados como sustento de la pretensión procesal. Segundo.- En tal sentido, es de apreciar que la presente controversia trata sobre la demanda interpuesta a fojas doscientos cincuentinueve, por varios de los miembros asociados de la Cooperativa de Servicios Múltiples del Magisterio de Piura y Tumbes Limitada - COOSERMA, dentro de ellos, los señores Raúl Girón Rufino y Paulo Govino Castro García, reclamando la convocatoria a Asamblea General Ordinaria de dicha Cooperativa, puesto que en la actualidad no existe órgano de gobierno, por lo que ante la renuencia y vacío de poder, no les queda más alternativa que recurrir al órgano jurisdiccional para iniciar la presente acción. Tercero.- Por escrito de fojas trescientos setentinueve, la Cooperativa demandada mediante su Gerente señor José del Carmen Mogollón Franco contesta la demanda, arguyendo –entre otros– que de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 28º y 30º, inciso c), concordados con el artículo 117º de la Ley General de Sociedades, se establece que una convocatoria debe hacerse a solicitud de accionistas que representen no menos del veinte por ciento de las acciones, en este caso, no menos de veinte socios, y que la Cooperativa demandada cuenta con cien socios que corresponde a la Asamblea General Ordinaria de Delegados, y que se encuentren hábiles para poder accionar; sin embargo, los socios demandantes se encuentran inhábiles. Cuarto.- Las instancias de mérito han resuelto amparar la presente acción, tal como se observa de las sentencias de fojas seiscientos ochentiséis y mil treintitrés, en atención a que la presente solicitud de convocatoria judicial reúne los requisitos establecidos por ley. Quinto.- Por otro lado, es pertinente señalar que por escrito de fojas ochocientos cincuentiocho, presentado ante la Sala Superior, por la parte demandada, se solicita la conclusión del proceso por haberse nombrado ya miembros de los órganos directivos de la Cooperativa, en base a la Asamblea General de fecha trece de agosto de dos mil cinco, que obra a fojas ochocientos sesenticuatro, la misma que consta inscrita en los Registros Públicos el día ocho de setiembre del mismo año. Sexto.- En tal sentido, si bien el artículo 139º, tercer párrafo, de la Ley General de Sociedades establece que “El juez mandará tener por concluido el proceso y dispondrá el archivo de los autos, cualquiera sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado o sustituido conforme a lo prescrito en el párrafo precedente”; sin embargo, cabe señalar que es menester que la solicitud de fojas ochocientos cincuentiocho y sus anexos sea puesta en conocimiento de los demandantes, a fin de que expresen lo conveniente. Séptimo.- Por tales razones, es criterio de este Colegiado que no es posible dictar un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, sin que previamente se cumpla con correr traslado de la solicitud de fojas ochocientos cincuentiocho y sus anexos, su fecha treinta de setiembre del año próximo pasado, a la parte demandante; por consiguiente, es menester ordenar el reenvío de los presentes autos a la Sala Superior a fin de que cumpla con lo expuesto en la precedentemente. En consecuencia, por las consideraciones expuestas y en aplicación del numeral 396º, inciso 2, acápite 2.1, declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Cooperativa de Servicios Múltiples del Magisterio de Piura y Tumbes -COOSERMA; por consiguiente, NULA la sentencia de vista de fojas mil treintitrés, su fecha veinte de diciembre de dos mil
cinco, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura; ORDENARON el reenvío de los autos a la Sala Superior a fin de que expida nuevo fallo, previo traslado a la parte demandante de la solicitud de fojas ochocientos cincuentiocho, formulada por la demandada; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Raúl Girón Rufino y otros contra Cooperativa de Servicios Múltiples del Magisterio de Piura y Tumbes, sobre Convocatoria a Asamblea General Ordinaria; y, los devolvieron. SS. TICONA POSTIGO, FERREIRA VILDÓZOLA, PALOMINO GARCÍA, HERNÁNDEZ PÉREZ
EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR VOCAL SUPREMO CARRIÓN LUGO ES COMO SIGUE: Primero.- En la presente causa, como aparece a fojas treintidós del cuadernillo de casación, se ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por don José del Carmen Mogollón Franco, por la causal de inaplicación de normas de derecho material, concretamente, por la inaplicación del artículo 139º, tercer párrafo de la nueva Ley General de Sociedades - Ley Nº 26887; Segundo.- Si se trata de causales que tienen que ver con el derecho material o sustantivo (causales previstas en los incisos 1 y 2 del artículo 386º del Código Procesal Civil), como ocurre en el presente caso, de conformidad con el artículo 396º del indicado ordenamiento procesal, si el criterio de la Sala es el de declarar fundado el recurso, además de declararse la nulidad de la sentencia impugnada, la Sala Suprema debe completar la decisión, si se trata de las causales anotadas, resolviendo la causa según corresponda a la naturaleza del conflicto de intereses, sin devolver el proceso a la instancia inferior, es decir, sin proceder a reenviar la causa a la instancia inferior. En el caso anotado el Código Procesal Civil prohíbe expresamente el reenvío. En cambio, tratándose de la casación que ampara el recurso por la causal de orden procesal, el reenvío está expresamente autorizado, como aparece del inciso 2 del artículo 396º del aludido Código; Tercero.- En el supuesto de que la instancia casatoria amparase el recurso por alguna de las causales de derecho sustantivo, la Sala de Casación se convierte en segunda instancia jurisdiccional (no en tercera instancia jurisdiccional), en la que, apreciando y evaluando los medios probatorios utilizados y los hechos acreditados, actuando así dentro del marco de la decisión casatoria, debe resolver el conflicto de intereses según corresponda, aplicando el derecho pertinente (artículo 396º, inciso 1 del Código Procesal Civil). En este supuesto, pues, la Sala de Casación, en la misma sentencia, casa la resolución impugnada y emite la decisión respectiva sobre el fondo de la controversia; Cuarto.- Cabe remarcar que en este caso la Sala de Casación no se convierte en tercera instancia, pues, al anularse la sentencia de la Sala Superior respectiva en virtud de la casación, realmente desaparece esta última decisión y la resolución que la Sala de Casación emita sobre el fondo del litigio se constituye en resolución de segunda instancia. Esta resolución sí es definitiva; Quinto.- Es pertinente precisar que la Sala de Casación, al haber declarado procedente el recurso por una causal de derecho material, si al sentenciar declara fundado el recurso, en su pronunciamiento sobre el fondo de la controversia que el Código le obliga, tendrá que fallar probablemente recogiendo la posición del recurrente planteado en su recurso impugnatorio y dentro del marco de la decisión casatoria. Es que la resolución casatoria le pone una camisa de fuerza a la propia Sala de Casación para pronunciarse sobre el fondo del litigio dentro del parámetro establecido por aquella decisión (artículo 396º último párrafo del Código Procesal Civil); Sexto.- En el presente caso, como se ha anotado precedentemente el recurrente denuncia la inaplicación del artículo 139º, tercer párrafo de la nueva Ley General de Sociedades, sosteniendo, que
en aplicación de la referida norma debe procederse a declarar la conclusión del proceso y el archivo de los autos, en atención a que ha acreditado que la Cooperativa demandada ya tiene sus órganos de gobierno saneados de acuerdo a sus Estatutos Sociales y a la Ley General de Cooperativas. Agrega, asimismo, que tampoco se ha tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo 158º de la resolución Nº 195-2001-SUNARP-SN (Reglamento General de los Registros Públicos; Sétimo.- Para determinar si en el caso de autos, en efecto, se han dejado de aplicar las normas legales antes anotadas, de modo ineludible tienen que analizarse los hechos aportados al proceso, no para cambiar el sentido de la decisión de las instancias de mérito, sino para determinar si las aludidas normas son o no de aplicación en el presente caso, ejerciendo esta Sala su control casatorio. Es que las normas materiales se aplican a los hechos acreditados en el proceso utilizándose los medios probatorios; Octavo.- Examinado el proceso se constata lo siguiente: 1) Los demandantes, don Raúl Girón Rufino y otros interponen demanda contra don José del Carmen Mogollón Franco, Gerente de la Cooperativa de Servicios Múltiples del Magisterio de Piura y Tumbes, a fin de que se convoque a la Asamblea General Ordinaria de Delegados de la citada Cooperativa con el objeto de tratar –entre otros puntos de la agenda– el relativo a la elección de los Cuadros Directivos. El fundamento básico en que se apoya la presente acción consiste en la inexistencia de órganos de gobierno, que a decir de los accionantes ha provocado un “vacío de poder dirigencia”. 2) La parte demandada, al absolver el traslado de la demanda, señaló que la misma devenía en improcedente, en razón de que según los estatutos sociales de la entidad era necesario que el veinte por ciento de los Delegados soliciten la convocatoria a Asamblea General Ordinaria, lo que no ocurría en el presente caso. 3) En la audiencia única se fijó como punto de la controversia, el determinar la procedencia de la convocatoria a la Asamblea General Extraordinaria de Delegados. 4) La resolución de primera instancia declaró fundada la incoada, básicamente, porque concluye en que en el caso de autos se ha presentado un vacío de cuadros directivos de la Cooperativa y que, por tanto, es el órgano jurisdiccional el encargado de convocar a la Asamblea General. 5) Mediante el escrito de fojas ochocientos cincuentiocho, la parte demandada solicita la conclusión del presente proceso, arguyendo que ya han sido nombrados los órganos de gobierno de la indicada Cooperativa. Para el efecto adjunto el Certificado Compendioso emitido por los Registros Públicos corriente a fojas ochocientos cincuenticuatro. En el presente documento aparecen designadas las personas naturales que integran los distintos Consejos (Administración y Vigilancia) y Comités (Educación, Asistencia Social, Vivienda y Electoral) de la Cooperativa de Servicios Múltiples del Magisterio Piura Tumbes Limitada. 6) La resolución al absolver el grado y confirmar la apelada, constata que en forma paralela al presente proceso se ha procedido a realizar una elección de cuadros directivos de la referida Cooperativa, señalando de que interfiere la función jurisdiccional, tal como lo prescribe el artículo 4º segundo párrafo del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; Noveno.- El numeral 139º, tercer párrafo de la Ley Nº 26887 - Ley General de Sociedades, cuya inaplicación se denuncia en casación, prescribe que “el Juez mandará tener por concluido el proceso y dispondrá el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado o sustituido conforme a lo prescrito en el párrafo precedente”. Por otro lado, el numeral 158º del Reglamento General de los Registros Públicos, señala que “constituyen precedentes de observancia obligatoria los acuerdos adoptados por el Tribunal Registral en los Plenos Regístrales, que establecen criterios de interpretación de las normas que regulan los actos y derechos inscribibles, a ser seguidos de manera obligatoria por las instancias regístrales, en el
ámbito nacional, mientras no sean expresamente modificados o dejados sin efecto mediante otro acuerdo de Pleno Registral, por mandato judicial firme o norma modificatoria posterior”; Décimo.- De lo expuesto, se concluye que en el caso de autos ya existen órganos de gobierno de la Cooperativa demandada, pues con el documento de fojas ochocientos cincuenta y cuatro, ha quedado evidenciado que ya han sido designadas las personas naturales que integran los Consejos Directivos y los Comités de la referida entidad. Por consiguiente, habiéndose cubierto el alegado “vacío dirigencial”, es de aplicación extensiva el numeral 139º de la Ley Nº 26887, siendo que dicha norma regula en esencia la sustracción de la pretensión sin declaración sobre el fondo del asunto en materia societaria, lo que en modo alguno implica interferir con la función jurisdiccional, pues tal conclusión del proceso inclusive se encuentra prevista en nuestro ordenamiento procesal civil (artículo 321º inciso 1 del Código Procesal Civil). No debe perderse de vista que en el ejercicio de la función registral, todos los actos y derechos cuya inscripción se solicita, pasan necesariamente por el filtro de la “calificación registral”. En tal virtud, en tanto no se cancele o se anule el documento corriente a fojas ochocientos cincuenta y cuatro, el mismo produce efectos legales erga omnes y, por tanto, el contenido de tal título es oponible a terceros; Undécimo.- Por lo demás, el artículo 158º del Reglamento de los Registros Públicos es una norma que resulta impertinente para resolver el proceso, en la medida que solo opera en el ámbito de las instancias regístrales. Por las razones anotadas: MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto por don José del Carmen Mogollón Franco a fojas mil cuarenta, debiéndose casar la sentencia de vista y reformándose la apelada, debe declararse la conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo de la pretensión; en los seguidos por don Paulo Govino Castro García y otro, sobre convocatoria a junta general ordinaria.- SS. CARRIÓN LUGO
C O M E N T A R I O
1. Introducción
En el presente caso, se demandó como pretensión la convocatoria a Asamblea General Ordinaria de Delegados de una Cooperativa. Dicha pretensión fue amparada por las instancias inferiores. Sin embargo, la Cooperativa –en sede casatoria– alega que se ha inaplicado el artículo 139º, tercer párrafo, de la Ley General de Sociedades, el cual establece que:
“Artículo 139º.- Acuerdos impugnables
(…)
No procede la impugnación cuando el acuerdo haya sido revocado el acuerdo haya sido, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto
(…)”.
En este sentido, la Cooperativa señala que ha acreditado que ya tiene sus órganos de gobierno saneados de acuerdo a su estatuto y a la Ley General de Cooperativas, conforme consta en el acta de asamblea debidamente inscrita en Registros Públicos, con poder de vigencia de todos sus miembros.
1 Código Procesal Civil
“Artículo 321º.- Conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo cuando:
1. Si se sustrae la pretensión del ámbito jurisdiccional.

(…)”.
Adicionalmente, la Cooperativa refiere que tampoco se ha tenido en cuenta el artículo 158º de la Resolución Nº 195-2001-SUNARP-SN-, Reglamento General de los Registros Públicos, según el cual las resoluciones jurisdiccionales plenas en materia registral son de cumplimiento obligatorio; siendo así, existe un pleno registral, celebrado en Arequipa, mediante Resolución Nº 022-2005-SUNARP-SN (09.02.2005), que establece que: “para efectos registrales, se presume que el presidente o el integrante designado por el último Consejo Directivo inscrita la asociación o Comités están legitimadas para convocar a Asamblea General en la que se elijan a los nuevos integrantes de dicho órgano de gobierno, aunque hubiera concluido el período para el cual fueron elegidos”.
Por tales fundamentos, solicita que se declare la conclusión del proceso judicial de convocatoria a asamblea general.
2. Conclusión del proceso de convocatoria a asamblea general
De la casación se desprende que, durante el proceso judicial de convocatoria a asamblea, se nombraron los órganos directivos de la cooperativa por acuerdo de asamblea general y, en esa medida, a pesar de que el proceso sobre dicha materia se encontraba en trámite, con el mencionado acuerdo ya existían los órganos debidos para que realicen una convocatoria válida.
Precisamente, ese supuesto es el que el legislador ha previsto en el artículo 139º de la Ley General de Sociedades. Si bien es cierto los cooperativistas tienen el derecho de solicitar judicialmente la convocatoria a asamblea y, reuniendo las condiciones establecidas por ley, que se realice la convocatoria, también es cierto que en el caso de que el acuerdo haya sido revocado o sustituido, el juez dispone la conclusión del proceso y el archivo de los autos.
Consideramos que la interposición de la demanda a convocatoria de asamblea cumplió con las formalidades previstas por ley, en la medida que en ese momento no existía órgano directivo que pudiese realizar una convocatoria de forma válida. Sin embargo, en el transcurso del proceso judicial, el órgano que debía realizar la convocatoria ya contaba con las facultades para realizarla. Es por ello que habiéndose acreditado esto, se debe proceder con la conclusión del proceso, la cual es una facultad del juez.
Por ello compartimos lo dicho por la Corte Suprema que señala que el artículo 139º de la Ley General de Sociedades se aplica de forma extensivamente, en tanto que regula la sustracción de la pretensión sin declaración sobre el fondo del asunto en materia societaria. Asimismo, también se considera que dicho hecho no significaría interferir con la función jurisdiccional, pues tal conclusión del proceso se encuentra prevista en el artículo 321º, inciso 1 del Código Procesal Civil1.
EDITORA JURÍDICA GRIJLEY JuS Comentarios de jurisprudencia ALERTA JURISPRUDENCIAL Corporación Grijley Jr. Lampa 1221. Lima – PERÚ. Telfs: 427-3147 / 337-6525 y 337-6449

El triunfo de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta

febrero 11, 2010
El triunfo de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta
Reynaldo Mario Tantaleán Odar (*)
http://www.derechoycambiosocial.com/revista001/nulidad.htm


COMENTARIOS A LA CASACIÓN 476-2003 CAJAMARCA

“Dichosos los que tienen hambre y sed de justicia, porque ellos serán saciados.”

(Mateo 5, 6)



Al Doctor Pedro Donaires Sánchez, profesor, maestro, amigo y guía.

En agradecimiento por sus enseñanzas, por asesorarnos para nuestra graduación y por brindarnos la oportunidad de trabajar junto a él en esta Casa Superior de Estudios y en la ciudad capital.

Actual Magistrado y anterior Abogado triunfador en el presente caso. Victoria que compartimos por sentirnos parte de ella.



1. NOTA INTRODUCTORIA
Anteriormente hemos emitido nuestra opinión con respecto a la necesidad de variar la redacción legislativa del remedio procesal de la Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, en nuestra normatividad.[1] El presente trabajo no viene a ser sino un complemento de aquella posición que dejamos sentada en dicha oportunidad.

El estudio en esta ocasión trata de una demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta instaurada fuera del plazo legal de los seis meses requerido por la normatividad vigente, la misma que fue declarada fundada.

Para ello, es necesario precisar que nuestro trabajo está basado, sobretodo, en la Sentencia emitida por el Juzgador de primera instancia, puesto que, las Resoluciones de las Cortes Superior y Suprema se remiten, en la cuestión de fondo, a lo ya resuelto por el juzgador original.



2. REMINISCENCIA DE LOS HECHOS

Brevemente veremos algunos aspectos directamente relacionados con la Resolución bajo comentario para poder entender de mejor modo nuestros postulados.



2.1. ANTECEDENTES

La señora Carmen Rosa Torres de Álvarez es propietaria de un inmueble ubicado en el Jirón Bolívar Nº 318 de la localidad de Cajamarca, el mismo que es ocupado por un sujeto al cual no se conoce.

Por ello mismo es que la señora Torres cursa cartas notariales, poniendo en aviso a los ocupantes del inmueble a fin de que le sea devuelto.

Sin embargo, por desconocerse el nombre correcto del ocupante, se dirigen las cartas a la persona de Daniel Teófilo Sánchez.

Habiéndose cursado las cartas notariales, el ocupante del inmueble manifestó que el indicado señor no vivía en el mismo y que tampoco se conocía quién era. No obstante el ocupante presentó una partida de defunción del señor Daniel Teófilo Sánchez, después de haber afirmado que no lo conocía.

No habiendo obtenido respuesta positiva, la señora Torres demandó el Desalojo por Ocupación Precaria del inmueble indicado, ante el Juzgado Mixto del Módulo Básico de Santa Apolonia, según obra en el Expediente Nº 1999-0036. Tal demanda fue declarada improcedente por la imprecisión del nombre del demandado. Empero, ante tal demanda se apersonaron los hijos del verdadero ocupante llamados Juan Manuel y Segundo Daniel Reyes Sánchez.

Consecuentemente, hacia el 8 de agosto del año 2000 se solicitó la Actuación de una Prueba Anticipada por el Juzgado Mixto de Santa Apolonia, cuyo Expediente fue signado con el Nº 2000-0024, consistente en una inspección judicial del predio urbano. En dicha prueba se constató las características reales del predio, las cuales coincidían con las que figuraban en la escritura pública de la señora Torres, con lo que se acreditaba la propiedad. Allí también se constató que el nombre correcto del ocupante era el de Daniel Sebastián Reyes Sánchez.

En la indicada diligencia, el ocupante afirmó que el terreno le pertenecía en propiedad en virtud de un título otorgado por el Concejo Provincial de Cajamarca desde 3 años atrás aproximadamente.

El ocupante indicó también que el proceso por el cual adquirió el bien fue ante un órgano Jurisdiccional Judicial, sin embargo manifestó no recordar mayores datos al respecto.

Así, la señora Torres interpuso una demanda de desalojo por ocupación precaria ante el Juzgado Mixto de Santa Apolonia, ahora en contra del ocupante y sus hijos, signado con el número 2000-0044.

En dicho proceso el demandado presentó de modo extemporáneo una copia certificada de la Sentencia que lo declaraba propietario del inmueble por Prescripción Adquisitiva de Dominio.

Es decir, el señor Reyes, ocupante real del inmueble, tramitó una demanda, ante el Tercer Juzgado Especializado Civil de Cajamarca, sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio hacia el 1 de octubre de 1999, mediante el proceso 99-191. Sin embargo, dirigió su pretensión contra Elidia Vigo Moreno, con citación de la Municipalidad Provincial de Cajamarca y del Ministerio Público. Obviamente ninguno de los demandados se apersonó al proceso.

Habiendo obtenido su objetivo, el señor Reyes inscribió su propiedad en el Registro de la Propiedad Inmueble – Oficina Registral de Cajamarca en la Ficha Nº 81526, afirmando que el bien lo había conducido en forma pacífica, continua y pública desde 1977.



2.2. EL PROCESO DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

Con los hechos sucedidos y narrados anteriormente, la señora Torres inicia un proceso de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, respecto del proceso de Prescripción Adquisitiva de Dominio.

El proceso fue signado con el número 2001-0023 y se tramitó ante el Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de Baños del Inca. Y se demandó al señor Daniel Sebastián Reyes Sánchez y a sus hijos.

El demandado no sólo contestó la demanda sino que reconvino la misma versándose en un Mejor Derecho de Propiedad, además de una indemnización por Responsabilidad Extracontractual.

La accionante solicitó la abstención del juzgador que conociera el proceso primigenio que se pretendía nulificar, por lo que, otro fue el juzgador que asumió competencia.

El nuevo juzgador integró al Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial en calidad de litisconsorte necesario pasivo, suspendiendo la causa hasta el emplazamiento válido de dicho funcionario.

A la audiencia de Conciliación, Fijación de puntos controvertidos y admisión de medios de prueba solamente asistió la incoante con su abogado…



3. LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

3.1. NATURALEZA DE LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

La nulidad de cosa juzgada fraudulenta es considerada un medio impugnatorio. Se ha dicho que un medio impugnatorio es el instrumento que la ley concede a las partes o terceros legitimados para que soliciten al juez, que él mismo u otro de jerarquía superior, realice un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque éste total o parcialmente. (Monroy Gálvez 1995: 302).

Los medios impugnatorios al clasificarse en remedios y recursos,[2] abarcan a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta como un ejemplo de remedio procesal.

Entonces, el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta consiste en el inicio de un proceso autónomo (distinto al que dio lugar a la sentencia que se cuestiona) cuyo propósito es solicitar la revisión de la decisión final que adquirió la autoridad de cosa juzgada y del proceso en que se emitió por presentarse un supuesto de fraude. Al respecto, Ana María Arrarte (2002) considera que, si bien el proceso nulificante es uno nuevo distinto de aquél en el que de expidió la sentencia cuestionada, ello no obsta a que, por su naturaleza sea accesorio de este último. Es decir, si bien se trata de un proceso autónomo, ello no impide reconocer su esencia de medio impugnatorio, o sea, que, por su naturaleza, es, específicamente, un remedio procesal.

Por otro lado, la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, al estar inmersa dentro de las nulidades procesales, se encuentra gobernada por todos los principios que rigen a aquéllas.

Sin embargo, este remedio procesal también goza de otras características como son: excepcionalidad, residualidad, extensión limitada, impedimento de revisión del fondo de la controversia y requisito de la concurrencia de una causal con la afectación al proceso, características que ya hemos estudiado anteriormente.



3.2. LA COSA JUZGADA

La cosa juzgada puede ser entendida como la inatacabilidad de una sentencia jurisdiccional una vez que ha quedado firme. No se trata de un efecto de la sentencia sino de una cualidad y un modo de ser y de manifestación de sus efectos (Cieza 2001: 30).

Las resoluciones judiciales y los procesos que le dieron origen, adquieren la calidad de cosa juzgada cuando el proceso, como un todo, ha terminado por la falta de impugnación oportuna o por el agotamiento de todos los medios impugnatorios y todas las instancias. Dicho de otro modo, las resoluciones consentidas y/o ejecutoriadas adquieren la calidad de cosa juzgada.

La eficacia de la cosa juzgada radica en sus elementos que son;

Ø Inimpugnabilidad Está vedada la posibilidad de revivir procesos fenecidos.

Ø Inmutabilidad Una vez producida la conclusión del proceso no es posible dejar sin efecto la resolución que hubiera adquirido el carácter de cosa juzgada.

Ø Coercibilidad Permite a la parte cuyo derecho ha sido objeto de tutela a través de una sentencia favorable, contar con la posibilidad concreta de exigir del obligado el cumplimiento de lo dispuesto en ella.

Siguiendo esta orientación el Artículo 123º del código procesal civil ha establecido que una resolución judicial adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando no proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o las partes renuncian expresamente a interponerlos, o dejan transcurrir los plazos sin formularlos.

En este estado consideramos prudente traer a colación que en doctrina –y también en jurisprudencia- se considera la clasificación de la cosa juzgada en formal y en material (Arce 1997: 228).

La cosa juzgada formal se presentaría cuando, pese a que no caben ya contra ella medios impugnatorios en el mismo proceso en que se dictó, su eficacia es meramente transitoria porque la misma cuestión jurídica debatida puede ser nuevamente sometida a otro proceso. En cambio, la cosa juzgada material o sustancial, por el contrario, sería la autoridad que asume la sentencia judicial cuando reúne no sólo el carácter de inimpugnable en el mismo proceso, sino que, además, a ello, se agrega el carácter inmutable o inmodificable. Es la cosa juzgada propiamente dicha.

Pero, en suma, la clasificación de la cosa juzgada en formal y material, se considera que ya no responde a una concepción moderna del proceso, ni está de acuerdo con lo normado en nuestro código adjetivo. Para Adrián Simons (2002) la cosa juzgada debe ser medida y apreciada en función al grado de inmutabilidad de las sentencias; es decir, cómo es que llega a formarse la cosa juzgada.

Él propone una clasificación en Sentencias Definitivas, es decir, aquéllas que admiten sólo un medio extraordinario de impugnación, como lo es la nulidad de cosa juzgada fraudulenta; y Sentencias Últimas, las que adquieren la autoridad de cosa juzgada, lo que quiere decir que, a diferencia de las anteriores, adquieren inmutabilidad colocándolas al margen de cualquier discusión posterior.

De ese mismo parecer son Hernando Devis Echandía (Apud. Cieza 2001: 31), Jairo Cieza Mora (2001: 29) y Alicia García (1997: 189). Por ejemplo, para esta autora (1997: 190), la cosa juzgada formal y la cosa juzgada administrativa no son institutos correctamente estructurados.

Saliendo de este tema, concluiremos diciendo, entonces, que habrá cosa juzgada cuando lo resuelto adquiera firmeza y se mantenga inalterable, impidiéndose la discusión, alteración o modificación del factum sometido a proceso.



3.3. CAUSALES PARA SOLICITAR LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

El sustento de una nueva revisión de una sentencia firme que ha pasado a tener la autoridad de cosa juzgada, es el fraude procesal, el mismo que puede presentarse en cualquier tipo de proceso.

El fraude procesal hace referencia a una conducta procesal dolosa destinada a obtener una decisión jurisdiccional en apariencia legal, pero que, en realidad, encierra un provecho ilícito. Es decir, en palabras de Peyrano (Apud. Morales 2002): “(...) existe fraude procesal cuando media toda conducta activa u omisiva, unilateral o concentrada, proveniente de los litigantes, de terceros, del oficio o de sus auxiliares que produce el apartamiento (sic) dañoso de un tramo del proceso o del proceso todo, de los fines asignados; (...).” Esta finalidad dolosa implica una violación al principio de la buena fe procesal (Garrote 1997: 155).

El fraude, entonces, adquiere mayor gravedad cuando se esconde bajo una sentencia con autoridad de cosa juzgada, pues la dota de una apariencia de legalidad oponible a terceros, situación que no se presenta fuera del proceso.

El fraude en el proceso es mucho más grave que el fraude en los actos civiles, porque se utiliza al órgano jurisdiccional como sujeto activo del acto ilícito.

“(...), existe una corriente doctrinaria -encabezada por el profesor Jorge Peyrano-, según la cual el tema central no es que se haya presentado un supuesto de fraude, sino que exista lo que él denomina “entuerto”, esto es: “...cualquier circunstancia (objetiva, subjetiva, voluntaria o fortuita) que redunde en que la sentencia final no refleje fielmente la verdadera voluntad del ordenamiento para el caso concreto”.” (Arrarte 1996: 218). En esta corriente se acepta como causal de revisión no sólo el fraude procesal, sino también las situaciones de caso fortuito y fuerza mayor, lo cual no es recogido por nuestra legislación.

Anteriormente, nuestro código procesal civil consideraba cuatro causales para solicitar la revisión de una sentencia definitiva, ellas eran dolo, fraude, colusión o afectación al debido proceso. Posteriormente, la redacción fue modificada, por cuanto, el dolo se encontraba implícito en el fraude procesal, pues el mismo viola el mandato que impone a las partes la obligación de obrar con lealtad y probidad (Devis 1997: 69). Pero, además, la colusión no es sino una modalidad que puede adoptar el fraude. Ambos serían variantes del fraude (Carrión 2000: 415).

En la actualidad, nuestra legislación requiere que se materialice, necesariamente, una afectación al debido proceso, además de las causales de fraude o colusión.

Por nuestra parte ya hemos manifestado que consideramos que la única causal para solicitar la nulidad debería hacer referencia solamente al fraude procesal.



3.4. LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA
Sobre este punto, también nos hemos pronunciado anteriormente. Sin embargo, es necesario no dejar de lado algunos aspectos resaltantes. Así, por ejemplo, al definirnos qué es un medio impugnatorio, Monroy Gálvez (1995: 302) nos manifiesta que se trata de un instituto sólo utilizable por los elementos activos de la relación procesal que tienen interés directo en el resultado del proceso o del acto procesal que se impugna, es decir, la parte o el tercero legitimado.

Ante esto, es claro que existirán sujetos que no tuvieron conocimiento real del proceso y que tranquilamente pueden ser aceptados activamente, debido al perjuicio que se causa, como se da en el presente caso.

Es decir, el postulado de que se faculte demandar la nulidad de cosa juzgada fraudulenta a todo sujeto que se viera perjudicado, haya sido o no, parte en el proceso originario, queda debidamente sustentado con el caso bajo comentario.

En lo referente a la legitimidad pasiva, ya también advertimos que lo lógico es que se demande a quien generó el fraude. También sobre esto adelantamos que por acuerdo de pleno jurisdiccional se determinó que debía emplazarse con la demanda al Magistrado si es que se le imputaba dolo, fraude o colusión, así como al Procurador Público encargado de la defensa de los asuntos del Poder Judicial.[3]



4. PRINCIPALES PUNTOS DE ANÁLISIS DE LA SENTENCIA
4.1. POSESIÓN PACÍFICA, CONTINUA Y PÚBLICA DE UN INMUEBLE
En la sentencia se cuestiona la afirmación hecha por el demandado en el sentido de que había conducido el bien de modo pacífico, continuo y público, para poder acceder a la prescripción adquisitiva de dominio.

Es claro que tal afirmación no se ajustaba a la realidad por cuanto se le había requerido en diversas oportunidades y de diversos modos la desocupación del inmueble, tal como lo acreditó la demandante.

Las cartas notariales cursadas a persona distinta al demandado no pudieron surtir efecto cuando él dijo no conocer al destinatario. Sin embargo, al adjuntar la partida de defunción del personaje a quien se dirigió la carta es claro que tenía cierto conocimiento de quien se trataba. Ahora bien, el juzgador hace un razonamiento muy acertado, por la similitud de los apellidos, se podía presumir de que tenían alguna relación de parentesco.

Con esto el juez dedujo que el demandado sí pudo tomar conocimiento de la existencia de los verdaderos propietarios del bien que ocupaba y que lo estaban reclamando. Además, las cartas notariales fueron dejadas en la dirección donde justamente él vivía



4.2. PRESCRIPCIÓN DE UN BIEN PÚBLICO
Un error que comete el demandado y que es absuelto claramente por la sentencia hace referencia a la prescripción de los bienes públicos.

El demandado indica que el proceso de prescripción adquisitiva de dominio fue tramitado correctamente pues se emplazó al colindante conocido así como a la Municipalidad Provincial de Cajamarca. Sostiene que dicho terreno tenía la condición de bien público por cuanto era la prolongación del Jirón Huánuco de la localidad de Cajamarca.

Ante esto el juzgador aclara que los bienes públicos devienen en imprescriptibles, siendo el razonar que, al haber sido acogida la pretensión de prescripción adquisitiva de dominio, era claro que el Municipio no era dueño de dicho predio y que se debió notificar válidamente a los verdaderos propietarios.



4.3. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA DECLARATIVA
La sentencia fue inscrita en Registros Públicos el día 15 de junio del año 2000 según la demandante; y el día 7 de junio del mismo año, según el demandado.

En este sentido, el plazo de seis meses estipulado en el artículo 178º del código procesal civil para poder solicitar la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, y, consecuentemente, el derecho de la accionante ya se habrían extinguido, por cuanto la demanda fue presentada el día 13 de diciembre de dicho año.

La sentencia procedente de una prescripción adquisitiva de dominio no requiere ejecución por tratarse de una sentencia declarativa.

Contradictoriamente, en el considerando segundo de la sentencia, el juzgador expresa que el demandado, en ejecución de la misma, inscribió su propiedad en el Registro de la Propiedad Inmueble, lo cual no es una afirmación correcta por parte del magistrado.

Corrigiendo el error, en el considerando sexto agrega que el proceso de prescripción adquisitiva de dominio es eminentemente declarativo, y, en tal sentido, el plazo exigido por el artículo 178º del código procesal civil debe computarse no desde su inscripción en Registros Públicos, sino desde el momento de haber adquirido la calidad de cosa juzgada.



5. EL PRINCIPIO PROCESAL DE EFECTIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS SUSTANCIALES
5.1. SEGURIDAD JURÍDICA Y JUSTICIA
El mecanismo de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, como lo señala correctamente el juzgador en la sentencia de primera instancia, no viene a ser sino la solución creada para superar la discusión entre dos valores jurídicos de importancia superlativa como son la seguridad jurídica y la justicia.

Sin embargo, ya la doctrina ha indicado que la autoridad de cosa juzgada no deviene en absoluta y necesaria, de modo que cabe admitir su revocación cuando ello es imprescindible para impedir los efectos de sentencias intolerablemente injustas.

El proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se constituye en el resultado intermedio para superar la discusión respecto a la prioridad entre dos valores jurídicos de importancia superlativa: la seguridad jurídica derivada de las sentencias firmes que adquirieron la autoridad de cosa juzgada, y la justicia, cuando existen situaciones que revelan un abuso del derecho a la jurisdicción y desvían la voluntad declarada de la ley por otra (Carrión 2000: 406).

La seguridad jurídica no viene a ser sino una garantía del estado de derecho. Su significación apunta a la previsibilidad de las consecuencias jurídicas derivadas tanto de la aplicación del derecho como de las de determinadas conductas humanas.

La justicia, en cambio, no puede ser definida dentro del ámbito del derecho, pues, para hacerlo, se requiere ingresar al campo de la filosofía. Además, la percepción de justicia que tiene cada individuo difiere de la otra, según el contexto en que se encuentre (Guerra 2002: 19). No obstante ello, podemos trabajar con el concepto de justicia positiva esbozado por María Fabiana Meglioli (1999: 1) para quien, aquélla consiste en el restablecimiento del ordenamiento jurídico, cuando se ha visto alterado por una conducta antijurídica.

Ahora bien, en un análisis axiológico, Juan Hitters (Apud. Meglioli 1999: 2)admite que resulta innegable que el rango de la seguridad es inferior al de otros valores jurídicos, tales como la justicia, que a no dudarlo, viene a ser el más elevado de toda la escala estimativa.

Sin embargo, se puede considerar que en los procesos culminados con fraude, no se resquebraja la seguridad jurídica que brinda la cosa juzgada, ya que la misma sería irregular por haber sido obtenida con medios ilícitos. O sea, una sentencia obtenida fuera de las garantías constitucionales, jamás puede adquirir la inmutabilidad de la cosa juzgada, permitiendo así su revisión (Arrarte 2001: 198). No puede haber cosa juzgada cuando para obtener el fallo se avasallaron los derechos y garantías que las normas fundamentales conceden a los justiciables: “Por consiguiente, si se obtiene una sentencia judicial fruto de un proceso viciado sustancialmente, resulta imposible considerar que en tal decisión exista aplicación del derecho, lo que lleva a inferir que el fallo será injusto, transgredirá el fundamento del estado de derecho, quebrando el principio de seguridad jurídica, justificar lo contrario implicaría contravenir el orden jurídico preestablecido y propiciar la “inseguridad jurídica”.” (Meglioli 1999: 2).

En palabras de Peyrano (1997: 123): “No a toda sentencia judicial puede reconocérsele fuerza de resolución inmutable, sino sólo aquellas que han sido precedidas de un proceso contradictorio en el que el vencido haya tenido adecuada y sustancial oportunidad de audiencia y prueba. No puede invocarse el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada cuando no ha existido un auténtico y verdadero proceso judicial.” En ese mismo sentido, Berizonce manifiesta que no toda sentencia tendrá eficacia de cosa juzgada, sino tan sólo aquéllas que coronan un proceso válido en todos sus aspectos (1997: 176). En igual modo se pronuncia Ramírez Jiménez (Apud. Carrión 2000: 408), para quien la cosa juzgada obtiene el carácter de inmutable sólo en la medida en que la sentencia haya sido emitida dentro de un proceso serio, imparcial y que haya respetado el principio de igualdad para las partes.



5.2. REFLEXIONES ACERCA DEL PLAZO PARA SOLICITAR LA REVISIÓN POR FRAUDE PROCESAL
El considerando sétimo de la Sentencia toma como referencia una de las teorías referidas a la caducidad y a la prescripción, la cual es la idónea para resolver este conflicto de intereses.

Allí se menciona que el plazo exigido por el código instrumental es uno de Caducidad, y que se entiende que tanto la Caducidad como la Prescripción Extintiva de Derechos se constituyen en una especie de sanciones al actuar negligente del actor.

Hablamos de prescripción extintiva de derechos por un lado, y como contraparte, la prescripción adquisitiva de derechos. Ya que si uno pierde algún derecho por el transcurso del tiempo, esto favorece a otro sujeto que es quien adquiere el derecho también por efectos del tiempo trascurrido.

Partiendo de este razonamiento, es claro que la accionante siempre actuó con la diligencia requerida, no pudiéndose afirmar que no lo hizo de tal forma, puesto que jamás tuvo conocimiento del proceso y no podría ser sancionada con el transcurso del tiempo, si es que no contó con la oportunidad de hacer valer su derecho de contradicción.

El demandado se ampara en que realizó las publicaciones requeridas por el código adjetivo en este tipo de procesos y que la demandante no tomó las precauciones debidas al leer el periódico.

Aquí, sin que el juez haya realizado un pronunciamiento sobre este asunto, lo argumentado por la defensa de la demandante aclara el panorama. Prácticamente, y casi todos lo podemos comprobar, el hecho de realizar las publicaciones en un periódico se tornan en una simple formalidad a lo requerido, pues en la realidad, creemos que son muy pocos los que están al tanto, todos los días, de los avisos judiciales publicados en los diarios. Prácticamente, solamente los leen los interesados que saben que dicha publicación se va a realizar.

Pero vayamos al meollo del asunto que ha provocado el estudio presente: El inicio del cómputo del plazo para solicitar la revisión procesal.

El mayor inconveniente en este aspecto radica en que, el ahora demandado, presentó la copia de la Sentencia que lo declaraba propietario por prescripción adquisitiva de dominio después de haber transcurrido los seis meses requeridos para la instalación del proceso nulificante, en virtud de nuestro ordenamiento procesal vigente.

En esa orientación, sabemos que la demanda será declarada improcedente cuando se presentase fuera del lapso exigido por el código adjetivo.

Pero habrá que entender que tal plazo corre cuando todos los implicados en el proceso han tenido una participación válida en el mismo. Así, analizando la ratio legis del remedio procesal de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, ésta no busca sino alcanzar la justicia como fin supremo del derecho.

En esa dirección, el juzgador señala la ejecutoria correspondiente al Expediente 2562-98 emitida por la 3 Sala de la Corte Superior de Justicia de Lima donde se afirmó que el plazo fijado por el artículo 178º del código instrumental debe contarse desde que el justiciable toma conocimiento formal de la resolución suprema, esto es, cuando se le notifica el mandato inferior que manda cumplir lo ejecutoriado, lo que implica computar el plazo desde el momento en que las partes toman conocimiento de modo formal de la culminación del proceso que se pretende nulificar.

Sabemos al respecto que nuestro código establece, respecto de la sentencia final, que la acción nulificante procede únicamente dentro de los seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada si no fuere ejecutable.

Al respecto, hemos indicado oportunamente que el plazo debe computarse desde que el interesado toma conocimiento real de la finalización de un proceso que lo perjudica,[4] pues, tal sujeto puede no haber sido parte en dicho proceso, pero por atentarse contra sus derechos, tendría la posibilidad de solicitar la revisión del mismo., como se da en el presente caso.

Así, el cómputo se debería iniciar desde que se tuvo conocimiento de la culminación definitiva del proceso. Empero, estimamos que el inicio del cómputo del plazo debe hacer siempre referencia a la fecha en que se tuvo conocimiento real –y no formal- de la finalización del proceso con sentencia firme que otorga la calidad de cosa juzgada y que, salvo prueba en contrario, se debe presumir que corre desde la fecha de la notificación de la misma.



5.3. LA EFECTIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS SUSTANCIALES COMO PRINCIPIO PROCESAL

El artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil está referido a los fines del proceso, así como a la integración de la norma procesal. En el primer párrafo de dicho artículo textualmente se estipula:

“El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia.” (El subrayado es nuestro).

Ahora intentaremos explicar debido a qué motivos hemos resaltado una parte del citado artículo, la misma que suele ser dejada de lado.

Si estamos dentro de los fines del proceso, entonces hay que tener muy en cuenta que uno de esos fines es, justamente, hacer efectivos los derechos sustanciales de los justiciables. Y esto está referido a los derechos materiales, sustantivos o también llamados sustanciales, como lo hace nuestro código.

Los derechos sustanciales son aquéllos que tienen por sí sustancia y vida propia. Se contraponen (académicamente hablando)[5] a los derechos procesales, adjetivos o instrumentales. Así tenemos que, los derechos sustanciales son llamados sustantivos, y los derechos procesales, adjetivos.

Recurriendo a la gramática, podemos entender que un (derecho) sustantivo hace referencia a una palabra (institución jurídica) que no requiere de la adición de elemento alguno para su propia existencia y comprensión. Por su parte el (derecho) adjetivo es aquél vocablo (institución jurídica) que califica u otorga alguna cualidad al (derecho) sustantivo.

Entonces, podemos entender -de modo muy general- que un derecho adjetivo queda subordinado[6] a un derecho sustantivo. En otras palabras, se requiere de una vulneración un derecho sustantivo para que se haga uso de los derechos adjetivos a fin de recuperar el derecho sustantivo menoscabado. Por ello mismo aquéllos también son llamados instrumentales o procesales.

Retornando a nuestro rumbo y teniendo en cuenta lo dicho, recordemos que la finalidad del proceso es buscar el derecho de fondo que asiste a cada parte. No olvidemos que el proceso está al servicio de estos derechos, en otras palabras, al servicio de la justicia.

Evoquemos siempre que el fin supremo del derecho es nada más y nada menos que la justicia. Ya Couture nos advertía que cuando encontrásemos una confrontación entre el derecho y la justicia, deberíamos preferir a ésta última.

En el presente caso, el juzgador hace lo justo. Considera que, pese a haberse interpuesto la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta fuera del plazo legal, ésta es procedente así como amparable, impidiendo, de este modo, una sentencia intolerablemente injusta -tal y como él mismo lo menciona-.

El juzgador corona su Sentencia recurriendo al Imperio de la Justicia y al Principio Ex iniura ius non oritur referido a que aquello que es contrario al derecho no puede originar un derecho.

Finalmente, indicaremos que la Sala Civil de Cajamarca confirmó la Sentencia de primera instancia agregando que los derechos de defensa y de contradicción no admiten limitación ni restricción alguna para su ejercicio.

Por su parte, la Sala Suprema afirmó que el recurso de Casación no merecía ser amparado, puesto que el Colegiado Superior sí se había pronunciado respecto de los supuestos agravios en contra del recurrente, y más aún si en la Sentencia se podían apreciar las valoraciones esenciales y determinantes que sustentaban la decisión.



6. COLOFÓN

Esta Sentencia que sienta un precedente jurisdiccional único en nuestro Estado, adolece de una debilidad: tanto la Resolución de la Sala Superior como la de la Sala Suprema no mencionan explícitamente que el plazo para poder demandar la nulidad de cosa juzgada fraudulenta puede ser computable desde el día en que el perjudicado toma conocimiento real del proceso.

Creemos que, por la envergadura del asunto en cuestión, en la Sentencia de Casación se debió haber mencionado este aspecto. Al no habérselo hecho, la trascendencia de esta Casación puede pasar desapercibida.

El presente trabajo intenta que usted, amigo lector, difunda esta Resolución; espera que usted pregone que la justicia está sobre el derecho, y que los cauces procesales no pueden ahogar a un derecho latente que espera alcanzar la justicia en la otra orilla.



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1997 LA COSA JUZGADA FRAUDULENTA en EL FRAUDE PROCESAL – FUNDAMENTOS DOCTRINARIOS PARA UN ESTUDIO DEL ARTÍCULO 178º DEL C.P.C., Instituto de investigación y Defensa del Derecho de Acceso a la Justicia –IDAJUS-, Palestra Editores SRL, Lima

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En Folio Views – Explorador Jurisprudencial. Base de datos jurisprudencial 2001-2002. Diálogo con la Jurisprudencia. 6153 Resoluciones a texto completo. Gaceta Jurídica Editores.



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NOTAS:

[1] Vid. MODIFICACIÓN DE LA REDACCIÓN LEGISLATIVA DE LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA en La Revista Nº 01 Noviembre 2003 La Revista, publicación del Órgano de Difusión Oficial de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca; y en Revista Jurídica Telemática Cajamarca: http://comunidad.vlex.com/cajamarca/ o www.galeon.com/ceif/, Año V, Nº 14, 2004.

[2] El Artículo 356º del código procesal civil recoge esta clasificación.

[3] Vid. Gaceta Jurídica Editores (2001: 286).

[4] A manera de ejemplo, el artículo 750º del código civil dispone que el derecho a contradecir la desheredación se extingue a los dos años desde la muerte del testador o desde que el desheredado tuvo conocimiento del contenido del testamento.

[5] Es claro que entre los derechos materiales y los procesales no existen tal confrontación, sino, por el contrario, una complementación. Además, sabemos bien que los derechos procesales gozan de autonomía y no se hallan subordinados a los derechos materiales Dichas afirmaciones son sólo para efectos de mejor comprensión del tema.

[6] Ídem.




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(*) Abogado. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca. Conciliador Extrajudicial.

E-mail: yerioma@hotmail.com o yerioma@latinmail.com




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LA INCONGRUENCIA EN EL PROCESO CIVIL

febrero 08, 2010
LA INCONGRUENCIA EN EL PROCESO CIVIL
El autor analiza la aplicación del principio de congruencia, los alcances y casos en que se puede presentar la
incongruencia en el proceso civil.
CÓMO SE PUEDE MANIFESTAR LA INCONGRUENCIA EN EL PROCESO CIVIL



Martin Alejandro Hurtado Reyes[1]



I. Presentación:



A partir del contenido de la Casación No. 3270-2007-Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04.08.09,
Págs. 25365 y 25366, podemos perfilar la base teórica que sustenta al principio procesal llamado de congruencia
procesal y ver su lado patológico que es la incongruencia, es decir, los yerros sustentados en una afectación a este
principio, en los que puede incurrir el juez al emitir actos procesales.



Si bien, en el caso en concreto la Sala Civil de la Corte Suprema se refiere estrictamente (por denuncia del impugnante)
a una de las modalidades de incongruencia en las que se puede incurrir: por no haber resuelto todos los puntos (rectius
hechos) controvertidos, ello no es óbice para desarrollar con mayor amplitud los casos en los que se puede presentar
esta figura en el proceso civil. Sobre la ejecutoria materia de análisis se hará una mención en la parte final del presente
artículo.



Por lo cual debemos indicar que el contenido del presente tiene por finalidad perfilar los alcances del principio de
congruencia en el proceso civil y cómo se pueden presentar en este contexto el lado patológico de esta institución (aun con
posibilidad de no agotar sus contornos), la cual muchas veces afecta ostensiblemente la relación procesal. De ahí, la
importancia de su estudio.



II. Del vocablo congruencia e incongruencia:

Conforme al Diccionario de la Real Academia el vocablo congruencia deriva del latín congruent-a. Significa conveniencia,
coherencia, relación lógica. Los significados que brinda este diccionario en general no se encuentran muy alejados de la
esencia de la institución jurídica que analizaremos brevemente en este trabajo.

Por el contrario, el vocablo incongruencia (presentado como su contracara) puede tener usos y significados que en la
vida cotidiana lo hacen aparecer como un término que manifiesta algo negativo. A partir del citado diccionario la palabra
incongruencia deriva del latín incongruent-a, que significa falta de congruencia y se refiere a un dicho o hecho faltos de
sentido o de lógica.



Entonces, tenemos que la incongruencia aparece en sentido coloquial como un vicio o atentado a la congruencia, ello se
explica porque nos hemos familiarizado con el término “incongruencia” para sostener (por ejemplo) que la
conducta de ciertas personas resulta “incongruente” con las ideas y principios que dice tener, lo cual se
resume en que se dice una cosa y se hace otra.



Así entendidas las cosas tenemos que el término incongruencia tiene un significado negativo en sentido coloquial, pero,
como veremos, también se presenta la misma situación cuando se denuncia la incongruencia de determinados actos
procesales.



III. El principio de congruencia procesal:



3.1. Generalidades:



Consideramos que el principio de congruencia procesalse encuentra interrelacionado con otros tópicos de mucha
importancia en el Derecho Procesal, concretamente señalamos que éste se vincula estrechamente con el derecho a la
motivación de resoluciones judiciales y a la búsqueda de una decisión que respete los parámetros de logicidad.



No cabe duda que el principio de congruencia está ligado y forma parte del contenido esencial o constitucionalmente
protegido del derecho a la motivación de resoluciones judiciales. [2] Ya que el juez al realizar la motivación de sus
decisiones no sólo debe cuidar que éstas sean lógicas sino también congruentes. La motivación se vaciaría de contenido si
el razonamiento efectuado por el juez no soporta una test de logicidad y congruencia.





Con lo cual sostenemos a priori que la motivación no se agota con la sola fundamentación fáctica y jurídica, sino que se
requiere además que la argumentación que sustenta la misma debe ser congruente y lógica, la transmisión del
pensamiento del juez al momento de resolver determinado petitorio debe cumplir con los parámetros ya indicados, caso
contrario se puede postular la afectación al derecho constitución a motivar las decisiones judiciales.



3.2. El Derecho a resolución motivada, razonable y congruente:



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Las sentencias se deben razonar, porque la racionalidad aplicada a los hechos que constituyen un requisito natural para
que las partes conozcan los motivos que han provocado la persuasión y certeza representada en la decisión.[3]



La motivación de las resoluciones judiciales es un aspecto que debe ser garantizado por cualquier Constitución en un
Estado democrático y social de derecho, estos es, que sirva como garantía para que el justiciable sepa cuáles son los
motivos que llevaron al juez a resolver en determinado sentido, evitando la arbitrariedad y el secretismo.



Le corresponde al juez no sólo el deber de motivar sus decisiones, pero no para dar cuenta de un elemento formal de
cumplimiento ineludible (pues puede ser una motivación aparente), sino que de su contenido se pueda verificar la
existencia de una decisión no arbitraria. Con lo cual tenemos que la sentencia es válida sólo si cumple con el deber de
motivación y que esta motivación forma parte esencial de toda resolución judicial.



Una cosa es la motivación expuesta como signo, o como acto de comunicación de un contenido –señala Taruffo- y
otra es la motivación como fuente de indicios. Para el primer segmento la sentencia se interpretará al conjuro de los
intereses y en función de los instrumentos técnico-jurídico que elucubran el discurso; mientras en el segundo, el auditorio
en general, la sociedad, examinará el discurso como fuente de indicios que dejarán traslucir los elementos que
puedan haber influido sobre su redacción (vgr.: el nivel cultural y la opiniones del juez).[4]



La tutela que otorga el Estado a través del proceso no se debe proveer de manera arbitraria, por el contrario las
resoluciones que forman parte del proceso judicial (autos y sentencias) deben tener una motivación, razonable y
congruente. Esto implica no sólo que las resoluciones judiciales tengan los fundamentos de hecho y de derecho
(motivación que se exige en nuestro sistema de manera errada) sino que esta motivación sea razonable, es decir que
cumpla con los principio lógicos (control de Logicidad) y además que sean pronunciamiento congruentes.



Desde el punto de vista de la lógica, la motivación para ser lógica, debe responder a las referidas leyes que presiden el
entendimiento humano. Deberá tener, por lo tanto, las siguientes características: 1) debe ser coherente, es decir,
constituida por un conjunto de razonamientos armónicos entre si, formulados sin violar los principios de identidad, de
contradicción y del tercero excluido, para ello deben ser: congruentes, no contradictorias e inequívocas. 2) la motivación
debe ser derivada, es decir, debe respetar el principio de razón suficiente, para lo cual el razonamiento debe estar
constituido por inferencias razonables deducidas de las pruebas y de la sucesión de conclusiones que en base a ellas se
haya determinando, a la vez que de los principios de la psicología y de la experiencia común. 3) finalmente, la motivación
debe ser adecuada a las normas de la psicología y la experiencia común.[5]



En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC No. 8123-2005-PHC/TC “uno de
los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una
respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier
clase de procesos. La exigencia de que la decisiones judiciales sean motivadas e proporción a los términos del inciso 5
del artículo 139 de la Constitución, garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan,
expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la
potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar
un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. En suma garantiza que el razonamiento empleado
guarde relación y sea suficiente y proporcionada con los hechos que al juez penal corresponde resolver”.



3.3. La congruencia como principio esencial del proceso:



Conforme a la doctrina este principio tiene origen en las Partidas, concretamente en la Ley 16 Título 22 de la Partida III
“non debe valer el juyzio que da el juzgador sobre cosa que fue demandada ante él…”, siendo
recogido por la Ley de Enjuiciamiento Civil de España de 1881 en su artículo 359 “las sentencias deben ser
claras, precisas y congruentes con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito”.



Comúnmente el Principio de Congruencia se han entendido a través del aforismo ne eat judex ultra petita partium, el
cual implica que el Juez no puede dar a las partes más de lo que piden, es decir que se ha restringido este principio a
la identidad entre lo resuelto y lo pedido por el actor (en la demanda) y el demandado (en la contestación). Si no se
produce esta identidad –entre lo pedido por las partes y lo concedido por el Juez- se habla de una decisión judicial
incongruente.[6]



Entonces, la palabra clave en la congruencia es la correspondencia, identidad, adecuación entre dos elementos: la
pretensión y lo que se decide de ella en la sentencia, la que se puede entender según Karla Vilela[7] en tres vertientes: i)
la adecuación de la sentencia a las pretensiones de las partes; ii) la correlación entre las peticiones de tutela y los
pronunciamiento del fallo; iii) la armonía entre lo solicitado y lo decidido.



Ello responde al fenómeno que se presenta en el proceso civil, el cual por su naturaleza responde a ser público, por
estar regido por normas procesales que tienen esta cualidad; sin embargo, lo que se discute dentro de él son intereses
privados, que corresponden estrictamente a las partes, por eso se dice que el juez resuelve intereses de privados, por lo
cual, no puede ir más allá de lo que le piden y discuten las partes, no obstante es necesario mencionar que el proceso
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también tiene conexión con intereses públicos, pues le interesa la comunidad tomar conocimiento de cómo vienen
resolviendo sus jueces en casos concretos, buscando establecer una predictibilidad de las decisiones judiciales y
controlando la función jurisdiccional.[8] Este principio es considerado en la doctrina como una manifestación del principio
dispositivo.[9]Aunque otros autores como Serra Domínguez han expresado más bien que este principio descansa en
todos los principio que integran el proceso, aunque es más evidente en el principio dispositivos y en el de contradicción.



La doctrina lo reconoce como principio procesal de congruencia, aunque otros prefieren llamarle norma, aquí
encontramos a Andrés De la Oliva quien lo define como la norma que expresa los límites del juicio jurisdiccional, esto es,
el ámbito que debe alcanzar y el que no debe sobrepasar la sentencia, fundamentalmente en el ámbito volitivo (de los
pronunciamientos del fallo), pero también en el intelectual y lógico (de los fundamentos del fallo).



Se puede decir citando a Guasp que la congruencia se define como la conformidad que debe existir entre la sentencia y
la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan
ese objeto.[10]



Este principio procesal tiene otras aristas, pues esta falta de identidad se puede dar entre lo resuelto y lo pedido, pero
asimismo puede estar referido a las partes, como también a los hechos de la litis, en la primera estamos ante la
incongruencia objetiva[11], en la segunda a la incongruencia subjetiva y en la tercera a la incongruencia fáctica. En
resumen, hay una exigencia impuesta al juez en el proceso, la de establecer siempre una identidad respecto a las
pretensiones, partes y hechos del proceso y lo resuelto en la sentencia. [12]

Pero, como veremos en adelante, la patología de la congruencia se puede presentar en diversos ámbitos del proceso,
no sólo está referida a la pretensión y a lo resuelto en la sentencia, pues, se requiere siempre que la actividad del juez al
resolver cualquier pedido sea congruente con lo pedido.

IV. Manifestaciones de incongruencia en el proceso civil:



4.1 Incongruencia con relación a la pretensión procesal



En este tipo de incongruencia se aprecia una disfunción en el manejo de las pretensiones, un tratamiento inadecuado por
parte del juez con respecto a los elementos objetivos y subjetivos de la pretensión procesal: el petitorio, la causa petendi
y elementos subjetivos de la pretensión (demandante y demandado).



Para conocer cómo se manifiesta el principio de congruencia en el proceso civil a partir de la figura de la pretensión
procesal, debemos hacer un análisis de las situaciones patológicas que genera más bien su contravención, nos
referimos a la incongruencia, [13] así tenemos:



4.1.1. Incongruencia Objetiva:



En la incongruencia objetiva existe un divorcio entre lo resuelto por el juez y lo que es objeto del proceso, es decir, con
petición expresa de la demanda (pretensión), lo expuesto como defensa por el demandado (contestación y reconvención).
Esta incongruencia se presente de tres formas, la citra petita, la extra petita y la ultra petita. Cabe aclarar que esta
nomenclatura la asumimos, siendo conscientes que la doctrina utiliza muchas veces otras, pero, que en su contenido
expresan la misma idea. [14]



4.1.1.1. Citra Petita:



Llamada también incongruencia infra petita. La incongruencia citra petita, se da cuando el juez en su decisión final no
emitió pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones propuestas por las partes o sobre un punto controvertido. Esta
omisión pone en evidencia la falta de identidad entre lo resuelto y lo pedido por las partes. Ej. Si la demanda contiene una
acumulación objetiva, originaria y accesoria de pretensiones, digamos como pretensión principal la resolución contractual y
como pretensión accesorio la de indemnización por daños y perjuicios, sin embargo, el Juez sólo resuelve la primera
obviando la segunda, en tal caso la incongruencia objetiva será citra petita.



En este tipo de incongruencia se manifiesta como una omisión de pronunciamiento, esta omisión quiebra la identidad entre
lo pedido y lo resuelto (si fueran pretensiones) o la falta de correlación entre los puntos controvertidos fijados y los
resueltos en la decisión (pues, se deben resolver todos, sin excepción).



4.1.1.2. Extra Petita:



La incongruencia extra petita[15] se presenta en un proceso cuando el Juez al emitir pronunciamiento se pronuncia
sobre un pedido o pretensión no propuesta por las partes, es decir decide sobre algo que no fue discutido en el proceso
por las partes, en consecuencia se aparta del thema decidendum. Ej. Cuando se demanda la ejecución de Cláusula
Penal y el demandado no solicita su reducción y el juez, declara fundada la demanda ordenando la ejecución de dicha
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Cláusula Penal, sin embargo, decide que ésta se debe ejecutar en un monto menor al pactado por las partes, en este
caso la incongruencia objetiva se presenta, ya que el Juez resuelve algo no fue pedido formalmente por las partes
(reducción de Cláusula Penal).



Esta disfuncionalidad tiene como elemento central el exceso, esto es, nos encontramos frente a un supuesto en el cual
el pronunciamiento excede a lo pedido por las partes (del petitorio o los hechos, por lo cual, puede ser objetiva y
subjetiva la incongruencia).



Se incurre en esta incongruencia –expresa Vilela- cuando una sentencia concede algo que no es precisamente lo
que se ha pedido por alguna de las partes o bien se hace una declaración que no se corresponde con las pretensiones
deducidas por las partes. En el orden procesal y, en concreto, en la resolución judicial, la autonomía señalada se
manifiesta en el sometimiento del juez a lo estrictamente solicitado por las partes en el proceso. [16]



Devis Echandía[17] sostiene que se produce tal incongruencia cuando el sentenciador sustituye una de las pretensiones
del demandante por otra y cuando, además de otorgar las primeras, concede algo adicional.



Por su parte Peyrano precisa: la incongruencia objetiva extra petita se da cuando el órgano jurisdiccional otorga algo que
no ha sido impetrado por las partes; en tanto que la habrá citra petita si aquel omite pronunciarse sobre la viabilidad de
alguno de los pedidos deducidos.



Esta modalidad de incongruencia tiene excepciones, pues el Juez puede emitir pronunciamiento sin que se hayan
demandado cuando la ley lo autoriza, por ejemplo en los procesos de divorcio o separación convencional, donde si no se
demanda alimentos, tenencia o régimen patrimonial el Juez está obligado a pronunciarse sobre ellos de manera
positiva o negativa en la sentencia, siempre que no haya una sentencia emitida sobre dicho aspectos en otro proceso.



Conforme a nuestra legislación (Código Civil) se pueden presentar excepciones a esta forma de incongruencia: artículo 66
(referida a que el Juez puede declarar la declaración de ausencia aun cuando se haya demandado la muerte presunta),
358 (Cuando el Juez declara la separación de los cónyuges aun cuando se hubiese demandado el divorcio) y 220
(declaración de nulidad del acto jurídico por el juez cuando resulte manifiesta) del Código Civil.



No se produce incongruencia extra petita, cuando el juez resuelve una pretensión que no fuera demandada, siempre que
la misma esté referida a una acumulación legal accesoria de pretensiones, por ejemplo cuando se ordena el pago de una
indemnización a favor del cónyuge que resulte perjudicado con la separación, en los divorcios por separación de hecho
(artículo 345-A del CC), lo mismo ocurre en el divorcio por otras causales o en los procesos de nulidad de matrimonio,
donde el juez puede señalar una indemnización por daño moral, aun si no hubiese sido demandado (artículo 351 y 283
del CC). Sirve también para utilizar como ejemplo, los intereses legales que se generan cuando es declarada fundada la
demandada de indemnización por responsabilidad civil extracontractual, pues el juez debe pronunciarse sobre ellos sin
que exista pedido expreso (Artículo 1985 de CC).



Otro supuesto de excepción al principio de congruencia lo podemos encontrar en el artículo 38.2 del Ley del Proceso
Contencioso Administrativo, el cual señala: La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la
pretensión planteada lo siguiente: 2. El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la
adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada,
aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda.



4.1.1.3. Ultra Petita:



En la incongruencia ultra petita[18], es cuando el juez otorga más de lo que realmente pidieron las partes, el criterio
que se maneja en esta incongruencia para poder determinar cuándo se da más de lo pedido por las partes, es un
criterio cuantitativo, es decir, basado en el quantum o monto del petitorio. Así si el demandante pide que el demandado
le pague la suma de como S/. 10.00 entonces el Juez no debe tomar una decisión donde se le reconozca un pago mayor
al demandante que el solicitado, como por ejemplo ordenar el pago final de como S/. 15.00; sin embargo, el Juez en su
pronunciamiento sí puede reconocer a favor del actor una suma menor (como de S/. 8.00), esto como resultado de que
en el debate procesal se haya logrado probado que no le corresponde al actor el pago total, sino una suma menor, en
tal caso no hay incongruencia ultra petita.



Hay incongruencia objetiva por exceso -sostiene Peyrano- y por ende resolución ultra petita, cuando el órgano
jurisdiccional concede más de lo reclamado; en tanto que habrá por defecto cuando el tribunal, sin razón verdadera,
otorga menos de lo reclamado.[19]



Esta incongruencia no funciona en el proceso laboral, donde el juez puede dar una suma mayor de la solicitada por el
trabajador, si por disposición de la ley le corresponde el pago de una suma mayor por beneficios sociales, indemnización
por despido arbitrario, horas extras, u otros conceptos, en la práctica se presenta este fenómeno, cuando la liquidación
acompañada a la demanda no se ajusta a lo establecido en la norma laboral concreta, por lo cual el juez está obligado
a realizar un recálculo, lo que pone en evidencia que aun en estos casos el tema es cuantitativo.

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Esto significa que el juez laboral en nuestro sistema se encuentra autorizado para dictar sentencia ultra petita visadas
por la norma procesal (artículo 48 inciso 3 de la LPT). No obstante debe quedar claro que el juez laboral también se
encuentra prohibido de emitir sentencia con incongruencia extra petita, pues no puede declarar fundado un concepto
remunerativo o similar que no haya sido expresamente demandado.



4.1.2 Incongruencia Subjetiva:



Esta incongruencia está referida a los sujetos del proceso, es decir a los sujetos que integran la relación jurídica como
demandante y demandado. Partiendo del aforismo res inter alius acta (tomada del derecho civil), para especificar que
los efectos directos de la sentencia sólo deben afectar a las partes del proceso; pero, admitiendo también la generación
de efectos reflejos de la decisión judicial.



Refiere la doctrina que se habla de incongruencia subjetiva, cuando la decisión judicial no emite pronunciamiento sobre
alguno de los sujetos de derecho que conforman la parte activa o pasiva del proceso (omisión, citra petita) o esta decisión
emite pronunciamiento a favor o en contra de un tercero que no formó parte de la relación jurídica procesal por falta de
emplazamiento (exceso, extra petita), en este último caso estaremos asistiendo a la vulneración del Principio de
Bilateralidad o Audiencia, aunque como hemos ya señalado, este segundo supuesto puede estar coberturado por una
excepción, cuando se trata de los efectos reflejos de la decisión.



Se produce este tipo de incongruencia, cuando se emite sentencia a favor o en contra quien no era parte del proceso o
no se comprende en la sentencia a quien si fue parte del mismo.



Una sentencia que se pronuncie respecto a sujetos que no han sido partes es, simplemente, una sentencia ineficaz e
incongruente. Pero ya no sólo se exige identidad de sujetos, sino identidad de su calidad. Aunque siempre hay que tener
en cuenta las posibles intervenciones de terceros como litisconsortes (tanto facultativos como necesarios) que se podría
haberse integrado en el proceso. [20]



Este principio tiene restricciones en materia laboral, cuando se trata de proteger al trabajador contra un empleador que
pretende burlar los derechos o créditos laborales de éste, como por ejemplo por la aplicación del Principio Laboral de
Persecutoriedad del Negocio, también se le conoce como despersonalización del empleador, es decir, cuando el
empleador realizando maniobras legales pretende la modificación del régimen de propiedad de la empresa con el afán
de rehuir a las obligaciones laborales, esto quiere decir que la cosa juzgada persigue al empleador del trabajador
aunque este pretenda esconderse tras argucias legales y por ende evitar la responsabilidad derivada de la relación
laboral.



Se presenta esta situación cuando el empleador fue declarado insolvente y por ello se procedió a la disolución y liquidación
de la empresa o el incumplimiento de las obligaciones laborales con los trabajadores porque el empleador incurrió en
simulación o fraude a la ley, transfiriendo sus activos a otras empresas o a terceros o cuando busca generar causales
simuladas para el cierre del centro de trabajo. Estas situaciones las encontramos reguladas en el artículo 3 del D. Leg.
856, referido a los Créditos Laborales.



4.1.3 Incongruencia Fáctica:



Uno de los elementos objetivos de la pretensión procesal son los hechos. Los hechos son los elementos fácticos que
secundan la llamada causa petendi. Sin hechos no podemos estructurar adecuadamente un proceso. Estos –en
el proceso- constituyen el supuesto de hecho de la norma jurídica que se pretende aplicar en la sentencia.



Los hechos pueden ser aportados por el demandante al postular su pretensión y el demandado al ejercer resistencia, el
juez no puede aportar hechos (por ser un tercero imparcial), por lo cual, el tratamiento de los hechos al resolver debe
ser adecuado, pues, de lo contrario se incurrirá en incongruencia fáctica.



La incongruencia de los hechos o del material fáctico tiene lugar cuando el juez omite el cumplimiento de la máxima
iudex secundum allegata et probata partium decidere deber, es decir cuando emite resoluciones que se apartan de los
hechos y los medios probatorios propuestos por las parte (pues no olvidemos que lo que se prueba en el proceso son
hechos).



Corresponde a las partes en virtud al Principio Dispositivo (aunque la doctrina actualmente hace una diferenciación entre
este principio y el de aportación) aportar los hechos y los medios probatorios en que se sustentan dichos hechos, de tal
forma que una resolución será incongruente si toma en cuenta hechos no involucrados ni alegados en el proceso por la
partes. Sin embargo ello no impide que el Juez pueda incorporar de oficio (¿facultad, obligación o carga?) al proceso
medios probatorios que ayuden a resolver el conflicto de intereses, es decir el Juez puede basar su decisión valorando
medios probatorios incorporados al proceso de oficio, pero lo que no puede hacer es resolver tomando en cuenta
hechos distintos a los alegados por las partes.



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Se excede el juez (extra petita), cuando resuelve sobre situaciones no planteadas por la partes, invoca hechos no
alegados. Pero omite el juez cuando no resuelve cuestiones planteadas por las partes oportunamente (citra petita), deja
de lado hechos de suma importancia en el proceso. Debe tenerse en cuenta siempre, que sobre los hechos admitidos
por las partes ya no cabe discusión alguna, pero, si pronunciamiento en la decisión.



Cuando las partes aceptan un hecho de manera uniforme y pacífica no habrá nada que discutir en el proceso sobre tal
hecho, es decir que si el actor afirma en su demanda que se celebró un contrato de arrendamiento con fecha de
vencimiento al 31 de diciembre de 2001 y el demandado al contestar la demanda acepta tal hecho, entonces este punto
no será punto controvertido y no será necesario un debate, ni admisión o actuación de medios probatorios para probar
algo que no se necesita probar. Esta situación hipotética es recogida por el Artículo 190 inciso 2 del Código Procesal Civil.
En tal caso, si se produce un acuerdo entre las partes sobre la ocurrencia de un hecho y el Juez en su decisión no lo
considera estamos hablando de una incongruencia infra petita.



En cuanto a los elementos fácticos, el tribunal incurre en incongruencia cuando el juez no sentencia según lo alegado
y probado por las partes. Así, existe incongruencia si el fallo se basa en algún dato fáctico no introducido
expresamente por la parte como fundamento de su acción o de su excepción. La limitación impuesta por la congruencia
consiste en que no puede el tribunal introducir por sí mismo un hecho relevante o fundamental. [21]



4.2. La incongruencia relacionada con los puntos controvertidos:



Los hechos en el proceso son de singular importancia, el proceso se inicia a partir de un hecho que el legislador ha
considerado como supuesto de hecho de la norma determinada, cuya aplicación el demandante pide hacer efectiva en la
sentencia.



Por lo cual, para determinar si los hechos que postularon las partes en el proceso tienen coincidencia con el supuesto
de hecho (elemento abstracto) de la norma que se invoca, primero se deben fijar, luego interpretar y finalmente se debe
hacer su calificación jurídica.



En el tema que nos convoca nos encontramos a penas en la primera etapa, es decir, en la que se deben fijar los hechos
relevantes al proceso, pero, no con el objetivo de calificarlos o interpretarlos, sino simplemente para probarlos, para
determinar si se produjeron o no, en la tesis probatoria más actual para determinar la verdad sobre los mismos.

Entonces, como vemos, “fijar los hechos” (nuestra legislación le llama “puntos
controvertidos”), significa, determinar cuáles son los puntos de desencuentro en una litis, éstos son el resultado
de la contrastación de la posición que sustenta el pretensor al proponer su pretensión y de las alegaciones que realiza quien
resiste o se opone la pretensión.

Con la norma procesal primigenia correspondía al juez “fijar“ los puntos controvertidos, ahora, la situación ha
cambiado, pues, corresponde primero a las partes “proporcionar” los hechos de la litis que consideran se
han transformado en controvertidos (entendido este vocablo como falta de consenso o correspondencia, sino más bien
antagonismo), para lo cual cuentan (ahora) con un plazo especifico, con su propuesta o si ella, corresponderá al juez
desarrollar esta actividad.



Los puntos controvertidos resultan de singular importancia en el proceso civil, pues, sobre ellos gira la actividad
probatoria, pues, los puntos sobre los cuales no existe controversia no requieren de actividad probatoria (aunque sí de
pronunciamiento expreso en la sentencia).



Siendo ello así, si el juez fija (tomando en cuenta lo actuado y los propuesto por las partes) como puntos controvertidos:
A, B y C, entonces, tenemos como desencadenante natural que sobre estos elementos debe realizarse actividad
probatoria, ello, porque precisamente esta será la base para resolver la controversia, sin perder de vista que no es
admisible que se considere quién acreditó en el proceso tal o cual hecho, ya que la prueba incorporada al proceso
pertenece a éste y no a las partes (principio de adquisición).



Ahora bien, si se fijaron como puntos controvertidos A, B y C, tendremos también que el esfuerzo probatorio tenía como
limitación comprobar la verdad de los hechos que sustentan estos puntos, finalmente, para cerrar el circuito
corresponderá al juez desarrollar la argumentación necesaria en la sentencia para determinar en base a la prueba
cuáles puntos controvertidos se probaron y cuáles no.



Lo que significa que si se fijaron como puntos controvertidos A, B y C, entonces, el juez tendrá el deber de
pronunciarse sobre todos ellos, no puede omitir ninguno, ni pronunciarse sobre puntos controvertidos no fijados o
pronunciarse parcialmente sobre alguno de ellos. Si ello ocurre el pronunciamiento (excesivo u omisivo) se afectará el
principio de congruencia procesal.



La idea de la congruencia procesal tiene como punto de partida el establecimiento de límite, el cual no puede ser
rebasado ni de forma positiva o negativa. Por lo cual, coincidimos con la ejecutoria en cuestión cuando señala
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“(…) que la vulneración de este principio también se configura cuando el juez omite pronunciarse respecto de
todos los puntos controvertidos fijados en la audiencia correspondiente…”



4.3. La incongruencia relacionada con la impugnación:



Para entender la incongruencia en la teoría de la impugnación, debemos referirnos primeramente al llamado principio de
limitación, en el cual podemos encontrar además dos importantes instituciones como son el principio tantum devolutum
quantum apellatum y la reformatio in pius, aunque para enfocarnos en nuestro tema solo veremos el primero.



El principio de limitación tiene que ver con la actividad jurisdiccional del órgano revisor de la resolución impugnada y
responde a la necesidad de que éste no pueda ir más allá (limite) de los temas propuestos por el impugnante, es
decir, el órgano revisor tiene una limitación formal que implica avocarse sólo a resolver las cuestiones propuestas por quien
impugna, salvo que se trata de temas vinculados a la indefensión o atentado contra el derecho al debido proceso, en los
que pueda involucrar temas no vinculados por quien impugna.[22]



En la práctica muchas veces los jueces de grado no respetan el principio de limitación y absuelven el grado
argumentando situaciones no propuestas por el impugnante o resuelven la controversia con hechos que no integraron el
proceso, lo cual resulta arbitrario y desnaturaliza no solo el objetivo principal de la impugnación, sino que afecta el debido
proceso.





4.3.1. Sobre el principio tantum devolutum quantum apellatum:



Este principio al decir de Alsina significa que los poderes del tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del
recurso, por ello, “sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada
de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo. Es lo que se
expresa con el aforismo tantum devolutum quantum apellatum o sea que los poderes del tribunal de apelación se hallan
limitados por la extensión del recurso.[23]



El órgano revisor a quien se transfirió la actividad jurisdiccional tiene una limitación al momento de resolver la apelación, su
actividad estará determinada por los argumentos de las partes contenidos en la apelación, su adhesión o el escrito de
absolución de agravios.[24] No puede ir más allá de lo que el impugnante cuestiona. Cabe aclarar que el
cuestionamiento que propone el apelante debe estar en concordancia con lo que se propuso en la demanda y lo que se
argumentó en la contestación de demanda, básicamente a los puntos controvertido sujetos a prueba.



Este principio pone la limitación al órgano revisor para que se pronuncie sobre el contenido de la apelación, no se puede
pronunciar sobre lo no pedido por el recurrente. Sólo lo que cuestiona el apelante (principio dispositivo) del acto procesal
impugnado es materia de conocimiento del tribunal superior, lo que dejó consentido o lo que atacó ya no debe ser materia
de pronunciamiento por el revisor.[25]



Esta limitación tiene estrecha relación con el principio de congruencia, [26] pues el órgano jurisdiccional de grado no puede
ir más allá de los límites de la impugnación, ni dejar de pronunciarse sobre los agravios propuestos por el impugnante, si
lo hace la decisión judicial resulta incongruente. La resolución que emita el juez del recurso debe tener estrecha
correspondencia con lo propuesto como agravios por la parte que impugnó y la absolución de la contraria. Lo que por
voluntad de las partes quedó consentido no puede ser materia de pronunciamiento por el juez ad quem.



Couture al referirse a este principio de la impugnación señala que conducen hacía esa prohibición los principios del nemo
iudex sine actore; expresión clásica del proceso dispositivo vigente en nuestros países; del ne procedeat iudex ex officio,
que prohíbe, en línea general, la iniciativa del juez fuera de los casos señalados en la ley; y el principio del agravio que
conduce a la conclusión…de que el agravio es la medida de la apelación. (…) El juez de la apelación conviene
repetir, no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos. No hay más efecto
devolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso: tantum devolutum quantum apellatum”.[27]



En la práctica el juez de grado al resolver la impugnación tiene dos deberes, uno que podríamos llamar comisivo y otro
de abstención: por el primero, el juez está obligado a realizar un conducta que se ajuste a lo peticionado por el
impugnante, ello quiere decir que debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los agravios postulados por el
impugnante (aunque pueden impugnar ambas partes, en cuyo caso deberá pronunciarse específicamente sobre los
agravios de cada uno de los apelantes de forma separada); el segundo, tiene que ver con la abstención del juez respecto
de la impugnación, por el cual no le está permitido al juez emitir pronunciamiento (avocarse, hacerlo) sobre agravios no
propuestos por el apelante, ni crear agravios, sobre todo no tocar los extremos de la sentencia que quedaron
consentidos. La competencia del juez que resolverá la impugnación sólo alcanza a la revisión de aquello que fue materia
de impugnación. Por ejemplo no podrá emitir pronunciamiento respecto de actos procesales que ya han trasuntado la
cosa juzgada o de los cuales la posibilidad de impugnación ha precluido.



Es por ello que este principio tiene un amarre directo con el principio dispositivo (sólo las partes proponen los agravios) y
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con el principio de congruencia (lo resuelto debe guardar relación con lo impugnado, debe haber identidad,
correspondencia entre los agravios y el pronunciamiento, pues el juez debe resolver cada uno de ello, no omitir ningún
agravio). Los agravios limitan la actividad del juez de grado, “sus agravios constituyen el ámbito exclusivo sobre
el cual debe resolver: tantum devolutum quantum apellatum” (De la Rúa).[28]



Aunque no debemos olvidar que la apelación (supuesto en el que se presenta este principio) constituye un recurso
ordinario, por lo tanto el juez de grado se encuentra en amplitud no sólo de conocer la forma sino también el fondo del
proceso, apreciar los hechos y valorar nuevamente la prueba. Así lo expone Loutayf “mientras en el ámbito de
conocimiento del juez de primera instancia está delimitado por las pretensiones y oposiciones formuladas en los
escritos introductorias, el ámbito de conocimiento del tribunal de alzada, a mas de ello también está limitado por lo
que haya sido objeto de apelación y de agravios. Pero dentro de aquello que es materia de revisión por la alzada, el
tribunal de apelaciones asume la plenitud de la jurisdicción y se encuentra en la misma situación que en la que se
encontraba el juez en grado para resolver tales asuntos”.[29]



Este principio no restringe la facultad integradora del juez del recurso,[30] pues en caso de impugnación puede integrar la
sentencia recurrida y agregar lo que corresponda en dicha sentencia, esto corresponde al juez cuando puede verificar
que la resolución impugnada aparece una omisión de pronunciamiento expreso sobre alguna pretensión o sobre algún
tema de discusión en el proceso (no aparece en la parte del fallo), sin embargo sí fue desarrollada en la parte
considerativa de la sentencia. Así tendremos el ejemplo que si el juez de fallo omitió emitir pronunciamiento expreso en la
parte resolutiva de la sentencia sobre la contrademanda propuesta por el demandado, pero sí desarrolló los
considerandos correspondientes (para ampararla o desestimarla), corresponderá al juez del recurso integrar la
resolución impugnada agregando el pronunciamiento sobre la contrademanda, tomando en cuenta para ello los
considerando desarrollados por el juez de fallo. Esta posibilidad de integrar una resolución apelada corre señalada en el
Artículo 372 del Código Procesal el mismo que indica que “...sin embargo puede integrar la resolución apelada en la
parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa”.



4.4. La incongruencia relacionada con la tutela cautelar



La petición cautelar y la decisión cautelar pueden no tener un punto de encuentro en la congruencia procesal, si
consideramos a ésta solamente en la rígida formula: que debe darse sólo lo pedido, ni más ni menos. Pero, como
sabemos la presentación puede presentarse diferente en materia cautelar, ello debido a que el juez puede dictar una
medida cautelar distinta a la solicitada por la parte y no incurrir en incongruencia.



Es distinta la perspectiva, cuando al tema cautelar lo observamos desde el plano de la adecuación, es decir, de la
correspondencia que debe existir entre la medida cautelar que se concede y lo que se busca cautelar o proteger con la
medida judicial a partir de la naturaleza de la pretensión postulada.



Es en este ámbito en el que se observa la congruencia procesal vinculada a uno de los presupuestos que debe tener
en cuenta el juez al momento de emitir la decisión cautelar: la adecuación.



Nuestro CPC en su artículo 611 describe el contenido de la adecuación: “el juez, atendiendo a la naturaleza de la
pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la
que considere adecuada…” (resaltado nuestro).



Entonces, cuando se presenta “adecuación” entre la tutela cautelar dictada por el juez y la naturaleza de la
pretensión procesal contenida en la demanda, la decisión cautelar desde esta vertiente resulta correcta y se manifiesta
aquí un cabal cumplimiento al principio de congruencia procesal en el tema de tutela cautelar.



Más por el contrario, si el juez del proceso decide emitir un mandato cautelar que no guarda correspondencia o relación
con la pretensión procesal y lo que se pretende asegurar en el proceso, entonces, estaremos frente a un supuesto de
incongruencia en materia cautelar.



Por lo cual, considero que la congruencia o incongruencia del mandato cautelar debe ser establecida a partir del
cumplimiento o incumplimiento del presupuesto de adecuación por parte del juez al emitir el mandato cautelar. De otro
lado, el juez no quebranta el deber de congruencia de sus decisiones si concede una medida cautelar distinta a la
solicitada, lo que debe cuidar mucho que la cautela dictada tenga correspondencia con lo que se pretende en el proceso.



4.5. La incongruencia relacionada con los principios lógicos:



Habíamos señalado inicialmente que el principio de congruencia procesal se identifica mucho con el vocablo identidad,
también con el de correspondencia, coherencia, entre otros.



Precisamente al hacer un estudio sobre los principios lógicos encontramos un principio que responde al mismo nombre,
nos referimos al principio lógico de identidad.



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El profesor Mixán Mass incorpora este principio lógico dentro de la lógica bivalente, señalando que desde el punto de
vista lógico, su adecuada comprensión es muy útil para el empleo correcto de conceptos y juicios así como para la
inferencia correcta. Por eso se dice que “en el proceso de raciocinios preciso todo concepto y juicio debe ser
idéntico asimismo”, en la lógica bivalente se escribe así: “a es a” para los juicios y “A es
A” para los conceptos.[31]



El mismo Mixán señala de manera general que una aplicación cotidiana del principio lógico de la identidad consiste en el
ineludible cuidado de usar palabra con significación univoca en el contexto que se la emplea; asimismo, exige que los
juicios sean estructurados con significación clara, precisa. Por el contrario el empleo de la ambigüedad, de la homonimia y
de la anfibología son casos típicos de infracción del principio lógico de identidad. En cambio el uso de sinónimos, en caso
necesario permite mantener el principio de identidad referido al objeto.



Una de las reglas más importantes de la lógica consiste en que durante todo el trayecto de la operación mental, debe
tomarse los conceptos con un contenido invariable. Si alguien comienza atribuyendo a un concepto un cierto contenido,
debe mantenerlo a través de todo el curso de su razonamiento, pues de otro modo, estaría manejando en realidad otro
concepto y, al finalizar su inferencia, se encontraría no con el concepto primitivo. Este es el principio lógico de
identidad.[32]



Así en el proceso judicial las partes deben mantener durante todo el proceso sus afirmaciones y negaciones respecto de
los hechos vinculados al proceso, los cuales en nuestro sistema procesal se proponen en la etapa postulatoria, no es
admisible que las varíen en el desarrollo del proceso de acuerdo a sus intereses, pues distorsionarían la materia
controvertida. Siendo ello así el juez al momento de emitir la sentencia debe sustentar su decisión en los hechos
propuestos por las partes, no en hechos no invocados por éstos. Sería inconcebible que las partes propongan
determinados hechos y las pruebas en el proceso y el juez decida el conflicto con hechos y pruebas distintas.



Santiago Pérez, enseña que éste es el primero de los principios de la lógica aristotélica que se expresa con la fórmula
“A es A”, lo que implica que una idea es igual a si misma y no puede cambiar en el momento en que se
piensa. Desde el punto de vista semántico, la identidad implica que una cosa es siempre la misma, a pesar de los
diferentes nombres que se le puedan aplicar o de los diversos contenidos que ostente; pero este principio sería mal
entendido si se limitara a la identificación constante entre sujeto y predicado, porque si así fuera, entraríamos en el terreno
de la redundancia o del círculo vicioso.[33] Es inadmisible cambiar una idea por otra, pues se corre el peligro de incurrir
en suplantación de concepto o de tesis.



El juez debe tener cuidado al estructurar la sentencia de no usar palabras vagas y en caso de usar un vocalubario
técnico darse el cuidado de aclarar su contenido, evitando que ellas puedan dar lugar a múltiples significados. Por ello
Delia Pedrosa señala que el principio de identidad significa la estabilidad de un significado, determinado por contexto
dado.[34]



A criterio de profesor Reynaldo Bustamante se afecta este principio cuando el juez introduce indebidamente al proceso
hechos que no han sido afirmados por las partes, o respecto de los cuales no han tenido oportunidad de alegar y probar,
o cuando valora medios probatorios que no guardan relación lógica-jurídica con los hechos que constituyen el supuesto
fáctico de la norma jurídica cuya aplicación se solicita o discute.[35] Para este aspecto lógico debe tomarse en cuenta los
Principios de Congruencia y de Pertinencia.



A este principio también se le conoce como “de congruencia”, en el sentido que el juez debe decidir con
identidad a lo que solicitan las partes, no encontrándose habilitado de ir más allá de lo peticionado, por lo cual a este
principio se le identificada como una manifestación del principio de congruencia procesal. Aunque tiene las otras aristas
que se han mencionado.



4.6. La incongruencia en la Casación



En el sistema casatorio establecido con la vigencia del CPC en el año 1993 se accedía al recurso postulando causales
previamente establecidas en la ley procesal, de tal forma que la impugnación quedaba delimitada por la finalidad de la
causal involucrada en el recurso, esto es, por error in iudicando o por error in procedendo.



De tal forma que si el impugnante postulaba una causal in procedendo (por ejemplo por afectación al debido proceso) no
resultaba admisible pronunciarse sobre el tema de fondo, ello debido a que esta causal buscaba la rescisión de lo
decidido y propiciaba el reenvío. O a la inversa si se postulaba una causal in iudicando (por ejemplo aplicación indebida
de determinada norma de derecho material) la Sala de Casación no podía pronunciarse sobre aplicación indebida de una
norma distinta a la cuestionada, menos hacer el reenvío, tenía que resolver el fondo, inclusive actuando en sede de
instancia.



En la práctica judicial el primer supuesto ha tenido algunas flexibilizaciones (aun existiendo norma expresa y basado en
los principios de economía y celeridad procesal), en tanto, que el segundo se manifiesta más rígido, [36] porque se
complica la situación si se postula la inaplicación del artículo 1321 del CC y la Sala Suprema resuelve que se inaplicó el
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Artículo 1322 del mismo Código. Aquí si aparece un claro el respecto a la congruencia procesal, pues la pretensión
impugnatoria delimitó la decisión de la Sala Suprema.



Por lo cual tenemos que en apariencia se quebraba el principio de congruencia si la Sala Suprema emitía
pronunciamiento sobre una causal no postulada, si inventaba una causal y resolvía el proceso a partir de ella. Por
ejemplo cuando la Sala Suprema declaraba la nulidad de la sentencia de vista y ordenaba que se emita nuevo
pronunciamiento cuando la causal postulada era in iudicando. A la inversa se postulaba una causal in procedendo (en el
cual se presupone el reenvío), pero, resolvía el tema de fondo sin hacer reenvío.



Sin embargo, debemos indicar que en algunos casos las Salas Supremas desarrollaron criterios en los que
implícitamente propician la idea de que en el recurso de casación no funciona (en todos los casos) el principio de
congruencia, esto es, que la Sala Suprema no queda vinculada per se a la causal postulada por el impugnante, así lo
apreciamos en diversos pronunciamientos. [37]

Sin duda la casación se constituye como un recurso aunque sabemos que es extraordinario, lo que lo hace distinto a la
apelación, pero, la disposición legal es taxativa (Art. 396) y por afectación al debido proceso y tutela procesal efectiva la
Sala Suprema debe hacer el reenvío, salvo en los casos en que pueda declarar improcedente la demanda. Si no se
procede conforme a lo que dispone la norma procesal, entonces, se podrían desnaturalizar las reglas preestablecidas
para el justiciable y afectarían sus derechos cuando se brinda una respuesta distinta a la esperada.

En la nueva estructura del recurso de casación la situación aparece con mayor complicación, pues, a partir del contenido del
artículo 392-A la Corte Suprema tendrá la facultad de conceder el recurso de casación por una causal distinta a la
propuesta por el impugnante, ello en aras de dar cumplimento a los fines de la casación. Lo cual implica que la Sala
Suprema oficiosamente puede admitir y resolver un recurso de casación con motivación distinta a las que involucró el
postulante en su recurso.



En fin, veamos cómo se presenta el panorama en nuestra Corte Suprema a partir de la aplicación de la ley que reformó el
recurso de casación civil.



V. La flexibilización de la congruencia



Cabe mencionar que actualmente ya se vienen haciendo estudios respecto de la flexibilización del principio de
congruencia buscando el otorgamiento de una tutela jurisdiccional realmente efectiva, así tenemos los estudios
realizados por Mabel de los Santos quien sostiene que en la enunciación de las condiciones del debido proceso y su
vinculación con los principios procesales esenciales entiendo que no corresponde incluir al principio de congruencia pues
este último admite excepciones y en muchos casos debe flexibilizarse para asegurar la “tutela efectiva en tiempo
útil” a que aludiéramos precedentemente, no obstante la relevante jerarquía que le reconoce alguna doctrina
procesal como condición del debido proceso adjetivo. Sin embargo no puede negarse que su importancia deriva de la
estrecha vinculación entre este principio procesal y el principio de bilateralidad (o garantía constitucional de la defensa en
juicio) pues si la cuestión o los hechos no han sido materia de debate, prueba y contralor por la contraria, el juez afectaría
la garantía de la defensa al pronunciarse sobre cuestiones o sobre hechos ajenos al proceso. De lo expuesto se colige
que toda flexibilización del principio de congruencia tanto respecto de los sujetos, del objeto del proceso o de los hechos
sólo es admisible en el litigio judicial si no se afecta con ello alguna de las condiciones del debido proceso antes
enumeradas, vale decir, la defensa en juicio, la igualdad de las partes o la tutela efectiva en tiempo oportuno.[38]



La tendencia a flexibilizar la congruencia nace de una sensibilización de la doctrina, con la cual se busca hacer menos
rígidas las formulas que sustentan el principio de congruencia y pensando en los supuestos en los cuales se pueda ir
más allá de los pedido sin afectar el derecho de las partes ni generar un sentencia nula.



VI. Análisis de la Casación No. 3270-2007-Lambayeque:



Se trata de un proceso en el que se peticiona la declaración judicial de unión hecho con el propósito que el órgano
jurisdiccional declare judicialmente el concubinato de la demandante con el demandado y surta sus efectos legales. La
pretensión fue declarada fundada por el juez de fallo y la Sala Superior confirmó la decisión.



El recurso de casación fue admitido por la causal de contravención al debido proceso, Artículo 386 inciso 3 (de la legislación
anterior), siendo la denuncia del impugnante que el A-quo se pronunció sobre un inmueble adquirido durante la vigencia
de la sociedad conyugal, pese a que la pretensión se limita a la declaración judicial de concubinato, sin embargo, al
resolver la controversia se ha ido más allá del petitorio contraviniendo el artículo séptimo del TP del CPC, pues que no
existe en la demanda pretensión acumulativa originaria alguna conforme a lo exigido en el artículo 87 (ver fundamentos
del recurso).



Al parecer el debate que propone el impugnante estaba centrado en cuestionar las sentencias emitidas por considerar
que la pretensión contenida en la demanda sólo buscaba la emisión de una sentencia declarativa, estos es, que declare
simplemente la existencia o inexistencia de una unión de hecho entre las partes del proceso, sin embargo, se ha
declarado que forman parte de la sociedad de gananciales generada un inmueble y un vehículo, yendo mucho más
allá de lo pedido.

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La Sala Suprema da respuesta al impugnante precisando que en la sentencia objeto del recurso extraordinario no se fue
más allá de lo pedido porque en la fijación de puntos controvertidos el juez estableció como punto de controversia
“determinar si durante el tiempo en que convivieron como matrimonio adquirieron un inmueble y un vehículo
precisados en la demanda”, por lo cual, al haberse fijado como punto controvertido y al ser resuelto en la
sentencia no existe incongruencia.



Conviene preguntar hasta aquí sí los fundamentos de la demanda integran el petitorio o si el juez debe resolver los
petitorios escondidos entre los hechos que sustentan la demanda. De hecho la doctrina hace una clara distinción entre
petitum y causa petendi, aunque existe como sabemos una relación indisoluble entre ambos.



El petitorio es uno de los elementos objetivos de la pretensión procesal en el que se expresa de manera muy precisa la
voluntad del pretensor con relación a lo que busca directamente con la demanda. La causa petendi puede ser entendida
como los hechos que sustentan la petición o los hechos que configuran el supuesto de hecho contenido en la norma
jurídica cuya aplicación se peticiona.



En el caso concreto considero que el objeto del petitorio es lograr una sentencia declarativa, esto es, que el juez en
base a la prueba declare la existencia o inexistencia de la unión de hecho entre las partes, claro está que por disposición
legal la unión de hecho con los requisitos que exige el ordenamiento jurídico apunta a crear una sociedad de gananciales
(un patrimonio especial que rige en los matrimonios civiles) como si fuera un matrimonio formal.



A este patrimonio (sociedad de gananciales) se deben integrar todos los bienes que se adquirieron durante la vigencia
de la convivencia y su régimen se sujetará a lo que dispone el Código Civil para el régimen patrimonial del matrimonio,
en cuanto le fuera aplicables.



Considero que en este caso la pretensión postulada apuntaba sólo a que la sentencia declare la existencia de una
convivencia libre de impedimento matrimonial, pero, debe indicarse también que uno de los efectos de la declaración de
la existencia de unión de hecho sin impedimentos para el matrimonio y por un lapso de dos años “origina una
sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales” (claro está con los bienes adquiridos
durante su vigencia), por lo cual, el efecto natural de este tipo de pretensión es la identificación y determinación de los
bienes que integraran la llamada sociedad de gananciales.



Por lo cual, si el juez de fallo fijó como punto controvertido en la audiencia correspondiente (con la legislación anterior)
“determinar si durante el tiempo en que convivieron como matrimonio adquirieron un inmueble y un vehículo
precisados en la demanda” y además este punto controvertido fue resuelto en la sentencia, considero que no se
desnaturalizó la pretensión ni se afectó el principio de congruencia, porque dichos bienes debidamente identificados son los
que deben integrar la masa patrimonial de la sociedad de gananciales.



La incongruencia posiblemente se estructure cuando se fijan puntos controvertidos que pueden ir más allá de la
petición o puedan desnaturalizarla. Situación que bajo mi perspectiva no ha ocurrido en el caso de autos.



A modo de conclusión:



1. El principio de congruencia está ligado y forma parte del contenido esencial o constitucionalmente protegido del
derecho a la motivación de resoluciones judiciales, por lo cual debe ser respetado y cumplido en la actividad jurisdiccional.



2. La incongruencia es el elemento patológico de la congruencia procesal y afecta la relación jurídica por constituir una
afectación al debido proceso y tutela procesal efectiva.



3. El principio de congruenc

Las Excepciones en el Código Procesal Civil Peruano

febrero 08, 2010
Las Excepciones en el Código Procesal Civil Peruano
Nancy Maribel Román Romero (*)
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http://www.derechoycambiosocial.com/RJC/Revista8/excepcion.htm


SUMARIO: INTRODUCCION. LAS EXCEPCIONES EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO VIGENTE. 1. EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA. 2. EXCEPCIÓN DE INCAPACIDAD DEL DEMANDANTE O DE SU REPRESENTANTE . 3. EXCEPCIÓN DE REPRESENTACIÓN DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DEL DEMANDANTE O DEL DEMANDADO. 4. EXCEPCIÓN DE OSCURIDAD O AMBIGÜEDAD EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA. 5. EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA. 6. EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR DEL DEMANDANTE O DEMANDADO. 7. EXCEPCIÓN DE LITISPENDENCIA. 8. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA. 9. EXCEPCIÓN DE DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN . 10. EXCEPCIÓN DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO POR CONCILIACIÓN O TRANSACCIÓN. 11. EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD. 12. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA. 13. EXCEPCIÓN DE CONVENIO ARBITRAL. PLAZO Y FORMA DE PROPONER LAS EXCEPCIONES. SUSTANCIACIÓN DE LAS EXCEPCIONES . MEDIOS PROBATORIOS EN LAS EXCEPCIONES. EFECTO QUE PRODUCE LA RESOLUCIÓN QUE AMPARA UNA EXCEPCIÓN. IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD EN BASE A HECHOS QUE CONFIGURAN LAS EXCEPCIONES. COSTAS, COSTOS Y MULTAS TRATÁNDOSE DE LAS EXCEPCIONES.



INTRODUCCION

La excepción es un instituto procesal al cual la doctrina le ha destinado mucho tiempo y se ha escrito bastante, y no obstante ello, no hay consenso sobre su naturaleza jurídica y sobre su clasificación. Todas las posiciones que los procesalistas adoptaron sobre este instituto son objetables y como decía un profesor, hay criterios para todos los gustos.

El eminente maestro Uruguayo Eduardo J. Couture, refiriéndose al concepto tradicional nos dice “Los distingo el Juez de la acción es el Juez de la excepción” o “tanto dura la acción, tanto dura la excepción”, etc.

Asimismo el legislador, al estructurar el nuevo Código Procesal Civil y señalar las únicas excepciones que se pueden hacer valer en los procesos civiles, las concibe a las excepciones : “como mecanismos o instrumentos saneadores del proceso para evitar litigios inútiles”, “como medios de defensa que cuestionan el aspecto formal o el aspecto de fondo del proceso”, y “como un instituto que puede dar lugar a la terminación del proceso sin llegar a la sentencia”

Finalmente una concepción práctica que se adecua a nuestra manera de exponer las instituciones procesales es aquella que concibe a la excepción “como toda defensa que el demandado opone a la demanda del actor, unas veces cuestionando el aspecto formal del proceso en el que se hace valer las pretensiones, es decir, impugnando la regularidad del procedimiento, y otras veces cuestionando el fondo mismo de la pretensión procesal, es decir negando los hechos en que se apoya la pretensión o desconociendo el derecho que de ellos el actor pretende derivar”.

Finalmente de todas las definiciones antes señaladas puedo concluir sin la mayor pretensión, tener una idea clara de lo que son las excepciones “como el poder jurídico que tiene el demandado para extinguir la acción o el derecho del demandante”.

LAS EXCEPCIONES EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO VIGENTE

1. EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA

La excepción de incompetencia es el instituto procesal que denuncia vicios en la competencia del Juez. Se propone cuando se demanda ante un Juez que no es el determinado para conocer el proceso, en razón del territorio, de la materia, del grado y la cuantía.

Esta Excepción puede ser declarada de oficio por el Juez al calificar la demanda, a tenor que lo que dispone el inc. 4 del Art. 427 del C.P.C., que dispone la improcedencia de la demanda cuando el Juez carezca de competencia.

También puede ser declarada de oficio en cualquier estado y grado del proceso, conforme lo dispone el primer párrafo del Art. 35 del C. P. C., por las irregularidades que afecten la competencia absoluta, atendiendo a su importancia y al hecho de que sus reglas son de orden público.

Para otros autores, esta excepción tiene que ver con uno de los presupuestos procesales, de los que nos hemos ocupado anteriormente, que es la competencia del Juez. Un “Proceso” que se sigue ante el Juez incompetente no tiene ninguna eficacia jurídica. Uno de los medios procesales para cuestionar la intervención de un Juez incompetente es deduciendo la excepción de incompetencia (Art. 446-1 CPC). Como ya lo hemos estudiado al tratar de la competencia, debemos remarcar que hay criterios para fijar la competencia, absolutos, como la materia, el grado, la cuantía, etc., y existe el criterio territorial que fija la competencia relativa. Por consiguiente, tratándose de competencia por razón de territorio, es posible que se produzca lo que se denomina la prórroga de la competencia, es decir, aquel mecanismo procesal que hace competente a un Juez que, por razón de territorio, no debía conocer el asunto.

La prórroga puede ser expresa y tácita. Es expresa por ejemplo, cuando el litigante se dirige a un Juez sometiéndose manifiestamente, en tanto que es tácita cuando el demandado contesta la demanda sin cuestionar la competencia del Juez, no obstante haber sido notificado ante el Juez incompetente por razón de territorio. La excepción en comentario es viable cualquiera que sea el criterio para fijar la competencia. Para que la relación procesal que se produce en el proceso sea válida es ineludible que el Juez que interviene en él sea competente para conocer el asunto en controversia.

2. EXCEPCIÓN DE INCAPACIDAD DEL DEMANDANTE O DE SU REPRESENTANTE

Esta excepción igualmente tiene que ver con otro de los presupuestos procesales, que es la capacidad procesal. Un proceso que se sigue con la intervención de un demandante que carece de capacidad procesal no tiene ninguna eficacia jurídica. Para que el proceso tenga validez y eficacia jurídica, el actor si interviene personalmente, debe tener capacidad procesal, es decir, debe tener capacidad para actuar en el proceso física y personalmente, pues, si no lo tiene, debe intervenir, por él, su representante legal.

Las personas jurídicas no tienen capacidad procesal, por tratarse de entes ideales. Igualmente si debe intervenir en el proceso una persona que invoca a ser representante de otra, ya sea natural o jurídica esa persona debe tener capacidad procesal, es decir, debe tener capacidad para intervenir física y personalmente en el proceso. Por la persona natural incapaz y por la persona jurídica debe intervenir en el proceso una persona natural que tenga capacidad procesal, que es la facultad de actuar en el proceso directamente. El medio procesal para cuestionar la intervención de una persona que carece de capacidad procesal es la excepción de incapacidad, ya sea del demandante o de su representante legal (Art. 446-2 CPC). Para que la relación procesal sea válida, quien interpone la demanda debe ser una persona natural con capacidad procesal, es decir, debe tener la capacidad de intervenir procesalmente en el proceso, que normalmente se adquiere a los dieciocho años de edad. Una excepción a esta regla la encontramos en el Código cuando señala que en el proceso de alimentos puede ejercer la representación procesal el padre o la madre del menor alimentista aunque ellos mismos sean menores (Art. 561-2 CPC). En este caso no opera la excepción de estudio.

3. EXCEPCIÓN DE REPRESENTACIÓN DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DEL DEMANDANTE O DEL DEMANDADO

Esta excepción igualmente tiene que ver en alguna forma con uno de los presupuestos procesales, es decir, con la capacidad para intervenir en el proceso. Esta excepción se relaciona con la llamada representación voluntaria, esto es, con aquella representación que se genera en la voluntad del otorgante de la representación y que se cristaliza mediante el Poder, del cual ya nos hemos ocupado precedentemente. Se entiende que quien confiere poder tiene indudablemente capacidad procesal, además de tener capacidad de ejercicio en el ámbito civil.

Para intervenir válidamente en el proceso en representación de alguna de las partes en el litigio, esa persona debe estar premunida de un Poder suficiente que le faculte para intervenir en el proceso. Un proceso que se siguiera por una persona que se atribuye la representación de otra sin contar con Poder perfecto y suficiente, o se siguiera contra otra persona a quien se le atribuye la representación de otra, que pueda se persona natural o jurídica, sin que esa persona contra quien se dirige la demanda realmente cuente con Poder perfecto y suficiente para presentar válidamente a la otra persona, no tendrá la eficacia que se requiere para su validez jurídica.

El Código señala que se requiere el otorgamiento de facultades especiales para demandar, reconvenir, confesar demandas y reconvenciones (Art. 75 CPC); el Poder para litigar se puede otorgar por escritura pública o por acta ante el Juez del proceso salvo, disposición legal diferente; para su eficacia procesal el Poder no requiere estar inscrito en los Registros Públicos (Art. 72 CPC). Esta excepción se relaciona también con la representación legal, esto es, con la representación impuesta por la Ley.

Por ejemplo, alguien que alegue ser tutor de un menor, en el proceso, tiene que acreditar su calidad de tal; y si lo hiciera mediante una resolución dictada por un Juez no competente para esos trámites, la excepción de representación defectuosa o deficiente, si se dedujera, tiene que se amparada. El medio procesal para cuestionar la intervención de una persona por otra, demandante o demandada, ya sea natural o jurídica, que careciera de Poder o que el Poder que ostenta fuese defectuosa o insuficiente, es mediante la excepción de representación defectuoso o insuficiente (Art. 446-3 CPC).

Lo mismo diremos que se trata de la representación legal. La pregunta que nos hacemos es la siguiente ¿Qué ocurre si alguien se presenta al proceso, ya sea por demandante o por demandado, alegando ser representante legal o voluntario?. En este caso, como requisito formal de la demanda, debe exigirse la presentación del documento pertinente y, en caso contrario, está el Juez en actitud de declarar inadmisible la demanda.

Si por alguna razón no se presentara el documento que acredite la representación, por interpretación extensiva, sería viable la excepción en estudio contra la parte contra quien se deduce. Para que la relación jurídico-procesal sea válida, quien interviene en representación de otra, debe ostentar Poder perfecto y suficiente o el documento que contenga la representación invocada, según el caso.

Para otros autores, la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante o demandando se opone al demandante o al demandado que actúa en representación de otra persona natural o jurídica, cuando el poder con que actúa no es suficiente y válido, es decir que adolece de defecto, y se opone con la finalidad que se subsanen los defectos dentro del plazo que se señala en el auto resolutorio.

En conclusión ésta excepción está dirigida a cuestionar el poder y no la persona del representante de alguno de los sujetos procesales, siendo una excepción dilatoria.

Finalmente no debe confundirse la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante o demandado con la falta de legitimidad para obrar; pues la excepción implica deficiencias en la comparecencia de identificación entre el accionante y la persona favorecida por la ley material, es decir falta de titularidad respecto de la relación jurídica sustantiva.

4. EXCEPCIÓN DE OSCURIDAD O AMBIGÜEDAD EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA

Este medio de defensa es una innovación que trae el nuevo Código Procesal Civil, aún cuando tiene sus antecedentes, en nuestro ordenamiento procesal, en la Ley de Enjuiciamiento en Materia Civil de 1852. No se refiere al fondo de la pretensión procesal, sino sólo es procedente cuando por su forma la demanda no se ajusta a los requisitos y a las solemnidades que la ley señala y de los cuales ya nos hemos ocupado (Art. 446-4 CPC).

Esta excepción será procedente cuando, por ejemplo, se proponen pretensiones procesales incompatibles, cuando no se fijan con precisión las pretensiones procesales, cuando en una demanda de indemnización no se estiman los daños y perjuicios, cuando no existe conexión lógica ente los hechos expuestos y la o las pretensiones procesales propuestas, etc. Sin embargo, consideramos que con las facultades que tiene el Juez para declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la demanda, en muchos casos, antes de darle el trámite correspondiente, es difícil que se produzcan situaciones para que sea viable la excepción en estudio. Finalmente, esta excepción, debe ser de puro derecho, es decir, por su naturaleza, no debe someterse a prueba; pues, incluso, se darán casos en los que al contestarse el traslado de la excepción, el demandado supere la oscuridad o la ambigüedad de la demanda propuesta.

En conclusión esta excepción se propone cuando en la demanda se plantea en forma oscura o confusa las pretensiones del actor, lo cual le impide al demandado un efectivo ejercicio de su derecho de defensa; es decir, que no se puede establecer con precisión quién o qué se demanda y para qué se demanda.

Cabanellas, lo define a esta excepción como : “ La dilatoria fundada en no reunir la demanda los requisitos de forma impuestos por la ley, o por pretender algo contrario al orden público; como solicitar el divorcio vincular en una nación que no lo admite. A más de los presupuestos procesales de fondo y forma que por omisión u otra circunstancia permitan al demandado excepcionar frente a la demanda, y al demandante ante la reconvención, surgen algunos otros motivos para poder alegar esta excepción, surgen algunos otros motivos para poder alegar esta excepción de carácter fiscal o administrativa; como no haber utilizado, cuando ello sea imperativo, el papel sellado correspondiente o no haberse atendido a los renglones y otros formulismos; si bien esto suele determinar, más que una excepción, el rechazamiento “ in limini litis”de los escritos, con fórmulas como la de pídase en forma y se proveerá”[1]

Por otro lado esta excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, no se dirige a la comprobación de los hechos afirmados en ella, sino a exigir que los hechos, su fundamentación y el petitorio sean expuestos en forma clara, en términos que no sean oscuros, imprecisos o contradictorios.

Asimismo Ferrero precisa que esta excepción : “ ... procedería sino se designa Juez, si falta el nombre del demandante, sino se fija con precisión lo que se pide o si la exposición de los hechos es oscura o insuficiente, habiéndose omitido circunstancias que se consideran indispensables”. Sin embargo, el mismo autor, también afirma “ .... Si falta los fundamentos de derecho o no se indican los textos legales a que a él se refieran, no procederá la excepción , a pesar de ser estos requisitos de toda demanda - La razón es que por el principio del derecho romano “ juria novit curia”, las partes aportan los hechos y el Juez el derecho...”[2]

Finalmente lo que cuestiona esta excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, son los aspectos relativos a una mejor comprensión por parte del Juez y del demandado; es decir, que tiene como finalidad estrecha la fijación correcta de los hechos expuestos en la demanda y del petitorio, siendo, por tanto, una excepción dilatoria.

5. EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA

Esta excepción como tal es una novedad que trae el nuevo Código Procesal Civil, como un medio de defensa que puede hacer uso el demandado.

En la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963, derogada ya, se establecía que los Jueces no debían admitir la impugnación de resoluciones administrativas de carácter particular, sino después de agotados los recursos jerárquicos expresamente pre-establecidos y a instancia de parte interesada ( Art. 11 LOPJ 1963). Este precepto es un antecedente de la nueva excepción. En efecto, en los casos de impugnación de alguna resolución administrativa, previamente deben agotarse los recursos previstos en la vía administrativa para acudir a la acción civil y generar un proceso civil ( Art. 446 - 5 CPC).

Si reflexionamos sobre el fundamento de ésta excepción, podríamos llegar a la conclusión que, en el fondo, ésta, es una modalidad de la excepción de incompetencia; pues válidamente podemos sostener que un Juez no sería competente para conocer de una demanda sobre impugnación de una resolución administrativa si previamente el actor no ha agotado los recursos impugantorios previstos en la vía administrativa. Por ello esta excepción es un tema de discusión. Un requisito de admisibilidad de la demanda, tratándose de las acciones contencioso – administrativas, es el agotamiento de la vía administrativa ( Art. 541 - 2 CPC).

Para que la relación procesal se genere válidamente, es menester que la resolución administrativa impugnada sea el resultado del agotamiento de los recursos correspondientes.

En otras palabras esta excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, se opone cuando se inicia un proceso civil sin haberse agotado previamente el procedimiento administrativo correspondiente.

Por otro lado, esta excepción puede ser planteada no solamente en los procesos de impugnación de acto o resolución administrativa, sino en cualquier otro proceso que requiera un procedimiento administrativo previo; pues dicha excepción se funda en la omisión de un requisito procesal, (agotamiento de la vía administrativa).[3]

Se trata de una excepción procesal y no sustantiva, por tanto es una excepción dilatoria.

Carrión Lugo señala que “...quien no ha agotado los recursos impuganatorios en la vía administrativa, ya sea porque no los interpuso o porque se le fue el plazo para interponerlos, en el supuesto que impugnara judicialmente en la vía del proceso contencioso – administrativo la resolución respectiva, la excepción en estudio es viable ”; pues si no se agotan los recursos administrativos, se estaría obviando el procedimiento para acudir directamente al órgano jurisdiccional, lo cual no es dable.

Finalmente cabe destacar que el agotamiento de la vía administrativa es un requisito de admisibilidad de la demanda contenciosa - administrativa conforme lo precisa el inc. 2 del Art. 541 del C. P. C., pues para que se admita a trámite la demanda se debe haber interpuesto los recursos jerárquicos del caso en el proceso administrativo. En caso contrario el Juez declarará inadmisible la demanda, concediéndole plazo al accionante que no puede exceder de 10 días para que acredite el agotamiento de la vía administrativa, y de no cumplirse con el mandato en el plazo concedido se rechazará la demanda, disponiéndose su archivamiento.

6. EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR DEL DEMANDANTE O DEMANDADO

En principio debemos anotar que esta excepción, como tal, es una novedad que trae el Código, el mismo que no la define ni da una idea de lo que constituye este medio de saneamiento del proceso. Cabe sí precisar que legitimidad para obrar siempre se ha analizado en los procesos, pues por ello es que nos damos con muchas sentencias que declaran improcedente la demanda cuando la relación jurídica material o sustantiva no se ha trasladado exactamente a la relación jurídico – procesal.

Lo que ahora el Código ha hecho es concebirla como una excepción, dándole nombre propio. Con esta excepción lo que se procura es que exista identificación entre la persona del actor con la persona a cuyo favor está la ley sustantiva (legitimación activa) y entre la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley sustantiva (legitimación pasiva). Es que la relación jurídica material debe trasladarse a la relación jurídico – procesal)

Ticona Postigo sostiene que : “ ... cuando el demandado deduce la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado lo que está haciendo es afirmar o que el demandante no es el titular de la pretensión que está intentando o que, en todo caso, no es el único que debería hacerlo sino en compañía de otro u otros, o que él (el demandado) no debería ser el emplazado dado que la pretensión intentada en su contra le es absolutamente ajena o, e todo caso, que no es el único que debería haber sido demandado”[4]
Esta excepción es de carácter procesal y dilatoria.

Por su parte Monroy Gálvez sostiene que : “ La legitimidad para obrar consiste precisamente en que las personas que tienen su lugar respectivo en la relación jurídica sustantiva, sean exactamente las mismas que ocupan su lugar respectivo en la relación jurídica procesal. Si él o los titulares en la relación jurídica sustantiva no son los mismos en la relación jurídica procesal, no hay legitimidad para obrar. Exactamente lo mismo ocurrirá, por ejemplo, si los titulares de la primera relación son tres, y sólo forma parte de la relación procesal uno ...” “ .. su incorporación como excepción tiene por fin evitar la prosecución de un proceso en el que la relación jurídica procesal es extraña a la relación sustantiva que le sirve de instrumento. Así mismo, permite que el Juez obste la prosecución de un proceso que no comprende a los realmente afectados y comprometidos en su decisión, por ser titulares de la relación sustantiva ...”[5]

Por ejemplo, si dos personas fuesen las acreedoras, las dos tienen que interponer la demanda. Si sólo una de ellas interpusiera la demanda, sin alegar ni ostentar representación de la otra, esa persona demandante no tiene legitimidad para obrar, no tiene legitimidad para acudir al Poder Judicial, demandando el cumplimiento de la obligación. En igual sentido, si una persona demandara a otra la entrega de un inmueble arrendado a él y también a un tercero, es decir, los arrendatarios son dos, y sin embargo se demanda sólo a uno de ellos. En este caso estamos también frente a la falta de legitimidad para obrar respecto a la parte demandada. Para que la relación jurídico - procesal sea válida, en el primer caso, los dos acreedores deben demandar y, en el segundo caso, debe demandarse a los dos arrendatarios. Es que la relación contractual sustantiva debe tener correspondencia con la relación procesal.

Finalmente, conforme al Código, la falta de legitimidad para obrar puede ser del demandante como del demandado ( Art. 446 – 6 CPC). No debemos confundir la falta de legitimidad para obrar con la defectuosa o insuficiente representación o personería. Si falta la correspondencia entre la relación material y la relación procesal, esto es, si falta la legitimidad de obrar del demandante o del demandando, no hay relación jurídico – procesal válida.

7. EXCEPCIÓN DE LITISPENDENCIA

El antecedente más cercano de la excepción de litispendencia lo encontramos en el Art. 313 del Código de Procedimientos Civiles de 1912, en donde estuvo contemplada como excepción de pleito pendiente.

La excepción de litispendencia es el instrumento procesal cuya finalidad es denunciar la existencia de dos procesos en trámite que siguen las mismas partes sobre la misma pretensión, a efecto de conseguir que el proceso iniciado posterior al primero se extinga dándolo por concluido.

Esta excepción procede cuando se inicia un proceso idéntico a otro, que se encuentra en curso, es decir cuando las partes o de quienes se deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar sean los mismos.

En conclusión, para la procedencia de esta excepción deben cumplirse tres elementos :

a) Identidad de las partes en los dos procesos en trámite;

b) Identidad del petitorio o petitorios en ambos procesos en curso;

c) Identidad del interés para obrar en ambos procesos.

Ferrero, refiriéndose al primer elemento, señala : “ ... no puede existir identidad de partes cuando el carácter de actor y demandado se hallan invertidos en ambos juicios. Cuando se habla de identidad de partes, se requiere que el demandante y el demandado en el primer proceso sean respectivamente el demandante y el demandado en el segundo, pero jamás a la inversa ...” [6]

Monroy Gálvez, refiriéndose al segundo elemento, precisa, que hay identidad del petitorio u objeto de la pretensión : “ ... cuando entre dos o más relaciones jurídicas procesales, la materia concreta e individualizada discutida en el proceso es la misma en una y otra relación ...”[7]

Alejandro Vicente Torres afirma que : “ ... para que se produzca la litispendencia, basta una demanda anterior y otra posterior, siempre que ambas tengan el mismo objeto e iguales partes ...”[8]

Los efectos de esta excepción son :

1. Si se declara infundada la excepción de litispendencia se declarará saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jurídica procesal válida; otro de los efectos al declararse infundada sería que los dos procesos siguen su trámite.

2. Si se declara fundada la excepción de litispendencia una vez consentido o ejecutoriado el auto resolutivo, se agregará el cuaderno de excepciones al principal produciendo como efecto la anulación de lo actuado y la conclusión del proceso. Es decir se concluye el proceso sin declaración sobre el fondo.

8. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA

La excepción de Cosa Juzgada tuvo su origen en el Derecho Romano.

En el Código de Procedimiento Civiles de 1912 estuvo regulada esta excepción en los Art. 312 y 317.

Esta excepción cuenta con respaldo constitucional, por cuanto en la Constitución de 1993 se precisaba en el Art. 139 inc. 13, que es un principio y un derecho constitucional : “la prohibición de revivir procesos fenecidos”.

Ferrero sostiene que : “ ... La cosa Juzgada es la excepción que se deduce en un proceso, en virtud de existir una sentencia judicial que haya culminado un proceso anteriormente sobre la misma acción, por la misma cosa y entre las mismas personas...”[9]

Ticona Postigo sostiene que “ ... esta excepción lo que permite al demandado es denunciar que el interés para obrar del demandante ya no existe, dado que lo hizo valer en el anterior proceso, en donde quedó totalmente agotado al haberse expedido un pronunciamiento definitivo sobre el fondo de la controversia”[10]
Monroy Gálvez, precisa que : “ ... a través de ella se denuncia la falta de interés para obrar en el exceptuado. En efecto, el interés para obrar – de naturaleza plenamente procesal – caracterizado por ser inminente, actual e irremplazable extrajudicialmente, ha sido agotado por el actor en otro proceso. Por tanto, ya no existe en aquel en que se deduce la excepción ...”[11]

Ferrero indica que : “ ... no hay base más sólida para la existencia de esta excepción, que el peligro de las sentencias contradictorias. El fundamento de la excepción de Cosa Juzgada, como el de la transacción, desistimiento y litispendencia, es la seguridad jurídica ...”[12]

La excepción de Cosa Juzgada procede cuando se inicia un proceso idéntico a otro, que ha ya sido resuelto y se encuentra con sentencia o laudo firme; siendo indispensable para que sea amparada que se cumplan tres presupuestos :

a) Que sean las mismas partes;

b) Que sea por la misma acción u objeto; y

c) Que exista sentencia o laudo firme.

Los efectos de esta excepción son :

1) Si se declara infundada la excepción de cosa Juzgada se declarará saneado el proceso, es decir, la existencia de una relación jurídica procesal válida.

2) Si se declara fundada la excepción de Cosa Juzgada, una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, se agregará el cuaderno de excepciones al principal, produciéndose como efecto la anulación de lo actuado y la conclusión del proceso.

9. EXCEPCIÓN DE DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN

Esta excepción se encontraba contemplada en el Código de Procedimientos Civiles de 1912 con el nombre de excepcion de pleito acabado.

Monroy Gálvez, refiriéndose a esta excepción precisa que : “ ... resulta procedente cuando se pide al órgano jurisdiccional amparo a una pretensión que ya fue peticionada en un anterior proceso en donde el accionante se desistió de la pretensión procesal concreta o derecho material que tal proceso contenía”.[13]
Ticona Postigo precisa que con la excepción de desistimiento de la pretensión “ ... el demandado manifiesta al Juez que el demandante – antes del actual proceso -, inició otro en el que decidió renunciar definitivamente a continuar haciendo uso del órgano jurisdiccional contra el mismo demandado y sobre la misma pretensión. Por esta razón, atendiendo a una declaración expresa de renunciabilidad definitiva de su pretensión, el demandante – en opinión del excepcionante – no puede iniciar otra demanda contra él, precisamente porque ya no tiene interés para obrar, ya lo agotó en el anterior proceso en el cual se desistió de su pretensión“.[14]

Los efectos de ésta excepción son :

1) Si de declara infundada la excepción de desistimiento de la pretensión se declarará saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jurídica procesal válida.

2) Si se declara fundada la excepción de desistimiento de la pretensión, una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, se agregará el cuaderno de excepciones al principal, produciéndose como efecto la anulación de lo actuado y la conclusión del proceso, sin declaración sobre el fondo.

10. EXCEPCIÓN DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO POR CONCILIACIÓN O TRANSACCIÓN

La conciliación y transacción son formas de autocomposición que tiene el mismo efecto : dar por terminado el proceso.

La conciliación realizada con las formalidades de la ley, y aprobada por el Juez, tiene los mismos efectos de una sentencia con autoridad de cosa juzgada. ( Art. 238 del C.P.C); asimismo la transacción judicial realizada con las formalidades de ley, aprobada por el Juez, también tiene la calidad de una sentencia con autoridad de cosa Juzgada, en aplicación del Art. 337 del C.P.C.

El demandado puede hacer valer las excepciones de conclusiones del proceso por conciliación o transacción de acuerdo a las circunstancias, si se ha producido conciliación o transacción que puso fin a un proceso anterior por las mismas pretensiones y las mismas partes.

La transacción constituye uno de los modos de extinguir las obligaciones, y se define como un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas.

La transacción extingue los derechos y obligaciones a que las partes hubiesen renunciado y tiene para con ellas la autoridad de cosa juzgada.

Si bien la transacción es una figura jurídica sustancial, minuciosamente raglamentada en el Código Civil, respecto a formas, capacidad, objeto, efectos y nulidad, cuando se refiere a derechos litigiosos, las modalidades propias que adquiere hacen necesaria su previsión en los códigos procesales, en cuanto formas, validez y efectos. Así dispone, que : “ las partes podrán hacer valer la transacción del derecho en litigio, con la presentación del convenio o suscripción del acta ante el Juez.

Por otro lado existen semejanzas entre estas dos formas de concluir el proceso : pues las dos ponen término al proceso con declaración sobre el fondo del litigio, en las dos el apoderado requiere autorización especial para celebrarlas; en las dos sólo es posible su aprobación si versa sobre derechos renunciables o disponibles; la conciliación y transacción, que ponen fin al proceso, adquieren la autoridad de cosa Juzgada.

Igualmente entre ambas instituciones existen diferencias fundamentales, como las siguientes : la conciliación siempre se da dentro del proceso, en tanto que la transacción puede ser judicial o extrajudicial; la conciliación es un trámite obligatorio en el proceso, en la conciliación el Juez tiene activa participación, proponiendo la fórmula de arreglo “ que su prudente arbitrio le aconseje”, en tanto que la transacción la intervención del Juez no es activa, ya que son las partes que por su propia decisión la inician y la celebran; en la conciliación, por ser una figura amplia, puede producirse renuncias o concesiones unilaterales o bilaterales sobre diversidad de derechos renunciables o disponibles, permitidos por la ley, en tanto que la transacción sólo versa sobre derechos patrimoniales e importa concesiones recíprocas. Cabe agregar que en el proceso ejecutivo es posible la conciliación como parte de su trámite si se ha producido contradicción.

Para un mejor estudio de esta excepción la sub dividiremos en excepción de conclusión del proceso por conciliación y excepción de conclusión del proceso por transacción

Excepción de conclusión del proceso por conciliación

Esta excepción, no estuvo contemplada en el Código de Procedimientos Civiles de 1912, porque no contemplaba la conciliación como lo hace actualmente el Código Procesal Civil, que convierte al Juez en mediador, pues su intervención no solamente se limita a acercar a las partes para que ellas mismas se avengan a buscar directamente una solución del conflicto, sino que juega un rol más activo al disponer que sea el propio Juez el que proponga una fórmula de solución del conflicto y de esta manera sienta prácticamente las bases del acuerdo.

La conciliación es un mecanismo procesal que sirve para poner término al proceso sin llegar necesariamente a la sentencia. Está incluida en el Código Procesal Civil como un trámite obligatorio en el proceso civil, adquiriendo de Cosa Juzgada la conciliación que pone fin al proceso.

Esta excepción se plantea con el fin de obtener que se anule lo actuado, y concluya el proceso idéntico a otro extinguido por conciliación.

Ticona Postigo, refiriéndose a esta excepción precisa que “ ... el demandado también puede deducir excepciones alegando que en un proceso anterior llegó con el demandante a un acuerdo en el cual ante un órgano jurisdiccional, aceptaron la propuesta de acuerdo que este – el órgano jurisdiccional – les hizo, es decir conciliaron ...”[15]

Por su parte Carrión Lugo, señala que “ ... cuando un proceso civil dado hubiera concluido mediante conciliación y, no obstante ello, se inicia un nuevo proceso idéntico a aquel, el demandado, en el segundo proceso, puede deducir la excepción de conclusión de proceso por conciliación o simplemente la excepción de conciliación ...”[16]

Por otro lado, esta excepción procede cuando se inicia un proceso idéntico a otro en que las partes conciliaron el conflicto.

Es indispensable para que sea amparada esta excepción que se cumplan tres requisitos :

a) Que sean las mismas partes;

b) Que sea por la misma pretensión u objeto; y

c) Que en el anterior proceso las partes hayan conciliado el conflicto.

Los efectos de esta excepción son :

1) Si se declara infundada esta excepción, se declara además saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jurídica procesal válida.

2) Si se declara fundada esta misma excepción, una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, el cuaderno de excepciones se agregará al principal produciendo como efecto la anulación de lo actuado y la conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo.

Excepción de conclusión del proceso por transacción

El Código Procesal Civil considera esta excepción como una forma especial de conclusión del proceso, encerrándola bajo la denominación de transacción judicial. Sin embargo también se refiere a la transacción extrajudicial. Sin embargo también se refiere a la transacción extrajudicial, la cual debe ser homologada por el Juez, para que produzca la conclusión del proceso y adquiera autoridad de cosa Juzgada.

Es de advertir que el Juez aprueba la transacción, siempre que contenga concesiones recíprocas y verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden público o las buenas costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas.

Con la transacción judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones materiales ajenas al proceso.

Colombo precisa que “ La transacción en doctrina, es considerada por algunos como mixta porque tiene carácter previo a la contestación sobre el fondo y pone fin al juicio, decidiéndose el proceso por una cuestión que no hace la substancia y sin discusiones sobre derecho invocado ...”[17]

Carrión Lugo, precisa que “ ... cuando un proceso civil haya concluido mediante la transacción y, no obstante ello, se inicia un nuevo proceso idéntico a aquel, en el segundo proceso el demandado puede perfectamente deducir la excepción de conclusión del proceso, por transacción o simplemente la excepción de transacción ...”[18]

Monroy Gálvez precisa : “ bastará entonces que una de las partes reclame a través del órgano jurisdiccional una pretensión respecto de la cual ha transado – sea judicial o extrajudicialmente – para que el demandado pueda deducir, con éxito, la excepción de transacción”.[19]

En conclusión, esta excepción procede cuando se inicia un proceso idéntico a otro en el cual las partes transaron el conflicto, siendo indispensable para que sea amparada esta excepción que se cumplan tres presupuestos :

a. Que sean las mismas partes;

b. Que sea por la misma pretensión u objeto; y,

c. Que en el anterior proceso las partes hayan transado el conflicto

Los efectos de esta excepción son :

La excepción de conclusión del proceso por transacción es una excepción perentoria, cuyo efecto es ponerle fin al proceso porque la pretensión fue objeto de acuerdo entre las partes, quienes se hicieron concesiones recíprocas sobre derechos patrimoniales, y que fueron homologadas por el órgano jurisdiccional.

1) Si se declara infundada esta excepción, se declarará además saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jurídica procesal válida.

2) Si se declara fundada esta misma excepción, consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, se agregará el cuaderno de excepciones al principal, produciendo como efecto la anulación de lo actuado y la conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo.

11. EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD

La caducidad constituye un medio de extinción de la pretensión procesal, no obstante que el Código Civil prevé que la caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente.

La caducidad en sentido estricto viene a ser la pérdida del derecho a entablar una demanda o proseguir la demanda iniciada en virtud de no haberse propuesto la pretensión procesal dentro del plazo señalado por ley.

Desde el punto de vista jurídico la caducidad importa extinción, terminación, por falta de uso, por vencimiento del plazo fijado en la ley; así podemos citar algunos ejemplos de caducidad : La acción basada en las causales de adulterio, atentado contra la vida del cónyuge, etc., previstas como causales para la separación de cuerpos y divorcio, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los cinco años de producida ( Art. 339 del C. P. C); es decir se está refiriendo a la pretensión procesal que persiga la disolución del vínculo matrimonial.

La acción de anulabilidad de un testamento por defecto de forma caduca a los dos años, contados desde la fecha en que el heredero tuvo conocimiento del mismo (Art.812 C.C.), es decir, se está refiriendo a la aspiración procesal de invalidar el testamento.

La caducidad está referida a derechos temporales que sirven de sustento en determinadas pretensiones procesales, por lo que para que prospere esta excepción deben cumplirse dos presupuestos :

a. Que la pretensión tenga plazo fijado en la ley para accionar;

b. Que se ejercite la acción después de haberse vencido el plazo.

Al haberse incorporado la caducidad como excepción en el Código Procesal Civil, se le reconoce como un verdadero instituto procesal.

Finalmente Ticona Postigo, afirma que : “ Si se ha interpuesto una demanda cuya pretensión está sustentada en un derecho que ha devenido en caduco, entonces la pretensión en estricto no tiene fundamento jurídico por lo que ya no puede ser intentada. Esta situación es tan categórica para el proceso que el nuevo código le concede al Juez el derecho de declarar la caducidad y la consecuente improcedencia de la demanda, si aparece del solo examen de ésta al momento de su calificación inicial. Asimismo, el demandado que considere que el efecto letal del tiempo ha destruido el derecho que sustenta la pretensión dirigida en su contra, puede pedir la declaración de caducidad en sede de excepción”.[20]

En conclusión, la excepción de caducidad procede cuando se ha interpuesto una demanda fuera del plazo legal, por cuanto los plazos de caducidad son fijados por ley.

Esta excepción puede ser declarada de oficio por el Juez al calificar la demanda, a tenor de lo que dispone el inc. 3 del Art. 427 del C.P.C. que dispone la improcedencia de la demanda cuando el Juez advierta la caducidad del derecho.

Los efectos de esta excepción son :

1) Si se declara infundada la excepción de caducidad, se declarará saneado el proceso, es decir, la existencia de una relación jurídica procesal válida.

2) Si se declara fundada la excepción de caducidad, una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, el cuaderno de excepciones se agregará al principal, produciéndose como efecto la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, sin declaración sobre el fondo.

12. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

La prescripción extintiva es una institución jurídica sustentada en el transcurso del tiempo, mediante la cual se extingue la acción pero no el derecho, conforme lo dispone el Art. 1989 del C. C.

Coviello precisa que “ Son requisitos de la prescripción extintiva :

1. La existencia de un derecho que podía ejercitarse;

2. La falta de ejercicio o la inercia de parte del titular; y

3. El transcurso del tiempo señalado por la ley, y que varía según diversos casos”. [21]

Monroy Gálvez precisa que “ ... el fundamento jurídico de la prescripción extintiva es la sanción al titular de un derecho material, por no haberlo reclamado judicialmente en el plazo que la ley dispone específicamente para tal derecho, por lo expuesto, nos parece que la prescripción extintiva no ataca el derecho de acción genérico y; en estricto tampoco el derecho material, sino a la pretensión procesal respecto de ese derecho material”[22]

Monroy Gálvez define la excepción de prescripción extintiva como “ ... un medio de defensa destinado a extinguir el ejercicio específico del derecho de acción respecto de una pretensión procesal determinada, por haber sido interpuesto fuera del plazo previsto por la norma positiva para dicha pretensión”.[23]

La prescripción extintiva no puede ser declara de oficio por el Juez, no puede en consecuencia fundar el fallo en la prescripción, si es que no ha sido invocada.

Al respecto Carrión Lugo precisa que “ ... si el demandado no deduce la excepción de prescripción extintiva, aún cuando la demanda se haya interpuesto después de transcurrido el plazo señalado por la ley, el Juez puede declarar fundada la demanda y ordenar el cumplimiento de la pretensión ...”. El mismo autor concluye que “ si en un proceso civil cualquiera, el demandado advierte que la demanda ha sido interpuesta después de transcurrido el plazo de prescripción previsto por la ley, sin que se haya producido su interrupción o su suspensión, el emplazado perfectamente puede deducir dicho medio de defensa”[24]

En resumen, la excepción de prescripción extintiva procede cuando se pretende repeler una pretensión por el transcurso del tiempo, es decir que el autor conserva su derecho como una obligación natural, pero que por el tiempo transcurrido no puede interponer su acción.

Los efectos de esta excepción son :

1) Si se declara infundada ésta excepción, se declarará saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jurídica procesal válida.

2) Si se declara fundada esta misma excepción, una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, el cuaderno de excepciones se agregará al principal, produciéndose como efecto la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, sin declaración sobre el fondo.

13. EXCEPCIÓN DE CONVENIO ARBITRAL

La excepción de convenio arbitral, no estuvo contemplada en el Código de Procedimientos Civiles de 1912; es el Código Procesal Civil vigente que se incluye, como excepción en el inc. 13 de Art. 446, en el 2do párrafo del Art. 448, el cual precisa que : “ ... para la excepción de convenio arbitral únicamente se admite como medio probatorio el documento que acredita su existencia”.

También se encuentra contemplada en el Art. 16 de la Ley General de Arbitraje, cuando se trata de arbitraje nacional precisa, que “ si se promoviera una acción judicial relativa a un materia que estuviera reservada a decisión de los árbitros de acuerdo con el convenio arbitral o cuyo conocimiento ya estuviera sometido por las partes a dicha decisión, tal circunstancia podrá invocarse como excepción de Convenio Arbitral, dentro del plazo previsto en cada proceso. Vencido el plazo correspondiente se entiende renunciado el derecho a invocarla y sin efecto alguno el convenio arbitral.

Si la materia ya estuviera sometida al conocimiento de los árbitros, el Juez deberá amparar la excepción de convenio arbitral. Si la materia todavía no está sometida al conocimiento de los árbitros, el Juez también deberá amparar la excepción de convenio arbitral, salvo que la materia sea manifiestamente no arbitrable de conformidad con el Art. 1 de la Ley General de Arbitraje. Encontrándose en trámite la excepción de convenio arbitral, las actuaciones arbitrales podrán iniciarse o proseguirse e inclusive dictarse el laudo.

Por otro lado, el convenio arbitral es un acto jurídico solemne porque para su validez debe revestir la forma escrita prevista por la ley, entendiéndose que es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes, o cuando exista un intercambio de cartas, cables, telex, donde se deje constancia documental del acuerdo o cuando exista un intercambio de escritos, de demanda y contestación en los que la existencia de un convenio arbitral sea afirmada por una parte y la otra parte no manifiesta su negativa.

El Art. 11 de la Ley General de Arbitraje, precisa que : “sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo anterior, los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en Cláusulas Generales de Contratación o Contratos por Adhesión, serán exigibles entre las partes, en tanto dichos convenios hayan sido conocidos o hayan sido conocibles por la contraparte usando la diligencia ordinaria.

Se presumirá, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral era conocible si se cumple con algunos de los supuestos siguientes :

1. Si es puesto a conocimiento del público, mediante adecuada publicidad.

2. Si las condiciones generales que incluyen el convenio arbitral se encuentran insertas en el campo del contrato principal y este último es por escrito, y está firmado por ambas partes.

3. Si las condiciones generales, a pesar de no estar reproducidas en el cuerpo del contrato principal, están reproducidas en el reverso del documento, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal, y este es por escrito y firmado por la otra parte.

4. Si el convenio arbitral se encuentra incluido en condiciones estándares separadas del documento principal, pero se hace referencia en el cuerpo del contrato principal a la existencia del arbitraje y éste es por escrito y firmado por la otra parte.

Si se estableciera que el convenio arbitral no fue conocido o conocible por la contraparte al momento de la celebración del contrato, el estipulante del convenio arbitral, no podrá exigir su aplicación, salvo que posteriormente su contraparte lo acepte expresamente y por escrito. Empero, la contraparte si podrá exigir la aplicación de dicho convenio arbitral, así éste no hubiera sido inicialmente conocido o conocible.

En síntesis, la excepción de Convenio Arbitral procede cuando las partes han sometido la controversia a arbitraje; es decir, cuando en un proceso judicial se constata que lo que se pretende en el proceso ha sido sometido a un convenio arbitral.

En el supuesto caso de encontrarse en trámite tanto el proceso arbitral como el judicial, es procedente la excepción de convenio arbitral por ser específica, no siendo procedente en este caso la excepción de litispendencia.

Cuando el laudo arbitral se encuentra firme o ejecutoriado, y se promueve un proceso judicial sobre la misma materia, objeto del convenio, en el proceso judicial debe proponerse la excepción de Cosa Juzgada y no la de Convenio Arbitral, porque de conformidad con el Art. 59 de la Ley General de Arbitraje, el Laudo tiene valor de Cosa Jugada, y es más el Art. 453 del C.P.C., precisa que procede la excepción de Cosa Juzgada cuando el proceso haya sido resuelto con sentencia o laudo firme.

Cuando las partes en el curso de un convenio arbitral concilian o transigen sus pretensiones, el árbitro dicta la correspondiente orden de conclusión del procedimiento, y posteriormente se inicia un procedimiento judicial sobre la misma pretensión, el interesado no podrá interponer la excepción de convenio arbitral, sino en todo caso la excepción de conclusión del proceso por conciliación o transacción.

Corresponde al excepcionante invocar la existencia del convenio arbitral, con la finalidad de lograr la conclusión del proceso y archivo del expediente por dicha causal.

Los efectos de esta excepción son :

1) Si se declara infundada ésta excepción, se declarará saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jurídico procesal válida.

2) Si se declara fundada esta misma excepción, se declarará la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, sin declaración sobre el fondo; y una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutorio, el cuaderno de excepciones se agregará el principal y se agregará el principal y se archivará el expediente.

PLAZO Y FORMA DE PROPONER LAS EXCEPCIONES

Las excepciones se plantean simultáneamente en un mismo escrito dentro del plazo previsto en cada procedimiento. Así, en el proceso de conocimiento, el plazo máximo para interponer las excepciones, es de 10 días, contados desde la notificación de la demanda o la reconvención. En el proceso abreviado el plazo máximo para interponer las excepciones es de 5 días; contados desde la notificación o con la reconvención. En el proceso sumarísimo, las excepciones se proponen en el mismo escrito de contestación de la demanda (Art. 552 C.P.C.)

SUSTANCIACIÓN DE LAS EXCEPCIONES

Las excepciones se sustancian en forma conjunta, en cuaderno separado y sin suspender la tramitación del principal, excepto en el proceso sumarísimo. Su tramitación es autónoma y sus efectos tienen influencia en el cuaderno principal. (Art. 447 C.C.).

De la excepción deducida se corre traslado a la parte contraria por el plazo de cada tipo de proceso señala. En el proceso de conocimiento es de 10 días; en el abreviado es de 5 días; y en el sumarísimo se absuelve en la audiencia central.

Absuelto el traslado de la excepción o transcurrido el plazo para hacerlo, sin que se haya absuelto el trámite, el Juez tiene dos alternativas :

a) Mediante decisión debidamente motivada e inimpugnable, puede prescindir de los medios probatorios pendiente de actuación, declarando infundada la excepción y saneado el proceso, lo que significa que la relación procesal existente en el proceso es válida y no es posible recurrir a la nulidad de lo actuado con posterioridad.

b) De lo contrario, fija día y hora para la audiencia de saneamiento, la que será inaplazable. En esta audiencia se actuarán los medios probatorios ofrecidos y necesarios, a criterio del Juez, para resolver la excepción.

El Juez puede resolver la excepción al final de la audiencia de saneamiento, luego de escuchar los informes orales de los Abogados, si fueran solicitados. Puede también reservar la decisión por un plazo que no excederá de 5 días, contado desde la conclusión de la audiencia.

Si declara infundada la excepción deducida, declara además saneado el proceso. De lo contrario, si su decisión es de declarar fundada la excepción, puede suspender el proceso o anular el mismo, dependiendo del tipo de excepción de que se trate de lo cual trataremos al estudiar los efectos de las excepciones.

Las excepciones de resuelven en un solo auto. Si entre ellas figura la de incompetencia, litispendencia o convenio arbitral y el Juez declara fundada una de ellas, se abstendrá de resolver las demás.

Pero su concedida apelación contra el auto, el superior revocará la resolución, ordenará que el inferior se pronuncie sobre las excepciones restantes. El auto que declara fundada una excepción es apelable con efecto suspensivo. La resolución que declara infundada la excepción es inimpugnable.[25]

MEDIOS PROBATORIOS EN LAS EXCEPCIONES

Sólo se admitirán los medios probatorios, que se ofrezcan en el escrito en que se proponen las excepciones o en el escrito en que se absuelve el traslado.

En la excepción de convenio arbitral únicamente se admite medio de prueba el documento que acredite la existencia del laudo o convenio arbitral.

En las excepciones en los procesos sumarísimos sólo se admiten como medios de prueba los de actuación inmediata.

EFECTO QUE PRODUCE LA RESOLUCIÓN QUE AMPARA UNA EXCEPCIÓN

Ejecutoriado y/o consentido que sea el auto que declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el 446 del C.P.C., el cuaderno de excepciones se agrega al principal.

Los efectos que producen las excepciones cuando son declaradas fundadas por el Juez, podemos agruparlos en dos : unas que suspenden el proceso y eventualmente anulan lo actuado y dan por concluido el proceso; y otras, anulan lo actuado y dan por concluido el proceso.

Excepciones que Suspenden el Proceso

Las siguientes excepciones suspenden el proceso y eventualmente pueden dar lugar a la declaración de la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso.

a) Si el Juez declara fundada la excepción de incapacidad del demandante o de su representante, suspenderá el proceso hasta que el actor incapaz comparezca legalmente asistido o representado dentro del plazo que se fijará en el auto resolutivo.

b) Si el Juez declara fundada la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante, suspenderá el proceso hasta que se subsane el defecto o la insuficiencia de representación del actor dentro del plazo que se fijará en el auto resolutivo.

c) Si el Juez declara fundada la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, suspenderá el proceso hasta que el demandante subsane los defectos señalados en el auto resolutivo y dentro del plazo que en él se fije.

d) Si el Juez declara fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado, suspenderá el proceso hasta que el demandante establezca la relación jurídica procesal válida entre las personas que el auto resolutivo ordene y dentro del plazo que éste fije.

En estos cuatros casos, vencidos los plazos señalados en el auto resolutivo, sin que se haya cumplido con lo ordenado, el Juez declarará la nulidad de lo actuado y concluido el proceso, dictando una nueva resolución. Estas excepciones de denominan en doctrina, dilatorias.

Excepciones que Anulan el Proceso

Las siguientes excepciones anulan lo actuado y dan por concluido el proceso, debiendo el Juez dictar la resolución correspondiente : la de incompetencia, la de representación defectuosa o insuficiente del demandado, la falta de agotamiento de la vía administrativa, la falta de legitimidad para obrar del demandante, la de litispendencia, la cosa juzgada, la de desistimiento de la pretensión, la de conclusión del proceso por conciliación, la de caducidad, la de prescripción extintiva y la de convenio arbitral.

Estas excepciones son las que en doctrina se denominan perentorias.

IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD EN BASE A HECHOS QUE CONFIGURAN LAS EXCEPCIONES

Los hechos que configuran excepciones no pueden ser alegados como causal de nulidad por el demandado, quien tuvo la oportunidad para proponerlos como excepciones.

Es frecuente advertir, como una corruptela arraigada, que los litigantes que han perdido la oportunidad para deducir una excepción, sus fundamentos pretenden hacerlos valer bajo el planteamiento de la nulidad de actuados.

El Código vigente prohíbe expresamente esa posibilidad, pues de no ser se estaría en contra de la nueva orientación del proceso civil.

COSTAS, COSTOS Y MULTAS TRATÁNDOSE DE LAS EXCEPCIONES

Las costas y los cotos del trámite de las excepciones son de cargo de la parte vencida. Adicionalmente y atendiendo a la manifestada falta de fundamento, el Juez puede condenar al perdedor en la excepción, al pago de una multa no menor de 3 ni mayor de 5 unidades de Referencia Procesal.[26]




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NOTAS:

[1] CABANELLAS Guillermo, Diccionario Jurídico, 1986, Tomo III, Págs. 617 – 618.

[2] FERRERO, Augusto,“ Derecho Procesal Civil - Excepciones”, Tercera Edición, 1980, Pág. 132 - 133

[3] CARRIÓN LUGO, Jorge,“ Análisis del Código Procesal Civil ”, Tomo I, 1994, Pág. 343 – 344.

[4] TICONA POSTIGO, Víctor “ Código Procesal Civil”, Tomo I, 1998, Pág. 576

[5] MONROY GÁLVEZ, Juan “ Temas del Proceso Civil”, 1987, Pág. 183

[6] FERRERO, Augusto, “ Derecho Procesal Civil”, Tercera Edición, 1980, Pág. 188

[7] MONROY GÁLVEZ, Juan, “ Temas de Proceso Civil”, 1987, Pág. 148

[8] TORRES, Vicente Alejandro, citado por HERRERA NAVARRO, Santiago, “ Excepciones y Defensas Previas en el Proceso Civil”, Editorial Marsol, Lima – Perú, 1999, Pág. 155.

[9] FERRERO, Augusto, “ Derecho Procesal Civil - Excepciones”, 1980, Pág. 157.

[10] TICONA POSTIGO, Víctor,“Código Procesal Civil”, 1996, Tomo I, Pág. 577

[11] MONROY GÁLVEZ, Juan, “ Temas de Proceso Civil”, 1987, Pág. 163

[12] Augusto Ferrero “ Derecho Procesal Civil”, Tercera Edición, 1980, Pág. 158.

[13] MONROY GÁLVEZ, Juan, “ Temas de Proceso Civil”, 1987, Pág. 163

[14] TICONA POSTIGO, Víctor, “ Análisis y Comentarios al Código Procesal Civil”, Tomo I, 1996, Pág. 577

[15] TICONA POSTIGO, Víctor, “ Análisis y Comentarios al Código Procesal Civil”, Tomo I, 1996, Pág. 577

[16] CARRIÓN LUGO, Jorge, “ Análisis del Código Procesal Civil”, Tomo I, 1994, Pág. 352

[17] COLOMBO Carlos, citado por citado por HERRERA NAVARRO, Santiago, “ Excepciones y Defensas Previas en el Proceso Civil”, Editorial Marsol, Lima – Perú, 1999, Pág. 216

[18] CARRIÓN LUGO, Jorge, “ Análisis del Código Procesal Civil”, Tomo I, 1994, Págs. 323 - 325

[19] MONROY GÁLVEZ, Juan,“ Temas de Proceso Civil”, 1987, Pág. 157

[20] TICONA POSTIGO, Víctor, “Análisis y Comentarios del Código Procesal Civil”, Tomo I, 1996, Pág. 578

[21] COVIELLO, Nicolás, citado por HERRERA NAVARRO, Santiago, “ Excepciones y Defensas Previas en el Proceso Civil”, Editorial Marsol, Lima – Perú, 1999, Pág. 262

[22] Ob. Cit., Pág. 168.

[23] MONROY GÁLVEZ, Juan, “ Temas de Proceso Civil”, 1987, Pág. 165

[24] CARRIÓN LUGO, Jorge, “ Análisis del Código Procesal Civil”, Tomo I, 1994, Págs. 356 – 357.

[25] TARAMONA HERNÁNDEZ, José Rubén, “ Manual de Derecho Procesal Civil”, Tomo II, Editorial Huallaga, Lima – Perú, 1999, Págs. 137 - 138

[26] TARAMONA HERNÁNDEZ, José Rubén, “ Manual de Derecho Procesal Civil”, Tomo II, Editorial Huallaga, Lima – Perú, 1999, Pág. 140






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(*) Alumna del V Ciclo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada “Antonio Guillermo Urrelo” de Cajamarca.


EL VIA CRUCIS DEL ACTA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN EL PROCESO CIVIL

febrero 08, 2010
EL VIA CRUCIS DEL ACTA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN EL PROCESO CIVIL
Jaime David Abanto Torres∗
http://enj.org/portal/biblioteca/penal/rac/35.pdf
A mis formadores: Martín Oré Guerrero, por las primeras amenas horas de Conciliación Extrajudicial y Soledad Guerrero Olaya, por su generosa dedicación en las horas de Procedimiento Conciliatorio, con gratitud.
“El juez avenidor debe ser, como dice Caravantes, una persona prudente, imparcial, de buena fé y sano consejo, que inspire ascendiente y señale á las partes, prontas a lanzarse en la arena judicial, todos los peligros, todos los sinsabores y pérdidas a que se exponen; que les indique los funestos efectos á que puede conducirles su empeño en seguir un litigio, les aconseje e ilustre sobre la avenencia que les es más conveniente; que trate de excitar la piedad de un acreedor sobrado riguroso, y de despertar la buena fé en el ánimo de un deudor desconfiado, hiriendo los resortes más a propósito para conmoverlo, é infundiéndole ideas de equidad y de justicia que le hagan aproximarse á los límites de una transacción o conciliación equitativa” 1.
El presente trabajo analiza algunos problemas que se presentan en los Juzgados con las actas de conciliación como requisito de admisibilidad de las demandas. No se analizará los problemas que se suscitan con la ejecución de las actas con acuerdo total o parcial, ya que ello será materia de otro trabajo.
Imaginemos un caso recurrente. Juan arrendó a Pedro un automóvil para hacer taxi. Pedro ha dejado las cuotas de una semana y, pese a los requerimientos reiterados de Juan, no da visos de cumplir con sus obligaciones.
En esta situación Juan consulta con un abogado.
∗ Juez Titular del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima. Ex miembro de la Comisión Revisora de la legislación sobre conciliación extrajudicial. Ex Director de la Escuela Nacional de Conciliación Extrajudicial. Ex Conciliador Extrajudicial del Centro de Conciliación Runa Tupay.
1 1 De la Lama, Miguel Antonio. Código de Enjuiciamientos en materia civil anotado y concordado e Indice Alfabético Artículos y Apéndice, Lima, Librería e Imprenta Gil, 1905-6, Apéndice 32, Conciliación p. 449-450.
1
1.- Improcedencia de la demanda por falta de interés para obrar
Juan interpone su demanda, omitiendo adjuntar la copia certificada del acta de conciliación. Supongamos que la tenía y se olvidó de presentarla, o no se la entregaron al concluir la Audiencia de Conciliación Extrajudicial. El Juez, asumiendo una posición radical, la declara improcedente, por falta de interés para obrar2.
El abogado le informa a Juan que tiene dos posibilidades: apelar del auto de rechazo, lo que tomará mucho tiempo o recabar los anexos y presentar la demanda nuevamente en otro Juzgado, recomendándole lo segundo.
Interpuesta nuevamente la demanda ante otro Juzgado, que se le presentó una copia simple del acta de conciliación, o la copia sin certificar que los Centros de Conciliación entregan a las partes al concluir la audiencia, o la solicitud de conciliación o alguna acta de suspensión, o cualquier otro documento distinto a la copia certificada del Acta de Conciliación Extrajudicial.
2.- Inadmisibilidad de la demanda
Esta vez el segundo Juez, advirtiendo la falta de la copia certificada del acta de conciliación, conforme a ley, declara inadmisible la demanda, concediendo un plazo al demandante para su subsanación3.
Ante esto, Juan prescinde de los servicios de su abogado y mientras busca otro, acude inmediatamente a un Centro de Conciliación y llena la solicitud exponiendo los hechos del caso y como controversia indica la de rescisión de contrato.
El conciliador no advierte el tema y el Centro de Conciliación no emplea los servicios del abogado del Centro4 para calificar las solicitudes. El conciliador (abogado o no) tramitó su solicitud y cursó las invitaciones respectivas.
Pedro recibe la invitación a conciliar y consulta con su abogado. Este lee la invitación y le dice: “No te presentes, porque esta solicitud está mal planteada. Si llega a presentar una demanda, el juicio se lo ganamos de todas maneras”.
2 Código Procesal Civil, “Artículo 427.- Improcedencia de la demanda.- El Juez declarará improcedente la demanda cuando:
1.- El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar;”
3 Código Procesal Civil, “Artículo 426.- Inadmisibilidad de la demanda.- El Juez declarará inadmisible al demanda cuando:
...
2.- No se acompañen los anexos exigidos por ley;”
4 Ley 26872, “Artículo 29°. - Legalidad de los Acuerdos.- El Centro de Conciliación contará por lo menos con un abogado quien supervisará la legalidad de los acuerdos conciliatorios.”
2
El pobre Juan acude a las dos sesiones y Pedro no da señales de vida, y al describir las controversias el Conciliador consigna rescisión de contrato, al igual que en la solicitud de Juan.
Con la copia certificada de su acta de conciliación, Juan consulta con su nuevo abogado para interponer una demanda contra Pedro. Este le recomienda interponer una demanda de Desalojo por falta de pago.
Interpuesta la demanda, el Juez la califica y advierte que el acta de conciliación versa sobre una pretensión distinta a la demandada. Juan intentó conciliar una pretensión de rescisión de contrato y no una de Desalojo. El juez declarará inadmisible la demanda y concederá a Juan un plazo para subsanarla, dependiendo de la vía procedimental que le corresponda. Como se trata de un Desalojo que se tramita en la vía sumarísima, el plazo será de 3 días5. Si hubiese sido una demanda a la que le correspondiera las vías procedimentales del Proceso de Conocimiento o Abreviado, el plazo podría ser de uno a diez días6.
3.- Rechazo de la demanda por adjuntar un Acta de Conciliación de Inasistencia de Ambas Partes
Juan es informado por su segundo abogado de lo resuelto, quien le aconseja presentar una nueva solicitud, esta vez por Desalojo. Así lo hacen. Y para cumplir con subsanar la inadmisibilidad en el plazo concedido, el abogado le recomienda que no concurra a la primera sesión, a fin de propiciar una conclusión por inasistencia de ambas partes.
Así lo hacen. El conciliador (abogado o no), empleando uno de los formatos aprobados por el MINJUS, al extender el acta de conciliación omite la descripción de las controversias.
Es evidente que dicha acta de conciliación es nula por no cumplir con los requisitos del artículo 16 de la Ley 268727.
5 Artículo 551.- Inadmisiblidad o improcedencia.- El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inadmisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 426 y 427, respectivamente.
Si declara inadmisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable.
Si declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados.
6 Artículo 426.- Inadmisibilidad de la demanda.- El Juez declarará inadmisible al demanda cuando:
1. No tenga los requisitos legales;
2. No se acompañen los anexos exigidos por ley;
3. El petitorio sea incompleto o impreciso; o
4. La vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación.
En estos casos el Juez ordenará al demandante subsane la omisión o defecto en un plazo no mayor de diez días. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado, el Juez rechazará la demanda y ordenará el archivo del expediente.
7 Artículo 16°. - Acta.- El Acta es el documento que expresa la manifestación de voluntad de las partes en la Conciliación Extrajudicial. Su validez está condicionada a la observancia de las formalidades establecidas en la presente ley, bajo sanción de nulidad.
El Acta de Conciliación debe contener lo siguiente:
1. Lugar y fecha en la que se suscribe el acta.
2. Nombres, identificación y domicilio de las partes.
3
Juan y su abogado subsanan la inadmisibilidad de la demanda presentando copia certificada de esta última acta. El Juez al advertir que el acta es nula por no contener la descripción de las controversias, advierte que no se ha cumplido su mandato dentro del plazo concedido y rechaza la demanda.
Supongamos por un momento que el acta de conciliación de Juan fue perfecta. Algunos jueces rechazarían la demanda, por considerar que al no haber concurrido el demandado a la Audiencia de Conciliación, no se ha cumplido a cabalidad con el requisito de intentar conciliar. Según algunos colegas esta teoría ha sido difundida en algunos cursos dictados en la Academia de la Magistratura, y por ello muchos magistrados la han hecho suya.
Todas las actas de conciliación tienen el mismo valor legal, independientemente de la forma de conclusión de la Audiencia de Conciliación. Conforme al artículo 15 de la Ley 26872, esta puede concluir por Acuerdo Total de las partes (AT), Acuerdo Parcial de las partes (AP), Falta de acuerdo entre las partes (FA), Inasistencia de una parte a dos sesiones (IUP), y por Inasistencia de las partes a una sesión (IAP). El artículo 7 del Reglamento, agrega los supuestos del Desconocimiento de domicilio o centro de trabajo del invitado a conciliar (DD) y la decisión debidamente fundamentada del conciliador (DFC). Se cumple con el requisito de admisibilidad presentando un acta de IAP, IUP, FA, AT, AP, DD ó DFC.
4.- Rechazo de la demanda por adjuntar un Acta de Conciliación de fecha posterior a la presentación de la demanda
Otros magistrados exigen que el acta de conciliación con que se subsana la demanda sea de fecha anterior a la presentación de la misma. Si es de fecha posterior, rechazan la demanda. Se piensa sólo en el que se olvidó de presentar la copia certificada, pero no en el que por desconocimiento, o mala asesoría legal, se olvidó de solicitar la conciliación extrajudicial, como sucedió con el pobre Juan.
Sin embargo, nada obsta para que la fecha del Acta sea posterior a la subsanación. Incluso el defecto podría advertirse en el saneamiento procesal si no se descubrió al calificar la demanda. Y obviamente la Audiencia de Conciliación Extrajudicial sería realizada con posterioridad a la interposición de la demanda. Por ello, discrepando con
3. Nombre e identificación del conciliador.
4. Descripción de las controversias.
5. El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial, estableciendo de manera precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles; o en su caso la falta de acuerdo o la inasistencia de las partes a la audiencia.
6. Firma y huella digital del conciliador, de las partes o de sus representantes legales, cuando asistan a la audiencia.
En caso de las personas que no saben firmar bastará la huella digital.
7. Nombre y firma del abogado del Centro de Conciliación, quien verificará la legalidad de los acuerdos adoptados.
El acta en ningún caso debe contener las propuestas o la posición de una de las partes respecto de éstas.
4
algunos colegas, consideramos que la fecha del acta no tiene relevancia para la subsanación.
Ante esto, el abogado le informa a Juan que tiene dos posibilidades: apelar del auto de rechazo, lo que tomará mucho tiempo o recabar los anexos y presentar la demanda nuevamente.
Optando por lo segundo, Juan, cansado, acude al Centro de Conciliación para que realice una nueva audiencia conforme al artículo 25 del Reglamento.
¿Por qué Juan tuvo que recurrir tres veces a la Conciliación Extrajudicial? La respuesta es sencilla: porque el Conciliador no tuvo la diligencia necesaria, y no consultó con el abogado del Centro en el primer caso, para replantear la solicitud cuya pretensión no tenía conexión lógica con los hechos, en el segundo, para que revisara el Acta de Conciliación a fin de verificar el cumplimiento de todos los requisitos legales ¿Es esto culpa de la ley? No. Es el fruto de los desajustes de los operadores.
5.- La conciliación por apoderados
Imaginemos que se presenta un acta de conciliación de una persona natural domiciliada en el Perú en la que una de las partes interviene representada por apoderado.
Nosotros consideramos que en esta caso debe declararse inadmisible la demanda, ya que el acta no ha cumplido con las formalidades de la Ley 26872.
En efecto, el acto conciliatorio es eminentemente personal y sólo excepcionalmente se admite la representación8. Los antecedentes legislativos son claros al respecto.
Sin embargo, algunos abogados y litigantes invocan en su favor la Casación 632-2002 LIMA.
No obstante la claridad del texto de la ley y de sus antecedentes, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema en ejecutoria de fecha 10/07/02, publicada el 1º/10/02 ha establecido que “al no existir norma en la Ley de Conciliación Extrajudicial que prohíba en forma expresa la actuación de personas naturales en la audiencia de conciliación extrajudicial mediante apoderados, debe interpretarse que sí están facultados para ello”.
8 Artículo 14°. - Concurrencia.- La concurrencia a la Audiencia de Conciliación es personal; salvo las personas que conforme a ley deban actuar a través de representantes legales.
En el caso de personas domiciliadas en el extranjero se admitirá el apersonamiento a la Audiencia de Conciliación a través de apoderado o tratándose de personas jurídicas, sus representantes legales en el país.
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La ejecutoria bajo comento incurre en error y está induciendo a error a los usuarios de la conciliación. Mientras no se modifique la ley, la conciliación extrajudicial es eminentemente personal para las personas naturales.
6.- Exigencia o presentación inoficiosa de actas de conciliación
Algunos jueces exigen la presentación de actas de conciliación extrajudicial cuando la demanda versa sobre derechos no disponibles, como en los casos de nulidad o anulabilidad de acto jurídico, prescripción adquisitiva o petición de herencia.
Otras veces, se anexan actas de conciliación a las demandas cuando la pretensión versa sobre derechos indisponibles. Procesalmente, esto es inoficioso. El Juez no podría declarar inadmisible una demanda en estos casos porque es un requisito innecesario. Este proceder en la práctica da lugar a que la parte contraria formule diversas articulaciones, como veremos más adelante.
Esto nos llama a una reflexión ¿cómo es que los Centros de Conciliación expiden y los abogados obtienen tan fácilmente actas que versan sobre materias no conciliables? ¿Cómo es que los abogados en lugar de exigir al Juez el cumplimiento de la ley, se avienen a solicitar actas nulas?
Estas situaciones confunden a los usuarios y desprestigian a la conciliación extrajudicial.
7.- Responsabilidad compartida
En estos casos, son responsables el Centro de Conciliación y el Conciliador, el Juez y el abogado de la parte demandante.
El Juez es responsable, por desconocer la norma y exigir el cumplimiento de un requisito innecesario, ordenando un imposible jurídico y dilatando la tramitación del proceso.
El Centro de Conciliación y el Conciliador, son responsables por tramitar una solicitud que versa sobre una materia no conciliable. También debería ser responsable el Abogado del Centro de Conciliación por no asesorar legalmente a sus conciliadores.
El abogado de la parte demandante es responsable, por consentir la resolución sin alegar la falta de fundamento de la inadmisibilidad y cumplir el mandato presentando un acta de conciliación nula.
En esta situación, el abogado de la parte demandante tiene tres alternativas:
6
a) Puede impugnar la resolución, mediante un pedido de nulidad dando al Juez la oportunidad de corregir su error.
b) Puede impugnar la resolución mediante un recurso de apelación, permitiendo que el Superior expida una resolución que siente un precedente.
c) Puede “subsanar” la demanda explicando al Juez que la pretensión demandada no es conciliable. El Juez “tendrá por cumplido” el mandato y admitirá la demanda.
Esto es lo que debe hacer un abogado y no guardar silencio y no obtener de un mal Centro de Conciliación un acta nula.
8.- Incidencias del saneamiento procesal
Analicemos algunos temas que los jueces advertimos en la etapa del Saneamiento Procesal.
La falta de presentación de acta de conciliación, es denunciada por el demandado deduciendo la nulidad de actuados, o la Excepción de Falta de Agotamiento de la Vía Administrativa o una Defensa Previa.
Nosotros consideramos que la falta de la copia certificada del acta de conciliación debe ser materia de una Defensa Previa. Algunos colegas dicen que no, porque la Ley 26872 no es una norma material sino procesal Si bien es cierto que el acta de conciliación es un requisito de admisibilidad previsto en la norma procesal, también lo es que la Ley de Conciliación es una norma material o sustantiva. No es una norma procesal como muchos creen.
Asumiendo la tesis de que la Ley de Conciliación es una norma procesal, la deficiencia sería de un requisito de la demanda y no de la condición de la acción del interés para obrar.
En el saneamiento procesal, el juez tiene tres posibilidades9:
9 Artículo 465.- Saneamiento del proceso.- Tramitado el proceso conforme a esta SECCION y atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el Juez, de oficio y aún cuando el emplazado haya sido declarado rebelde, expedirá resolución declarando:
1. La existencia de una relación jurídica procesal válida; o,
2. La nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o
3. La concesión de un plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental.
Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida. En caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido.
La resolución que declara concluido el proceso o la que concede plazo para subsanar los defectos, es apelable con efecto suspensivo.
7
8
Si el juez desestima el pedido de nulidad o la excepción o defensa previa por considerar que la pretensión versa sobre un derecho indisponible y por tanto no era exigible la presentación del acta de conciliación, deberá declarar saneado el proceso y la existencia de una relación jurídica procesal válida, conforme al artículo 465 inciso 1 del Código Procesal Civil.
De considerarse necesaria la presentación de la copia certificada del acta de conciliación por versar la demanda sobre una pretensión que constituye un derecho disponible, un juez radical podría considerar que ante la falta de presentación de la misma, el actor no tiene interés para obrar y que en tal caso debiera declararse la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, conforme al artículo 465 inciso 2 del Código Procesal Civil. Nosotros no compartimos esta posición, ya que tenemos claro que por decisión del legislador, el acta de conciliación es un requisito de admisibilidad y no de procedencia.
Consideramos que en el caso de ser exigible la presentación del acta de conciliación, al pronunciarse sobre el saneamiento procesal el Juez debe conceder un plazo para ello, haciendo uso de la facultad prevista por el artículo 465 inc. 3 del Código acotado
En el proceso abreviado, el plazo para la subsanación de la demanda es de 5 días10, en el proceso de conocimiento es de 10 días11 y en el sumarísimo lo fija el Juez12.
No olvidemos que nuestro primero ordenamiento procesal hecho en el Perú, el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil, establecía en su artículo 301 que “la falta de conciliación puede subsanarse en cualquier estado de la causa, sin que se anule lo actuado”.
Espero que estas líneas sirvan para fomentar la integración de las instituciones que agrupen a los operadores vinculados a la conciliación extrajudicial: la STC, la ENCE, los Centros de Conciliación Gratuitos del MINJUS, los Centros de Conciliación Privados, los Centros de Formación y Capacitación de Conciliadores, los Colegios de Abogados y por supuesto, los magistrados del Poder Judicial, de tal suerte que para alcanzar la gloria en la resolución de sus conflictos, los justiciables no tengan que soportar un vía crucis por los defectos que pueda tener el acta de conciliación extrajudicial.
Ate, febrero del 2004
10 Artículo 493.- Abreviación del procedimiento.- El saneamiento procesal y la conciliación se realizarán en una sola audiencia de la siguiente manera:
1. Inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 465.
Si considera que la relación es inválida pero subsanable, concederá para ello un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia.
11 Artículo 478.- Plazos.- Los plazos máximos aplicables a este proceso son:
...
8.- Diez días para subsanar los defectos advertidos en la relación procesal, conforme al artículo 465.
12 Artículo 146.- Perentoriedad del plazo.- Los plazos previstos en este Código son perentorios. No pueden ser prorrogados por las partes con relación a determinados actos procesales. La misma regla se aplica al plazo judicial. A falta de plazo legal, lo fija el Juez.

Presupuestos procesales

febrero 08, 2010
Presupuestos procesales
Nixon Javier Castillo Montoya (*)
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INTRODUCCION
Hay que reconocer que el espíritu del nuevo Código Procesal Civil está enfocado a evitar por todos los medios técnicos posibles, que el Juez, al final de la instancia, llegue a una sentencia inhibitoria, sin pronunciarse sobre el fondo del litigio. Es conocido que el anterior código no le proporcionaba al Juez la posibilidad de ir depurando el proceso, lo cual lo colocaba en la situación de elaborar y emitir consecutivamente -al momento de expedir sentencia- los juicios admisibilidad, de procedibilidad y, en su caso, de fundabilidad sobre la demanda. De a ahí que no era raro que se declarara inadmisible una demanda después de que el litigante había seguido un proceso por varios años continuos.

En el presente trabajo se pretende resaltar la importancia que representan los denominados Presupuestos Procesales en el nuevo ordenamiento procesal civil, tanto para el Juez como para los litigantes. Pues, es de advertir que para que exista un proceso o relación jurídica procesal válida, se tendrá que verificar, en una etapa previa, la existencia de los tres presupuestos procesales: La competencia, la capacidad procesal de las partes y los requisitos de la demanda.

Como norma general, el Juez primero deberá examinar la concurrencia de los Presupuestos Procesales y después las Condiciones de la Acción. Ello significa que el juzgador no puede examinar las condiciones de la acción si previamente no ha constatado o verificado que el proceso que está examinando es válido. Ahora, si el Juez omitiera realizar dicho examen, las partes pueden hacerlo notar interponiendo las excepciones correspondientes.

PRESUPUESTOS PROCESALES
DENOMINACION.

Dos voces forman esta figura, una: “Presupuestos”, cuya connotación es la de motivo, causa o supuesto, lo que necesariamente advierte que los mismos han de estas referidos a algún acto o situación; la otra: “Procesales”, alude al proceso.

Por consiguiente, los mencionados vocablos, en su sentido técnico-jurídico significan los requisitos o circunstancias relativas al proceso, es decir, que constituyen los supuestos previos que necesariamente han de darse para constituir una relación jurídica procesal regular o válida.

ORIGEN Y CRITICA DOCTRINARIA.

La denominación de Presupuestos Procesales se debe originariamente al jurista alemán Oskar Von Bulow, creador de la Teoría de la Relación Jurídica, expuesta para explicar la naturaleza jurídica del proceso.

Al respecto, Bulow expresa que la exposición sobre una relación jurídica debe dar, ante todo, una respuesta a la cuestión relacionada a los requisitos a que se sujeta el nacimiento de aquella. Agrega que se precisa saber entre qué personas puede tener lugar, a qué objeto se refiere, qué hecho o acto es necesario para realizar tal acto.

En cuanto a su denominación, Bulow la propuso para referirse a las prescripciones que deben fijar los requisitos de admisibilidad y las condiciones previas para la tramitación de toda la relación procesal, es decir, las que precisan entre qué personas, sobre qué materia, por medio de qué actos y en qué momento se puede dar un proceso. Además, este autor agrega que un defecto en cualquiera de las relaciones indicadas impediría el surgimiento del proceso. En suma, en estos principios están contenidos los elementos constitutivos de la relación jurídica procesal.

Entre los autores germanos que ha admitido la existencia de los denominados Presupuestos Procesales, aunque con algunos justificables reparos. Así, Adolfo Schonke ha concretado con claridad su pensamiento sobre el tema en consideración, procurando una ajustada definición. Después de recordar la noción de Bulow, en cuanto los considera requisitos o supuestos previos para el nacimiento de la relación jurídica procesal, y que faltando esos elementos el proceso constituiría un hecho aparente, afirma que tal concepción ha sido reconocida como inexacta, toda vez que si los mismos no existen, el proceso igualmente tiene vida, aunque sí admite y destaca que lo son, no para constituir una relación jurídica procesal válida, sino para que pueda dictarse una sentencia sobre el fondo. Por último, agrega que se ha propuesto por ello sustituir la designación de Presupuestos Procesales por otra, como por ejemplo “Presupuestos Procesales de la demanda”, “Presupuestos para que se constituya el pleito, o “ presupuestos para una sentencia sobre el fondo”. Pero es preferible mantener la expresión de Presupuestos Procesales ya generalizada, pues la nuevas denominaciones que se han citado son, en parte también imprecisas y han conducido a errores de interpretación.

También ha sido observada la denominación de Presupuestos Procesales por otro destacado procesalista alemán como es Kisch, quien manifiesta que sin razón alguna se la emplea, pues si el Tribunal tiene que examinar si tales requisitos se han cumplido y ese examen forma parte del proceso mal pueden ellos mismos ser presupuestos de éste.

Rosenberg se pronuncia afirmativamente acerca de la existencia de los llamados Presupuestos Procesales, haciendo una distinción entre éstos y los que califica de impedimentos de esa índole -que veremos posteriormente-, así como también respecto de la forma y oportunidad de su declaración judicial. Sin embargo, no es dado colegir, interpretando su pensamiento, la dualidad existente entre requisitos de admisibilidad (verdaderos presupuestos procesales) y los que se refieren a la fundabilidad, vinculados al mérito de la causa.

Entre los procesalistas italianos, no obstante los reparos que también se han formulado respecto de la denominación que nos ocupa, proponiéndose, entre, otras, las de “Presupuestos del conocimiento del mérito”, “Extremos exigidos para decidir el fondo de la cuestión”, o ”Condiciones para la sentencia de mérito”, lo cierto es que se ha preferido mantener la expresión empleada por Bulow y también por el reconocido jurista Chiovenda, el que los definió como las condiciones para que se consiga un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda.

CONCEPTO.

Alzamora Valdez manifiesta que para que pueda nacer la obligación del juez de proceder sobre las demandas, se requieren alguna condiciones que se llaman Presupuestos Procesales.

Chiovenda, citado por Carlos Matheus, define a los Presupuestos Procesales como las condiciones necesarias para conseguir una sentencia cualquiera, sea favorable o desfavorable a una parte, o como condiciones necesarias para que la relación jurídica procesal o el proceso civil se desarrolle o constituya normalmente, es decir, con eficacia.

Para Monroy Gálvez, los Presupuestos Procesales son los requisitos esenciales para la existencia de una relación jurídica procesal válida.

Tico Postigo manifiesta que fluye del Código Procesal Civil que el proceso es sinónimo de relación jurídica procesal( Art. 465 del C.P.C.). Además, agrega el autor, atendiendo a la naturaleza de dicho tipo de relación jurídica que es procesal y por ende diferente y autónoma de la relación jurídica sustantiva.

Aclara que la relación jurídica procesal está formada entre las partes y el juez, existiendo de por medio intereses probados que requieren ser solucionados, pero por intervenir el Juez administrando justicia a nombre de la nación, la relación procesal tiene carácter público. En suma, para Ticona Postigo, la relación jurídica procesal está regulada en el C.P.C. y equivale al proceso en sí, por lo que el proceso es una relación jurídica procesal y ésta a su vez se forma entre las partes y el Juez, teniendo por base a los Presupuestos Procesales y a las Condiciones de la acción.

Bulow consideró que los Presupuestos Procesales son condiciones para que se consiga un pronunciamiento cualquiera sobre la demanda, sea éste favorable o desfavorable. De esta afirmación, Alzamora Valdez concluye que si no se cumple cualquiera de los Presupuestos Procesales, no existe relación jurídica procesal. Sin embargo, Monroy Gálvez indica que la falta o defecto de un Presupuesto Procesal no significa que no hay actividad procesal, sino que la ejecución de ésta se encuentra viciada. Esto es tan cierto –dice el autor- que sólo se detecta la falta o defecto de un Presupuesto Procesal al interior de un proceso, es decir, durante su desarrollo. Monroy agrega que conviene precisar que si bien un proceso está viciado, si se inicia con ausencia o defecto de un presupuesto procesal, puede presentarse el caso que se inicia válidamente, sin embargo, bastará que en cualquier momento desaparezca o defecciones un presupuesto procesal para que la relación jurídica procesal que empezó bien se torne viciada desde ese momento en adelante.



DETERMINACION DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

No es suficiente que el actor presente su demanda ante un organismo jurisdiccional para que el proceso se constituya y desarrolle validamente, sino que es imprescindible que se cumpla con determinados requisitos mínimos para que una relación jurídica procesal nazca validamente. Ya hemos dicho que ha dichos requisitos Bulow los denominó Presupuestos Procesales, denominación que prácticamente ha sido acogida en forma unánime por la doctrina.

En efecto –indica Guasp, citado por Carlos Matheus-, dichos requisitos o condiciones que ha de reunir el proceso para considerarlos válido, ¿se ha referido a este objeto de conocimiento (proceso) en su totalidad, o por el contrario, su estudio comprende también el de los actos procesales singulares que lo integran? Se habla sí de Presupuestos Procesales singulares o especiales y generales, según se tenga en consideración uno u otro supuesto; sin embargo, la orientación de doctrina predominante se inclina por la consideración general.

Siguiendo los lineamientos esbozados por el Dr. Eduardo B. Carlos, corresponde ahora señalar, para una mejor comprensión, cuáles son o qué situaciones alcanzan los referidos presupuestos procesales. En primer lugar –dice el autor-, no puede darse proceso válido si no existe un órgano con poder jurisdiccional (Juez o Tribunal) con aptitudes subjetiva y objetiva para resolver una litis (competencia). En segundo término se ha de dar una demanda formal y regularmente presentada, es decir, conforme con los requisitos preordenados por la ley procesal, por la que se ejercita el derecho de acción. Por último, es menester que esa demanda se ejercite se dirija por o contra una parte que tenga capacidad de tal, para realizar actos procesales válidos, o sea que se dé una capacidad de obrar o de ejercicio (legitimidad ad procesum).

Para otros autores, la demanda solamente tendría aquel carácter, pues por ella se ejercita la acción que es la que da nacimiento y vida al proceso. Sin embargo, la mayoría de los autores reconocen en los apuntados, los únicos requisitos para que se dé un proceso válido, por ello si falta alguno de los mismos, se ha de declarar su invalidez. La circunstancia de que no pueda entrarse al examen del mérito o fondo de la causa, cuando el Juez va a dictar sentencia, sin que previamente se expida sobre los denominados presupuestos procesales, toda vez que ya sea de oficio o a petición de parte, él mismo ha de decidir acerca de su concurrencia, constituye el motivo por el cual algunos tratadistas, preferentemente germanos, sostengan que tales presupuestos lo son de la sentencia de fondo porque no se llega a ésta sin la previa solución de aquellos. Empero, no obstante tales criterios, se ha de concluir que la competencia del órgano jurisdiccional, la capacidad procesal de las partes y la promoción de una demanda regularmente presentada, constituyen los referidos presupuestos procesales, los que si no se han cumplido obstan a que se dicte una sentencia sobre el fondo.

Pacíficamente –dice Monroy Gálvez- se admite como Presupuestos Procesales la Competencia, la Capacidad Procesal y los Requisitos de la Demanda.

A continuación realizaremos un breve estudio de cada uno de los presupuestos procesales mencionados, en cuanto a su contenido y delimitación.

A. La Competencia.

1. Concepto.

Es necesario indicar que la jurisdicción es la facultad que concede el Estado a todos los jueces. En tal sentido, todo juez ejerce jurisdicción, pero no todo juez es competente para el conocimiento de cualquier caso; el juez ejerce jurisdicción dentro de los límites de la competencia.

Ticona Postigo considera que la competencia es el deber y el derecho que tiene cada juez (órgano jurisdiccional), según criterios legales, para administrar justicia en un caso determinado, con exclusión de otros.

Para Monroy Gálvez la competencia es el ejercicio válido de la jurisdicción, es decir, es la expresión regular, concreta y autorizada de un órgano jurisdiccional respecto de un caso concreto. La competencia es una institución procesal cuyo objetivo es hacer más efectiva y funcional la administración de justicia.

Afirma Pedro Sagástegui que la jurisdicción es el género, mientras que la competencia viene a ser la especie; todos los jueces tiene jurisdicción, pues tiene el poder de administrar justicia, pero cada juez tiene competencia sólo para resolver determinados asuntos.

2. Clasificación.

No nos corresponde ampliarnos en este tema, sin embargo es necesario indicar que la distribución del trabajo entre los distintos órganos judiciales obedece a determinados criterios, siendo tres los fundamentales: criterio territorial, criterio objetivo (materia, cuantía), y criterio funcional.

Todas las disposiciones generales sobre competencia, contenidos en el capitulo I del Titulo II del C.P.C., de una u otra forma están relacionados con los tres criterios descritos. En efecto, el criterio territorial se expresa a través de los artículos 14 al 27; el criterio objetivo se expresa en los artículos 5 al 9 y 34 (materia) y del 10 al 13 (cuantía); criterio funcional se plasma a través de los artículos 28 al 33, respectivamente.

De los criterios que determinan la competencia, los relacionados con la materia, la cuantía y el grado son impuestos por la norma con carácter definitivo e inmodificable, ni siquiera por las partes, por lo que suele decirse que conforman la llamada competencia absoluta. Sin embargo, por razón de territorio conforma la competencia relativa, esto es así porque ha sido prevista en favor de la economía de las partes, por esa razón puede ser convenida en sentido distinto por las partes o incluso admitida en contrario por una de ellas, con lo que después ya no se puede discutir su incumplimiento. Esto último se conoce con el nombre de prórroga de la competencia.

3. Excepción de Incompetencia.

Siguiendo a Elvito Rodríguez, el Juez debe ser competente en atención a los distintos elementos que determina la competencia. En caso de no serlo, y el Juez no lo declara de oficio, se puede interponer la excepción de incompetencias, la misma que se encuentra contemplada ene el inciso 1 del artículo 446 del C.P.C.

La excepción de incompetencia es el instituto procesal que denuncia vicios en la competencias del juez, siendo procedente cuando se interpone una demanda ante un órgano jurisdiccional incompetente, es decir que no está facultado para conocer el asunto litigioso presentado, sea por razón de materia, la cuantía y el territorio (en este último caso cuando es improrrogable). Puntualizamos que, pese a no ser invocada como excepción, puede ser declarada de oficio la incompetencia en cualquier estado y grado del proceso (así lo ordena el primer párrafo del artículo 35 del C.P.C.). Tal declaración oficiosa es dable tratándose de irregularidades que afecten la competencia absoluta, atendiendo a su importancia y al hecho de que sus reglas son de orden publico.

Inexplicablemente la excepción de incompetencia no opera tratándose de cuestionamiento de la competencia funcional. Así lo indica el tercer párrafo del artículo 35 del C.P.C, no obstante señalar además, en forma contradictoria, que la incompetencia podrá ser declarada de oficio o a petición de parte hasta antes de expedirse el auto de saneamiento procesal.

3.1. Naturaleza Jurídica.

Siendo la competencia una figura estrictamente procesal, el medio para evidenciar la falta de ella –la excepción que analizamos- constituye, a su vez, una institución de idéntico carácter.

La excepción de incompatibilidad es de naturaleza dilatoria, pues nada impide al demandante, cuando se haya declarado fundada y, por ende, dispuesto la conclusión del proceso, interponer nuevamente su demanda ante el órgano jurisdiccional competente. En consecuencia, dicha excepción no anula el ejercicio del derecho de acción.

De acuerdo con Ferrero, esta excepción está dirigida a advertir la falta de un presupuesto procesal, en el caso de la incompetencia absoluta, y a hacer cumplir las reglas de la competencia, en el caso de incompetencia relativa.

3.2. Consecuencia Jurídica.

En principio, el juez calificará improcedente la demanda si carece de competencia, atendiendo a lo preceptuado en el artículo 427, inciso 4 del CPC. si pese a ello la admite, entonces cabe proponer la excepción correspondiente.

Si la excepción de incompetencia es declarada infundada, se declarará, además saneado el proceso (tercer párrafo del Art. 449 del CPC.).

Cuando es declarada fundada esta excepción, una vez contenido y ejecutoriado el auto respectivo, el cuaderno en que se tramitó es agregado al principal, produciéndose como efecto la anulación de lo actuado y la conclusión del proceso, en estricta observancia del Art. 451, inciso 5 del CPC., concordante con el segundo párrafo del numeral 35 del mismo código.

De haber concurso de excepciones, si entre las propuestas figura la de incompetencia y la declara fundada, el juez se abstendrá de absolver las demás (Art. 450 del CPC.)



B. Capacidad Procesal de las Partes.

1. Capacidad.

Messineo –citado por Carlos Matheus- escribe que el principal atributo de la personalidad del sujeto y de su existencia para el derecho, está constituido por su capacidad jurídica o capacidad de derecho, que es la aptitud o idoneidad para ser sujeto de derechos subjetivos en general.

En este sentido, la capacidad jurídica la tiene toda persona, sin necesidad de que esté dotada de una voluntad reflexiva.

La capacidad es la aptitud o posibilidad de ser partícipe de todas las situaciones jurídicas contempladas en el derecho positivo, y se adquiere con el nacimiento e inclusive con la concepción, pues el concebido es sujeto de derechos para todo cuanto le favorece, aunque la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo (Art. 1 del C.C.).

1.1. Clases de Capacidad.

a. Capacidad de Goce. Esta clase de capacidad viene a ser la posibilidad o habilitación para ser titular de relaciones jurídicas y es inherente a toda persona humana, sin distinción.

b. Capacidad de Ejercicio. Constituye la aptitud para ejercer derechos y ser sujeto de obligaciones por uno mismo, es decir, sin ser asistido por otro individuo.

Fernández Sessarego la entiende como la posibilidad o aptitud del sujeto de derecho de ejercer por sí mismo los derechos de que goza en cuanto persona.

2. Definición de Parte.

Carnelutti afirma que la palabra parte tiene un doble significado: para evitar confusión, al sujeto de la litis se le denomina parte en sentido material, y al sujeto del proceso se le llama parte en sentido procesal.

La noción de parte, dentro de la moderna ciencia procesal, posee básicamente dos enfoques que buscan definirla a plenitud. Uno primer, para el cual la parte puede coincidir o no con el sujeto de la relación jurídica sustantiva, objeto del proceso, siendo para esta postura un concepto puramente procesal. Y uno segundo, que considera que parte no es sólo el sujeto del proceso, sino también el sujeto de la relación jurídica sustancial objeto de este último, constituyendo para este criterio un concepto no sólo procesal, sino también material.

El concepto de parte – dice Marco Tulio Zanzucci- es un concepto exclusivamente procesal: deriva del concepto de relación jurídica procesal. Parte es quien precisamente, en nombre propio, actúa o contradice en el proceso, o en cuyo nombre se actúa o se contradice.

Agrega este autor que parte son los sujetos activos y pasivos de la demanda judicial, o sea los sujetos que provocan a aquellos frente a los cuales es provocada la constitución de la relación jurídica procesal.

Sin embargo, siguiendo la doctrina, son plenamente diferenciables la capacidad para ser parte y la capacidad para estar en juicio, es decir la capacidad procesal, resultando distintos ambos conceptos, tal como veremos a continuación.

2.1. Capacidad para ser parte.

La capacidad paras ser parte se refiere a la aptitud para ser titular de los derechos, cargas y obligaciones que se derivan de la realidad jurídica que es el proceso. Estamos aquí ante el correlativo de la capacidad jurídica, la cual corresponde a todo aquel a quien el ordenamiento le reconoce o le otorga personalidad jurídica, capacidad para ser titular de derechos y obligaciones.

Podría quedar fijado el concepto de capacidad para ser parte como aquella capacidad que se le reconoce a todo el que posee capacidad jurídica o lo que es lo mismo la capacidad de goce, pudiendo ser por ello sujeto de una relación jurídica procesal y con ello titular de los derechos, cargas y obligaciones que se derivan del proceso , correspondiéndole tal aptitud a las personas naturales y jurídicas, así como a ciertos grupos organizados y patrimonios autónomos.

Nuestro CPC., en su artículo 57, más que definir la capacidad para ser parte, detalla los sujetos a los cuales les pertenece tal aptitud.

Alberto Hinostroza Mínguez afirma que el hecho de que toda persona tenga capacidad paras ser parte material en un proceso tiene su fuerte en el artículo 3 del Código Civil, referido a la capacidad de goce de los derechos civiles.

2.2. Capacidad Procesal.

Podemos iniciar este punto afirmando que si la capacidad para ser parte es el correlativo de la capacidad jurídica, la denominada capacidad procesal (o capacidad para comparecer en juicio, capacidad para obrar procesal, capacidad de actuación procesal) es el correlativo de la capacidad de ejercicio. En este orden de equivalencia –no de identidad-, esta segunda capacidad alude a la aptitud para realizar válidamente actos procesales, pues la sola capacidad para ser parte no basta para tener plena aptitud como parte en un proceso.

Como no todos los que poseen capacidad jurídica tienen también capacidad de obrar, vale decir, de ejercer sus propios derechos, así también no todos los que poseen la capacidad para ser parte tienen también la capacidad de estar en juicio, es decir de promover el proceso o de defenderse en este, de cumplir actos procesales validos.

Goldschmidt –citado por Carlos Matheus- indica que capacidad procesal es la capacidad para realizar actos procesales , es decir la capacidad para llevar un proceso como parte, por sí mismo o por medio del apoderado procesal a quien se le haya encomendado.

Para Monroy Gálvez la capacidad procesal es la aptitud para ejecutar actos procesales válidos por parte de los elementos activos de la relación jurídica procesal (el Juez, las partes, los terceros legitimados y los órganos de auxilio judicial).

Este reconocido procesalista agrega que se le identifica con la capacidad civil de ejercicio. La capacidad procesal es decidida y delimitada por la propia norma procesal en atención a la existencia y necesidad de una determinada vía procedimental, así una madre menor de catorce años puede demandar alimentos para su hijo, aun cuando sea incapaz absoluta, desde una perspectiva civil.

En conclusión, podemos decir que la capacidad procesal es la aptitud de realizar activa o pasivamente actos jurídicos procesales con eficacia, en nombre propio o por cuenta ajena, que poseen las personas que tienen el libre ejercicio de los derechos que en el proceso se hacen valer, siendo este concepto el reflejo procesal de la capacidad de obrar en el derecho civil y, por ende, necesaria la remisión a este último para conocer en el caso concreto sus alcances. Sin embargo esta correspondencia no es absoluta, puesto que se admiten algunas excepciones.

La capacidad procesal implica el ejercicio de tres derechos: comparecer ante el Juez por su propio derecho, comparecer ante el Juez en nombre de otro y hacerse representar voluntariamente.

Esta figura está regulada en el Art. 58 del CPC., el cual la denomina “capacidad para comparecer en un proceso”.

3. Excepción de Incapacidad del Demandante o de su Representante.

3.1. Naturaleza Jurídica.

Esta excepción constituye un instrumento procesal de defensa que tiende a evitar una relación jurídica procesal inválida y carente de eficacia y que se opone a la pretensión del actor cuando éste o quien ejerce su representación carecen de la capacidad para comparecer en un proceso, afirma Hinostroza Mínguez. Hay que indicar que la capacida de la que trata esta excepción es la procesal, llamada también legitimatio ad processum.

Según Monroy Gálvez, esta excepción es de naturaleza dilatoria. Asimismo agrega que es deducida por el demandado cuando considera que el actor carece de capacidad para realizar directamente actos jurídicos procesales y también cuando el representante del actor carezca de la misma capacidad.

3.2. Consecuencia Jurídica.

De declararse infundada esta excepción, se declarara, además, saneado el proceso, esto es la existencia de una relación jurídica procesal valida (Art. 449, tercer párrafo, del CPC.).

Si se declara fundada, el cuaderno incidental correspondiente se agregara al principal y traerá como consecuencia jurídica la suspensión del proceso hasta que el demandante incapaz comparezca, legalmente asistido o representado, dentro del plazo que fijara el auto resolutorio (Art. 451, inciso 1 del CPC.).

Por tratarse de una excepción dilatoria, aun en el supuesto de resolverse la conclusión del proceso, podra el actor, una vez subsanado el vicio sobre la capacidad procesal de él o de quien lo representa, ejercitar su derecho de acción, interponiendo nuevamente la respectiva demanda, siempre que no haya prescrito su derecho. Esto quiere decir que tiene la posibilidad de volver a solicitar tutela jurisdiccional cuando cese su estado de incapacidad.



C. Requisitos de la Demanda.

La demanda es el acto procesal que da inicio al proceso. Para Ticona Postigo, es la forma o modo cómo se ejercita el derecho de acción, por lo tanto, entre acción y demanda existe una relación de derecho a ejercicio de derecho. Agrega este autor que, con la sola presentación de la demanda tiene lugar el inicio de la relación jurídica procesal, pues la presentación importa el ejercicio de un derecho procesal por parte del demandante.

La demanda es de naturaleza compleja, pues es a la vez: acto iniciador del proceso, ejercicio inicial del derecho de acción, apertura la instancia, es el acto principal del actor, es un acto de petición y postulación; sin embargo, como todo acto procesal, la demanda no puede ser una manifestación del “estilo personal” – indica Nelson Ramírez-, sino que debe cumplir con los requisitos que señala la ley.

Monroy Gálvez explica que, quien ejercita su Derecho de acción y lo viabiliza a través de su demanda, debe cumplir con un conjunto de requisitos al momento de su interposición. Algunos de estos requisitos son de forma y regularmente consisten en la obligación de acompañar anexos a la demanda o acompañar a ésta de algunas formalidades que la hagan viable (la firma del abogado, las tasas correspondientes son un ejemplo de ello). Por otro lado, hay algunos requisitos llamados de fondo, porque son intrínsicos, es decir, están ligados a la esencia de la demanda como acto jurídico procesal (así, identificar con precisión la pretensión, precisar la calidad con la que se demanda, plantear debidamente una acumulación, etc.)

El incumplimiento de los requisitos legales origina el rechazo de la demanda. Sin embargo, es lógico considerar que tal incumplimiento, en todos los casos, no genera el mismo efecto. Es así que nuestro CPC. permite la subsanación de los requisitos de forma (Art. 426); en cambio, cuando hay omisión o defecto de un requisito de fondo, autoriza la declaración motivada de improcedencia y consiguiente conclusión del proceso.

Ticona Postigo manifiesta que, normalmente –aunque esto no es absoluto- los requisitos de forma se refieren a la demanda en general, y los requisitos de fondo a la pretensión en particular. Agrega que los artículos 424 y 425 del CPC. regulan los requisitos generales de la demanda para todo tipo de procesos contenciosos y también el Código señala los requisitos para iniciar determinados procesos.

1. Inadmisibilidad de la demanda.

Siguiendo a Nelson Ramírez Jiménez, una demanda será declarada inadmisible cuando no tenga los requisitos legales (por ejemplo, no se enumeran los hechos o se indica el domicilio personal del actor), o cuando no se acompañan los anexos exigidos por la ley, o si el petitorio es incompleto o impreciso, o cuando la vía procedimental propuesta no corresponde a la naturaleza del petitorio.

Devis Echandía indica que se inadmite la demanda cuando le falta algún requisito o un anexo o tenga algún defecto subsanable y con el fin de que sea subsanado en el término que la ley procesal señale.

Si la omisión o defecto en que se incurre es superable, el juez ordenará la subsanación en un plazo no mayor de diez días, y si así no se hiciere, se rechaza la demanda y se ordena el archivo del expediente.

2. Improcedencia de la Demanda.

El juez, en este juicio, analiza y verifica si la pretensión tiene todos los requisitos intrínsicos o de fondo, si constata que no los tiene, declarará improcedente la demanda, pero si verifica que ésta contiene dichos requisitos, llegara a la convicción que la demanda es procedente.

En el juicio de procedibilidad, lo que el Juez principalmente analiza y verifica es que la pretensión propuesta por el actor, se hace valer en un proceso en donde concurren los tres presupuestos procesales, además que la acción tenga las dos condiciones, indica Ticona Postigo. Asimismo, agrega este autor que, el juicio negativo de procedibillidad impide pasar, ulteriormente al juicio de fundabilidad.

Dada la naturaleza de las causas de improcedencia todas ellas referidas a requisitos de fondo, según lo dispone el artículo 128 del CPC., es evidente que no son subsanables, por lo que el rechazo de plano, sin conceder plazo alguno. Pero es necesario aclarar que cuando el juez emite juicio de procedibilidad no juzga la justicia de la pretensión, es decir que no declara si el actor es o no titular del derecho que alega en su demanda, sino que simplemente examina si a la pretensión propuesta le falta uno de sus requisitos intrínsicos, carencia o defecto que precisamente va a impedir un pronunciamiento de mérito.

En definitiva, se declarará improcedente una demanda cuando no cumpla con los requisitos que exige el artículo 427 del CPC. No obstante el orden estipulado en el artículo, consideramos que lo primero que debe examinar el juez es si resulta o no competente para conocer la demanda que se le presenta y en el caso de que llegue a la conclusión de que sí lo es, pasará luego a examinar si concurren o no los demás causales de improcedencia.

Advierte Ticona Postigo que si se da trámite a una demanda que no reúne los requisitos que la ley exige, el proceso estará condenado al fracaso –a menos que posteriormente se produzca una oportuna corrección- porque se trata de un presupuesto procesal de estricto cumplimiento. Sin embargo, este autor concluye de que no cualquier requisito previsto en los artículos 424 y 425 del CPC. es presupuesto procesal, sino aquellos requisitos cuya carencia o defecto llevaría inexorablemente al juzgador a una sentencia inhibitoria, o afecte gravemente el derecho de defensa de la otra parte. En otras palabras, sólo configurará presupuesto procesal el requisito que, omitido, imposibilite al juez en la sentencia, pronunciándose sobre el fondo del litigio. Así, serían presupuestos procesales que el petitorio sea completo y preciso, que exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio, que el petitorio fuese física y jurídicamente posible.

3. Excepción de Oscuridad o Ambigüedad en el Modo de Proponer la Demanda.

a. Concepto.

Esta excepción se encuentra regulada en el inciso 4 del artículo 446 del CPC. No se dirige a la comprobación de los hechos afirmados en ella –dice Alberto Hinostroza Minguez-, sino a exigir que éstos, su fundamentación y el petitorio sean expuestos con claridad, en términos que no sean oscuros, imprecisos o contradictorios. No versa sobre el fondo del asunto. Únicamente cuestiona los aspectos relativos a una mejor comprensión por parte del juez y del sujeto pasivo del proceso.

Estimamos que no se trata de una sola excepción (oscuridad o ambigüedad) –manifiesta Ticona Postigo- sino de dos excepciones: la de oscuridad y la de ambigüedad en el modo de proponer la demanda. Agrega que en materia procesal civil, oscuridad y ambigüedad no son vocablos ni conceptos idénticos. En la oscuridad no es comprensible o es ininteligible lo que se pide o demanda, o los hechos que la sustentan, mientras que en la ambigüedad se puede interpretar de varias formas el petitorio, los hechos que lo sustentan, o hay contradicción.

b. Finalidad.

Según Ticona Postigo, la finalidad de estas excepciones no solamente es tutelar el derecho de defensa y el derecho de prueba del demandado, sino que además tiene otra finalidad primordial: Facilitar el pronunciamiento jurisdiccional en la sentencia e impedir que se infrinja el principio de congruencia procesal, para que el juez, en la sentencia pueda pronunciarse válida y eficazmente, precisa y concretamente sobre todos y cada uno de los puntos, hechos, petitorios controvertidos en proceso.

Agrega el autor citado que es necesario tener en cuenta que las dos excepciones bajo examen, están dirigidas a denunciar a la ausencia o insuficiencia de un presupuesto procesal: los requisitos esenciales de la demanda. Que ésta no sea oscura ni ambigua, sino que el petitorio sea expresado en forma clara y precisa(Art. 424, inciso 5); que los hechos en que se funde el petitorio estén expuestos en forma precisa, con orden y claridad (Art. 424, inciso 6); que si la pretensión tiene contenido patrimonial, se indique con precisión el monto, salvo que no pudiera establecerse (Art. 424, inciso 8). Si no se cumple con estos requisitos esenciales de la demanda, el demandado puede ser colocado en indefención y el juez se encontrará en la imposibilidad o por lo menos en la dificultad grave de pronunciarse sobre la pretensión o pretensiones formuladas en la demanda.

c. Naturaleza Jurídica.

Estas excepciones tienen naturaleza dilatoria, pero en el caso de no subsanarse dentro del plazo fijado, se declarara la nulidad de lo actuado.



5. FORMA Y OPORTUNIDAD DE SU DECLARACION.

Si atendemos a las excepciones enumeradas en el Art. 446 del CPC., dentro de las cuales encontramos, por ejemplo la de Incompetencia, la de Incapacidad del Demandante o de su representante, entonces se impone lógicamente considerar ahora si nuestra legislación procesal admite o no la existencia de los denominados Presupuestos Procesales y si el juez está legalmente autorizado para declararlos de oficio; o si por el contrario, ellos constituyen excepciones dilatorias y, como tales, sólo pueden ser alegados por las partes.



Doctrinariamente, el examen de los Presupuestos Procesales, como que se ligan íntimamente a la constitución regular de la relación jurídica procesal, debe verificarse en una etapa preliminar. Según lo enseña Calamandrei, en todo proceso se contiene una fase preliminar (que en ciertas legislaciones está también formalmente separada del conocimiento sobre el mérito) en la que el objeto de la indagación del juez no es la acción, sino que es el proceso: un verdadero y propio proceso.



Fairén Guillén, citado por Carlos B., postula también para la legislación española, la fijación de una audiencia preliminar, en la que el juez, de oficio, resolverá –entre otras cuestiones- respecto de la concurrencia de los Presupuestos Procesales.



Ticona Postigo dice que para una debida calificación de la demanda, es necesario conocer previamente algunas categorías procesales como:

a. Los tres filtros o diques principales para verificar la existencia, constitución y desarrollo válido de la relación procesal: la calificación de la demanda, la resolución de las excepciones y el saneamiento del proceso;

b. Los exámenes y juicios que deben emitirse sobre la demanda y sobre la pretensión: admisibilidad, procedencia y fundabilidad;

c. Los tres presupuestos procesales; y,

d. Las dos condiciones de la acción.

El autor citado agrega que los tres filtros mencionados tienen tres finalidades la primera es procurar que el proceso se constituya y desarrolle válidamente, así como verificar que no haya falta manifiesta de las dos condiciones de la acción, para que el juez al expedir sentencia. La segunda finalidad para el caso en que el juez constate un defecto u omisión subsanable, ordene inmediatamente que sea subsanado por el litigante a quien corresponda tal actividad. La tercera finalidad consiste en que si el juez verifica en cualquiera de estos tres filtros principales la existencia de un defecto u omisión de carácter insubsanable, procederá a declarar la nulidad de todo lo actuado y dar por concluido el proceso o, en su caso, a declara improcedente la demanda.

Asimismo, Ticona Postigo manifiesta que los aspectos y materia que el juez debe examinar y constatar en estos filtros no son idénticos; así: en el filtro de la calificación de la demanda sólo verifica la concurrencia de algunos presupuestos procesales y las dos condiciones de la acción; en el segundo filtro; resolución de excepciones, constata –a petición de parte- la concurrencia de los tres presupuestos procesales y de las dos condiciones de la acción; mientras que en el tercer filtro, que es el saneamiento del proceso, el juez debe constatar:

a. Que tenga en manos un proceso existente,

b. La concurrencia de los tres presupuestos procesales, para tener un proceso (o relación jurídica procesal) válidamente constituido,

c. Que se haya observado, hasta ese momento, las normas imperativas que garantizan un debido proceso,

d. Que no existan otras causales de nulidad absoluta (insubsanable) y, para el caso de verificar la existencia de causales de nulidad relativas, disponer lo pertinente para la subsanación de los defectos u omisiones,

e. Constatar la concurrencia de las condiciones de la acción.

Recordemos que la Etapa Postulatoria tiene siete objetivos fundamentales, entre los que figuran: A) Exigir preliminarmente el cumplimiento de los requisitos para una relación jurídica procesal válida, y B) Sanear la relación jurídica procesal por acto del juez o por exigencia de las partes. Concretamente, del artículo 465 del CPC. se deduce que el juez, de oficio, y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde, expedirá resolución declarando: 1) La existencia de una relación jurídica procesal válida; 2) La nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o, 3) La concesión de un plazo, si los defectos de la relación fueren subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental.

De todo lo expresado anteriormente concluimos diciendo que el juez podrá declarar de oficio la inexistencia de los presupuestos procesales, de acuerdo con la doctrina más autorizada –que es la que tiene en cuenta nuestro Código Procesal Civil-, pero si así no lo hiciera, es decir, si es indispensable la oposición del demandado, nos encontramos ante las denominadas excepciones dilatorias.

6. PRESUPUESTOS E IMPEDIMENTOS PROCESALES.

La doctrina germana designa con el nombre de impedimentos procesales a aquellas circunstancias que obstan a la marcha del proceso, diferenciándolos de los presupuestos procesales en cuanto a la forma o modo de su declaración: si se efectúa de oficio, nos encontramos en presencia de los denominados presupuestos procesales; si es a petición de parte, estamos frente a las excepciones.

Al respecto, Ticona Postigo indica que los impedimentos procesales solamente son examinados a instancia de parte, por el juzgador. Para este autor, en nuestro Código, tienen la calidad de tales: el convenio arbitral (es renunciable expresa o tácitamente: Ley General de Arbitraje, Art. 12), la prescripción extintiva (el Juez no puede fundar sus fallo en la prescripción si ésta no ha sido invocada por la parte: Art. 1992 del C.C.). Agrega que la competencia, según sea el caso concreto, debe ser considerada en dos niveles: como presupuesto procesal y como impedimento procesal. Explica que los presupuestos procesales –tal como lo hemos visto anteriormente- son los requisitos mínimos que deben concurrir para que la relación procesal se halle instaurada válidamente y, por tal razón deben ser verificados o verificables de oficio y con mayor razón, a instancia de parte), mientras que el impedimento procesal es oponible a instancia de la parte interesada o del tercer legitimado (parte demandada o reconvenida) y, si la parte no la propone, el proceso debe continuar su íter natural. En este sentido, será impedimento procesal la incompetencia relativa.



7. PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONDICIONES DE LA ACCIÓN.

Así como los presupuestos procesales son los elementos básicos para la existencia de una relación jurídica procesal válida, hay otros elementos trascendentes para el decurso normal del proceso, que son las denominadas condiciones de acción.

Es necesario precisar que, mientras que la existencia de los presupuestos procesales permite que la relación jurídica nazca y se desarrolle válidamente; las condiciones de la acción son los requisitos procesales mínimos o imprescindibles que permiten al juez expedir un pronunciamiento válido sobre el fondo del litigio. Si una condición de la acción fuera omitida o se encontrara, pero de manera imperfecta, el juez no podrá expedir sentencia refiriéndose a la pretensión discutida, por lo menos válidamente, debido a que hay un defecto procesal que se lo impide.

Taramona Hernández explica que no hay que confundir estas condiciones procesales –se refiere a los presupuestos procesales- necesarias para la existencia del proceso con las condiciones procesales para obtener una sentencia la que puede ser favorable o desfavorable.

Ticona Postigo dice que, como norma general, el juez primero examina la concurrencia de los presupuestos procesales y después las condiciones de la acción. Esto significa que el juzgador no puede examinar las condiciones de la acción si previamente no ha constatado que el proceso que está examinado es válido.


CONCLUSIONES


1. Bulow propuso la denominación de presupuestos procesales para referirse a los requisitos que deberían presentarse para el nacimiento de una relación jurídica procesal válida; es decir, para fijar las condiciones de admisibilidad y las cuestiones previas para la tramitación de todo proceso.



2. Los Presupuestos Procesales son los requisitos indispensables para que la relación jurídica procesal nazca y se desarrolle válida o eficazmente; sin embargo, la falto o defecto de alguno de ellos no obsta para que se desarrollo la actividad procesal; pero ésta se hallará viciada, pues la falta o defecto de un presupuesto procesal se detecta, incluso, durante el desarrollo del proceso.

3. Existen distintas denominaciones doctrinarias para referirse a los requisitos que dan nacimiento al proceso, pero los aceptados por la gran mayoría son tres: la competencia, la capacidad procesal de las partes y los requisitos de la demanda.

4. Los requisitos que ha de reunir la relación jurídica procesal para considerársela válida han de referirse a todo el proceso en su totalidad y no sólo a los actos procesales singulares que lo integran.

5. El juez no puede entrar al examen de mérito o fondo de la causa sin que previamente se verifique la existencia y validez de los presupuestos procesales.

6. La noción de parte tiene dos concepciones doctrinales: para una –puramente procesal-, la parte puede coincidir o no con el sujeto de la relación jurídica sustantiva, objeto del proceso; mientras que la otra parte no sólo es procesal, sino también material, porque parte no solamente es el sujeto del proceso, sino también el sujeto de la relación jurídica sustancial.

7. Capacidad para ser parte es la aptitud que se le reconoce a todo aquel que posee capacidad jurídica o de goce.

8. La capacidad procesal, que es el correlativo e la capacidad de ejercicio, es l aptitud para realizar válidamente actos procesales, por cuenta propia o ajena; es decir, la capacidad para ejecutar y recibir, con eficacia, todos los actos procesales.

9. quien ejercita su derecho de acción y lo viabiliza a través de su demanda, debe cumplir con una serie de requisitos al momento de su interposición, tanto de forma como de fondo, de acuerdo con la norma procesal.

10. el examen de los presupuestos procesales se verifica en la Etapa Postulatoria, en la que el objeto de la indagación del juez no es la acción, sino el proceso; en ella, el juez, de oficio, puede declarar su inexistencia, caso contrario se puede hacer valer las excepciones dilatorias correspondientes.

11. los impedimentos procesales se diferencian de los presupuestos procesales en que sólo son examinados por el jugador a instancia de parte y constituyen: el convenio arbitral, la prescripción extintiva y la competencia por razón de territorio (prorrogable).

12. mientras que los presupuestos procesales son requisitos indispensables para el nacimiento y desarrollo de la relación procesal válida, las condiciones de la acción son requisitos para que el Juez expida sentencia sobre el fondo.


BIBLIOGRAFIA
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13. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General del Proceso. Tomo I. Edit. Universidad. Buenos Aires-Argentina. 1984.

14. Normas Legales. Tomo CCLXX. Nov. 1998. Trujillo-Perú.

15. Normas Legales. Vol. CCXLVI. Nov. 1996. Trujillo-Perú.

16. Código Procesal Civil. Gaceta Jurídica Editores. 1998.




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(*) Alumno del 6to. Año de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Cajamarca.


CALIFICACION DE DEMANDAS

febrero 08, 2010
ARGUMENTACIÓN JURIDICA
Heiner Antonio Rivera Rodríguez ∗
CAPITULO I
CALIFICACION DE DEMANDAS
Redacción del Petitorio
La demanda es un acto procesal destinado a solicitar tutela jurisdiccional efectiva, es un documento que debe cumplir los requisitos previstos en el artículo 424 del Código Procesal Civil para ser admitida; es un acto de postulación y debe diferenciarse de las pretensiones; pues una demanda puede contener una ó más pretensiones.
La pretensión es la exigencia de subordinación del interés ajeno al interés propio; es el nombre jurídico de un derecho, así: la pretensión de nulidad. Algunas pretensiones no están completas con sólo su denominación genérica, sino que deben especificar la causal cuando son varias las causales; así por ejemplo nulidad por causal de fin ilícito, nulidad por causal de simulación absoluta; desalojo por causal de precariedad, desalojo por vencimiento del plazo del contrato. No todas las pretensiones contienen causales, así por ejemplo la reivindicación; sin embargo, la mayoría de pretensiones deben especificar la causal como en la nulidad por objeto jurídicamente imposible, anulabilidad por simulación relativa que perjudica a tercero, daños y perjuicios por daño emergente, divorcio por violencia física, separación de cuerpos por abandono injustificado por más de dos años del hogar conyugal; nulidad de matrimonio por haber sido casado anteriormente, entre otras.
A cada pretensión y su causal le corresponde un petitorio; el petitorio es la finalidad concreta de la pretensión, el efecto u objetivo perseguido. Veamos algunos ejemplos sin incluir la causal; a la pretensión de nulidad, le corresponde el petitorio de ineficacia o invalidez, dejar sin efecto; a la pretensión de daños y perjuicios, le corresponde el petitorio de indemnización, en monto irá la cantidad en soles; a la pretensión de reivindicación, le corresponde el petitorio de restitución de la propiedad; a la pretensión de divorcio, le corresponde el petitorio de disolución del vínculo matrimonial; a la pretensión de desalojo, le corresponde el petitorio de restitución de la posesión; a la pretensión de separación de cuerpos, le corresponde el petitorio de suspensión de los deberes de lecho y habitación y liquidación de la sociedad de gananciales; a la pretensión de alimentos, le corresponde el petitorio de pago de una pensión mensual alimenticia; a la pretensión de resolución, le corresponde dejar sin efecto el contrato; a la pretensión de retracto, le corresponde como petitorio subrogarse en el lugar del comprador.
Un petitorio completo comprende la pretensión y su causal con su respectivo petitorio propiamente dicho. Así por ejemplo: interpongo pretensión de divorcio
∗ Juez del Primer Juzgado Mixto de Mariscal Nieto, Moquegua.
por la causal de adulterio y pido que se disuelva el vínculo matrimonial. Resulta complementario indicar fechas, nombres municipio, lo que puede ser parte de los hechos de la demanda.
Cuando no se cumple con indicar la causal o el petitorio, nos encontramos con un petitorio incompleto, causal de inadmisibilidad conforme dispone el artículo 426 inciso 3 del Código Procesal Civil. Algunos autores, consideran que el petitorio se divide en mediato e inmediato, el petitorio inmediato equivale a petitorio propiamente dicho.
El petitorio es impreciso cuando la denominación que se utiliza es incorrecta, así interpongo pretensión de tercería excluyente de dominio, denominación que correspondía al Código de Procedimientos Civiles anterior, cuando debería decir interpongo pretensión de tercería de propiedad.
La identificación de la causal es importante debido a que el Juez debe pronunciarse respecto la causal solicitada y no otra, lo que se conoce como principio de congruencia procesal; así un juez debe resolver el desalojo por falta de pago pedido y no pronunciarse por desalojo por precario que no le han pedido. La sentencia que resuelve lo que no le han pedido es nula procesalmente; salvo los casos excepcionales de pretensiones accesorias de ley acumulables de oficio por el juez como por ejemplo al divorcio que se le debe acumular alimentos, tenencia, privación de patria potestad y liquidación de sociedad de gananciales, según el artículo 483 y 87 del Código Procesal Civil. La oportunidad de acumulación es en el auto de calificación de la demanda para garantizar el derecho de defensa, parte del debido proceso procesal; sin embargo el artículo 87 faculta al juez a la acumulación objetiva hasta la Audiencia Conciliatoria inclusive. Consideramos que si en el proceso no se acumuló la pretensión accesoria de ley y la sentencia resuelve la pretensión accesoria de ley no acumulada, será nula por vulnerar el derecho de defensa o de contradicción.
Existen pretensiones accesorias que no son acumulables de oficio, sino siempre a pedido de parte, así a la pretensión principal de nulidad le corresponde generalmente la pretensión accesoria de reivindicación; diferente es el caso de obligaciones de dar donde corresponde la pretensión accesoria de ley del pago de intereses legales; allí el juez debe actuar de oficio e integrar al proceso la pretensión no solicitada.
Cuando no se indica la forma de acumulación de pretensiones, se viene considerando también causal de inadmisibilidad por petitorio impreciso artículo 426 inciso 3 del Código Procesal Civil, así por ejemplo debe decirse interpongo pretensión de resolución de contrato por causal de incumplimiento y pido quede sin efecto el contrato, acumuló en forma objetiva originaría conjunta, la pretensión de daños y perjuicios contractuales por la causal de daño emergente y pido que me indemnicen.
Cuando sólo se indica el petitorio propiamente dicho, será facultad del Juez integrar la demanda y aplicar la pretensión correcta a los hechos, que no haya sido solicitada; si fue solicitada una pretensión equivocada, el Juez no puede corregir el error del demandante y generará seguramente improcedencia por falta de conexión lógica jurídica entre los hechos y el petitorio; esta afirmación
surge del análisis del artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil y es la base de la congruencia procesal; así por ejemplo, si sólo se solicitó ineficacia de un contrato y no se indicó la pretensión, el Juez puede aplicar la pretensión de rescisión o resolución según corresponda, pues en ambos casos el petitorio es el mismo de dejar sin efecto el contrato o la ineficacia funcional. Esta regla es excepcional porque la esencia es que el Juez sólo se pronuncia por lo que le pidieron y nada más.
En doctrina ahora se dice que la pretensión contiene elementos objetivos y subjetivos, los elementos objetivos son el petitorio, los fundamentos de hecho y los fundamentos de derecho; los elementos subjetivos son el demandante, el demandado y el Juez, constituyendo la relación jurídica procesal; esta versión corresponde a Jaime Guasp y nos permite entender ahora que la contestación no tiene pretensiones y en consecuencia tampoco tiene petitorio en sentido estricto y sólo uno genérico de pedir la declaración de infundabilidad de la demanda; si hubiera contrademanda debe haber pretensión y petitorio. Es complementario tener presente que la demanda debe cumplir con los presupuestos procesales que son la capacidad procesal de las partes, competencia del Juez y requisitos de la demanda; así como las condiciones la acción o presupuestos materiales que son la legitimidad para obrar y el interés para obrar. También se toma en cuenta las condiciones del derecho de accionar que son los sujetos: Juez y partes; el objeto: mediato o inmediato y que se asimila a petitorio y la causa pretendí o razón, motivo del proceso. Todos estos conceptos se utilizan al calificar la demanda y al sanear el proceso.
Verificación de la tipicidad civil
El profesor Devis Echandia en su Teoría General del Proceso, indica que la tipicidad civil objetiva o principio de adecuación o subsunción consiste en que los hechos narrados en una demanda deben adecuarse a los supuestos de hechos de la norma jurídica aplicable al caso y que contiene la pretensión; de tal manera que cuando no se adecue, no tipifica y genera improcedencia por la causal de falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio contenida en el artículo 427 inciso 5 del Código Procesal Civil del Perú.
Las principales razones por las que una demanda no tipifica son por aplicación de la teoría de los hechos cumplidos cuando corresponde aplicar derechos adquiridos o viceversa; por no aplicación de analogía o aplicación de analogía restrictiva de derechos; por aplicación de normas generales cuando corresponde normas especiales, por aplicación equivocada de normas generales cuando corresponden otras normas generales y cruza a todo lo explicado la aplicación del control difuso constitucional; veamos cada uno.
A demanda a B la nulidad del matrimonio celebrada en 1979 por omisión de trámites indicando que no se adjuntó certificado de salud, ni domiciliario ni se hicieron los edictos; se ampara en el inciso 8 del artículo 274 del Código Civil de 1984. El Juez admite la demanda; sin embargo, al analizar los hechos podemos comprobar que el matrimonio se celebró en 1976 y en ese entonces estaba vigente el Código Civil de 1936 que no contemplada la causal de omisión de trámites como motivo de nulidad del matrimonio; allí corresponde
por seguridad jurídica aplicar la norma que estuvo vigente en la fecha de celebración del matrimonio, es decir el Código Civil de 1936 a lo cual se llama derecho adquirido según el artículo 2120 del Código Civil de 1984; el Código Civil de 1984 se aplica para los matrimonios celebrados a partir de su vigencia el catorce de noviembre de 1984 en adelante, se denomina hechos cumplidos y se regula por el artículo 2121 del Código Civil de 1984. En conclusión, la demanda debió declararse improcedente por falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio.
Los derechos adquiridos recaen sobre la situación o relación jurídica; los hechos cumplidos recaen sobre las consecuencias de la relación o situación jurídica; así por ejemplo la nulidad, la anulabilidad, el matrimonio, la partición, la prescripción se regulan por la norma legal que estuvo vigente cuando se celebró el acto jurídico o el matrimonio, la fecha de muerte del causante e inicio de la prescripción respectivamente.
Lo mismo ocurre con la partición de bienes porque la fecha de apertura de la sucesión, que es la fecha de la muerte del causante, determina qué Código Civil se aplica; el Código Civil de 1936 no concedía legítima al cónyuge sobreviviente, sólo sus gananciales y los hijos eran materia de discriminación según sean matrimoniales o extramatrimoniales; éstos últimos recibían la mitad de herencia de la que le correspondía al hijo matrimonial; sin embargo, allí justamente surge el criterio de control difuso y la aplicación del principio de igualdad ante la ley; principio que fuera puesto en vigencia por la Constitución del Perú de 1979, el 28 de julio de 1980. Resulta en conclusión, que así se interponga la demanda de partición en el año 2001, se aplicará el Código Civil en función de la fecha de apertura de la sucesión, supongamos el 10 de julio de 1980, en cuyo caso se aplica el Código Civil de 1936, puede corroborarse lo dicho del artículo 2116, 2117, 818, 819 del Código Civil de 1984 y el artículo 703, 761, 762 del Código Civil de 1936.
Debemos aclarar que la teoría de los derechos adquiridos se aplica sólo en materia sustantiva, no así en temas procesales; la norma procesal es de aplicación inmediata a todo nuevo proceso judicial; salvo los procesos ya iniciados en cuyo caso la ley indicará si debe adecuarse al nuevo trámite o regularse con la anterior legislación procesal; es lo que ocurre actualmente con el Código de Procedimientos Civiles que se sigue aplicando a los procesos judiciales iniciados con anterioridad al 28 de julio de 1993, fecha de entrada en vigencia del actual Código Procesal Civil del Perú.
Veamos ahora el tema de la analogía. La analogía es una forma de integración jurídica que consiste en la aplicación de la consecuencia jurídica de una norma a un supuesto distinto pero similar al de la norma original. Cuando se producen vacíos legales o lagunas del derecho se aplica integración jurídica que comprende analogía, principios generales del derecho, doctrina, jurisprudencia, estándar, entre otras; es al respecto interesante el artículo 70 de la Constitución de 1993 que dice que en los casos de lagunas del derecho se aplican los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. La analogía está permitida en Derecho Civil y Procesal Civil; sin embargo no se
aplica cuando restringe derechos civiles o procesales; tampoco se aplica en derecho penal, artículo 139 de la Constitución de 1993.
En el Perú los principios generales del derecho comprenden la analogía, la jurisprudencia, la doctrina; en otros países la analogía es independiente a los principios generales del derecho y se aplican primero.
Veamos un ejemplo: A demanda a su conviviente estricto B por la nulidad de la venta que ha realizado del bien ganancial sin su intervención; sin embargo, el Juez le declara improcedente la demanda indicando que dicha nulidad sólo corresponde a los cónyuges conforme indica el artículo 315 del Código Civil; aquí la demanda es técnicamente típica y el error es del Juez porque debió aplicar analogía.
A la inversa, las causales de inadmisibilidad e improcedencia de la demanda no se deben aplicar al momento de calificar la contestación, pues estaríamos restringiendo el derecho de defensa, distinta es la calificación de la contrademanda a la cual se le aplica el artículo 445 y también el 426 y 427 del Código Procesal Civil; la contestación se califica en función del artículo 128 del Código Procesal Civil, es decir se rechaza por falta de requisitos generales de admisibilidad o improcedencia; así la contestación se rechaza si dice adjuntar un poder y no lo anexa, pero bajo ningún concepto diremos que la contestación es improcedente por petitorio falto de conexión lógica o inadmisible por petitorio incompleto, pues no tiene petitorio, ni diremos improcedente por indebida acumulación de pretensiones que no las hay en una contestación.
Desarrollamos ahora el tema de aplicación de legislación general cuando corresponde legislación especial. Este caso es frecuente por falta de capacitación del abogado y del Juez; así por ejemplo la Municipalidad pide la resolución de una adjudicación de lote por no haber ocupado el lote dentro del año de titulación; el Juez admite la demanda y aplica el Código Civil artículos 1371, 1372, 1428; sin embargo, aquí falta diferenciar el acto jurídico que ocurre entre particulares, del acto administrativo que ocurre entre el Estado y un particular; la adjudicación es un acto administrativo y en consecuencia la norma aplicable era el Decreto Supremo 004-84-VC y 004-85-VC que son Decretos Supremos sobre titulación urbana por las municipalidades y que dicen que ésta es una resolución administrativa facultad de la propia Municipalidad sin necesidad de intervención judicial; será el adjudicatario perjudicado el que podrá interponer impugnación de resolución administrativa en el Poder Judicial una vez agotada la vía administrativa. Aquí la demanda de la Municipalidad por resolución es improcedente por falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio. La resolución judicial es diferente a la resolución administrativa.
El cuarto supuesto de falta de tipicidad civil es el de confusión entre normas del propio Código Civil; así pedir desalojo por vencimiento del plazo del contrato y en los hechos narra que A alquiló a B y luego A le vendió a C; ahora C demanda a B; el Juez admite; aquí también hay error del Juez porque los hechos narrados corresponden al desalojo por conclusión por enajenación o venta del bien del artículo 1708 del Código Civil y no el artículo 1700 que es un supuesto de que A le alquila a B y se produce el vencimiento del plazo del contrato, lo cual si hubiera tipificado; la demanda descrita es también
improcedente por falta de conexión lógica jurídica entre los hechos y el petitorio.
Finalmente un determinado problema de tipicidad se presenta cuando hay dos normas legales vigentes que regulan el mismo tema; allí debemos aplicar los mecanismos de control difuso; es decir atender a la jerarquía de las normas legales y preferir siempre la norma de mayor jerarquía y cuando realicemos como jueces control difuso debe elevarse en consulta. El control difuso está regulado en el artículo 51 y 138 de la Constitución de 1993. Por nuestra parte diremos que el control difuso no se aplica en Perú por temor de la judicatura ante la inseguridad que conlleva la provisionalidad y suplencia de los jueces. Además el control se extiende al conflicto con los tratados sobre derechos humanos, allí se debe preferir el tratado a la propia Constitución según el principio del pacta sunt servanda previsto en la Convención de Viena; los tratados son superiores al derecho interno de un país incluyendo su Constitución.
Son ejemplos de control constitucional difuso el artículo de igualdad ante la ley que debe prevalecer a la discriminación que había entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales o al supuesto de violencia física entre cónyuges donde se diferenciaba la cultura y costumbres de los cónyuges para divorciarlos en el artículo 337 del Código Civil hoy derogado por el Tribunal Constitucional indicando que la violencia es violencia sea sobre campesina o abogada y ambos tienen derecho al divorcio.
Los sistemas de control difuso y concentrado son de vital importancia para comprender el control constitucional, los mecanismos de control concentrado son los procesos de garantía contenidas en el artículo 200 de la Constitución: proceso de amparo, habeas corpus, proceso de inconstitucionalidad, proceso de acción popular, proceso de cumplimiento y habeas data.
La improcedencia por indebida acumulación de pretensiones
La acumulación puede ser objetiva, de pretensiones, o subjetiva, de personas, además cuando concurre la acumulación objetiva y subjetiva se presenta la llamada acumulación subjetiva de pretensiones; todas ellas se dividen en originarias y sucesivas; así por ejemplo como indica el artículo 87 del Código Procesal Civil existe acumulación objetiva originaria subordinada, alternativa o accesoria.
Acumular significa reunir en el mismo proceso por conexión y para economía procesal siendo regla básica tener la misma vía y ser competencia del mismo Juez; sin embargo, el artículo 32 del Código Procesal Civil permite acumular aún sin tener la misma vía, ni juez competente común cuando las pretensiones sean complementarias, derivadas, accesorias lo que permite concluir que no es razón para declarar la indebida acumulación que tengan vías distintas las pretensiones en tanto sean conexas.
La indebida acumulación se presenta cuando se acumula de manera conjunta o principal pretensiones que son incompatibles en su contenido; así por ejemplo, la nulidad acumulada de manera conjunta a la anulabilidad sobre el mismo hecho es indebido porque cuando decimos nulo decimos que falta
requisitos y cuando decimos anulable decimos que hay requisitos que faltan subsanar en un defecto por confirmación; otro ejemplo sería acumular reivindicación con obligación de dar conjuntamente porque la reivindicación discute la restitución de la propiedad mientras que la obligación de dar, busca la entrega de un bien como cumplimiento del contrato, en la reivindicación no hay contrato.
La indebida acumulación funciona en la medida que sea conjunta porque lo incompatible se salva cuando la acumulación es alternativa o subordinada; sin embargo, debe tenerse presente que deben ser dos hechos distintos; un solo hecho no es base nunca de dos pretensiones a la vez.
Diferencia entre prescripción y caducidad
La prescripción se declara solo a pedido de parte, extingue solo la acción y produce interrupción y suspensión de los plazos; la caducidad puede declararse de oficio, extingue la acción y el derecho y no interrumpe ni suspende plazos. Existen otras diferencias, pero para fines procesales debe anotarse que la caducidad puede declararse de oficio, así el artículo 339 del Código Civil contempla la caducidad del divorcio por violencia física a los seis meses, entre otras causales. Según el profesor Vidal Ramírez, en su libro de Prescripción y Caducidad considera que la caducidad no debe darse en derecho de familia, sólo prescripción y el artículo 339 debió ser sólo plazos prescriptorios y no de caducidad.
CAPITULO II
LA SENTENCIA
Redacción de la Sentencia
Las Resoluciones Judiciales son: Decretos, Autos y Sentencias. Las Sentencias comprenden tres partes expositiva, considerativa y resolutiva; la parte considerativa contiene los fundamentos o razones del fallo, implica el análisis de cada pretensión y sus hechos probados; la técnica más adecuada consiste en separar cada considerando en primero, segundo, tercero y así sucesivamente; aplicar la lógica formal y elaborar una premisa mayor con su premisa menor y la conclusión; la premisa mayor sería la explicación de los supuestos de hecho de la norma jurídica que contiene la pretensión demandada; la premisa menor consiste en los hechos verificados y probados o no probados y la conclusión significa explicar porque se ampara o no la pretensión; cuando existen acumulaciones el mismo procedimiento deberá aplicarse pretensión por pretensión. Veamos un ejemplo:
“CONSIDERANDO: PRIMERO”: Que la pretensión de exoneración de alimentos procede cuando el hijo llega a la mayoría de edad y no sigue estudios superiores exitosamente, conforme al artículo 483 del Código Civil.
SEGUNDO: Que con la partida de nacimiento del hijo, se prueba que ya cumplió 18 años 3 meses de edad y con su certificado de notas de la Universidad se acredita que ha desaprobado tres cursos y abandonado otros dos, obrando además la constancia de que no ha vuelto a matricularse en el siguiente semestre; además por su propia declaración de parte, no tiene interés
en estudiar; por lo que en conclusión es amparable la demanda de exoneración de alimentos porque el hijo del demandante ya cumplió 18 años y no sigue estudios superiores los cuales ha decidido abandonar”.
La lógica formal elabora silogismos, los cuales deben complementarse con lógica dialéctica puesto que un cambio de ley o nuevos hechos pueden determinar otro resultado. Debemos ser cautelosos de no incurrir en falacias del pensamiento como concluir que está probado lo no probado o ampararse en ley modificada y de contenido diferente y aplicar la ley que no corresponde.
La parte expositiva implica resumir la demanda, la contestación, las audiencias y el fallo implica pronunciarse por cada pretensión comprendiendo además el pronunciamiento de costas y costos y la orden o disposición de lanzamiento, inscripciones o remate de bienes.
En el presente aspecto debe cuidarse la congruencia procesal y pronunciarse como juez sólo de las pretensiones demandadas o integradas porque de lo contrario la Sentencia será nula:
La sentencia suele incurrir en tres clases de errores conocidos como errores in iudicando, in procedendo y los errores in cogitando; son los errores de derecho, de procedimiento y de razonamiento respectivamente. El error de razonamiento es el más frecuente y consiste en armar una falacia de pensamiento en los considerandos como por ejemplo sostener que el contrato es nulo y decir que debe ampararse la resolución del mismo contrato.
Debe cuidarse también el uso de la terminología. Así, la improcedencia se declara por falta de derecho material o sustantivo; la inadmisibilidad se declara cuando hay procedencia, pero faltan formalidades de orden procedimental a subsanar; la infundabilidad se declara cuando la demanda es procedente y admisible, pero no se ha probado en juicio.
Las sentencias tradicionalmente son de mérito con pronunciamiento sobre el fondo del asunto con fundabilidad o infundabilidad y son las únicas que hacen cosa juzgada; las otras clases de sentencias son las llamadas inhibitorias, sin pronunciamiento del fondo del asunto, son excepcionales y declaran la improcedencia o inadmisibilidad, no hacen cosa juzgada.
La sentencia es nula cuando no se motiva. Al respecto, puede darse falta de motivación, motivación insuficiente, motivación aparente y motivación contradictoria; la motivación es falta, cuando no hay considerando que justifique el fallo; es insuficiente, cuando no justifica todos los extremos de la pretensión, habiendo varias pretensiones acumuladas sólo justifica una y no da razón de por qué ampara o no, las demás pretensiones acumuladas; es aparente, cuando sólo invoca normas legales sin verificar el contraste con los hechos o premisa menor y concluye sin premisa menor; es contradictoria, cuando la conclusión es falaz y no corresponde a la premisa mayor y menor, es ilógica.
Veamos unos casos; por ejemplo se demanda nulidad por fin ilícito y reivindicación y se contrademanda otorgamiento de escritura pública; allí el juez debe analizar en los considerandos por la nulidad por fin ilícito, una premisa mayor que explique en qué consiste el fin ilícito; una premisa menor
que explique los hechos y en qué folio del expediente están las pruebas y su conclusión; luego en el cuarto considerando debe analizar la premisa mayor de la reivindicación y luego los hechos y su conclusión; finalmente debe analizar la contrademanda de otorgamiento de escritura pública con su respectiva premisa mayor, premisa menor y conclusión; además en temas civiles debe analizar obligatoriamente si se paga o no costas y costos.
En sentencias penales debe haber premisa mayor, premisa menor y conclusión, respecto de por lo menos 14 puntos como son: en qué consiste el delito, si se estableció responsabilidad; establecer atenuantes o agravantes; establecer qué pena privativa corresponde; establecer si amerita suspensión o reserva de fallo; establecer si corresponde reparación civil y cuál es su monto; establecer penas colaterales como la inhabilitación; establecer tentativa; establecer coautoría y participación; establecer error de tipo o de prohibición; aplicar excepciones de oficio como la prescripción o cosa juzgada; entre otras.
En las sentencias civiles no se resuelven las excepciones, las cuales son resueltas por Auto en la Audiencia de Saneamiento; las tachas del proceso abreviado y de conocimiento suelen derivarse para resolverse en la Sentencia, tacha que también exigirá una premisa mayor, premisa menor y su conclusión.
La premisa menor se identifica con hechos probados y tiene que tomarse en cuenta la finalidad de la prueba que es crear convicción y certeza en el juez y servir para fundamentar su decisión; por otra parte, la carga de la prueba corresponde al que alega hechos o los contradice y la valorización de la prueba se hace de manera libre, de manera conjunta y razonada por el Juez, conforme a los artículos 188, 194, 196 y 197 del Código Procesal Civil.
CAPITULO III
DEBIDO PROCESO Y NE BIS IN IDEM
La Constitución de 1993 establece en el artículo 139 inciso 3, que es un derecho de la administración de justicia la observación del debido proceso. El artículo 139 en su inciso 13, garantiza también la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada, indicando que el sobreseimiento definitivo produce los efectos de la cosa juzgada.
El debido proceso es procesal y material, el debido proceso procesal implica en doctrina derecho a la tutela jurisdiccional, derecho de defensa y de contradicción, derecho de ofrecer y actuar prueba, derecho a que se motive o fundamente la sentencia y derecho de apelación o pluralidad de instancia, el debido proceso material o sustantivo implica que se aplique de manera correcta la norma sustantiva y su espectro abarca la inaplicación de la norma sustantiva; la aplicación equivocada de norma sustantiva y la interpretación equivocada de la norma sustantiva. Fueron los juristas americanos, quienes con los argentinos, han propuesto dicha clasificación del debido proceso sustantivo.
La prohibición de revivir procesos fenecidos está referida a la cosa juzgada que en el área procesal civil implica la triple identidad por la cual no se puede volver a juzgar si ya hubo un proceso con el mismo petitorio, mismas partes o quienes
de ellos deriven su derecho y el mismo interés para obrar con pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es decir declarando la fundabilidad o infundabilidad de la demanda, si se declara la improcedencia o inadmisibilidad, no hay cosa juzgada.
En el área penal debe aplicarse el artículo 90 del Código Penal que dispone que no se puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente. Aquí no hay identidad en función del petitorio o tipificación, sino del hecho; además de las mismas partes y el objeto, veamos un ejemplo.
A y B sociedad conyugal venden a plazos un automóvil con cláusula de reserva de dominio, haciendo entrega física del vehículo al comprador; sin embargo, ante la falta de pago de las cuotas, deciden llevarse el carro de la frentera de la casa del comprador sin su consentimiento y como forma de presión en la creencia que no es delito por tener una cláusula de reserva de dominio. Ante tal hecho, el comprador “C” los denuncia por hurto agravado.
A y B son procesados penalmente por hurto agravado y se manda al archivo definitivo ordenando ampliar por apropiación ilícita dicha apropiación también se manda al archivo definitivo, pues no existe depósito y negativa de entrega por parte de A y B, es evidente que no tipifica en el Art. 190 del Código Penal y se manda ampliar por apropiación ilícita de bien propio del artículo 191 del Código Penal, donde sí se tipifica, sin embargo el único hecho material del proceso es el mismo y como tal, la excepción de cosa juzgada por haberse archivado definitivamente el hurto y la apropiación, cada una por sí solas, debe declararse fundada.
No se trata de buscar la impunidad, sino que una sociedad civilizada respetuosa de los derechos humanos, no puede juzgar una y otra vez hasta acertar la tipificación, el Ministerio Público y el Poder Judicial deben asumir sus errores. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto el caso Loayza Tamayo en ese sentido ante una profesora que fue juzgada por traición a la patria y absuelta y luego por los mismos hechos fue juzgada por terrorismo y fue condenada; al haberse producido el ne bis in ídem se ampara la cosa juzgada por la Corte Interamericana y la Corte Suprema del Perú, ordenó acatar el fallo y liberaran a la señora Loayza en un acto de justicia.
Frente a tal resultado, se viene desconociendo el principio de legalidad, aplicando el principio de determinación alternativa que consiste en que el Juez Penal puede condenar por otra tipificación siempre que se respete el derecho de defensa, el delito sea de menor gravedad al juzgado, pertenezca a la misma familia normativa; así por ejemplo, se puede juzgar por asesinato y condenar por homicidio o juzgar por robo agravado y condenar por hurto. El principio de determinación alternativa es parte del Pleno Jurisdiccional de Ica, que como sabemos, no es vinculante u obligatorio.
El desconocimiento del ne bis in ídem vulnera el debido proceso y la cosa juzgada cuando no se aplica y lamentablemente en nuestro Perú no se aplica; y vemos como se condena a las personas tras 3, 4 ó 5 procesos en ampliación y tres archivos definitivos sobre los mismos hechos de manera injusta.
Finalmente, argumentación jurídica es la manifestación con razones de la verdad o falsedad de una proposición y se divide en proposición abstracta (norma legal) y verificación de la prueba (hecho probado). Se le llama control de logicidad de las resoluciones judiciales y comprueba el cumplimiento de la lógica formal y de la lógica dialéctica y la no presencia de errores de razonamiento.
A la lógica de premisa mayor, premisa menor y conclusión se le llama también justificación interna, y tiene su opuesto que es la justificación externa y que pasa por la verificación de verdad de la norma jurídica aplicable y la verdad de los hechos probados. Así, es frecuente encontrar construcciones lógicas formalmente correctas, las que sin embargo carecen de justificación externa por cuanto aplican una norma legal equivocada o se basan en un hecho no comprobado.
Los problemas de justificación interna pasan por la falta de motivación, la motivación aparente, la motivación insuficiente y la motivación contradictoria, o propiamente de falacia de razonamiento. Los problemas de justificación externa, en cuanto a la norma legal, pasan fundamentalmente por el problema de dos normas legales vigentes y contradictorias aplicables al caso y que se solucionan por la vía del control difuso nacional o supranacional; el problema de vacío de norma o laguna del derecho que se soluciona por los métodos de integración jurídica empezando por analogía; y por el problema de defectos normativos que se solucionan por los métodos de interpretación jurídica: literales, teleológicos, sistemáticos, etc. Y los problemas de justificación externa, en cuanto a los hechos pasa por el análisis de la teoría de la prueba típica, atípica y sucedánea, obtención, valoración, carga de la prueba y finalidad.
Según el artículo 139 inciso 5 de la Constitución, es un principio de la función jurisdiccional, la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los derechos de mero trámite, con mención expresa de la Ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. El mismo sentido tiene el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
El presente artículo no pretende abarcar todo lo referido a la argumentación jurídica, en cambio sí, motivar la auto capacitación y profundización del tema a través de las lecturas de los materiales citados en la bibliografía y que contienen comentarios de los destacados Alexy, Perelman, Atienza, Guzmán Tapia, Raúl Eduardo Fernández, Juan Monroy Gálvez, Jorge Peyrano y Olsen Ghirardi, que finalmente conduzcan a la mejora del servicio de justicia.
BIBLIOGRAFIA
- Lógica Judicial Academia de la Magistratura del Perú
Material compilado por Roxana del Águila Tuesta
- Módulo de Razonamiento Jurídico del Tercer Programa de Formación de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Perú.
Material compilado por Ricardo León Pastor.
- Módulo de Derecho Civil del Tercer Programa de Formación de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Perú
- Módulo de Derecho Procesal Civil del Tercer Programa de Formación de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Perú.
- Módulo de Función Jurisdiccional del Tercer Programa de Formación de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Perú.
- Módulo de Derecho Constitucional del Tercer Programa de Formación de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Perú.
- Serie de Jurisprudencia Civil y Constitucional. Academia de la Magistratura.
- El Nuevo Proceso Administrativo en Perú Giovani Priori Posada
- El Debido Proceso. Víctor Ticona Postigo
- L a Teoría General del Proceso. Hernando Devis Echandía.

Sentencia Falta legritimidad para obrar

febrero 04, 2010
SUMILLA: " ... El motivo de la demanda interpuesta es sobre mejor derecho de propiedad y reivindicación de un terreno.

El demandante sostiene en su demanda que el inmueble denominada "Fundo Pancha Paula", ubicado en el Distrito de Puente Piedra lo adquirió a título oneroso de Escritura Pública del 2 de junio de 1975, debidamente inscrito en la ficha N° 343326 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima y el personal del juzgado valorando la ficha registral de fojas 179 del expediente acompañado advierte la descripción del inmueble en el asiento 1-B y en el asiente 9-C el nombre del actor como propietario del mismo.

El juzgado ha establecido que con la glosada documentación el demandante ha demostrado ser el propietario de la acción y como tal con suficiente capacidad y legitimidad para obrar en la forma como ha procedido, de modo que la resolución de la Sala Civil .."

CAS. N° 1442-98 CONO NORTE

Lima, 7 de octubre de mil novecientos noventiocho.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA: vista la causa N° 1442-98; con el acompañado, en audiencia pública en la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:

Se Trata del Recurso de Casación de fojas 312, interpuesto por el demandante Carlos Domingo Cassasa Bacigalupo contra el auto de vista de fojas 280, su fecha 15 de abril del presente, expedido por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, que revocando el auto apelado de fojas 165, de fecha 14 de agosto de 1997, declara fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante; deducida a foja s46 por el representante legal de al asociación Asentamiento Humano " Cerro Pancha Paula ".

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

El recurrente sustenta su recurso de casación en los inciso 1°, 2° y 3° del artículo 386 del C.P.C., pero por resolución de fecha 16 de julio del presente año, se declaró procedente únicamente por la causal de inaplicación de normas de derecho material; que fundamentando que dicha causal refiere que su legitimidad para obrar en la forma como ha procedido está de manifiesto con su calidad de propietario del inmueble que pretenden reivindicar; cuyo título de propiedad ese encuentra inscrito en los registros públicos conservando su valor en tanto judicial mente no haya sido declarado nulo, razón por la que agrega, se ha resuelto la causa inaplicando los artículos 968, 2013 y 2016 del Código Civil, así como el artículo 70 de l Constitución Política del Estado.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que con motivo de la demanda interpuesta por don Carlos Domingo Cassasa Bacigalupo contra la asociación Asentamiento Humano "Cerro Pancha Paula" sobre mejor derecho de propiedad y reivindicación de un terreno denominado Pancha Paula", ubicado dentro de las medidas y linderos que se mencionan en la demanda copiada a fojas 237; inicialmente destinada a la agricultura; el representante del asentamiento demandado a fojas 46 dedujo la excepción de falta de legitimidad del demandante.

Segundo.- Que, sustenta la mencionada excepción en que el terreno que ocupa la demandada, es un cerro de dominio público; que la asociación asentamiento humano "cerro Pancha Paula" ha sido reconocido como tal por Resolución de alcaldía N° 555 del 8 de junio de 1995, ratificada por resolución N° 001-95-MLM/SMDU, de fojas 19 y 22 respectivamente, encontrándose en el Registro de Personas Jurídicas, razón por la incluso la demanda de desalojo por ocupación precaria que les iniciara anteriormente fue declarada infundada.

Tercero.- Que el demandante sostiene en su demanda copiada a fojas 237, que el inmueble denominada "Fundo Pancha Paula", ubicado en el Distrito de Puente Piedra lo adquirió a título oneroso de Escritura Pública del 2 de junio de 1975, debidamente inscrito en la ficha N° 343326 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima y el personal del juzgado valorando la ficha registral de fojas 179 del expediente acompañado advierte la descripción del inmueble en el asiento 1-B y en el asiente 9-C el nombre del actor Cassasa Bacigalupo como propietario del mismo.

Cuarto.- que por lo expresado en el considerando precedente, sin entrar a una calificación categórica, el juzgado ha establecido que con la glosada documentación el demandante ha demostrado ser el propietario de la acción y como tal con suficiente capacidad y legitimidad para obrar en la forma como ha procedido, de modo que la resolución de la Sala Civil que revoca la apelada ha tenido lugar efectivamente por inaplicación de los artículos 968, 2013 y 2016 del Código Civil como el articulo 70 de la Constitución del Estado relacionados con el derecho de propiedad y la legitimidad que sobre el particular otorga el Registro; que por estas razones y en aplicación de los dispositivos legales invocados; declararon FUNDADO el Recurso de Casación de fojas 312, interpuesto por el demandante; y en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas 280 su fecha 15 de abril del presente año y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la resolución apelada que obra en copia certificada a fojas 165, su fecha 14 de agosto de 1997 que declara INFUNDADA la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante: MANDARON que el proceso continúe conforme a su estado; ORDENARON se publique la siguiente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Carlos Domingo Cassasa Bacigalupo con la asociación Asentamiento Humano Cerro Pancha Paula, sobre Reivindicación; y los devolvieron.

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LEGITIMIDAD PARA OBRAR EN LOS INTERESES O DERECHOS DIFUSOS

febrero 04, 2010
LEGITIMIDAD PARA OBRAR EN LOS INTERESES O DERECHOS DIFUSOS
Josune Paco Arméstar
Estudiante de Derecho VI Ciclo en la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo-Chiclayo


Introducción

Los intereses o derechos difusos son una realidad nueva para el Derecho Procesal, tanto así que se ha afirmado que para su debida protección habrá que hacerse una modificación de las instituciones tradicionales del Derecho en mención. Es por esto que tratar respecto a este tipo de intereses o derechos es de suma relevancia sobre todo cuando aún no se han aclarado conceptos básicos como la legitimidad para obrar en estos casos, que desde mi óptica es la base u origen del problema. De esta manera, en el presente trabajo me he propuesto esclarecer el tema de los derechos difusos y, asimismo, saber quién está legitimado o cual es la figura procesal adecuada para la tutela de los mismos, partiendo de instituciones clásicas, como aquellas que han surgido acorde a la realidad actual.


Los intereses o derechos difusos.-

El substrato del derecho subjetivo, cualquiera fuera su concepción está en el interés. De esta manera, todo derecho subjetivo contiene un interés. Así, pues, hasta hace poco se concebía al derecho subjetivo como la protección de intereses estrictamente individuales, pero ya desde el siglo XX se sumó la defensa de los intereses públicos bajo la concepción de los derechos públicos subjetivos que vinculaban a toda una comunidad y al Estado mismo, se trata pues de los intereses supra individuales[1]. El reconocimiento de estos nuevos derechos o intereses se plasmó con la Declaración Americana y la Universal de mediados de siglo XX, entrando a tallar como nueva categoría de derechos humanos, los llamados derechos de tercera generación los cuales fueron destinados a tutelar una diversidad de conflictos de masa que no tenían un particular damnificado, sino a todo un grupo o categoría social, por eso son también llamados intereses difundidos[2]. Cuando el interés no corresponde a un grupo determinado de personas empezamos a hablar entonces de interés difuso y esto por la indeterminación en cuanto a la identificación de las personas que lo compone[3].

De esta manera, el derecho difuso busca la tutela de derechos de un conjunto de sujetos no identificados. A diferencia de los intereses colectivos en los que existen conjuntos de personas determinadas y organizadas, los intereses difusos no tienen respaldo organizacional, pertenecen a un grupo de personas absolutamente indeterminadas entre las cuales no existe vínculo jurídico alguno, sino que se encuentran ligadas por circunstancias de hecho genéricas, accidentales, mutables y eventuales. Lo que hace difuso a este interés o derecho es la imposibilidad de determinar el alcance del grupo social afectado[4].

Respecto a los intereses o derechos difusos – aunque hay quienes prefieren llamarlos derechos fragmentarios o transpersonales[5] – nuestro Código Procesal Civil alberga su artículo 82° a esta novedad jurídica, estableciendo que… “interés difuso es aquél cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor…”. Y es que tal como señala Jorge Carrión[6], lo indeterminado en este tipo de intereses son las personas más no el derecho, el cual es determinado. Por ejemplo, estos bienes pueden ser: la protección de su medio ambiente donde domicilian, el derecho a la tranquilidad y al desarrollo integral, el derecho a que sean protegidos sus bienes culturales e históricos, el derecho a que sus integrantes consuman bienes en condiciones adecuadas a su salud, etc., después de todo hay que recordar que estos derechos tutelan una diversidad de conflictos de masa, no tienen un particular damnificado, pues por el contrario, el perjudicado es el grupo o categoría social.[7]

Es necesario resaltar algo muy importante respecto a este tipo de intereses o derechos y esto es que el conjunto indeterminado de personas es el titular del derecho subjetivo abstracto, es decir, no se trata de una sumatoria de derechos subjetivos individuales, sino que la titularidad les viene dada en conjunto[8]. A mi criterio, es en este punto donde empieza el problema de los intereses difusos a tal grado de considerarse todo un replanteo de los presupuestos procesales clásicos.

La legitimidad para obrar en los intereses difusos.-

Tal como señala Gozaíni[9], con los derechos difusos empieza la verdadera revolución del concepto de legitimidad para obrar.

La legitimidad para obrar es una condición de la acción. Se trata de la identidad lógica que ha de existir entre demandante y demandado y aquella persona a la que en abstracto la ley le permite serlo[10]. Asimismo, se puede diferenciar entre legitimidad para obrar activa y pasiva. La primera – legitimidad para obrar activa – le corresponde al demandante, es decir, quien se encuentre en calidad de actor. En cuanto a la legitimidad para obrar pasiva, ésta le corresponderá al demandado, adversario o contradictor. El concepto de legitimidad está ligado al de capacidad procesal, siendo ésta la aptitud del sujeto de derecho de actuar como parte en un proceso ejerciendo los derechos por sí mismo[11].

Volviendo al tema de la legitimidad para obrar o “legitimatio ad causam”[12], del concepto de la misma – “identidad lógica que ha de existir entre demandante y demandado y aquella persona a la que en abstracto la ley le permite serlo” – se deriva la legitimidad para obrar ordinaria y la extraordinaria. La legitimidad para obrar ordinaria, se refiere a ser parte en la relación jurídico sustancial objeto del proceso, en cambio la legitimidad para obrar extraordinaria está dada por la ley sin participar en la relación jurídica sustancial, se trata pues de un tercero legitimado por voluntad de la ley[13].

Luego de haber detallado lo necesario sobre la legitimidad o legitimación, es preciso preguntarse ¿Quién o quiénes son los legitimados para obrar en defensa de un derecho o interés difuso?

Para Federico Mesinas, “la legitimación para obrar activa (o sea tener la calidad de demandante), en defensa de los intereses difusos, únicamente puede ser ejercida por las entidades señaladas expresamente en el artículo 82° del Código Procesal Civil[14], las cuales gozan de la legitimidad para obrar extraordinaria”[15] (asignada por ley).

Sin embargo, Oswaldo Gozaíni sostiene que tanto el Estado como sus entidades no cuentan con las condiciones socioeconómicas suficientes como para defender este tipo de intereses ya que ello requeriría una adecuada preparación de temas tales como el urbanístico, económico, ecológico, financiero, comercial, etc. Demostrando debilidad sin tales equipos de conocimiento e inoperancia[16]. De esta manera descarta la idea de apoyarse en el Estado para la tutela de los derechos difusos. En cuanto a las asociaciones e instituciones sin fines de lucro mencionadas también en el art. 82° éstas sí gozan con legitimidad extraordinaria (al igual que las entidades estatales). Pero, ¿sólo se puede acceder a la tutela de los intereses difusos mediante la legitimidad extraordinaria? Es decir, ¿sólo las instituciones asignadas por ley pueden plantear pretensiones sin ser titulares del derecho en la relación material? Desde el punto de vista de Federico Mesinas esto es afirmativo. Sin embargo, hay que tener en cuenta – como he venido sosteniendo a lo largo del trabajo- que la titularidad del interés difuso le corresponde a un conjunto indeterminado de personas, cualquiera de ellas puede solicitar tutela jurídica ya que al hacerlo no se pretende proteger sólo el interés particular, sino el interés de aquél grupo indeterminado, por lo que aquella persona no obrará en beneficio propio, sino en nombre de aquél grupo afectado.

En estos casos el interés particular también está protegido indirectamente, pero dicho interés no es exclusivo del sujeto, sino que puede defenderlo en tanto se considere involucrado dentro de un interés generalizado[17]. Por lo tanto, aquella persona que solicite tutela jurídica estará representando a todo el grupo indeterminado afectado por el mismo interés. Es por esto que Juan Monroy atribuye el patrocinio de los intereses difusos como una forma de “representación procesal atípica”[18] y esto porque no se necesita de un poder especial para que aquél sujeto represente a las demás personas indeterminadas, pero involucradas en el interés difuso, sino que debido a que este interés le pertenece a todo el grupo, cualquiera está legitimado para ejercer su derecho de acción representando a las otras personas igualmente afectadas.

Es así que se descarta por completo la idea de la legitimidad extraordinaria ya que no hay necesidad de que la ley asigne a un tercero para que forme parte de la relación jurídico procesal, sino que por el contrario, la defensa de estos intereses radica en la legitimidad ordinaria ya que bien puede ser que uno de los sujetos haga uso de su derecho de acción siendo parte de la relación jurídico sustancial objeto del proceso y a la vez representar al grupo indeterminado afectado. Pues tal como afirma el profesor Víctor Hugo Chanduví[19], no existe inconveniente alguno en que quien ejerza la tutela de un interés difuso actúe en doble calidad, o sea en nombre propio como parte del grupo afectado y en representación de los integrantes del grupo indeterminado.



A modo de conclusión.-

Bien podemos decir entonces, que los intereses o derechos difusos son derechos subjetivos públicos y recaen en un conjunto indeterminado de personas. Asimismo la legitimidad para obrar les viene dada en conjunto y no como una sumatoria de intereses individuales, es por esto que cualquiera de ellos puede solicitar tutela jurídica, no actuando por su propio interés ya que no exclusivo de él, sino como representante de todos los afectados indeterminados.

A todo esto, la categoría o figura que mejor defiende estos intereses es la representación procesal atípica y esto porque aquél sujeto que solicite la defensa de un derecho difuso actuará tanto en nombre propio como integrante de la categoría indeterminada de personas y a su vez como representante de éstas, rompiendo con esto el tradicional concepto que se tenía de representación, sin embargo es necesario adecuar las instituciones clásicas a las nuevas realidades jurídicas.

El tema de la representación procesal atípica es novedoso al igual que los intereses difusos, es por ello que la mayoría de autores nombrados en el trabajo no consideran a esta figura como la idónea para salvaguardar estos derechos o intereses, sino que prefieren quedarse con lo que establece el artículo 82° del Código Procesal Civil sobre las instituciones legitimadas por ley para defender dichos intereses, empero hacer esto es negar toda posible solución eficaz a problemas tan reales y esenciales como el tratado en el presente trabajo.




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[1] Cfr. MORALES GODO, Juan. Instituciones de Derecho Procesal. Lima. Palestra editores. 2005. 154.

[2] Cfr. GOZAÍNI, Oswaldo. Colección de análisis jurisprudencial. Elementos de Derecho procesal civil. Argentina. La Ley 2002. 108.

[3] Cfr. GOZAÍNI, Oswaldo. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Teoría General del Derecho Procesal. Volumen I. Jurisdicción, acción y proceso. Argentina. EDIAR. 1992. 401.

[4] Cfr. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. Lima. Gaceta Jurídica. 2008. 306-307.

[5] Loc. Cit.

[6] Cfr. CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima. Grijley. 2004. 202.

[7] Loc. Cit.

[8] Ídem (6). 205.

[9] Loc. Cit.

[10] Cfr. TICONA POSTIGO, Víctor. El debido proceso y la demanda civil, tutela jurisdiccional, debido proceso, demanda civil, excepciones, saneamiento del proceso, jurisprudencia. Tomo I. Segunda edición. Lima. RODHAS. 1999. 560.

[11] Cfr. MORALES GODO, Juan. Instituciones de Derecho Procesal. Lima. Palestra editores. 2005. 155.

[12] La legitimación o legitimidad puede ser procesal (ad prossessum) o para obrar (ad causam). La primera está referida exclusivamente al aspecto procesal, en tanto que la legitimidad para obrar está referida al fondo de la pretensión. Confróntese al respecto MORALES GODO, Juan. Instituciones de Derecho Procesal. Lima. Palestra editores. 2005. 155. GOZAÍNI, Oswaldo. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Teoría General del Derecho Procesal. Volumen I. Jurisdicción, acción y proceso. Argentina. EDIAR. 1992. 397.

[13] Véase ZUMAETA MUÑOZ, Pedro. Temas de la teoría del proceso: derecho procesal civil. Lima. Jurista editores. 2004. 47.

[14] Código Procesal Civil Art. 82°; “…Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, Las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la Ley y criterio del Juez, este último por resolución debidamente motivada, estén legitimadas para ello…”

[15] Cfr. MESINAS MONTERO, Federico Guillermo. El proceso civil en su jurisprudencia. Lima. Gaceta Jurídica. 2008. 128.

[16] Cfr. . GOZAÍNI, Oswaldo. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Teoría General del Derecho Procesal. Volumen I. Jurisdicción, acción y proceso. Argentina. EDIAR. 1992. 405.

[17] Véase la opinión de Juan Morales Godo. MORALES GODO, Juan. Instituciones de Derecho Procesal. Lima. Palestra editores. 2005. 154.

[18] Citado por LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. Lima. Gaceta Jurídica. 2008.307.

[19] Director de la Escuela de Post Grado de la Universidad Privada Antenor Orrego (UPAO). Doctor Honoris Causa por la Universidad Privada Ricardo Palma. CHANDUVI CORNEJO, Víctor Hugo. La defensa de los intereses difusos. (En línea) 2008. (Fecha de acceso 27 de mayo de 2009) Disponible en http://mundojuridico1.blogspot.com/2008/03/la-defensa-de-los-intereses-difusos.html



Bibliografía



1) CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima. Grijley. 2004.

2) GOZAÍNI, Oswaldo. Colección de análisis jurisprudencial. Elementos de Derecho procesal civil. Argentina. La Ley 2002.

3) GOZAÍNI, Oswaldo. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Teoría General del Derecho Procesal. Volumen I. Jurisdicción, acción y proceso. Argentina. EDIAR. 1992.

4) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. Lima. Gaceta Jurídica. 2008. 306-307.

5) MESINAS MONTERO, Federico Guillermo. El proceso civil en su jurisprudencia. Lima. Gaceta Jurídica. 2008.

6) MORALES GODO, Juan. Instituciones de Derecho Procesal. Lima. Palestra editores. 2005.

7) TICONA POSTIGO, Víctor. El debido proceso y la demanda civil, tutela jurisdiccional, debido proceso, demanda civil, excepciones, saneamiento del proceso, jurisprudencia. Tomo I. Segunda edición. Lima. RODHAS. 1999.

8) ZUMAETA MUÑOZ, Pedro. Temas de la teoría del proceso: derecho procesal civil. Lima. Jurista editores. 2004

Páginas web:

9) http://mundojuridico1.blogspot.com/2008/03/la-defensa-de-los-intereses-difusos.html

INTERES Y LEGITIMIDAD PARA OBRAR COMO PRESUPUESTOS PROCESALES

febrero 04, 2010
INTERES Y LEGITIMIDAD PARA OBRAR COMO PRESUPUESTOS PROCESALES
Sobre la naturaleza jurídica de los Presupuestos Procesales existen teorías que admiten el interés y la legitimidad para obrar, a los que les denominan Presupuestos Materiales de la sentencia de fondo, presupuestos que para algunas legislaciones el juez debe examinar, verificar y establecer en su decisión final para que el demandante pueda obtener una sentencia favorable, sin embargo en nuestro ordenamiento Procesal Civil, tales presupuestos deben ser calificados por el juez una vez interpuesta la demanda y antes de que ésta sea admitida; y sino se cumplen tales presupuestos, determinarán que se declare inadmisible o improcedente la demanda.
INTERÉS PARA OBRAR
Toda persona como parte integrante de una sociedad donde imperan los conflictos de intereses tienen derecho a la tutela jurisdiccional para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, por lo que al promover un proceso invocará su interés, interés para ejercitar su acción y plantear su pretensión, es decir el Interés para Obrar.
El interés para obrar según el procesalista Ticona Postigo prefiere llamarla "necesidad de tutela jurisdiccional" y nos dice que "es el estado de necesidad de tutela jurisdiccional en que se encuentra una persona en concreto y que lo determina a solicitar, por vía única y sin tener otra alternativa eficaz, la intervención del respectivo órgano jurisdiccional con la finalidad de que resuelva el conflicto de interés en el cual es parte" .
Juan Monroy, sobre el tema nos precisa que "hay interés para obrar cuando una persona a agotado todos los medios para satisfacer su pretensión material y no tiene otra alternativa que recurrir al órgano jurisdiccional. Esta necesidad inmediata, actual, irremplazable de tutela jurídica es el interés para obrar".
El interés para obrar está determinado por el interés para accionar o la necesidad de recurrir al órgano jurisdiccional para establecer una relación jurídica con la persona a demandar, y se tiene interés cuando se busca el
reconocimiento o la declaración de un derecho, así como la solución del conflicto o la incertidumbre jurídica que surge. Esa relación consiste en la titularidad del derecho que se invoca como medio para adquirir el pronunciamiento del órgano jurisdiccional.
LEGITIMIDAD PARA OBRAR.
El Proceso Civil se concibe como aquél mecanismo que sirve para resolver un conflicto ínter subjetivo de intereses -con relevancia jurídica-, mediante la actuación del derecho y aplicación de la norma al caso concreto. El acto de exigir algo -que debe tener por cierto la calidad de caso justiciable, es decir, relevancia jurídica- a otro, antes del inicio del proceso se denomina pretensión material. La pretensión material no necesariamente es el punto de partida de un proceso. En consecuencia, puede haber pretensión material sin proceso y proceso sin pretensión material.
Ahora bien, si la pretensión material es satisfecha, se acabó la relación jurídico sustantivo y, además no habrá sido necesario que haya proceso. Sin embargo, cuando la pretensión no es satisfecha y el titular de esta carece de alternativas extrajudiciales para exigir o lograr que tal hecho ocurra, entonces sólo queda el camino de la jurisdicción.
Esto significa que el titular de una pretensión material, utilizando su derecho de acción, puede convertirla -sin necesidad de hacerla desaparecer- en pretensión procesal, -en tanto que va a ser discutida, probada, alegada y al final decidida, dentro de un proceso- la que no es otra cosa que la manifestación de voluntad por la que un sujeto de derecho exige algo a otro a través del Estado, concretamente utilizando sus órganos especializados en la solución de conflictos, llamados también jurisdiccionales.
Sin embargo, para recurrir al Órgano Jurisdiccional, se ha establecido algunos requisitos que debe contener la demanda, esto es, que la persona que se sienta afectada por la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho, en el caso de acudir ante el Órgano Jurisdiccional para alcanzar la protección de éste a través del Juez; deberá satisfacer los presupuestos procesales de forma
y los presupuestos procesales de fondo o materiales (mal llamada condiciones de la acción).
Los presupuestos procesales son "las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber del Juez de proveer sobre el mérito”.
Los presupuestos procesales de forma son: la demanda en forma, juez competente y capacidad de las partes. En cambio, los presupuestos procesales de fondo son: el interés para obrar, la legitimidad para obrar y la posibilidad jurídica.
Estos presupuestos en el Proceso Civil Peruano son requisitos de admisibilidad de la demanda de ahí el nombre de Presupuestos Procesales, puesto que sin ellos no se iniciaría proceso por lo que la legitimidad para obrar constituye una condición esencial para iniciar el proceso.
Cuando se plantea lo que es la legitimidad para obrar se refiere específicamente a la capacidad legal que tenga un demandante para interponer su acción y plantear su pretensión a efecto de que el juez analice y verifique tal condición para admitir la demanda.
El fenómeno jurídico que en el derecho moderno se quiere identificar con la palabra "legitimación" no guarda relación con los supuestos que en el derecho antiguo se recogían bajo esa denominación. No es que en este derecho antiguo no existiera el fenómeno, es sólo que la doctrina no se había percatado de él.
En el derecho antiguo la palabra legitimación se usaba con referencia a tres aspectos:
1º Legitmatio personae que se refería a lo que hoy denominamos capacidad procesal y a su prueba o, dicho en la terminología antigua, cualidades necesarias para comparecer en juicio, con lo que lo cuestionado era la legítima persona standi in iudicio en el sentido de reunir los requisitos de capacidad,
es decir, a lo que hoy se conoce como capacidad para ser parte y capacidad procesal.
2º Legitimatio ad processum expresión con la que se hacía referencia a los presupuestos de representación legal de las personas físicas y necesaria de las personas jurídicas y a su prueba. En buena medida este tipo de legitimación se basaba en una confusión, al no tenerse claro quien era la verdadera parte en el proceso, el representante o el representado.
3º Legitimatio ad causam que atendía al supuesto de que alguien se presente en juicio afirmando que el derecho reclamado proviene de habérselo otro transmitido por herencia o por cualquier otro título.
Todos estos sentidos de la palabra legitimatio no se corresponden con lo que hoy se entiende por legitimación, aunque la doctrina y la jurisprudencia hayan pretendido equiparar la vieja legitimatio ad processum con la capacidad y la legitimatio ad causam con la legitimación.
El tema de la legitimación, pues, nació para explicar casos que aparecían como excepcionales (quien no es titular de la relación jurídico material ejercita la pretensión) y acabó refiriéndose, principalmente, a los casos normales (quién y frente a quién debe ejercitarse la pretensión).
Antes de desarrollar el tema como corresponde, se debe hacer mención al hecho de que tanto en la doctrina así como en el derecho comparado, el tema propuesto como estudio es considerado o denominado de forma distinta tales como: Legitimatio ad causam, Legitimación en la causa, Legitimación material, Legitimación para accionar, Cualidad para obrar, Legitimación para pretender o resistir la pretensión.
Mag. Walter Eduardo Chambergo Chavesta
Docente de la USS
LOS PODERES DEL JUEZ
Clásicamente se conoce como poderes del juez los siguientes:
a. El poder de la “notio”, facultad del Juez para conocer la cuestión o acción que se le plantee.
b. “vocatio”, facultad para que ordene la comparecencia así como declarar rebelde al que no comparece.
c. “coertio”, esto es, la facultad para que emplee los medios necesarios para la comparecencia, hacer efectivos los apremios, etc. (3)
d. “judicium”, como facultad de la jurisdicción propiamente dicha, por tratarse del juicio resolutivo o sentencia.
e. “executio”, jus imperium, o facultad de que se le permite el cumplimiento de los sentenciado o fallado.
Con el Derecho Procesal moderno se ha establecido que el juez en su conducta procesal tiene poder de decisión, de ejecución, de coerción y documentación, los que se expresan en todos los actos procesales que desarrolla en la relación jurídica con las partes.
EL PODER DE DECISIÓN
El Juez tiene el deber de juzgar y debe hacerlo respetando la jerarquía de las normas vigentes. Debe juzgar con la ley y por la ley sin que le sea dado examinar su bondad. El juicio nunca puede ser expresión de capricho o arbitrariedad. De esta manera el poder de decisión se concreta mediante el deber de motivación.
Formal o extrínsecamente el poder de decisión se manifiesta mediante resoluciones judiciales que, según los casos, pueden ser decretos, autos y sentencias, que en conjuntos se denominan resoluciones, mediante ella el juez afirma la existencia o inexistencia de una voluntad de ley concerniente a las partes o concerniente a los presupuestos procesales, o al proceso mismo
El acto jurisdiccional. Material o intrínsecamente el poder de decisión es un acto de autoridad, cuya especial característica es la de contener un juicio y un mandato.
En el acto jurisdiccional la motivación adquiere una importancia de esencia. La jurisdicción, se ha dicho, se dirige a la inteligencia del hombre y busca convencerle. No se trata de demostrar con matemáticas, sino de convencer con argumentos.
Todo ello también porque los jueces deciden hipótesis concretas. No pronuncian reglas abstractas a la manera del legislador. Tampoco dan consejos.
El Juez tiene que juzgar y su tarea se adecua a la formulación de un silogismo en el cual la premisa mayor es una norma general abstracta que tiene por supuesto normativo una hipótesis que corresponde a la argüida como derecho sustancial conflictivo, como litigio, como pretensión. Y como consecuencia jurídica, una que corresponde a la petición que se formula.
Este aspecto del poder de decisión se concreta mediante el deber de motivación: el juez debe motivar sus resoluciones y este deber es impuesto como garantía de los individuos para el ejercicio de los controles de legalidad y de legitimidad del acto jurisdiccional.
EL PODER DE EJECUCIÓN O PODER DE “IMPERIUM”
La obligatoriedad del mandato judicial es el presupuesto del poder de ejecución que tiene el juez. Procesalmente consiste en el poder que tiene la jurisdicción para producir actos coactivos tendentes a la realización práctica del interés tutelado sobre el cual ha recaído una afirmación jurisdiccional de existencia de una voluntad de ley que la protege. No es la ejecución forzada en si misma, sino el poder para realizar la ejecución forzada.
Mientras que la decisión tiende a eliminar la discutibilidad de las pretensiones, mediante una declaración que afirme la existencia de una voluntad de ley, sea para el cumplimiento de una prestación (sentencia de condena), o para eliminar
un estado de incertidumbre (sentencia declarativa) o para crear un nuevo estado jurídico (sentencia constitutiva), el poder de ejecución, denominado también poder de imperio, tiende a la satisfacción del mandato judicial.
EL PODER DE COERCIÓN
Consiste en una potestad disciplinaria de imponer sanciones a quienes con su conducta obstaculicen o perjudiquen el proceso en su desenvolvimiento. Poder de ejecución y poder de coerción se distinguen en que mientras el primero consiste en llevar a la realización efectiva del mandato, el segundo consiste en la imposición de una sanción a un acto de mala conducta con la pena que establezca la ley, todo ello en el desarrollo del proceso que tiende a la decisión. Al respecto el juez tiene facultades disciplinarias y coercitivas como las de ordenar que se suprima la frase o palabra expresada o redactada en términos ofensivos o vejatorios, expulsar de las actuaciones a quienes alteren su desarrollo. Si se trata de una de las partes se le impondrá además los apercibimientos que hubieran sido aplicables de no haber asistido a la actuación, así como aplicar las sanciones disciplinarias que éste código y otras normas establezcan. También impondrán multa compulsiva y progresiva, podrá disponer la detención hasta por 24 horas de quien resiste su mandato sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia.
EL PODER DE DOCUMENTACIÓN
El poder de instrumentación o de documentación consiste no solamente en la potestad de dar categoría de instrumento auténtico a las actuaciones procesales en que interviene el órgano jurisdiccional, sino también la potestad material de conservar y custodiar el conjunto de esos instrumentos.
El en proceso escrito las actuaciones procesales adquieren la categoría de instrumento público y el principal problema consiste en su conservación y custodia; en el proceso oral el poder de instrumentación se manifiesta mediante la protocolización de lo actuado en actas o grabaciones.
El ordenamiento procesal prevé minuciosamente la forma de los actos procesales. La custodia y conservación de los expedientes implica la técnica de toda una metodología concerniente a la custodia de los documentos.
El poder de documentación también se expresa cuando el juez hace análisis y meritúa los documentos que como medios probatorios corren incorporados en el proceso con el propósito de que en la sentencia establezca y exprese todos los poderes que la ley procesal le otorga.
Mag. Walter Eduardo Chambergo Chavesta
Docente de la USS
NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA INTERPRETACIÓN DEL PLAZO PARA DEMANDAR
COSA JUZGADA
Este instituto jurídico tiene su razón de ser en la necesidad de poner fin a los litigios decididos por sentencia judicial como una garantía de la función jurisdiccional prevista en el Artículo 139 de la Constitución Política del Perú, y de esta forma impedir revivir procesos fenecidos, evitando así la incertidumbre jurídica, de otra forma no se obtendría con los procesos judiciales la tutela jurídica que se quiere conseguir, menos la paz ni la armonía social.
La cosa juzgada sostienen los procesalistas, es el efecto vinculante de la sentencia, de allí su inmutabilidad y definitividad, es decir ya no modifica, no está sujeta a cambios la sentencia dictada; por tanto es definitiva. La cosa juzgada reviste las relaciones jurídicas y los derechos sustanciales de firmeza y certidumbre, gracias a la definitividad de lo decidido en una sentencia que impide un nuevo pronunciamiento sobre el litigio resuelto.
La cosa juzgada produce efectos jurídicos como consecuencia de su inmutabilidad y definitividad y estos efectos emanan de la ley, de allí que no es tan cierto que se sostenga que sus efectos son simples consecuencias de hechos, por lo que cuando a la sentencia se le otorga la calidad de cosa juzgada, no será posible revisar su decisión ni pronunciarse sobre su contenido; ante tal sentencia un juez debe abstenerse de fallar en el fondo si encuentra que hay identidad entre lo pretendido en una nueva demanda o en las imputaciones penales formuladas en proceso, por tanto la cosa juzgada tiene una naturaleza procesal porque es una consecuencia del proceso y la voluntad manifestada en la ley procesal.
Es una institución de derecho y de orden público como lo es la acción y el derecho de contradicción y la jurisdicción, de los cuales es su resultado.
La voluntad de las partes procesales y del juez no influyen para nada en la cosa juzgada ni en sus efectos, es la voluntad de la ley la que se impone.
La institución de la cosa juzgada tiene su excepción a la inmutabilidad en materia civil cuando la sentencia a sido producto de fraude o colusión que han afectado el derecho a un debido proceso y esa excepción es lo que en nuestra legislación procesal se le llama nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA
Una sentencia firme, definitiva que haya sido resuelta en última instancia y adquirido la calidad de cosa juzgada que se derive de un proceso seguido con fraude o colusión por las partes o el juez o éste con aquellas, es susceptible de demandar su nulidad por cuanto el fraude procesal es toda conducta activa u omisión proveniente de las partes procesales para producir daños en una parte o en todo el proceso violando el principio de la buena fe procesal, o se actúa con temeridad como alegando hechos contrarios a la realidad, utilizar el proceso para fines ilegales, es decir se ha utilizado cualquier circunstancia objetiva, subjetiva, voluntaria o fortuita que determine que la sentencia no refleja fielmente la verdadera voluntad del ordenamiento jurídico.
Al respecto nuestra legislación ha establecido en el Artículo 178 del Código Procesal Civil que el plazo para demandar la nulidad es dentro de los seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, plazo legal que de interpretarse y aplicarse literalmente se atentaría contra la tutela jurídica transgrediendo el ejercicio o defensa de los derechos o intereses con sujeción a un debido proceso y que en todo caso dicho dispositivo merece ser modificado.
La nulidad de la cosa juzgada fraudulenta se sustenta en que la certeza definitiva e inmutable de la cosa juzgada tiene sólo fuerza vinculativa entre las partes intervinientes en el proceso o de terceros con conocimiento e interés en el proceso, lo que significa que personas totalmente ajenas al proceso cuya sentencia adquirió la calidad de cosa juzgada en el supuesto de haber adquirido un derecho sobre el cual existe una decisión firme y que considere que a través del fraude o colusión se le está pretiriendo su derecho adquirido, debe demandar la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta para lo cual no se le puede limitar su acción al plazo de seis meses en virtud de la fuerza vinculante
relativa que se limita sólo a las partes intervinientes o con intereses en el proceso, es decir, nuestra ley procesal no puede aplicar la caducidad a todos por igual lo que amerita la modificatoria del Artículo 178 del Código Procesal Civil donde deba establecerse la caducidad para las partes o terceros intervinientes o con intereses en el proceso en la época que se desarrolló, y la Prescripción contenida en el Artículo 2001 del Código Civil para los sujetos que a la fecha de la adquisición de la calidad de cosa juzgada de la sentencia fueron extrañas al proceso o no tuvieron interés; el mismo que nació a la adquisición del derecho, por lo que la redacción del Artículo 178 del código citado debe modificarse adicionándosele la siguiente propuesta:
“Pueden demandar la nulidad el tercero que a la fecha de la tramitación del proceso no se consideraba agraviado por la sentencia, pudiendo ejercitar su acción en los plazos prescriptorios señalados para las acciones civiles”
Mag. Walter Eduardo Chambergo Chavesta
Docente de la USS

LEGITIMIDAD PARA OBRAR (algunas resoluciones)

febrero 04, 2010
La oposición de derechos reales condicionado a la inscripción anterior de iguales derechos a favor del oponente, tiene su restricción en el art. 2013 del Código Civil, cuando dispone que el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.
El argumento de la excepción de legitimidad para obrar, de no tener derecho inscrito que respalde el dominio reclamado, debe desestimarse porque toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional y porque no se puede limitar el derecho del ciudadano de controvertir el contenido de una inscripción, aun cuando no tenga precedente registral.
Expediente 271-98
Sala Nº 3
Lima, nueve de marzo de mil novecientos noventiocho.
AUTOS y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Alvarez Guillén; por sus fundamentos; y ATENDIENDO además: Primero.- Que se sustenta la excepción de falta de legitimidad para obrar en que se carece de derecho material para solicitar la reivindicación de un inmueble por no tener, el demandante, derecho inscrito que respalde el dominio reclamado; Segundo.- Que, el principio previsto en el artículo dos mil veintidós del Código Civil en cuanto que la oposición de derechos reales está condicionada a la inscripción anterior de iguales derechos a favor del oponente, tiene su restricción en el artículo dos mil trece de ese cuerpo legal, cuando dispone que el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez y en el principio procesal de que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva con emplazamiento en un proceso civil y con concesión de contradicción, de manera que el principio invocado por el excepcionante no puede limitar el derecho del ciudadano de controvertir el contenido de una inscripción aun cuando no tenga precedente registral; por lo que: CONFIRMARON el auto apelado obrante en copia a fojas noventidós, su fecha dieciocho de setiembre de mil novecientos noventisiete, en la parte apelada que declara infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante; debiendo procederse por Secretaría de conformidad con lo dispuesto por el artículo trescientos ochentitrés del Código Procesal Civil; en los seguidos por Miguel Eduardo Bonilla Awuapara con Inversiones Avicena y otros sobre nulidad de escritura pública y otros.
SS. QUIROS AMAYO / ALVAREZ GUILLEN / BRAITHWAITE GONZALES

No existe legitimidad para obrar cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la Ley habilita para pretender o para contradecir.
Exp. Nº 19339-98
Sala de Procesos Ejecutivos
Lima, veintiocho de octubre de mil novecientos noventiocho.
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente el señor Mansilla Novella; por los propios fundamentos de la resolución recurrida; y ATENDIENDO además; Primero.- a que, la legitimidad para obrar -legitimatio ad causam- es la cualidad emanada de la ley para requerir una sentencia favorable respecto del objeto litigioso, situación que coincide en la mayoría de los casos, con la titularidad de la relación jurídico - sustancial; Segundo.- a que, la falta de legitimación para obrar consiste, entonces, en la ausencia de esa cualidad, sea por que no existe identidad entre la persona del actor y aquella a quien la acción está concedida, ó entre la persona del demandado y aquella contra la cual se concede; Tercero.- a que, siendo esto así, la falta de legitimidad para obrar existe cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso, y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender o para contradecir respecto de la materia sobre la cual verse el proceso; Cuarto.- a que, en el caso de autos, la ejecutada por escrito de fojas veintinueve a treintinueve propone la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado, señalando que don Juan Carlos Carlín Bustamante no tiene facultad para aceptar letras de cambio a sola firma; Quinto.- a que, al respecto, cabe señalar que en la copia certificada de fojas veintitres a veinticinco aparece acreditado que para aceptar letras de cambio a nombre de la ejecutada, deberán suscribirlas el Gerente señor José Carlos Ochoa conjuntamente con uno de los Directores; Sexto.- a que, el artículo dos mil doce del Código Civil incorpora el principio de la publicidad del Registro, al establecer que se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones; y Septimo.- a que, estando a lo previsto por el artículo dos mil trece del Código Sustantivo; y artículo cuatrocientos cincuentiuno del Código Adjetivo. CONFIRMARON el auto apelado corriente a fojas cincuentisiete y cincuentiocho, de fecha diecinueve de agosto último, que declara fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado, concluído el proceso e improcedente la demanda; en los seguidos por Aldo Ricardo Cornejo Berrocal contra Carlín Ingenieros Sociedad Anónima sobre obligación de dar suma de dinero; y los devolvieron.
SS. MANSILLA NOVELLA / HIDALGO MORAN / DIAZ VALLEJOS

Los actores, socios de la persona jurídica afectada, no han formado parte de la relación jurídico-procesal ni sustantiva, por lo que la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante debe ser amparada.
EXP. N° 328-2003-AA/TC - LIMA (publicado en www.tc.gob.pe)
TITO OSWALDO OLIVERA MILLA Y OTROS
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los 20 días del mes de marzo de 2003, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Bardelli Lartirigoyen, Rey Terry y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doña Marta García Arispe, abogada de don Tito Oswaldo Olivera Milla y doña Bárbara Angélica Eladia Carnero Zaconett, contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 43, su fecha 13 de agosto de 2002, que declaró fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante y, en consecuencia, nulo e insubsistente todo lo actuado.
ANTECEDENTES
Los recurrentes, con fecha 24 de marzo de 2003, interponen acción de amparo contra los señores José Jurado Nájera, Juez del Quincuagésimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima; Mercedes Ahón Castañeda, Abel Betancourt Bossio y Marcos Rafael Medel Herrada, vocales de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima; y Jorge Buendía Gutiérrez, Nora Oviedo de Alayza, Jaime Beltrán Quiroga y Adalberto Seminario Valle, vocales de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, solicitando que se declaren ineficaces la Resolución N° 31, de fecha 13 de diciembre de 1996, la Resolución N° 9, de fecha 3 de junio de 1997, y la copia legalizada de la Resolución de fecha 12 de julio de 1999, por haber sido emitidas en un procedimiento irregular, afectándose sus derechos constitucionales al debido proceso y a la propiedad.
La procuradora pública a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda y solicita se la declare improcedente, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 6, inciso 2) de la Ley Nº 23506, y artículos 10 y 14 de la Ley Nº 25398, ya que se pretende cuestionar resoluciones que tienen la calidad de cosa juzgada.
El vocal emplazado, Marcos Rafael Medel Herrera, contesta la demanda precisando que los recurrentes no indican en forma clara de qué manera se han vulnerado los derechos invocados, y deduce la excepción de caducidad, por haber excedido el plazo de ley para interponer la presente demanda, y la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante, debido a que los recurrentes actúan en nombre propio y no de la persona jurídica.
La Sala de Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 9 de julio de 2001, declara infundada la excepción de caducidad, fundada la de falta de legitimidad para obrar y nulo e insubsistente todo lo actuado, considerando que los recurrentes no fueron parte en el proceso judicial cuestionado a través de la presente acción.
La recurrida, por los fundamentos de la apelada, la confirma.
FUNDAMENTOS
1. La acción de amparo no constituye una instancia de revisión de los procesos judiciales, independientemente de la instancia en que hayan concluido; únicamente cabe recurrir a esta vía cuando se evidencie la afectación de los derechos relativos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, así como de los derechos fundamentales que se encuentren relacionados con ellos.
2. En el caso de autos, los actores interponen la presente acción en su calidad de asociados de la Asociación Pro Vivienda de los Trabajadores del Ministerio de Industria, Turismo e Integración, siendo el caso que esta es la demandada en el proceso que motiva esta acción por Moisé Casaverde Vargas, sobre prescripción adquisitiva de dominio.
3. De lo antes señalado se colige que los actores no han formado parte de la relación jurídico-procesal ni sustantiva, por lo que la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante, propuesta a fojas 106, debe ser amparada [3].
4. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 370 y 427, inciso 1) del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria según lo establece el artículo 33 de la Ley Nº 25398, la parte resolutiva de la de vista debe ser integrada, declarando improcedente esta demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declaró fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante, nulo e insubsistente todo lo actuado e, integrándola, declara IMPROCEDENTE la demanda. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de los actuados.
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY; REVOREDO MARSANO


Dime con quién litigas y te diré si cobras: la contumaz inejecutabilidad de las sentencias contra la administración pública

febrero 03, 2010
Dime con quién litigas y te diré si cobras: la contumaz inejecutabilidad de las sentencias contra la administración pública (*)
http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/nov03/boletin17-11.htm
Un lastre que soporta el sistema de administración de justicia es la inejecutabilidad de los mandatos judiciales dictados contra los entes estatales. Las modificaciones introducidas a la novísima Ley del Proceso Contencioso-Administrativo hacen presumir que, en verdad, la justicia no está al alcance de todos.

Doris Palmadera Romero

I. INTRODUCCIÓN

Desde que el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional la norma que atribuyó la calidad de inembargables a los bienes del Estado, los Poderes Ejecutivo y Legislativo han sancionado disposiciones legislativas destinadas a frustrar la ejecución de las sentencias que ordenan al Estado el pago de sumas de dinero.

La Ley N° 27684, "Ley que modifica artículos de la Ley N° 27584 y crea una Comisión Especial encargada de evaluar la atención de las deudas de los pliegos presupuestales" (16/03/2002), es un indicio más de la pretensión del Estado peruano de no cumplir con sus obligaciones, vulnerando derechos reconocidos por la Constitución y tratados internacionales.

Por medio del presente informe queremos demostrar que el argumento "falta de recursos presupuestarios" es refutable. Existen mecanismos que, aunque disímiles, están ordenados hacia un mismo objetivo: el acatamiento de los fallos judiciales, en aras de la seguridad jurídica y el respeto al Estado de Derecho.

II. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO SUJETO PASIVO DE UNA RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL

Al igual que los particulares, las distintas entidades que conforman la Administración Pública pueden ser sujetos pasivos de una relación jurídica procesal.

Las entidades públicas, cuando son emplazadas, acuden a un proceso en igualdad de condiciones que su contraparte. El Código Procesal Civil (en adelante CPC), la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo (en adelante LPCA)(1), entre otras normas de índole procesal han desarrollado el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 2, inc. 2 de la Constitución de 1993, señalando que las partes de una relación jurídica procesal deben ser tratadas con igualdad, independientemente de su condición de entidad pública o administrativa.

III. EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE CONDENA CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Las sentencias de condena son las que, acogiendo la pretensión del accionante, imponen al demandado la ejecución de una prestación de dar, hacer o no hacer. A diferencia de las sentencias declarativas y constitutivas, las finalidades del proceso solamente se entenderán satisfechas cuando el obligado acate lo ordenado en el mandato judicial y reponga al demandante en su derecho.

Ante la eventual resistencia del obligado, nuestro ordenamiento procesal ha previsto mecanismos coercitivos para asegurar el cumplimiento de la decisión judicial a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales.
Para efectos de este trabajo nos detendremos en las sentencias de condena procedentes de procesos contenciosos-administrativos que imponen al Estado el pago de una suma de dinero, ya que la LPCA es una norma especial que regula separadamente la ejecución de este tipo de sentencias contra la Administración Pública.

1. La afectación de los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, debido proceso e igualdad de las partes
¿Cómo se ejecutan las sentencias de condena contra el Estado? En teoría, de la misma forma en que se ejecutarían si el obligado fuera un particular, esto es, activando los mecanismos procesales previstos para la ejecución forzosa de las resoluciones judiciales (artículos 713 y sgtes. del CPC: proceso de ejecución de resoluciones judiciales). Habida cuenta porque, también en teoría, las partes en un proceso gozan de los mismos derechos y obligaciones y se someten a las normas procesales en igualdad de condiciones. Lastimosamente, sabemos que esta conclusión no es exacta.

La experiencia nos ha demostrado que el cumplimiento de las sentencias contra la Administración Pública puede dilatarse ad infinitum. En el caso de aquellas que ordenan el pago de una suma de dinero a favor del demandante, el principal escollo es la falta de recursos presupuestarios.

Es verdad que el Estado dispone de escasos recursos para atender la satisfacción de las necesidades de la población. También es cierto que en aplicación del principio de legalidad presupuestal, solamente debe gastarse aquello que haya sido previsto en el presupuesto anual de la institución o entidad estatal. Sin embargo, también debe valorarse que la paz social en justicia es uno de los fines del proceso, y que ella será irrealizable si las sentencias contra el Estado no se ejecutan, al menos, en un lapso de tiempo razonable.

2. El significativo avance iniciado por la LPCA en el cumplimiento de los fallos judiciales contra la Administración Pública

La LPCA fue concebida para dotar al proceso contencioso-administrativo de reglas especiales que viabilizen la realización de sus objetivos: la revisión de la constitucionalidad de los actos de la Administración Pública y la defensa de los derechos e intereses de los justiciables(2).

Uno de los más graves problemas que advirtió la Comisión encargada de elaborar el anteproyecto de la LPCA(3) fue, precisamente, el incumplimiento de las sentencias que condenan a la Administración Pública al pago de una suma de dinero. Atendiendo los informes elaborados por la Defensoría del Pueblo y respetando los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, se incluyó en el proyecto de ley un mecanismo destinado a la ejecución de las sentencias judiciales provenientes de procesos contenciosos administrativos(4).

La LPCA recogió la propuesta de la Comisión. En el artículo 42 se estableció el procedimiento para la ejecución de los fallos que ordenan al Estado el cumplimiento de obligaciones pecuniarias, el cual contaba originalmente de tres estaciones:

- Las entidades debían cumplir con el mandato judicial de la sentencia, de existir disponibilidad presupuestaria;

- Si el gasto ocasionado por el cumplimiento de la sentencia no hubiese sido presupuestado, el titular del pliego debía iniciar la tramitación de la modificación presupuestaria necesaria dentro de los cinco días de notificada la sentencia, comunicándolo al órgano jurisdiccional correspondiente;

- Transcurridos cuatro meses de notificada, la sentencia sin haberse efectuado el pago, se daría inicio al proceso de ejecución de resoluciones judiciales, previsto en el artículo 713 y sgtes. del CPC.

En esa misma orientación, la Primera Disposición Derogatoria de la LPCA derogó, entre otros, el D.U. N° 019-2001, que declaró inembargables los depósitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional, y los artículos 2, 3 y 6 del D.U. N° 055-2001, que establecieron un procedimiento para el pago de sumas de dinero ordenadas por mandatos judiciales contra el Estado.

Así pues, el espíritu de la LPCA fue suprimir los privilegios consagrados a favor de las entidades estatales que tuvieran sentencias judiciales en contra, en tanto los mismos dejaban librada la ejecución y el cumplimiento de los fallos judiciales a la voluntad unilateral de la entidad estatal, curiosamente, la parte derrotada.

2.1 Irregularidades advertidas en la LPCA. La carencia de instrumentos normativos para reconocer los bienes de dominio público.

Si hubiese que señalar alguna deficiencia en la LPCA, diríamos que se omite establecer una clasificación de los bienes de dominio público.

En efecto, en la parte en que se señala que los bienes de dominio público no podrán ser materia de ejecución, no se instituyen los criterios para distinguir esta clase de bienes de los bienes de dominio privado del Estado.

Como se recuerda, la Ley N° 26599 modificó el artículo 648 del CPC, extendiendo la calidad de inembargables a todos los bienes del Estado, lo cual, como es sabido, es exclusivo de los bienes de dominio público(5). Contra esta norma se promovió acción de inconstitucionalidad, declarada fundada en parte por el Tribunal Constitucional. Sobre la base del artículo 73 de la Constitución, el Tribunal realizó la siguiente distinción:

"Los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio público; sobre los primeros, el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de Derecho Privado; sobre los segundos ejerce administración de carácter tuitivo y público.

El artículo 73 de la Constitución Política del Estado establece, que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles, deduciéndose de ello, que no gozan de aquellas inmunidades los bienes que conforman el patrimonio privado del Estado".

Sobre el particular, es conveniente citar a Manuel Silva Sánchez, quien comentando la calidad de inembargables de los bienes del Estado señala lo siguiente:

"(...) el único fundamento objetivo que se puede esgrimir para mantener el privilegio de la inembargabilidad es la necesaria protección del funcionamiento de los servicios públicos. De modo que la inembargabilidad, por esencia, ha de responder a un criterio objetivo, siendo inadmisible que se aplique subjetivamente a todo el patrimonio del ente. A este respecto ha señalado García de Enterría que la inembargabilidad en ningún momento debería considerarse como una prerrogativa subjetiva de la Administración sino como una cualidad de determinados bienes públicos, imprescindible para el funcionamiento de los servicios públicos(6)".

De lo expuesto, podemos sostener que los bienes de dominio público son aquellos destinados al cumplimiento de los fines de cada entidad estatal en particular, los mismos que deberán estar guiados hacia la satisfacción de las necesidades de la población. Al respecto, el Informe N° 19 de la Defensoría del Pueblo señala que bienes de dominio público serán los que resulten indispensables para el cumplimiento de los fines esenciales de los entes estatales (seguridad nacional y seguridad ciudadana, servicio diplomático, servicio de justicia, etc.), para el funcionamiento de los servicios públicos que brinda (educación, salud, etc.), o que sean de uso público, tales como los mares, playas, ríos, puertos, carreteras, debiendo considerar las funciones principales y secundarias que desarrolla cada entidad(7).

Además de derogar los D.U. Nºs. 019-2001 y 055-2001, la LPCA derogó la Ley N° 26756 del 07/03/97, que dispuso la constitución de una Comisión encargada de proponer al Congreso un proyecto de ley que determine los bienes del Estado que pueden ser objeto de embargo, esto es, los bienes considerados dentro del dominio privado del Estado.
En este contexto, los justiciables que al cabo de cuatro meses de notificada la sentencia no hubieran logrado que la entidad estatal cumpla con la suma ordenada, podían solicitar se trabe embargo o cualquier otra medida cautelar sobre los bienes de dominio privado, quedando al leal saber y entender del magistrado determinar si los mismos se ubican bajo la esfera de los bienes de dominio público(8).

3. La Ley N° 27684 y el nuevo procedimiento para la ejecución de las sentencias de naturaleza pecuniaria contra la Administración Pública

Con la dación de la Ley N° 27684 la etapa inaugurada por la LPCA sufrió un considerable retroceso.

En primer término, se retiró el inc. 8 de la Primera Disposición Derogatoria de la LPCA, restituyéndose la vigencia de la Ley N° 26756, del D.U. N° 019-2001 y del D.U. N° 055-2001. De este modo, el mismo Congreso que resolvió reponer a los particulares los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, debido proceso e igualdad de las partes a través del establecimiento de un mecanismo que asegurara la ejecución de las sentencias contra el Estado, decretó introducir sustanciales modificaciones al texto original de la LPCA.

En efecto, en un primer momento los legisladores decidieron suprimir las normas que obstaculizaban la ejecución de las sentencias contra el Estado, estableciendo al mismo tiempo un procedimiento ágil que asegurara el oportuno cumplimiento de los mandatos judiciales. Con la aprobación de la Ley N° 27684, por el contrario, optaron por la programación del pago de las obligaciones pecuniarias provenientes de fallos judiciales en el presupuesto. En este nuevo procedimiento distinguimos las siguientes estaciones:

- La Oficina General de Administración, o la que haga sus veces, del Pliego Presupuestario(9), deberá proceder conforme al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto;

- Si el financiamiento presupuestado resulta insuficiente, el Titular del Pliego presupuestario(10), previa evaluación y priorización de las metas presupuestarias, podrá realizar las modificaciones presupuestarias dentro de los quince días de notificada la sentencia, comunicándolo al órgano jurisdiccional correspondiente. De existir requerimientos que no puedan ser cubiertos ni realizando modificaciones en el presupuesto, el titular del Pliego Presupuestario, bajo responsabilidad, hará de conocimiento del juez su compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, comprometiéndose a destinar hasta el 3% de la asignación presupuestal que le corresponda por la fuente de los recursos ordinarios.

El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y la Oficina de Normalización Previsional (ONP), según el caso, calcularán este porcentaje deduciendo el valor correspondiente a la asignación para el pago del servicio de la deuda pública, la reserva de contingencia y las obligaciones previsionales. Transcurridos seis meses desde la notificación de la sentencia sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo, se podrá iniciar el proceso de ejecución de resoluciones judiciales previsto en el artículo 713 y sgtes. del CPC. No podrán ser materia de ejecución los bienes de dominio público, conforme al artículo 73 de la Constitución.

3.1. Reformas introducidas por la Ley N° 27684
Los cambios que introduce la Ley N° 27684 a la LPCA son los siguientes:

a) En primer término, se suprime de la LPCA la disposición referida a la interposición de medidas cautelares para futura ejecución forzada, con anticipación al inicio del procedimiento de ejecución de obligaciones de dar sumas de dinero(11).

b) Los mandatos judiciales que ordenan a la entidad estatal el pago de una suma de dinero deben haber adquirido la calidad de cosa juzgada, es decir, haber quedado consentidos o ejecutoriados.

c) Se deja claramente establecido que la deuda será atendida exclusivamente por el Pliego Presupuestario (entidad estatal) en donde se generó la deuda(12).

d) Se impone al titular del Pliego Presupuestario que evalúe y priorice las metas presupuestarias de la entidad obligada antes de resolver la realización de las modificaciones presupuestarias necesarias para la atención del requerimiento judicial. De considerar que la entidad puede asumir el pago de la deuda, el titular deberá comunicarlo al juez, dentro de los quince días de notificada la sentencia.

e) La principal innovación introducida a la LPCA es la que dispone que las entidades obligadas al pago deberán comprometerse a programar, en el ejercicio presupuestario siguiente, el gasto que demande el cumplimiento de las sentencias con autoridad de cosa juzgada. Es en este estadio del nuevo procedimiento incorporado por la Ley N° 27684 que participan la LGPE y demás normas presupuestarias.

4. La programación presupuestaria del gasto por cumplimiento de los mandatos judiciales

El texto actual del artículo 42.3 de la LPCA señala que el compromiso de la entidad condenada consiste en la concesión de hasta el 3% de la asignación presupuestal que le corresponda por la fuente de recursos ordinarios, deducidos la específica del gasto destinado al pago del servicio de la deuda pública, la reserva de contingencia y las obligaciones previsionales.

Para una mejor comprensión del tema, aclaremos algunos conceptos:

La asignación presupuestal (la expresión correcta es presupuestaria) son los recursos públicos contenidos en la Ley Anual de Presupuesto, aprobados para una determinada entidad del sector público(13). Los recursos ordinarios, a su vez, son los ingresos provenientes de la recaudación tributaria y otros conceptos, los cuales no están vinculados a ninguna entidad y constituyen recursos disponibles de libre programación(14).

Sobre la asignación presupuestaria (AP) que le corresponda a la entidad por concepto de recursos ordinarios (RO), se deberán restar los siguientes conceptos:

- Servicio de la deuda pública (SDP), que son los gastos destinados al cumplimiento de las obligaciones originadas por la deuda pública, sea interna o externa(15);

- Reserva de contingencia (RC), que son los gastos que por su naturaleza y coyuntura no pueden ser previstos en los presupuestos de la entidad pública. Es de uso exclusivo del MEF;

- Obligaciones previsionales (OP), son los gastos para el pago de pensiones y otros beneficios a cesantes y jubilados.

Tenemos entonces que la ecuación para hallar la base imponible (BI), sobre la que se calculará la alícuota, será la siguiente:

AP(por RO) - (SDP+RC+OP) = BI

Sobre este resultado el MEF o la ONP, según el caso, calcularán hasta el 3% para atender todas las obligaciones pecuniarias provenientes de fallos judiciales. Todas.

El nuevo texto del artículo 42.3 de la LPCA no deja lugar a dudas: "(el titular del Pliego) hará de conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a destinar hasta el 3% de la asignación...".

Luego, todas las sentencias provenientes de procesos contenciosos-administrativos que ordenen a determinada entidad pública el pago de una suma de dinero tendrán que ser satisfechas con ese "hasta el 3%" recaído sobre el remanente de la asignación presupuestaria por fuente de recursos ordinarios que le corresponda en la Ley Anual del Presupuesto para el Sector Público. Es decir, no solo lo que la administración pública destine a la ejecución de fallos judiciales puede fluctuar entre el 0.00001% (o menos) hasta el 3%, de la BI, sino también es evidente que no todas las deudas podrán ser satisfechas en el ejercicio presupuestario siguiente a aquel en que la sentencia quedó firme(16).

IV. PALABRAS FINALES

El incumplimiento de las sentencias en su contra por parte de diversas entidades del Estado vulnera los derechos a la igualdad de las partes, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva de los particulares. Por otro lado, el Estado dispone de escasos recursos con que satisfacer las necesidades de la población, impulsar actividades y proyectos de desarrollo y atender los gastos ocasionados por el mantenimiento de la Administración Pública.

En nuestra opinión, las medidas adoptadas por el legislativo para el cumplimiento de las resoluciones judiciales contra el Estado son insuficientes. En tanto no se definan los parámetros para identificar a los bienes de dominio público y se programen con el carácter de prioritario los gastos ocasionados en el cumplimiento de las sentencias en la Ley del Presupuesto del Sector Público, persistirá la situación de indefensión que actualmente padecen cientos (o miles) de personas.

Queremos terminar reproduciendo un extracto de la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional: "De continuar vigente la ley (...) daría lugar a que no exista una seguridad jurídica ya que vano sería accionar contra el Estado, que de ser vencido no se le podría ejecutar la sentencia por existir esta protección a su favor, esto daría lugar para pensar o creer, con fundamento, que la persona que entable demanda al Estado no tiene derecho a una tutela jurisdiccional efectiva; y no habría una igualdad de condiciones, y se presentaría una credibilidad dudosa para el cumplimiento de las sentencias".

______________________
(*) El presente artículo fue publicado en Actualidad Jurídica Nº 102 de mayo de 2002 de Gaceta Jurídica, en donde podrá encontrar, además, otros artículos de interés.

(1) En la actualidad, el proceso contencioso-administrativo se rige por una ley especial, la LPCA, Ley N° 27584, publicada el 07/12/2001 y vigente desde el 16/04/2002.
(2) Hasta antes de la vigencia de la LPCA, la acción contencioso-administrativa se regulaba por las normas del proceso abreviado del Código Procesal Civil (artículos 540 al 545).
(3) La Comisión fue creada por Resolución Ministerial N° 174-2000-JUS (24/06/2000), y estuvo conformada por los doctores Jorge Danós Ordóñez, Orestes Zegarra Zevallos, Nelly Calderón Navarro, Juan Carlos Morón Urbina, Ricardo Salazar Chávez, Diego Zegarra Valdivia y Juan Francisco Rojas Leo
(4) Recomendamos revisar el Informe Defensorial N° 19: "Incumplimiento de sentencias por parte de la administración estatal", aprobado por Resolución Defensorial N° 62-98/DP (27/10/98) y la sentencia recaída sobre el Expediente N° 006-96-AI/TC (publicada el 07/03/97) sobre la acción de inconstitucionalidad planteada contra la Ley Nº 26599 (24/04/96), que modificó el artículo 648 del CPC, declarando inembargables los bienes del Estado.
(5) Constitución Política del Perú de 1993
Artículo 73.- Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico.
(6) SILVA SÁNCHEZ, Manuel. "La ejecución de sentencias contencioso-administrativas: Nuevos horizontes". En: Poder Judicial. N° 41-42. Madrid, 1996.
(7) SILVA SÁNCHEZ, Manuel. Op. cit. Pág. 19.
(8) Excepto las sentencias firmes obtenidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la LPCA, que deben continuar el trámite de su ejecución conforme a las normas procesales con las que se iniciaron (Cuarta Disposición Final).
(9) Dentro del ámbito del Derecho Presupuestario, el Pliego Presupuestario es la entidad del Sector Público a la que se le ha aprobado una asignación presupuestaria en la Ley Anual de Presupuesto, destinada al cumplimiento de las actividades y/o proyectos a su cargo, de acuerdo a los objetivos institucionales determinados para un año fiscal. Son también Pliegos Presupuestarios las Municipalidades Provinciales y Distritales (artículo 7 de la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado, Ley N° 27209 del 03/12/99; en adelante LGPE).
Los Pliegos Presupuestarios para el Año Fiscal 2002 están señalados en el Anexo II de la Resolución Directoral N° 003-2002-EF/76.01 (publicada el 17/01/2002), que aprueba los Clasificadores para el Año Fiscal 2002 y Maestro del Clasificador de Ingresos y Financiamiento del Año Fiscal 2002.
(10) El titular del Pliego Presupuestario es el titular de la entidad del sector público a la que se le aprueba una asignación en el presupuesto. Es la más alta autoridad ejecutiva. En materia presupuestal, es responsable de manera solidaria, con el Consejo, el Directorio u Organismo Colegiado con que cuente la entidad, según sea el caso (artículo 6 de la LGPE).
(11) Sin embargo, por aplicación supletoria del CPC, los particulares podrán solicitar que el juez dicte alguna de las medidas preventivas señaladas en los artículos 642 al 673 del CPC.
(12) Sobre la aplicación de esta disposición, nos preguntamos quién asumirá las deudas contraídas por las empresas del Estado ya liquidadas o sometidas a un procedimiento de liquidación (ej.: Banco Agrario, Banco Industrial, Empresa Comercializadora de Alimentos S.A. -ECASA-, Compañía Peruana de Vapores, etc.).
(13) Glosario de Términos del Sistema de Gestión Presupuestaria del Estado, aprobado por Resolución Directoral N° 007-99-EF-76.01, publicado el 23/02/99.
(14) Las Fuentes de Financiamiento para el Año Fiscal 2002 están señaladas en el Anexo N° 05 de la Resolución Directoral N° 003-2002-EF/76.01. Entre otras, se destacan las provenientes del Canon y Sobrecanon, la participación en rentas de aduanas, los recursos directamente recaudados y las donaciones y transferencias.
(15) La deuda pública es el monto de las obligaciones financieras del Estado, derivadas de los empréstitos y de las adquisiciones impagas con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras. Se incluyen las obligaciones contraídas por organismos públicos como el gobierno central, empresas públicas y gobiernos locales (En: "Guía para la Auditoría al Estado de la Deuda Pública" y "Guía del Auditado", aprobados por Resolución de Contraloría N° 157-99-CG, publicada el 18/12/99).
(16) Situación que además es reconocida por el Presidente de la República, al observar la autógrafa de la Ley N° 27684 mediante oficio N° 030-2002/PR del 13/02/2002, dirigido al Presidente del Congreso. En este documento se señala textualmente: "En conclusión la autógrafa, contiene tres procedimientos que en la práctica SON INEJECUTABLES ya que las deudas del Estado siempre van a superar el 3% de sus recursos asignados (...)".


MEDIDA CAUTELAR

febrero 03, 2010
MEDIDA CAUTELAR
http://sobretododebates.blogspot.com/2008/01/medidas-cautelares_1471.html
Se definen como todas aquellas injerencias legítimas de la autoridad en los derechos fundamentales y son instauradas como medios para lograr los fines del proceso.
Es así que la medida cautelar no puede ser considerada como un proceso ya que no otorga ninguna satisfacción. Sólo es una herramienta del proceso capaz de procurar la eficacia de éste.
Podemos decir que con respecto a su carácter procesal no son muchas las diferencias entre las medidas cautelares penales con las civiles ya que en ambas son un medio para lograr los fines del proceso.
Es así que, con respecto al proceso civil, en el proceso cautelar (titulo IV del CC) el Juez, a petición de una de las partes, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba.
La finalidad concreta del proceso cautelar en el aseguramiento del cumplimiento del fallo definitivo; con respecto a la finalidad abstracta esta sirve de medio a través del cual el órgano jurisdiccional se prestigia. La confianza y seguridad de la sociedad en el órgano jurisdiccional, dependerá de la eficacia que se logre en los fallos.
Exp. Nº 24265-99 del 09/09/1999. Sala de Procesos Sumarísimos de la Corte Superior de Justicia de Lima.

"La función cautelar se caracteriza por ser conservativa o aseguradora del derecho, de manera que sólo se requiere la apariencia que existan intereses sustanciales, que en doctrina se conoce como el fumus bonis iuris, lo cual no requiere de certeza del derecho sino de la posibilidad o probabilidad de la existencia del mismo, además del llamado periculum in mora, es decir, del hecho natural o voluntario que es capaz de producir un daño."

Piero Calamandrei : el proceso cautelar, y por consiguiente las medidas cautelares no tendrían lugar por innecesarias, si los fallos judiciales fueran pronunciados con celeridad y oportunidad. el proceso y su desarrollo no siempre breve, obliga a que el propio Estado reconociendo tal hecho regule en su ordenamiento procesal medidas que garanticen la efectividad de las decisiones judiciales que se pronuncien en los llamados procesos principales.

CLASES:

1.- Para una futura ejecución forzada.:
El embargo (art. 642 del C.P.C).- Mediante el embargo se busca garantizar el resultado del juicio, es decir que exista la seguridad plena que cuando se dicte la sentencia firme se pueda ejecutar voluntaria o forzosamente la obligación mandada.
El Secuestro (art. 643 del C.P.C).- El secuestro conservativo se da sólo en vía ejecutiva y sin requerir que el bien afectado sea objeto de la litis, este puede recaer en cualquier bien del deudor.
La notación de la demanda en los registros públicos (art. 673 del C.P.C).- Esta se da a efectos de que en virtud del principio de publicidad registral, personas ajenas al proceso puedan informarse de la existencia de dicho proceso. El juez debe remitir copias de la demanda, la resolución que la admite y de la cautelar.

2.- Temporales sobre el fondo.
El Juez tomando en cuenta la necesidad del solicitante o el fundamento que demuestra la demanda puede adelantar en algún extremo la sentencia o la totalidad de esta.
Exp. Nº 251-95 del 23/02/1995 Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecución anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia en su integridad o sólo en aspectos sustanciales, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de su acción y prueba que aporta.
3.- Innovativas.
Cuando el Juez restituye al estado de hecho o de derecho que se tenía cuando se interpuso la demanda; esto siempre y cuando resulte necesario para asegurar la efectividad de la sentencia.

4.- De No innovar.
Lo que se busca es evitar el daño por medio del mantenimiento del statu quo y no de hacer prevalecer éste por sí mismo, en atención a su valor abstracto.
Exp. Nº 17518-98 del 02/11/1998. Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima.
La medida cautelar innovativa se distingue, por ser más excepcional que la de prohibición de innovar, por que adelanta los efectos de la sentencia de mérito como si la misma hubiera sido fundada, situación que reviste un riesgo mucho mayor. no es suficiente para dicha medida la contracautela en forma de caución juratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles daños que pudieran ocasionar la medida. Además de los presupuestos señalados en el artículo 611 del CPC requiere también la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el peticionante debe acreditar al Juez, que si no hace ahora lo que pide, nunca más se va a presentar el estado de cosas que se tiene.
Consultas bibliográficas:
- Código Procesal Civil.
- Jurisprudencia, preguntas y respuestas jurisprudenciales, Gaceta Jurídica Nº 19- Enero 2005

Medidas Cautelares

febrero 03, 2010
Medidas Cautelares.
http://www.todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/medidascautelares.htm

Concepto.

Bajo este concepto se comprende una serie de sentencias tendientes a evitar la modificación de la situación de hecho existente al tiempo de deducirse la pretensión, o la desaparición de los bienes del deudor que aseguran el cumplimiento de la sentencia de condena que pueda recaer en ése o en otro proceso. Las medidas cautelares no se agotan en las que son materia de regulación específica, como el embargo preventivo, la inhibición general de bienes y anotación de la litis, el secuestro, etc., sino que son aún mayores las facultades del juez, que se extienden a otras medidas cautelares que se han dado en llamar innominadas.

Encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que se convierta en ilusoira la sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma preventiva el resultado práctico o la eficacia de la sentencia principal recaída en un proceso de conocimiento o de ejecución.

Mas que a hacer justicia, está destinada a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido.


Son sus caracteres a) provisoriedad o interinidad, pues estan supeditadas al transcurso del tiempo que transcurre desde que es dictada hasta la ejecución de la sentencia recaída en un proceso de conocimiento o de ejecución y b) mutabilidad o variabilidad en el sentido que pueden ser revocadas o modificadas siempre que sobrevengan circunstancias que así lo aconsejen.

Los presupuestos para que sean viables es que el derecho sea verosímil y que exista un peligro real en la demora.


Embargo Preventivo.

El embargo preventivo constituye la medida cautelar en cuya virtud se afectan o inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o en un proceso de ejecución a fin de asegurar la eficacia práctica de las sentencias que en tales procesos se dicten.

El embargo preventivo se puede tomar sobre cosas o biene individualizados o sobre universalidad de cosas.

Este tipo de medidas no implican que los bienes embargados queden fuera del comercio sino que los colocan en la situación de poder ser enejenados con autorización del juez que decretó la medida.


Inhibición general de Bienes.


Es la medida cautelar que impide la disposición de derechos sobre los bienes cuyo dominio conste en Registros Públicos y por tanto a pesar de la amplitud del concepto, sólo se aplica a los bienes inmuebles, muebles registrables y a los drechos reales sobre ellos. No es una medida contra la persona, sino una limitación de la facultad de disponer de ciertos bienes, en el sentido de que no puede constituir ningún escribano actos de disposición sobre ellos, sin orden judicial de levantamiento total o parcial.

Es una medida de garantía que funciona en resguardo de un mismo interés, cual es el de asegurar al acreedor la efectividad de su crédito. Procede el embargo, sobre los bienes inscriptos en los registros públicos que el acreedor conoce y la inhibición extiende la medida cautelar a los bienes inscriptos que el acreedor desconoce.


Para que proceda la inhibición bastará la manifestaicón del acreedor de que no conoce bienes de propiedad del deudor para denunciarlos a embargo, sin que corresponda justificación de su aserto.

La inhibición general de bienes es una medida destinada a impedir que el deudor disminuya su patrimonio , y no a que lo aumente con nuevas adquisiciones.

En atención a los daños que puede acarrear la inhibición general al limitar la disposicion de bienes, el deudor está habilitado para pedir su sustitución ofreciendo bienes a embargo o caución bastante. Los bienes ofrecidos deben ser suficientes en relación al crédito que se reclama y las costas del juicio.


Prohibición de Innovar.

Es una orden judicial de no realizar actos físicos o jurídicos que alteren la situación de hecho o de derecho existente al tiempo de la promoción del pleito, cuando la ejecución de tales actos pudiera influir en la sentencia o conviritera su ejecución en ineficaz o imposible.

La prohibición de innovar constituye la medida cautelar fundada esencialmente en el principio de inalterabilidad de la cosa litigiosa y cuya finalidad es mantener el statu quo inicial o impedir que durante el transcurso del pleito se modifique o altere la situación de hecho o de derecho existente al tiempode la promoción del litigio, tonrnado la posible futura sentencia en ilusoria y con el fin de evitar perjuicios irreparables.

La prohibición de innovar es una consecuencia de la litispendencia: para qu proceda es indispensable que exista una causa pendiente. Habiéndola puede decretarse tanto al inciarse el proceso como durante su curso


Prohibición de Contratar.


Establece el art. 231 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que "cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada o los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida. Individualizará lo que sea objeto de la prohibición , disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante."

Es decir que procede cuando la prohibición de contratar surge de la ley, cuando ha sido estipulada en un contrato y cuando se proponga asegurar la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio.

Ejemplo de prohibición legal son los casos de los arts. 1358 al 1361 y 1449 al 1452 del Código Civil, y ejemplo de prohibición contractual son el mutuo hipotecario la prohibición de locar, en la locación la prohibición de ceder o sublocar, en la compraventa de negocios, la prohibición de ejercer la misma actividad que se realizaba en el fondo de comercio enajenado.