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LA COMPETENCIA

LA COMPETENCIA

1.- El concepto y los fundamentos de la competencia

Ya en adelante que se entiende jurídicamente por competencia la atribución de funciones que excluyente o concurrentemente otorgan la ley o la convención a ciertas personas determinadas o indeterminadas que actúan como particulares.

Explique allí que la actividad que debe realizar necesariamente el Estado para desarrollar y lograr sus fines, sólo puede ser cumplida en la realidad de la vida por personas físicas(funcionarios) a quienes se encomienda individual o colectivamente y en forma selectiva, el deber o la facultad de efectuar determinadas tareas. Así es como hay una competencia legislativa para sancionar las leyes en sentido formal y otra para promulgarlas; hay una competencia administrativa para designar personal gubernativo; hay una competencia notarial para otorgar la fe pública; hay una competencia judicial para sustanciar procesos con la finalidad de resolver litigios mediante sentencias, etcétera, etcétera. De aquí que todo funcionario público tenga otorgada una cierta competencia.

Los jueces no escapan a esta regla general. De tal modo, cada uno de ellos debe cumplir funciones que están atribuidas por la ley en virtud de distintas pautas que operan como reglas y como excepciones a esas reglas.

Hasta aquí he explicado una idea lógica que muestra simple y acabadamente el fenómeno descrito a partir de lo que cualquiera persona puede ver en realidad social.

No tan simples son las disquisiciones doctrinales que se han efectuado sobre el tema, y que parten de una circunstancia errónea que da lugar a equívocos: relacionar el concepto de competencia con el de jurisdicción, cosa que puede hacerse porque se da a este último vocablo una acepción que no es la técnicamente apropiada. Así es vocablo una aceptación que no es la técnicamente apropiada. Así es como se afirma de modo habitual que la competencia es la medida de la jurisdicción, estableciendo con ello una relación cuantitativa de género a especie.

Creo que esta afirmación muestra algunos errores: en primer lugar, la palabra jurisdicción no se emplea como referida al fenómeno que muestra en esencia una actividad de sustitución , que es elemental y, por ende, in susceptible de ser descompuesta en partículas menores; hay sustitución o no la hay. Y punto.

Por el contrario, parece que en la antedicha afirmación el vocablo jurisdicción refiere al cúmulo de prerrogativas, poderes o facultades que ostenta todo juez. Y esto no es correcto desde un punto de vista técnico procesal.

En segundo lugar, si se entiende por jurisdicción la labor de juzgamiento, ella no tiene medida como tal, toda vez que el juez –sometido exclusivamente a la constitución y a la Ley- es soberano en la evaluación de los hechos, en la interpretación de las conductas y en la elección de la norma jurídica que aplicará a cada caso concreto. Por tanto, no existe mediada alguna en la actividad de juzgamiento.

Además, y como ya se ha visto, el concepto de competencia no es propio y específico del derecho procesal, por lo cual no cabe que ningún autor de la materia se adueñe de él, desconectándolo con ese mundo para estudiar las distintas atribuciones que efectúa la ley o la convención.

Así las cosas, de aquí en mas se entenderá por competencia la aptitud que tiene una autoridad (juez o árbitro) para procesar, juzgar y, en su caso, ejecutar la decisión que resuelva un litigio.

2.- Las pruebas para atribuir la competencia judicial

Del mismo modo que ocurre con todos los demás órganos estatales, los jueces tienen asignada una cierta competencia cuya explicación y caracterización sólo puede hacerse históricamente: distintas circunstancias políticas o puramente fiscales, la necesidad de privilegiar a algunos sectores de la sociedad, la urgencia par resolver gran cantidad de asuntos justiciables cuyo número excedía la capacidad laborativa de un solo juzgador, etcétera, hicieron que conforme con las necesidades de la época resultara imprescindible la creación de varios órganos de juzgamiento.

A partir de allí, el soberano debió precisar cual era el tipo de litigio respecto del cual podía conocer y fallar cada uno de los jueces designados.

No creo que resulte sencillo determinar cómo, cuando ni por cual necesidad se atribuyó cada una de las competencias que luego enumeraré. Pero sí es factible presentarlas conforme con un cierto orden luego de que se hallan legisladas.

Como todo ordenamiento precisa de un punto de partida, los autores lo han efectuado respecto de este tema siguiendo diversos criterios que lo miran con la óptica de la ley – que no es metódica- o con la correspondiente al litigio que debe ser resuelto judicialmente.

Por mi parte, prefiero analizar el tema teniendo en cuenta dos pautas orientadoras que se diferencian perfectamente: las que miran al litigio mismo y las que ven la persona del juzgador. Y adopto este método porque creo que es el único que permite presentar congruentemente todos los aspectos objetivos y subjetivos que se relacionan con el tema y, al mismo tiempo, poner de resalto las distintas vías procedimentales que pueden ser usadas para denunciar una incompetencia.

1) Teniendo en cuenta el litigio mismo presentado al conocimiento de un juez, existen diversas circunstancias puramente objetivas generadoras de otras tantas competencias y que se relacionan con:
1.1) El lugar de demandabilidad (competencia territorial).
1.2) La materia sobre la cual versa la pretensión (competencia material);
1.3) El grado de conocimiento judicial (competencia funcional);
1.4) Las personas que se hayan en litigio (competencia personal);
1.5) El valor pecuniario comprometido en el litigio (competencia cuantitativa o en razón del valor).

Además, cuando son varios los jueces que ostentan una idéntica suma de competencias (territorial, material, funcional, personal y cuantitativa), se hace necesario asegurar entre ellos un equitativo reparto de tareas, con lo cual se crea el turno judicial que, sin ser pauta atributiva de competencia (salvo casos excepcionales en los cuales la propia ley le otorga este carácter) puede equiparse a ellas a los fines de esta explicación.

Las cinco primeras provienen exclusivamente de la Ley, con excepción de la territorial, que también puede seguir de la convención. Dado que en todos estos casos la atribución respectiva está otorgada por el legislador, que se halla fuera del Poder Judicial, doy a estas cinco calificaciones de competencia la denominación de pautas objetivas externas.

El turno judicial está regulado –y así debe ser- por el propio Poder Judicial. Por eso es que le asigno el carácter de pauta objetiva interna.

2) Teniendo en cuenta ahora la persona del juzgador, con la subjetividad que le es propia por la simple razón de ser humano, hablaré de pautas subjetivas que tienden a mantener aseptico el campo de juzgamiento: las calidades de imparcial e independiente que debe ostentar todo juez respecto de todo asunto que le sea sometido.

A base de lo expuesto, explicaré seguidamente cómo se determina las pautas de atribución de la competencia para procesar y sentenciar.

2.1 La competencia objetiva

2.1.1 Las reglas

En razón de que esta obra sólo pretende mostrar el fenómeno procesal en sus notas fundamentales, y no detallar las diferentes reglas contenidas en las distintas legislaciones, que son contingentes, se verán ahora los grandes lineamientos que orientan el tema en estudio.

2.1.1.1. La competencia territorial

Todo juez ejerce sus funciones dentro de un límite territorial que casi siempre está perfecta y geográficamente demarcado por la ley: tal límite puede ser el de un país, de una provincia, de una comarca o región, de un partido, de un departamento, de una comuna, etcétera. En otras palabras: quien es juez con competencia en la ciudad de Buenos Aires, por ejemplo, puede ejercer toda su actividad dentro del ejido municipal respecto, no fuera de él; mas relajante aún: quien es juez en Buenos Aires no lo es en la ciudad de Rosario.
Y viceversa.

Cuando un servicio judicial se halla bien y funcionalmente organizado, existe gran número de demarcaciones territoriales (por ejemplo, una por ciudad), con similar cantidad de jueces.

¿Ante cuál de todos ellos debe instar un particular que se halla en conflicto? Para resolver este interrogante, las leyes procesales establecen desde antiguo serios lugares de demandabilidad.

1) El del lugar donde se realizo el contrato cuya prestación se reclama (caso de obligaciones convencionales) o el del lugar donde se realizó el hecho por el cual se reclama (caso de obligaciones nacidas de delitos y cuasidelitos y de materia penal).

2) El del lugar donde tiene su domicilio real quien va a ser demandado.

3) El del lugar donde debe cumplirse la obligación de origen convencional.

4) El del lugar donde está situada la cosa litigiosa.
A base de estas pautas, las legislaciones consagran regímenes diferentes: por ejemplo, algunas establecen que en materia de reclamo por obligación convencional el actor debe ir ante el juez con competencia territorial en el lugar donde ella debía ser cumplida; en su defecto, caso de no estar especificado, otorgan al actor un derecho de opción para elegir entre otros lugares; el de la realización del hecho o el del domicilio del demandado.

Otras leyes, en cambio, instrumentan sistema diferente; igualan perfectamente los tres lugares recién enunciados y otorgan al actor un amplio derecho de elección entre ellos.

Como se ve, las distintas normativas son siempre contingentes.
De allí que la explicación que se brinde respecto de una de ellas puede no servir para otra u otras. Por es que he preferido no especificar en esta obra una solución legal determinada sino, por lo contrario, presentan las posibles soluciones de un problema cualquiera, remitiendo al interesado a la lectura de la ley procesal que estime necesario conocer.

En razón de que las cuatro reglas básicas antes mencionadas no alcanzan a contemplar todos los supuestos justiciables, las leyes establecen otros lugares de demandabilidad en ciertos casos específicos: por ejemplo, para el juicio de divorcio, el juez del lugar del último domicilio conyugal; para los actos de “jurisdicción voluntaria”, el juez del lugar del domicilio de la persona en cuyo interés se promueven, etcétera.

Ya se verá más adelante que si bien esta competencia está atribuida por la ley, puede ser dejada de lado por los particulares por medio de la convención.

2.1.1.2. LA competencia material

Los jueces que ejercen su actividad dentro de un mismo territorio suelen dividir el conocimiento de los diversos asuntos litigiosos de acuerdo con la materia sobre la cual se fundamenta la respectiva pretensión.

La atribución de la competencia material está hecha a base de necesidades contingentes del lugar en un tiempo dado; en un principio, los asuntos se dividieron en penales y no penales. En la actualidad, una clara y persistente tendencia a la especialización judicial –que no es lo mejor para la capacitación del juzgador no lo óptimo para lograr una adecuada eficiencia del servicio judicial- que no es lo mejor para la capacitación del juzgador ni lo óptimo para lograr in adecuada eficiencia del servicio judicial unid a las necesidades de resolver enorme número de litigios, hace que la competencia material se divida en civil, comercial, laboral, penal, federal, contenciosaadministrativo, etcétera. Más aún; dentro de estas mismas materias, el campo se amplía en algunas ocasiones la ley atribuye competencia en materia de familia, sociedades, responsabilidad civil de origen extracontractual, juicios universales, juicios ejecutivos, etcétera.

Para conocer cuál es el sistema imperante en un lugar dado, el lector debe ocurrir a la ley que organiza el Poder Judicial.

2.1.1.3 La competencia Funcional

Habitualmente, la actividad de juzgar es ejercida por una sola persona que, todo ser humano es falible y, por ende, puede cometer errores que generen situaciones de injusticia o de ilegitimidad.

Como el acto de juzgamiento tiende precisamente a lo contrario, ha hacer justicia en un caso concreto, el posible error judicial que no cumple el postulado básico del sistema debe ser revisable por otro juzgador que, por razones obvias, debe estar por encima del primero.

Así es como en orden a la función que cumple cada uno de los jueces, el ordenamiento legal establece –con ciertas restricciones que no es del caso enumerar acá- un doble grado de conocimiento: un juez unipersonal de primer grado (o de primera instancia) emite su sentencia resolviendo el litigio; tal sentencia es revisable –bajo ciertas condiciones que se explicarán en la Lección 26- por un Tribunal (habitualmente pluripersonal) que actúa en segundo grado de conocimiento (o en segunda instancia).

Este doble grado de conocimiento judicial recibe la denominación de ordinario, significando el vocablo que tanto en el primero como en el segundo, los interesados pueden plantear para ser resueltas cuestiones de hecho y de derecho.

En los distintos regímenes judiciales argentinos, el conocimiento ordinario de un asunto justiciable se agota con el mencionado doble grado. De tal modo, la sentencia de segunda instancia es definitiva y gana los efectos propios de ella. Sin embargo, para ciertos casos particulares, la ley amplia el sistema, llevándolo a un triple grado de conocimiento ordinario (por ejemplo, cuando la Nación es parte litigante y el pleito versa sobre pretensión monetaria que supera una cantidad determinada).

Además del conocimiento ordinario en el orden nacional existe un grado más de conocimiento extraordinario en el cual no pueden plantearse cuestiones de hecho sino exclusivamente de derecho (en nuestro país, solo relativas al orden constitucional, no a las de derecho común).

Como es imaginable, la función –de aquí el nombre de esta competencia- que cumple el juzgador en cada grado de conocimiento, es por completo diferente.

a) El de primer grado ordinario, tiene amplias facultades para interpretar y evaluar los hechos que originaron el litigio y de aplicar a ellos la norma jurídica que crea es la que corresponde al caso, a un de absolver o condenar al demandado;

b) el de segunda instancia ordinaria carece de tales facultades: sólo debe decidir acerca de los argumentos que, seria y razonadamente, expone el perdidoso respeto de la sentencia que le fue adversa (regla procesal no reformatio in peius). Y nótese bien: aunque el juzgador superior no esté de acuerdo con la interpretación que de los hechos ha efectuado el juzgador inferior, no puede variarla si no media queja expresa del perdidoso en tal sentido.

c) El del tercer grado –ahora ya es extraordinario- debe proceder de modo similar al de segundo grado, con una variante de la mayor importancia: no ha de conocer de cualquier argumento jurídico que presente el quejoso sino sólo de aquel que tenga relevancia constitucional.

Como se puede apreciar, la competencia funcional opera como una suerte de embudo invertido: a mayor grado, menor posibilidad cuantitativa de conocimiento material por parte del juzgador. Y ello es razonable, el Estado cumple con el particular asegurándoles la resolución de todos sus conflictos; y para que esto ocurra basta un solo acto de juzgamiento. En razón de que allí se puede cometer un error que genere injusticia o ilegitimidad, se asegura la posibilidad –no la imprescindible necesidad- de ser revisada por un tribunal superior; solo que ahora, porque ya se cumplió en primera instancia la garantía de solución, no entrara a juzgar ex novo el litigio (que ya fue juzgado), sino a analizar el razonamiento del juzgador inferior en función de lo que al respecto se queje el perdidoso. Y con esto el pleito terminó. Sin embargo persistiendo el error (ahora sólo por ilegitimidad, ya no por injusticia), se asegura la posibilidad -no la imprescindible necesidad- de nueva y definitiva revisión, solo que ahora el juzgamiento anterior se adecua o no a las garantías prometidas desde la Constitución.

Cierto es que aun el último juzgador es falible y que, por tanto, puede cometer nuevo error. Pero hace a la tranquilidad social y a la rapidez y seguridad en el tráfico de relaciones jurídicas que alguna vez los pleitos tengan un fin: tres, cuatro o diez grados de conocimiento, pero uno de ellos debe ser final y definitivo, sin posibilidad de ulterior revisión.

Entre nosotros, ha parecido suficiente el número de grados ya enunciados. Y el eventual error del último tribunal será un fin no querido por el derecho, pero necesario de aceptar –con el sacrificio de unos pocos- para lograr la armonía social de todos.

2.1.1.4. La Competencia cuantitativa

En la fluidez de las relaciones sociales pueden originarse conflictos por las más variadas razones, que van desde un grado de importancia suma a otro de importancia mínima. Por ejemplo, aunque intrínsecamente con conflictos intersubjetivos, parece que mirado de modo objetivo tiene mayor trascendencia económica o social el litigio que versa sobre valioso inmueble que el que se reduce a una docena de naranjas; igual ocurre con el despido de todo el personal de una fábrica respecto de la suspensión temporaria de uno de sus obreros; lo mismo para si se compara el delito de homicidio con el hurto de una gallina, etcétera.

Como el Estado asegura por igual la solución de todos estos conflictos, mantiene establece un servicio público de justicia, a un elevado coste que soporta toda la sociedad.

Por razones obvias, la parte proporcional de ese coste que corresponde materialmente a cada litigio, debe estar en relación con la importancia de este.

De tal modo, en casi todos los lugares se divide la competencia en razón del valor o la cantidad sobre el cual versa la pretensión. Y así, dos jueces que tienen idéntica competencia territorial (por ejemplo, en una misma ciudad) e idéntica competencia material (por ejemplo, en lo comercial), y puede ostentar diferente competencia cuantitativa: sobre la base de una cantidad patrón fijada por el legislador, uno será de mayor cuantía si la excede y otro de menor cuantía si no llega a ella.

Por razones obvias, el valor preponderante en el primer caso será el de la seguridad jurídica; en el segundo, los de la celebridad y la economía en la solución del litigio.

Y es que celebridad y seguridad son valores que nunca pueden caminar juntos: lo que se resuelve rápidamente no es seguro lo que se decide con seguridad no puede ser rápido. De ahí que la adopción de un valor vaya necesariamente en detrimento del otro; por ello es decisión política otorgar cierta primacía entre ambos. Esta tarea corresponde al legislador procesal, quien instrumenta un procedimiento con plazos prolongados y plena posibilidad de defensa, de confirmación y de impugnación en los casos de mayor cuantía, en tanto que establece un procedimiento más breve, con el lógico cercenamiento de posibilidades defensivas, confirmativas e impugnativas en e de menor cuantía.

Para conocer cual es el sistema imperante en un lugar dado, el lector debe ocurrir a la ley que organiza el Poder Judicial.

2.1.1.5. La competencia personal

Por razones sociales, fiscales, etcétera, que son contingentes en el tiempo y en el espacio, puede resultar necesario en un momento y lugar dados atribuir competencia en razón de las personas que litigan.

La historia de la España foral muestra ricos y variados ejemplos de ello.
Por expresa disposición constitucional que se origina en la Asamblea de 1813, en la Argentina no existen fueros especiales. Sin embargo, en atención a la persona que litiga, se atribuye una competencia personal específica, casi siempre bajo el rótulo de competencia material Por ejemplo, siempre que la Nación es parte en un litigio, debe someter su juzgamiento a ciertos jueces (federales) y no a otros (ordinarios).

En la provincia de Santa Fe no existe atribución de competencia material en la pretensión de expropiación, salvo cuando el sujeto expropiante es la propia Provincia, caso para el cual se establece una competencia en razón de la persona provincia, no de la materia ex-propiatoria. Tratamiento similar tiene toda pretensión basada en la responsabilidad de los jueces, que debe ser deducida ante un tribunal único, etcétera.

A mi juicio, siempre que se atribuye una competencia personal, se privilegia a uno de los litigantes (generalmente es el Estado) respecto del otro, que sufre obvio detrimento (por ejemplo, plazos exiguos y angustiantes de caducidad, juzgamiento en un solo grado de conocimiento, etc.). No creo que ello sea congruente con la garantía constitucional del debido proceso ni que este sirva para igualar en tales casos a ambos contendientes.

Pero lo cierto es que existe en la Argentina, ya acostumbrada a soportar los desbordes cada vez mayores de un Estado que avanza de modo notable sobre el interés de los particulares.

2.1.2. Las excepciones a la competencia objetiva

Para un asunto determinado siempre hay un único juez de primer grado competente territorial, material, personal y cuantitativamente; sin embargo, cuatro circunstancias excepcionales influyen directamente para que él no pueda procesar o resolver un litigio. Estas circunstancias constituyen las excepciones a las reglas de la competencia objetiva y son:

1) la prórroga de la competencia;
2) el fuero de atracción;
3) el sometimiento a arbitraje, y
4) la conexidad jurídica entre distintos litigios.

2.1.2.1. La prórroga de la competencia

En nuestro tiempo, las leyes atributivas de competencia judicial son generalmente imperativas, razón por la cual no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de los particulares; de tal modo, ellos carecen de toda facultad para alterar las pautas descriptas precedentemente. Resulta así que en un mismo lugar y en un mismo momento determinado, entre todos los jueces que integran el Poder Judicial hay uno solo que es competente en orden al territorio, la materia, el grado, la cantidad, las personas y el turno. Y solo ante él debe ser presentada la demanda. La razón que fundamenta esto refiere a que en la mayoría de los casos el legislador tiene en cuenta factores de índole diversa que hacen la mejor convivencia social y que en definitiva se traducen en una más eficiente organización judiciaria y en una mejor distribución del trabajo entre los distintos jueces.

Sin embargo, el propio legislador ha considerado necesario privilegiar el interés particular en ciertos casos, con el propósito de hacer más fácilmente asequible la defensa de los derechos. Es por ello que específica y excepcionalmente autoriza desde la propia ley que se alteren las pautas explicadas precedentemente, con lo cual se permite que las partes desplacen la competencia de un juez a otro, para conocer de un asunto litigioso.

En el lenguaje procesal, este desplazamiento se conoce con la denominación de prórroga de la competencia judicial y consiste técnicamente en un acuerdo de los litigantes por virtud del cual no presentan su litigio ante el único juez que es natural e inicialmente competente sino ante otro que no lo es.

La doctrina acepta que, siempre por voluntad de los propios interesados, la prorroga de competencia puede operar:

1) en la competencia territorial, cuando el conocimiento de un litigio es llevado al juez de un lugar que no es ninguno de los detallados en carácter de reglas generales en el punto 2.1.1.1. de esta Lección.

Por ejemplo, si una obligación contractual es pactada en la ciudad de Buenos Aires, allí debe cumplirse y allí también se domicilia el deudor, es obvio que el juez territorialmente competente será el de la misma ciudad de Buenos Aires. Sin embargo las partes pueden acordar procesar el litigio ante un juez de la ciudad de Rosario: así se formaliza la prórroga de la competencia territorial;

2) en la competencia material, cuando un juez que según la ley debe conocer sólo de una determinada materia (por ejemplo, la comercial) conoce de materia (por ejemplo laboral) que está atribuida a otro juez;

3) en la competencia funcional cuando un juez de segundo o ulterior grado de conocimiento conoce de un litigio en primera instancia. Este fenómeno de omitir un grado de conocimiento recibe la denominación de pretermisión de instancia;

4) en la competencia personal cuando un juez incompetente en razón de las personas litigantes conoce de un litigio cuya competencia está atribuida a otro juez;

5) en la competencia cuantitativa; cuando un juez que sólo tiene aptitud para conocer, en razón del valor, de pleitos de una determinada cuantía, conoce en litigio por monto que no le corresponde según la ley.

Hasta aquí la reiteración de la explicación doctrinal del problema. Para la ley, la solución de cada caso no siempre es igual: ya he afirmado que todo el tema es contingente y puede cambiar en el tiempo y en el espacio.

En la Argentina, y en general las leyes establecen la improrrogabilidad de las competencias materia funcional y cuantitativa. De tal modo, el carácter imperativo de las respectivas normas hace que ellas no puedan ser dejadas de lado por la voluntad acorde de los interesados.

En cambio, autorizan la prorrogabilidad de las competencias territorial cuando se trata exclusivamente de litigios que versan sobre intereses patrimoniales transigibles, y personal en los casos de extranjeros y vecinos de diferentes provincias, a quienes constitucionalmente corresponde ser juzgados por la justicia federal y que, sin embargo, pueden someterse a la justicia ordinaria provincial.

La prórroga de competencia está sujeta a cinco requisitos:
1) que la autoridad a quien se prorroga sea un juez competente (no hay prórroga en la actividad de los árbitros);
2) que la autoridad en quien se prorroga sea un juez incompetente en cuanto a la competencia prorrogada (por ejemplo territorial), pero competente en cuanto a las demás (por ejemplo, material funcional, cuantitativa y personal);
3) que haya consentimiento de las dos partes para efectuar la prórroga. &te consentimiento puede ser expreso (cuando ambas partes se ponen de acuerdo al respecto antes de iniciar el proceso) o implícito (cuando la parte actora demanda ante un juez incompetente respecto de la pauta prorrogada y la parte demandada no cuestiona la incompetencia);
4) que el litigio verse exclusivamente acerca de cuestiones patrimoniales que puedan ser objeto de transacción;
5) que la ley no atribuya competencia territorial exclusiva y excluyente a un determinado juez, pues ello hace –implícitamente que esta competencia sea improrrogable.

1.1.2.2. EI fuero de atracción

Hay algunos juicios en los cuales está necesariamente involucrada la totalidad del patrimonio de una persona y que, por tal razón, se conocen con la denominación de juicios universales (son dos: el concurso y la sucesión). Esta circunstancia hace que resulte menester concentrar ante un mismo y único juez todos los litigios que están vinculados en ciertos aspectos con tal patrimonio.
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Se produce así un nuevo desplazamiento de la competencia, diferente del antes, explicado y que opera exclusivamente respecto de pretensiones patrimoniales personales (no reales) deducidas en contra (no a favor) del patrimonio cuya universalidad se trata de preservar. En otras palabras: abierta una sucesión o un concurso, ambos juicios atraen a todos los procesos que versen sobre materia patrimonial personal y estén pendientes o que se deben iniciar contra la sucesión o su causante y contra el concurso o el concursado. No ocurre lo mismo a la inversa: si por ejemplo el concurso o el concursado incoa un proceso por medio de quien está legitimado para hacerlo, debe presentar la demanda ante el juez que reúne en sí todas las pautas de competencia, no ante el juez que interviene en el concurso.

2.1.2.3. El sometimiento a arbitraje

Toda persona capaz para transigir puede acordar el sometimiento al juicio de un árbitro de todo asunto litigioso que verse exclusivamente sobre derechos transigibles.

De tal modo, son las propias partes litigantes quienes deciden descartar la respectiva competencia judicial y, por efecto propio de la convención y en razón de que la ley les permite hacerlo, otorgar competencia arbitral al particular que eligen para que resuelva el litigio.

Esta es la razón por la cual el tema en estudio constituye una excepción a las pautas atributivas de competencia. Volveré sobre el tema en la Lección 16.

2.1.2.4. La conexidad y la afinidad procesal

Ya expliqué en la Lección 7 cuáles son las distintas figuras jurídicas que surgen de la simple comparación de dos relaciones litigiosas, mediante el espejamiento de sus tres elementos tradicionales: sujeto, objeto y causa.

Recuerdo ahora que el fenómeno de la conexidad aparece cuando dos relaciones litigiosas diferentes tienen en común un elemento (conexidad subjetiva, conexidad objetiva y conexidad causal) o dos (conexidad mixta subjetivo-causal y conexidad mixta objetivo-causal).

Recuerdo también que el fenómeno de la afinidad aparece cuando dos relaciones litigiosas diferentes no tienen ningún elemento idéntico pero ostentan uno de los sujetasen común (no las dos) y el hecho que es la causa de pedir (no la imputación jurídica que el actor hace a base de él).

Cuando se presenta alguno de estos dos fenómenos, y según el caso, resulta conveniente (por razones de economía) o necesario (por razones de seguridad jurídica) tramitar y/o sentenciar en un mismo acto de juzgamiento todas las pretensiones conexas o afines (ver Lección 21), mediante el instituto de acumulación de procesos.

Cuando la acumulación se hace imprescindible y los pleitos penden ante jueces con distintas competencias, uno de ellos debe asumir la del otro, quien no puede menos que ceder ante la exigencia del primero y desplazar el conocimiento del litigio.

Un ejemplo ayudará a comprender e_ problema: supóngase que Juan demanda a Pedro ante el juez Diego pretendiendo el cumplimiento de un contrato. A los fines de este ejemplo, el juez Diego es el único competente en razón del territorio, del grado, de la materia, de las personas y del valor.

En proceso separado, Pedro demanda a Juan ante el juez José pretendiendo la declaración de nulidad del mismo contrato. A los fines de este ejemplo, el juez José es el único competente en razón del territorio, del grado, de la materia, de las personas y del valor.

Es fácil de darse cuenta que las pretensiones antagónicas que recién he referido no deben ser sentenciadas separadamente, pues puede ocurrir que el juez Diego condene al cumplimiento del contrato y que, por su parte, el juez José declare la nulidad del mismo contrato que Diego ordenó cumplir. Y esta situación es verdaderamente caótica y debe erradicarse a toda costa.

La solución para evitarla es sólo una: que uno de los jueces asume la competencia del otro por virtud de la conexidad causal que existe entre ambos litigios. No importa por ahora quien es el que en definitiva juzgará las dos pretensiones opuestas. Sobre el tema, las normativas procesales no son pacíficas. Pero lo que sí importa es que haya una sola sentencia en un mismo acto de juzgamiento efectuado por un mismo juzgador. Y ello se logra sólo desplazando la competencia de uno de los jueces. Esta es la razón por la cual la conexidad y la afinidad jurídica son excepciones a las pautas atributivas de la competencia judicial.

Más ejemplos aplicables al tema se pueden ver en la Lección 7.

2.1.3. Los caracteres de la competencia objetiva

De las razones expuestas en los puntos anteriores resulta que la competencia judicial es indelegable, salvo los supuestos de comisión de ciertas y determinadas diligencias que los jueces pueden encomendar a otros con diferente competencia territorial. La indelegabilidad no afecta a los supuestos de excepción a las pautas objetivas.

2.2. La competencia subjetiva

Estas pautas tienen en cuenta sólo la persona del juzgador, con total y absoluta prescindencia de las que ya he explicado como pautas objetivas. Y es que un juez puede ser objetivamente competente para conocer de un litigio (en razón de la materia, las personas, el grado, el territorio y el valor) y, sin embargo, no serlo subjetivamente, por hallarse comprometido respecto de alguno de los litigantes o de sus representantes o de sus patrocinantes o de la misma cuestión litigiosa en una situación tal que genera un interés propio en el juez para que la sentencia se emita en un cierto y único sentido.

Cuando esto ocurre, el juez pierde su carácter de impartial (no parte o su imparcialidad o su independencia para actuar libremente o sin ningún tipo de ataduras en la emisión de su pronunciamiento. Ya se ha visto en la Lección 2, y se vera en la Lección 12, que este problema es de la mayor gravedad y que cuando existe no genera un debido proceso sino un simple procedimiento cuya solución jamás podrá ganar los efectos propios de la sentencia dictada luego de un proceso.

Congruente con ello, doctrina -que es obviamente pacífica- y legislación otorgan a los litigantes la facultad de desplazar la competencia del juez subjetivamente incompetente hacia otro juez que sea objetiva y subjetivamente competente. Es más: tan grave es el problema que si las partes guardan silencio al respecto – por desconocimiento de la respectiva situación o por cualquier circunstancia – la propia ley impone al juez subjetivamente incompetente el inexorable deber de excusarse de entender en el litigio.

Volveré sobre el tema en el punto 3.3.2. de esta Lección.

3. Los medios para atacar la incompetencia

Siendo la competencia uno de los presupuestos procesales de la demanda (ver Lección 8) y debiendo ser respetada irrestrictamente por los particulares y por los propios jueces (salvo los casos de excepción analizados en el N° 2.1.2. de esta Lección), su ausencia en un determinado proceso afecta su utilidad para lograr la composición definitiva del litigio.

Resulta de ello que, en caso de incompetencia objetiva o subjetiva, la ley pone en manos de los interesados y del juez los diversos resortes para atacada y lograr llevar el pleito ante el juez que es realmente competente.

Desde ya, y a modo de síntesis anticipativa del punto siguiente, adelanto que si la incompetencia es objetiva los medios que pueden usar los interesados son dos (la declinatoria y la inhibitoria) y uno el que debe usar el juez: la declaración oficiosa.
Si la incompetencia es subjetiva, las partes tiene un solo medio que pueden usar: la recusación, en tanto el juez tiene otro que debe usar: la excusación.

3.1. Los medios para atacar la incompetencia objetiva

Dos sistemas ha instrumentado la doctrina para delimitar los medios de ataque a la incompetencia objetiva y ellos miran a un doble aspecto del problema:
1) Los sujetos que pueden atacar la incompetencia: existen dos soluciones extremas que admiten variantes intermedias:
1.1) otorgar al juez -en todos los casos- el deber de verificar su propia competencia (incompetencia denunciable de oficio);
1.2) encomendar sólo a las partes el control de la competencia, con la obvia consecuencia de que cuando ellas consienten una incompetencia, nada puede hacer el juez al respecto (incompetencia denunciable a instancia de parte);
2) La oportunidad procedimental para atacar la incompetencia existen nuevamente dos soluciones:
2.1) el control sobre la competencia puede ser ejercido durante todo el curso del proceso;
2.2) sólo puede efectuarse en la fase inicial del proceso, extinguiéndose luego la respectiva facultad por virtud de la regla de la preclusión.

En cuanto al primer problema, la mayoría de las legislaciones del continente establece un sistema mixto, mediante el cual se permite que sean las partes quienes denuncien la incompetencia y, además, el propio juez.
Respecto del segundo problema, las legislaciones no son pacíficas. Pero cabe destacar que las más modernas establecen un momento límite y final con carácter preclusivo que cierra definitivamente la posibilidad de alegarla incompetencia o de declararla de oficio: ello hace a elementales reglas de economía, celeridad, seguridad jurídica y seriedad procesal, evita el desborde de la actividad burocrática y brinda tranquilidad a los justiciables.

Sistemas similares han sido ideados para atacar la incompetencia subjetiva, dejando librada la respectiva actividad a las partes y al propio juez, también con limitaciones temporales para poder realizada.

Dos son los medios para atacar la incompetencia objetiva: las cuestiones de competencia y las declaraciones oficiosas y ambas pueden generar conflictos de competencia.

Denomínese cuestión de competencia a la oposición (cuestionamiento) que realiza el demandado respecto de la aptitud (competencia) que posee el juez que dio curso a la demanda presentada por el actor.

En razón de que cuestionar significa controvertir una cuestión, y aunque la doctrina en general no se haya detenido en ello, parece claro que sólo el demandado puede realizar tal actividad, toda vez que:
1) si el juez se considera incompetente respecto de una demanda, no discute su competencia con nadie: sólo se limita a repelerla;
2) si el actor considera que un juez es incompetente, parece obvio que no presentará ante él su demanda (quedan a salvo casos excepcionales expresamente previstos en las leyes procesales y que suponen siempre que la demanda será girada, presentada luego o ratificada ante el juez competente. Por ejemplo, la demanda que se presenta al sólo efecto de interrumpir la prescripción). Queda en claro, así, que cuando el actor elige a un juez y éste no repele su competencia, sólo el demandado puede cuestionada por una de dos vías: la declinatorio y la inhibitoria.

3.1.1. La declinatoria

Es el medio acordado por las leyes procesales para que el demandado cuestione la competencia ya admitida por un juez: a tal fin debe presentarse ante él y, deduciendo la excepción de incompetencia, solicitarle que cese (decline) en el conocimiento de la causa respecto de la cual lo considera incompetente.

3.1.2 La inhibitoria

Es el medio acordado por las leyes procesales para que el demandado cuestione la competencia ya admitida por un juez; a tal fin, debe presentarse ante otro juez que no esté conociendo del asunto (he aquí la deferencia sustancial entre ambas vías) pero al cual el demandado considera competente y reclame al juez que esta conociendo de la causa que se declare incompetente y cese en su intervención.

3.1.3. Requisitos comunes a ambas vías

Para la procedencia de la declinatoria y de la inhibitoria, las leyes procesales en general requieren:
1) que no se haya consentido la competencia que se cuestiona;
2) que al deducir una de las vías no se haya interpuesto la otra con anterioridad, ya que son excluyentes.

3.1.4. La declaración oficiosa de incompetencia

Ya se ha visto en esta Lección que, en general, las leyes procesales imponen a todos los jueces el deber de velar por su competencia, asignándoles el deber de repeler- inicialmente el conocimiento dé cualquier litigio que exceda sus atribuciones.
Hay sistemas -los menos- que exigen que tal actividad se cumpla en cualquier estado y grado de conocimiento de la causa, por avanzada que ella esté. Otros, en cambio, establecen un momento preclusivo (generalmente es el consentimiento prestado por el demandado) a partir del cual la respectiva incompetencia queda definitivamente purgada y ya no es declarable de oficio.

La incompetencia decretada por un juez no vincula al nuevo juez a quien se gira el conocimiento del asunto, a raíz de lo cual puede repelerla.

Del mismo modo, la aceptación de una demanda inhibitoria tampoco vincula al juez que ya está conociendo de una causa determinada, quien puede reafirmar su propia competencia y, de consiguiente, responder negativamente al pedido de desprendimiento de la causa. Ambas circunstancias generan sendos conflictos de competencia.

3.1.5. Los conflictos de competencia

Denomínase conflicto de competencia a la contienda que se plantea entre dos jueces cuando ambos emiten sendas resoluciones coincidentes acerca de sus respectivas competencias para conocer de un asunto determinado. Si ambos coinciden en afirmarse competentes (adviértase que sólo uno de ellos puede juzgar el litigio), se dice que existe un conflicto positivo; si ambos coinciden en afirmarse incompetentes (adviértase que alguno de ellos debe juzgar el litigio), se dice que existe un conflicto positivo. Si ambos coinciden en afirmarse incompetentes (adviértase que alguno de ellos debe juzgar el litigio), se dice que existe un conflicto negativo.

Repárese en que la coincidencia aludida es solo formal, pues en esencia ella trasunta un desacuerdo ideol6gico entre ambos jueces, ya que es diferente el criterio que ambos tienen respecto de la regla de competencia que debe regir el caso justiciable.

Como ya se anticipó en el número anterior, un conflicto de competencia nace habitualmente de una cuestión de competencia; pero también puede surgir de la actividad oficiosa de los jueces, con total prescindencia de la voluntad o del quehacer del demandado (y, obviamente, también del actor en este caso).

Al conflicto positivo se puede llegar por.
1) Demanda inhibitoria estimada por el juez ante quien se presenta y consiguiente negativa del juez requerido por éste;
2) Reclamo oficioso del conocimiento de un asunto, de un juez a otro, por existir fuero de atracción o conexidad de causas que exija que la sentencia que se dicte en una de ellas deba producir en la otra los efectos del caso juzgado. La hipótesis supone que el juez reclamado o requerido mantenga su competencia y resista el envío de las actuaciones que tramitan ante él.

Al conflicto negativo se puede llegar por:
1) estimación por un juez de una excepción de incompetencia (vía declinatoria) y consiguiente denegación oficiosa de competencia por otro juez o, en su defecto, estimación de una nueva excepción de incompetencia. El caso supone que los dos jueces intervinientes se declaren incompetentes;.
2) denegación oficiosa de competencia por parte de dos o más jueces lo que, en esencia, constituye denegación de justicia.

Para que el conflicto pueda existir es menester que se cumplan los siguientes requisitos:
1) Deben coexistir dos resoluciones judiciales coincidentes en la afirmación de competencia o de incompetencia;
2) Los jueces en conflicto -y que han emitido las resoluciones coincidentes- deben pertenecer a una misma jerarquía funcional.

En todos los casos, la solución al conflicto de competencia debe darla el superior común a ambos jueces.

3.2. Los medios para atacar la incompetencia subjetiva

Desde antiguo se afirma por destacado autor que el ejercicio de la tarea de juzgar está integrada por tres actividades particulares, diferentes entre sí, pero que necesariamente deben encontrarse reunidas siempre:
1) planteamiento de los hechos, investigación de lo sucedido, habilidad para destacar lo esencial en lo que puede ser multitud de incidencias y confusas y contradictorias afirmaciones de las partes;
2) hallazgo de la proposición jurídica que corresponda aplicar, interpretando el texto de la ley y la voluntad del legislador -no siempre clara- de manera de conocer el deseo colectivo y el bien social;
3) aplicación de esa proposición jurídica a los hechos averiguados conforme a su íntimo convencimiento con relaci6n a la verdad que arroje el estudio de la causa.

La primera actividad, puramente sociológica, se dirige a averiguar la verdad de lo acaecido en el pasado; la segunda, que participa del carácter sociol6gico y del jurídico, trata de fijar el sentido de la norma y de interpretada según el espíritu de la totalidad del ordenamiento normativo; el tercero, de orden puramente crítico normativo, se propone juzgar, es decir, decidir el caso concreto.

Para que el juez pueda proceder adecuadamente en esos tres niveles, es indispensable que se halle libre de toda sugestión, directa o indirecta, a fin de que no puedan influir en su espíritu no ya fuerzas especiales ajenas a su propia actividad –dirigidas a que su decisión se incline en un determinado sentido- sino también a su propio conocimiento de los hechos, que debe ser fruto exclusivo de su esfuerzo dilucidatorio acerca de la confirmación producida por las partes en orden a la controversia operada en la causa justiciable.

El tema ya ha sido tratado recurrentemente en Lecciones anteriores, al sostener que la actividad jurisdiccional se realiza válidamente en tanto que el 6rgano que la actúa sea imparcial e independiente de las partes en litigio.

Cuando ello no ocurre y por tanto el juez es subjetivamente incompetente (aunque sea competente en orden a todas las pautas objetivas), tiene el deber de excusarse y las partes el derecho de recusarlo.

3.2.1. La recusación

La recusación es el medio que acuerdan las leyes procesales para atacar la incompetencia subjetiva del juez, aduciendo –o no- la existencia de alguna causal que, de existir, hace inválida la actividad jurisdiccional por presentarlo al juez en situación de parcialidad, parcialidad o dependencia de las partes.

Absolutamente todas las leyes procesales aceptan y regulan la recusación con expresión de causa, mencionado expresamente las que revelan una incompetencia subjetiva del juez.

1) respecto de las partes litigantes, por haIlarse en situación de parentesco; o de predisposición favorable (por haber recibido el juez o sus parientes beneficio de importancia; o tener amistad que se manifieste por una gran frecuencia de trato; o haber sido tutor o curador, etc.); o de predisposición desfavorable (por haber sido el juez denunciante o acusador, denunciado o acusado, o mediar enemistad, odio o resentimiento grave, etc.); o de acreedor, deudor o fiador,
2) en cuanto a otros órganos judiciales actuantes en el proceso por hallarse en situación de parentesco el juez superior respecto del inferior (actuación sucesiva) o el juez con otro del mismo grado en tribunal colegiado (actuación simultánea) o el juez con alguno de sus auxiliares;
3) con relación al objeto del pleito por hallarse el juez en situación de interés en el mismo pleito (directo) o en otro semejante (indirecto) o tener sociedad o comunidad con alguno de los litigantes, y por hallarse en situación de prevención por tener el juez (o sus parientes) pleito pendiente con alguna de las partes; o haber intervenido como letrado, apoderado, fiscal o defensor, o haber emitido opinión como juez; o haber dado recomendaciones acerca del pleito; o haber dado opinión extrajudicial sobre el pleito, con conocimiento de las actuaciones; o haber dictado sentencia como juez inferior o haber sido recusado como juez inferior, etcétera.

Aunque las supra detalladas son las causales generalizadas de recusación, existen otras más que aparecen aisladamente contenidas en alguna ley procesal en particular. A título ejemplificativo, pueden mencionarse: haber tomado el juez participación personal o ser testigo presencial de los actos que originaron el proceso; tener el juez a alguna de las partes bajo su dependencia; haber actuado el juez como perito en el litigio que debe juzgar; haber producido el juez, en el mismo expediente, nulidad de procedimiento declarada judicialmente; haber dado lugar el juez a una queja por retardada justicia y dejado vencer el nuevo plazo fijado para sentenciar; tener el juez interés en un pleito pendiente ante el tribunal del que forma parte, en cuyo caso no debe entender durante el procedimiento en los pleitos en los cuales estuvieren interesados sus colegas; etcétera.

Como se ve., la comparación de diversos ordenamientos muestra un cúmulo de situaciones que, por razones obvias, no pueden ser laxativas (cual suele afirmar una corriente jurisprudencial mayoritaria) ya que la interpretación de los impedimentos subjetivos que hacen que un juez no actúe como tal al procesar o al sentenciar debe ser lo suficientemente amplia como para dar garantía a las partes de que el juzgador es realmente un tercero respecto del litigio llevado a su Conocimiento.

Tan importante es la cuestión, que numerosas leyes procesales admiten la recusación sin exigir que quien la utiliza exprese la causa en la cual baila su fundamento: es la conocida como recusación sin causa o recusación sin expresión di causa.

El instituto es justo y de enorme trascendencia práctica: todo abogado con mediana experiencia forense puede imaginar cuán difícil-y basta riesgoso- puede ser afirmar la notoria ineptitud de un juez, su negligencia habitual, sus prejuicios raciales, su insolvencia moral, su accesibilidad a los favores de los litigantes, etcétera.

Esta amplitud interpretativa en materia recusatoria no es habitual en la ley ni en la doctrina ni en la jurisprudencia.

Ya el Conde de la Cañada enseñaba que “los jueces son acreedores de justicia por una presunción poderosa a que se consideren con la integridad y justificación necesarias para llevar las obligaciones de su oficio y, por ello, deben ser tratados con honor en las palabras y en los hechos. Quien recusa a un juez, duda de su integridad y empieza desde aquí la injuria, pues le considera fácil a desviarse del camino recto de la integridad y la justicia…”

A partir de estas enseñanzas, la recusación sin causa estuvo siempre rodeada de un halo des prestigian te, máxime cuando es harto conocido que a los jueces no les agrada -en rigor, les molesta grandemente- que los recusen. Y han sido ellos mismos quienes han inspirado reformas legislativas tendientes a suprimir lisa y llanamente la institución o limitarla en su uso, so pretexto de que ella sirve para entronizar el alongamiento indebido de los pleitos, dando pie a artilugios en los que priva la mala fe.

Y así es como la recusación sin causa ha sido erradicada en gran número de códigos procesales de América.

Afortunadamente, subsiste en la Argentina, aunque con serias limitaciones: muchos jueces no son recusables por esta vía; existen tipos procedimentales en los cuales la recusación no se puede hacer valer; una misma parte no puede recusar sino una vez por grado de conocimiento; cuando existen varios sujetos integrando un bando procesal, sólo uno de ellos está facultad o para deducir la recusación, etcétera.

3.2.2. La excusación

La excusación es el medio que la ley acuerda al juez para demostrar la ausencia de su competencia subjetiva y se traduce en el deber que tiene de apartarse del conocimiento de todo pleito respecto del cual o de sus sujetos intervinientes no puede actuar con plena garantía de la imparcialidad, impartilidad e independencia que se requiere una actividad jurisdiccional válida.

El instituto se presenta, así, como la contrapartida o reverso de la recusación: éste es un derecho de los litigantes; aquél, un deber del juez.

En ambos casos el fin es el mismo: desplazar la competencia del juez a quine naturalmente -por acumulación de todas las pautas de competencia objetiva- corresponde conocer de un determinado proceso.

Las causales de excusación son legales y morales o íntimas.

Las primeras son las mismas que las leyes procesales enuncian al normar la recusación causada y, por ello, no ocasionan problema alguno al intérprete: cuando se presentan en caso concreto, el juez tiene el deber de excusarse de inmediato,

Las segundas, paralelas a las legales, habitualmente no encuadran en las previsiones normativas y, sin embargo, debe entenderse que resultan idóneas para que un juez se autoparte del conocimiento de un asunto justiciable por existir motivos graves de decoro y motivos de delicadeza personal.

La sola excusación del juez no siempre produce el efecto de su inmediato apartamento de la causa justiciable. Y es que la parte que hubiera podido invocar la respectiva causal para recusarlo puede otorgar una dispensa de la excusación, con lo cual ésta se debe tener por no operada.

A los efectos de la dispensa, las causales recusatorias(o excusatorias) se clasifican en absolutas (parentesco, relación de crédito, interés, actuación como letrado, apoderado, defensor, fiscal, haber dado recomendaciones acerca del pleito, parentesco de jueces que sucesivos grados de conocimiento) y relativas (haber sido el juez testigo, perito, denunciante, acusador, denunciado o acusado, haber dictado sentencia como juez inferior, haber recibido beneficios de importancia, tener amistad o enemistad). En los ordenamientos legales que aceptan la posibilidad de dispensar, sólo puede hacerse ello respecto de causales relativas, no de las absolutas.

Similarmente a lo que ocurre en materia de competencia objetiva, la aceptación de la recusación o la excusación de un juez no vincula sin más al juez a quien se desplaza el conocimiento deja causa justiciable, ya que éste puede negarse a recibida so pretexto de que la recusación fue inoportuna, hecha por quien no podía recusar, o en tipo de juicio en el cual no cabe el instituto, o de que la excusación carece de fundamento legal o de hecho que la sustente adecuadamente.

Cuando se presenta esta oposición se formaliza entre los jueces un conflicto negativo de competencia en los términos que ya han sido explicados en el N° 3.1.5. de esta Lección.

LA ACCIÓN Y LA EXCEPCIÓN

LA ACCIÓN Y LA EXCEPCIÓN

1.- Noción preliminar, Acción, pretensión y demanda.- hemos visto que por virtud de una evolución, el estado expropia la facultad sancionatoria monopolizándola. Es él quien realiza la función de resolver los conflictos de intereses (jurisdicción) y por medio del proceso. Mas, para que el Estado proceda, es necesario que el individuo lo pida. El proceso funciona a iniciativa de parte, según los principios romanos “enmo iudex sine actore” y “ne procedat iure ex officio”. Esto es muy claro en el proceso civil (no penal); pero aun en el penal, sin perjuicio de la instrucción, la acción penal se ejerce a pedido de parte (el ministerio público).

Justamente ese poder de reclamar la tutela jurisdiccional se denomina acción. Consiste en el poder (abstracto) de reclamar determinado derecho (concreto) ante la jurisdicción (el poder judicial, los tribunales).

Y ese poder determina la obligación del órgano jurisdiccional de atenderlo, de darle andamiento, de poner en marcha el proceso. Con lo que, en definitiva, quien ejerce el poder tendrá una respuesta: la sentencia.

Es decir, que consiste en reclamar un derecho ante el órgano jurisdiccional y obtener, como resultado, el proceso, que debe terminar con una sentencia. O sea, que la finalidad es tener acceso a la jurisdicción, es el famoso derecho de acceso al tribunal, a ser escuchado, a que se tramite un proceso para dilucidar la cuestión planteada. Naturalmente que con esto se agota ese poder de acción; no significa que la sentencia tenga que ser favorable: esto depende del contenido de la acción, que es lo que se llama la pretensión.

Normalmente la acción se deduce en juicio por medio de la demanda, y en el proceso penal, mediante la acusación, a veces también llamada demanda-acusación.

Mediante esta (la demanda), un acto procesal, y en uso de su poder de acción ante los tribunales, es como el actor ejerce su pretensión (reclamación concreta de un bien de la vida, según se ha dicho).

Estos tres términos significan, como vemos, cosas diferentes, pero están muy vinculados. Volveremos sobre el tema (infla, núm. 3).

2. el concepto de acción, Evolución, doctrinas.- el término viene del vocablo latino actio, y este, de agüere, puesto que en el derecho primitivo el actor debía actuar, esto es, reproducir mímicamente, ante el tribunal, el hecho fundamental de su reclamación.

De esa noción de actividad, el vocablo evoluciono al concepto del derecho a ejercer esa actividad. Todos los autores citan el famoso texto de CELSO que sirvió, por siglos, de definición a la acción: “nihil aliud est actio quam ius presequendi in indicio quod sibi debetur” (“la acción no es sino el derecho a perseguir en juicio lo que se nos debe”).

Es un axioma muy conocido el de que “quien tiene derecho”, lo cual significa que la acción aparece como un elemento del derecho.

Esta ha hecho que durante mucho tiempo se la confundiera con el propio derecho subjetivo. Se llego a decir que era el propio derecho subjetivo transformado para la lucha (“armée et casquée en guerre”). Cuando era desconocido.

Sin embargo, como lo señalamos al formular la definición (supra, núm. 1), no es el mismo derecho reclamado, sino más bien un derecho (o poder) abstractos de reclamar ante el juez (el órgano jurisdiccional del Estado) un determinado derecho, concreto entre sí, que se llama la pretensión. Por lo cual se pasó a reconocer la autonomía de la acción. Lo que sirve de punto de partida para reconocer, a al vez, la autonomía del derecho procesal, considerando antes como un mero apéndice del derecho sustancial (civil, penal, etc).

De toda la evolución histórica y doctrinaria podemos decir –no sin discrepancias- que hoy existen tres afirmaciones fundamentales de la doctrina moderna sobre lo que es la acción:
a) Que se trata de un derecho autónomo, independiente del derecho subjetivo que se reclama en juicio (MUTHER, BULOW, CHIOVENDA).
Es decir, que el derecho de acción es instrumental, en cuanto tiende a (o sirve de instrumento para) satisfacer otro derecho, pero no queda subsumido en él. Este otro derecho es su contenido material, la pretensión, que ha pasado a primer plano, en especial luego de los estudios de JAIME GUASP.
Lo que busca el actor con su pedido es, como hemos dicho, la tutela jurisdiccional, que su pretensión, concreta, quede atendida o satisfecha.
Por ello, es un derecho individual de carácter público, aun cuando la pretensión sea privada.
b) Que se trata de un derecho abstracto y no concreto, puesto que supone, reiteramos, el solo poder para pone en el movimiento, mediante el proceso, la función jurisdiccional.
Se había dicho –y así lo sostiene aún parte de la doctrina- que no, que en realidad se trata de un derecho concreto, es decir, que se ejerce por quien tiene un derecho subjetivo para que se haga valer obteniendo su satisfacción. Por eso se afirmaba que era el derecho a lograr una sentencia favorable.
Sin embargo – se ha argumentado-, la acción la tienen todos, tengan razón o no, logren una sentencia favorable o desfavorable. El ejercicio de este poder se ha agotado con el desarrollo del proceso se otorga cualquiera; por eso es un derecho abstracto. Lo concreto, repetimos, es la pretensión.
c) El derecho de acción, entonces, no se ejerce contra el demandado, sino frente al juez (al órgano jurisdiccional, al Estado) como derecho público. La demanda concreta, con su pretensión contra el demandado, supone ejercer ese derecho público provocando el proceso. Que, como veremos, es un conjunto complejo de actos que se desarrollan progresivamente encaminado hacia la decisión jurisdiccional.

Luego de una larga evolución histórica estas son las conclusiones actuales, al menos de la mayoría e la doctrina.

3. Conclusiones. Acción, pretensión y demanda.- Los conceptos de acción, pretensión y demanda se confunden a menudo y es necesario distinguirlos. Dice GUASP, que el de pretensión se ha visto oscurecido por los otros dos.

La acción, según el dictamen más generalizado, es un poder jurídico de reclamar la prestación de la función jurisdiccional. O es un derecho subjetivo procesal y, por consiguiente, autónomo, instrumental. En consecuencia, se dirige al juez (como órgano del estado) para solicitar la puesta en movimiento de la actividad judicial y obtener un pronunciamiento (sentencia).

La pretensión es declaración de voluntad hecha ante el juez y frente al adversario. Es un acto por el cual se busca que el juez reconozca algo, con respecto a una cierta relación jurídica. En realidad estamos frente a la afirmación de un derecho y a la reclamación de la tutela jurídica para el mismo. Se trata de la reclamación frente a otros sujetos de un determinado bien de la vida.

La pretensión viene a ser como el contenido de la acción. Aquella no se dirige al Estado (o al juez) sino a un sujeto de derecho. Si el sujeto (activo) del derecho no tuviera ninguna pretensión que deducir, seguramente no ejercería el derecho de acción (por más abstracto que este sea), pues nada tendría que pedir.

Concedido por el Estado el poder de acudir a los tribunales (acción), el particular pude reclamar de otros sujetos cualquier bien de la vida (pretensión) promoviendo el proceso mediante la demanda. Es decir, que la acción se ejerce ante los órganos jurisdiccionales con el fin de obtener el pronunciamiento sobre una pretensión, la que se deduce en juicio por medio de la demanda.

GUASP, como un fundamental aporte a la ciencia procesal, ha colocado a la pretensión como el objeto del proceso.

La demanda es, entonces, un acto de iniciación del proceso. Es un acto del procedimiento que, normalmente, da conocimiento al proceso. En el se ejerce el poder de acción y se deduce la pretensión.

Es la petición que el actor dirige al juez para que produzca el proceso, y a través de él, satisfaga su pretensión. Es también un acto jurídico procesal, no un derecho. Es también algo que hace alguien, dando comienzo al procedimiento.

Generalmente la pretensión está contenida en la demanda, y ello da origen a que s e confunda. No obstante, no siempre sucede así. En efecto, en los juicios verbales la demanda, según el Código uruguayo, es el pedido al juez para que cite a una audiencia al demandado (art. 610, C. de P.C.) y solo en ella se deduce la pretensión. Por otra parte, la pretensión puede variarse, mientras que la demanda ya se ha agotado con su presentación. Además, en una misma demanda pueden deducirse (acumuladas) diversas pretensiones.

Debemos señalar, por último, que la diferencia entre estos tres términos es producto de la más reciente elaboración doctrinaria y no hay unanimidad de opiniones al respecto. Por ello no es de extrañar la confusión en que incurre nuestro derecho positivo. Así habla de acumulación de acciones en lugar de pretensiones (art, 287, C. de P.C. uruguayo), lo que es habitual en la mayor parte de la doctrina, salvo la mas reciente. Habla luego, de “mudar la acción y demandar la propiedad si solo había pedido la posesión” (art. 288), de “modificar la demanda” en segunda instancia (art. 728). Muchas veces, el Código también confunde demanda con acción; así, en el art. 526 dice:”Cualquiera puede desistir de una acción o demanda en causas civiles”. También la constitución de la República Oriental del Uruguay incurre en la misma confusión. Así, refiriéndose al mismo acto, en el art. 309, inc. 1º, dice “demandas”, y en el inc. 3º, “acción”, al referirse a las causas contencioso-administrativas.

Estas confusiones aparecen en casi todos los códigos iberoamericanos más antiguos. En cambio, ello no sucede en los modernos ya mencionados.

4.- La acción penal.- Las conclusiones a que llegamos no solo son aplicables a la acción civil, sino también a la penal, pese a que esta pueda tener algunas particularidades, como resultado de que nuestro derecho procesal es instrumental y derivado del derecho sustantivo al cual sirve, en este caso penal.

Cuando hablamos de expropiación de la facultad sancionatoria, nos referimos, por supuesto, también a las sanciones penales (y quizá todavía más propiamente a ellas, si es que cabe decirlo así). Pasada la etapa de la venganza privada (talión) o de la composición (wergeld), la sociedad por medio de sus órganos (y el Estado, desde que nace) es la que se encarga de la sanción por la comisión de delitos. Y no en particular.. la familia..

El estado ejerce el ius puniendo para el caso en que la ley penal es violada. Dicho de otra manera, el Código Penal establece, en forma muy especial, para la garantía de la libertad, una lista de delitos y penas descritos muy minuciosamente (tipicidad). Es que, luego de una evolución del derecho penal, surgió el principio nullum crimen, nulla poena sine lege que mantienen la mayoría de los Estados.

Por otro lado nace también, como un principio de los derechos humanos, asimismo reconociendo prácticamente por todos los países, el de nulla poena sine indicio, esto es, que ninguna pena es impuesta sino por el poder judicial y mediante un determinado proceso (juicio) que ofrece un mínimo de garantías.

De ese modo el Estado no ejecuta libremente su pretensión punitiva, sino por medio de sus tribunales ya establecidos de antemano y mediante un determinado procedimiento (Código del Proceso Penal).

Pero tampoco el juez es investido del poder de juzgar y a la vez de iniciar el proceso penal de oficio, sino que con ese fin, se crea el ministerio público, quien tiene la función de requerir (requeriente) al juez la aplicación de la pena (y por medio del proceso). Esto es, que el propio Estado –que reclama para sí toda la potestad de juzgar y sancionar penalmente- crea un órgano especial, fuera del poder y sancionar penalmente- crea un órgano especial, fuera del poder judicial (al menos en la mayoría de nuestros países, aunque haya excepciones), que es quien reclama el ejercicio de la pretensión punitiva. Es decir, quien, mediante la acción, ejerce dicha pretensión punitiva. Lo cual se hace en la llamada demanda-acusación.

Este principio fundamental no se altera por el hecho de que se otorgue al propio tribunal (juez de instrucción, de sumario, etc.) la facultad de investigar e inclusive de tomar medidas cautelares (aun el procedimiento y la privación de la libertad preventivamente) de oficio siempre aparece, dentro de estas etapa, también, la figura del ministerio público, que se convierte en esencial en el momento de deducir acusación. Al punto que, según varios sistemas, si el fiscal no acusa o pide el sobreseimiento, el juez está obligado por su pedido; no puede dictar una sentencia de condena.

Como ay hemos visto (supra, cap 111), hay distintos sistemas: el inquisitivo, el acusatorio y el mixto, al cual se afilian casi todos los regimenes de Iberoamérica, siguiendo la tendencia posterior a la Revolución francesa.

Y solo en el régimen inquisitivo puro –que nadie practica- el juez actúa por iniciativa propia, al punto que alguno ha dicho (lo que es contradictorio in adjectio) que él quien ejerce la acción.

En los demás sistemas, la cuestión es clara. En el acusatorio es la parte privada o el representante del Estado, quien ejerce la acción.

Igualmente en el mixto, pese en los poderes instructorios del juez.

Por eso, luego de la etapa del sumario comienza el verdadero proceso, con las dos partes en pie de igualdad frente al juzgador.

Inclusive, ha dicho CARNELUTTI, la creación de una segunda parte en el proceso penal (además del imputado) frente al juez, representa una forma de realizar un verdadero proceso, permitiendo el contradictorio. Y por ello el Estado encomienda la función a dos órganos diferentes: el fiscal (ministerio público; en España y algunos países de Latinoamérica, el ministerio fiscal), que ejerce la pretensión punitiva, y el juez, quien dirige el proceso y dicta la sentencia imponiendo la pena (absolución, etc.) s decir, juzga.

Según los sistemas se admite que, en ciertos delitos, en lugar del ministerio público –o al lado de este- actúe un acusador privado, tal como fue en el comienzo de la historia (supra, cap. II) y como sucede en algunos países en los que se acepta la acusación popular. Perecería que la tendencia es a restringir cada vez más esos delitos (lesiones leves, difamación o injuria, ciertos delitos contra el pudor: estupro, rapto, atentado violento al pudor). O, como ha ocurrido finalmente en el Uruguay, a eliminar totalmente la figura del acusador privativo y sustituirla por la instancia del ofendido. Es decir, que el dañado por el delito en estos casos (en que se puede pensar que la persecución podría causarle más daño que la impunidad) tiene necesidad de solicitar, formalmente, la persecución del delito (denuncia, instancia) para que ello sea posible. Caso contrario, el fiscal no puede actuar. Pero realizada la instancia, quien ejerce la pretensión, su titular, lo es el ministerio público (fiscal).

La acción penal, entonces, no es diferente de la civil en cuanto a su naturaleza, sino solo en cuanto a su contenido y a alguno de sus caracteres.

Así se afirma que es pública –aunque, como hemos visto, la civil también lo es-, pero sobre todo es pública la pretensión contenida en la acción.

El otro carácter especial es la oficialidad u obligatoriedad de la acción penal, que conduce y se relaciona con el principio de indisponibilidad.

Es decir que, a diferencia de la acción civil (salvo casos excepcionales), el ejercicio de la acción penal es obligatorio para el ministerio público y no es disponible. Justamente por el carácter de la pretensión que contiene y el derecho sustantivo al cual sirve, que, como en todos los casos, transmite ciertos caracteres esenciales al derecho procesal para mejor cumplir los objetivos de aquel.

5.- La acción en el proceso iberoamericano.- Los autores iberoamericanos han adoptado, en general, las conclusiones respecto de la acción que ya hemos mencionado como las mpás modernas (supra, núm. 2). Y también han aceptado la distinción entre los conceptos de acción y pretensión.

En los modernos códigos procesales tanto civiles como penales se habla de pretensión como derecho concreto, en el sentido de GUASP, distinguiéndola de la acción como derecho abstracto.

Acerca de los requisitos para el ejercicio de la acción (pretensión) hay variedad de sistemas, sin que pueda indicarse un criterio predominante.

Hay alguno códigos –podríamos decir que constituyen la excepción- que definen la acción siguiendo el antiguo criterio que prevalece en los más antiguos ordenamientos, de que el legislador explica los conceptos. Lo cual modernamente se entiende que no corresponde que el legislador establezca definiciones.

Otros códigos del área establecen en su preceptos las condiciones para el ejercicio de la acción (civil) y en ella incluyen el interés (actual), tal como lo hace el Código italiano vigente, al cual toman por modelo. Así sucede con el Código de México (del Distrito Federal y sus seguidores), art. 1º, el de Brasil, art. 4º, el de Costa Rica, art. 1º, etc.

A su vez, los códigos más antiguos enumeran acciones y procedimientos especiales conforme a los resabios del viejo sistema de las acciones de la ley, lo cual se trata de eliminar en los modernos códigos, que incluyen ciertos procesos “tipo” (ordinarios, sumarios; plenarios, plenarios rápidos o abreviados, etc.).

Los códigos del proceso penal se refieren al ejercicio de la acción penal pública (pretensión punitiva, dicen los modernos) y también a la posibilidad (o no) del ejercicio de las acciones civiles, en sede penal.

Los más modernos también excluyen las definiciones.

6.- Condiciones del ejercicio de la acción.- Generalmente se menciona la existencia de tres condiciones para poder ejercer la acción: la posibilidad jurídica, el interés y la legitimación.

Como veremos, estas condiciones se refieren más bien a la pretensión, es decir, a la reclamación concreta que se realiza ante el juez y frente al adversario.

La posibilidad jurídica consiste en que la pretensión se halle regulada por el derecho objetivo, que se encuentre tutelada por este.

En un país donde no existe divorcio, no se puede plantear tal pretensión. Las obligaciones naturales, según nuestra legislación civil, no dan derecho a accionar reclamando las mismas.

Fuera de ello, se requiere una cierta adecuación entre el hecho alegado y la norma invocada, esto es, una cierta coincidencia objetiva entre los hechos históricos en que se funda la demanda y los hechos que constituyen el supuesto de la norma jurídica que se menciona como su fundamento (CALAMANDREI). Si el reinvindicante comienza por decir que no es propietario, no podrá ejercer la acción(pretensión) reivindicadota, como si no la plantea frente al poseedor.

El interés procesal consiste en el interés en actuar, en el móvil que tiene el actor (o eventualmente el demandado al contradecir). Es muy conocido el aforismo de que “quien tiene interés tiene acción”.

El que tiene un crédito cuyo plazo no ha vencido, podrá pedir una medida de cautela (si corresponde), pero no lo podrá reclamar en juicio; tampoco el heredero si no ha fallado el causante, etc.

Se suele requerir que el interés sea directo, legítimo y actual. Debe ser, en primer lugar, legítimo, esto es, lícito, lo cual no necesita mayor fundamentación.

Luego actual y no eventual, futuro, como ya dijimos. Se menciona, a este respecto, algunas excepciones, al menos aparentes.

Así se ha hablado de una condena de futuro, como el caso de sentencias que condenan al pago de pensiones alimentarías. En la argentina se permite solicitar el desalojo para hacerse efectivo cuando venza el contrato, aun cuando este se halle pendiente.

Se menciona, también, el caso de las informaciones ad perpetuam memoria, que casi todos los códigos latinoamericanos copian de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, arts. 233 y 1359 (arts, 253 y 1275, C. de P.C. uruguayo). Dicha información tiende a comprobar un hecho o a asegurar una prueba, para un juicio futuro.

En definitiva, se sostiene que si se trata de un juicio inmediato (concreto) se plantea como diligencia preparatoria; si no, por medio de la información ad perpetuam, con intervención del fiscal (ministerio público).

Por último, el interés debe ser directo, o sea, particular de quien lo ejerce.

Esto significa rechazar una acción en defensa de un interés general (pro pópulo), lo cual modernamente se acepta, sobre todo en defensa de intereses colectivos o difusos, tema que trataremos por separado (infla, cap, xx), a causa de la evolución que ha sufrido en los últimos tiempos.

No obstante es la excepción; en general, dentro del proceso civil se requiere que quien pretende lo haga en función de un interés propio.

El tercer requisito es la legitimación, que según la opinión que seguimos en este libro (infla, cap. XI, núm. 5), se trata de la “legitimación en la causa”. Esto es, la especial posición del que actúa en juicio con respecto a la situación jurídico pretendida. Así, decimos que legitimados para la acción (pretensión) de desalojo están el propietario, los condóminos, el arrendatario, el subarrendatario, etc.

Ahora bien, lo importante es saber cuando se juzgan estos elementos (o condiciones) de la acción, o pretensión.

Sin perjuicio de remitirnos, en el tratamiento del tema, al capítulo sobre los presupuestos procesales (infla, cap. V), debemos señalar aquí que varios códigos admiten que, al menos algunos de estos requisitos, pueden ser considerados previamente y dar lugar a excepciones de previo y especial pronunciamiento (caso de los códigos de Venezuela y Brasil, por ejemplo).

Sin embargo, la mayoría entiende que deben juzgarse (lógicamente) antes de entrar a considerar el fondo (mérito) del asunto, esto es, la razón o sinrazón de la demanda, pero debe ser en la sentencia final. Es decir, que luego de seguido todo el procedimiento (hecha la prueba, etc.), cuando el juez va a sentenciar, es el momento en que juzga estos requisitos. Y se encuentra que falta alguno de ellos, puede rechazar la demanda por falta de acción, sin dictar un pronunciamiento de fondo (mérito).

Asimismo se ha sostenido recientemente, inclusive entre nosotros y en forma muy fundada (TORELLO-VIERA), que el juez puede –aun de oficio- rechazar la demanda desde su inicio, si es “manifiestamente improponible”, lo cual podría aplicarse a estos requisitos. Si se falta puede surgir en forma manifiesta (evidente, indiscutible, clara) de la propia demanda. Como el caso del divorcio, si no se admite en el país, del que reclama una deuda, que solo da origen a una obligación natural, etc.
7.- Elementos de la acción (pretensión).Identificación de la acciones (pretensiones).- Uno de los temas de mayor importancia teórica, y a la vez de gran trascendencia práctica, lo constituye lo que la mayoría de los textos llaman identificación de la acciones, y que las moderna teoría lo refiere a las pretensiones.

Se trata de identificar (individualizar), a través de los elementos de la pretensión, el objeto del proceso. En efecto, según se den estos elementos (sujetos, objetos, causa), cada proceso tendrá una individualidad, el litigio se planteará entre determinada parte y con relación a determinada cosa (un bien de la vida, cosa o conducta de otra persona) y conforme a un cierto fundamento (causa).

Tales son los elementos subjetivos y objetivos de la pretensión y del proceso que permiten identificarlos y saber cuando estamos ante uno idéntico o no. Esto, desde el punto de vista práctico, es muy importante, pues, por diferente razones, será necesario recurrir a ello. Así cuando lleguemos al final del procedimiento, habrá una sentencia que pase en autoridad de cosa juzgada, se convierta en inmutable, en inmodificable: será la verdad legal. Pero cuando estemos en ese punto será necesario saber qué es lo que han pasado en autoridad de cosa juzgada, qué es saber qué es lo que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, qué es lo que no puede discutirse más, lo que no puede ser objeto y de causa.

Lo mismo sucederá con toros fenómenos procesales, como la litispendencia, la acumulación de procesos, el cambio de demanda, las facultades del juez al dictar el fallo, etc.

Corresponde, pues, estudiar cuáles son los elementos de la acción (pretensión) que permiten identificarla.

a) Los sujetos. Estos constituyen el elemento subjetivo de la pretensión y serán las partes en el proceso (infla, cap. XI). El actor es la persona que deduce la pretensión, y el demandado, aquel contra quien se deduce. Serán normalmente los sujetos de la relación jurídica material que se debate en el proceso (el acreedor y el deudor, por ejemplo, el arrendador y el arrendatario, el poseedor y el perturbador, etc.). Pero ello no es imprescindible. Si el que se presenta ejerciendo la acción y deduciendo la pretensión no es dicho titular (no es el acreedor, ni el arrendador, ni el poseedor), igualmente será él la parte en el proceso, el sujeto pasivo de este.

Luego, si la demanda es rechazada en la sentencia porque las partes en el proceso carecen de titularidad (legitimación), es otro cosa; los sujetos de la pretensión (y del proceso) son los que actúan, aunque no sean los que hubieran debido ser para que se juzgue determinada situación jurídica. (Ver Legitimación procesal, cap. XI).

No tiene carácter de sujeto de la pretensión (y si lo sería de la acción) el órgano jurisdiccional ante quien ella es deduce. Se trata de un conflicto entre dos partes o de una pretensión que una deduce judicialmente contra otra. Las partes serán siempre dos, aunque una de ellas pueda ser plural, como se da en el fenómeno del litisconsorcio (infla, cap. XI). Veremos también que en el proceso pueden intervenir terceros (infla, cap. XI). Pero en ese caso habrá una nueva o diferentes pretensiones de las originales (una nueva litis, en el sentido carneluttiano). Las pretensiones originales se materializan entre las dos partes originales.

b) El objeto. El elemento objetivo de la pretensión es el bien de la vida que solicita el actor; la utilidad que quiere alcanzar con la sentencia: será el pago de un crédito, la entrega de una cosa mueble o inmueble, la prestación de un servicio, una acción u omisión, la declaración de que un contrato está rescindido, etc. Constituyen la finalidad última por la cual se ejerce la acción, el pedido (petitum) que tiene la demanda.

Puede ser, según GUASP, una cosa o una conducta ajena. Es la pretensión del actor; mejor, el contenido de ella.

Es necesario vincular este elemento con el tercero, la causa. En efecto, ambos constituyen un todo, de manera que el objeto no es la simple cosa física reclamada, sino esta en su configuración jurídica. No es una simple suma de dinero (que puede cambiarse por cualquier otra), sino la que es debida por tal razón (causa).

CELERIDAD PROCESAL Y ACTUACIÓN DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN EL PROCESO CIVIL PERUANO

ALEXANDER RIOJA BERMUDEZ

INTRODUCCION

La finalidad del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica y lograr la paz social que será alcazanda en tanto que el método sea eficaz. El problema fundamental de la eficacia en la actuación se centra en el factor humano: el desbordamiento de los órganos jurisdiccionales que, ante la masificación, optan por una actitud de abandono y delegación. La posición de los vencidos en el proceso que se aprovechan de los problemas estructurales del proceso, y procuran retrasar el cumplimiento, cuando no frustrar totalmente la satisfacción del vencedor, por la absoluta negación del cumplimiento efectivo de la decisión judicial.

En la actualidad existen pocos mecanismos para enfrentarse a la obstaculización del vencido sin herir sus derechos individuales pero, además, los medios existentes se hallan infrautilizados con la correspondiente insatisfacción y la generalización de la falta de confianza que se tiene de nuestro Poder Judicial. El problema de la ausencia de medios se sitúa en el plano legislativo y jurisprudencialmente hablando no se ha hecho nada al respecto más cuando en nuestro sistema judicial no existe la predictibilidad de las resoluciones judiciales lo que conlleva a que ante la existencia de diferentes decisiones frente a una misma situación jurídica se evite el cumplimiento de la sentencia.

De acuerdo a lo regulado por el artículo 139° numeral 3 de la Constitución Política peruana, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, constituyen uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional.

En tal sentido, concordante con la Carta Magna, el Código Procesal Civil ha regulado en el artículo I de su Titulo Preliminar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que comprende en un triple e inescindible enfoque: a) La libertad de acceso a la justicia, eliminando los obstáculos procesales que pudieran impedirlo. b) La obtención una sentencia de fondo, es decir motivada y fundada, en un tiempo razonable, más allá del acierto de dicha decisión. c) Que esa sentencia sea cumplida, es decir que el fallo sea ejecutoriado.

El derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas implica un equilibrio razonable entre el principio de celeridad y el derecho de defensa. La ley debe buscar entonces armonizar el principio de celeridad, que tiende a que el proceso se adelante en el menor lapso posible, y el derecho de defensa que, implica que la ley debe prever un tiempo mínimo para que el imputado pueda comparecer al juicio y pueda preparar adecuadamente su defensa.

Cabe indicar que corresponde a los propios órganos jurisdiccionales cumplir con sus resoluciones judiciales quienes por tanto se encuentran en la obligación de «hacer ejecutar lo juzgado». Ahora bien, no sólo de ellos depende el adecuado funcionamiento de la justicia, sino que es esencial la cooperación por parte de todos los implicados en un proceso concreto, y de toda la sociedad en definitiva, en orden a la satisfacción de pretensiones.

En ese sentido, necesariamente el principio de celeridad procesal debe tener un claro correlato en la solución de los conflictos a cargo del Poder Judicial, de lo contrario la tutela jurisdiccional efectiva no encontrará una verdadera concreción en la práctica judicial, dado que en la medida que el órgano jurisdiccional no cuente con los elementos indispensables para administrar justicia en forma oportuna y no logre que la resolución judicial se cumpla, el reconocimiento de derechos establecidos en ella será vano, convirtiéndose en una mera declamación de intenciones, con grave lesión a la seguridad jurídica.

Principio de celeridad.

Tal como señala el profesor Juan MONROY Gálvez : “Este principio se presenta en forma diseminada a lo largo del proceso, por medio de normas impeditivas y sancionadoras a la dilación innecesaria, así como a través de mecanismos que permiten el avance del proceso con prescindencia de la actividad de las partes. El hecho transcendente e indiscutible es que una justicia tardía no es justicia. Para ratificar esta concepción, el sistema publicístico busca proveer a los justiciables, a través de las instituciones reguladas, de una justicia rápida. Si es buena o mala, esta calidad será responsabilidad de todos sus protagonistas.”

El principio de celeridad debe conciliar, primero, la oportunidad de la administración de justicia para conocer las pretensiones formuladas, la procedencia de la vía procesal escogida y la pertinencia de las pruebas para una decisión justa y, segundo, el interés de las partes o de los sujetos procesales, para que sus reclamaciones o recursos se decidan con rapidez. Como decía el tratadista Uruguayo Eduardo de J. Couture, citado por Hernando Devis Echandía, “En el proceso el tiempo no es oro, sino Justicia”. La celeridad bien puede observarse como uno de los requerimientos primordiales del debido proceso pero principalmente de la tutela jurisdiccional efectiva, pues tanto la sociedad como los sujetos procesales intervinientes en el proceso esperan del Poder Judicial la solución oportuna de sus pretensiones para una convivencia pacífica, pero además la ejecución de sus decisiones constituye la principal función de los jueces y magistrados.

En ese sentido lo que busca es, eliminar trabas en los procesos judiciales y se corresponde con la concentración del mismo, buscando que el proceso sea ágil, rápido y formalista en lo imprescindible, por eso los plazos y términos son muy breves, siendo perentorios e improrrogables, pero principalmente debe lograr que la decisión del Juez sea efectiva. El principio de celeridad se encuentra regulado en el artículo V del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil y el contenido del mismo en diversas normas del mismo cuerpo normativo a lo largo de todo el desarrollo del proceso, pero no encontramos su reconocimiento en la etapa ejecutoria.

Por el principio de celeridad se persigue la obtención de una justicia oportuna, sin dilaciones, lo cual se puede conseguir durante la secuela del proceso, eliminando los traslados innecesarios de los escritos que presenta una de las partes a fin de permitir que la contraparte conozca de los mismos, para que finalmente el juez resuelva desfavorablemente al solicitante; así como los términos excesivos para la realización de determinado acto procesal o la actuación de determinadas pruebas o las diferentes instancias a que están sometidos los procesos. En el proceso civil se puede obtener mejor la observancia de este principio, incluyendo la eliminación los efectos la apelación de la sentencia, aun cuando esta medida no siempre es la más conveniente y hasta puede resultar peligrosa para la seguridad jurídica de las partes. Por el principio de celeridad se persigue acortar el tiempo de duración de los procesos y obtener una mayor certeza de los pronunciamientos, de manera tal que los ciudadanos puedan obtener un oportuno reconocimiento de sus derechos.
El incumplimiento de los términos procesales contribuye al deterioro de la validez de la decisión judicial y a la falta de confianza en el sistema judicial pero más perjudicial es aún cuando en la etapa ejecutoria de la sentencia esta es dilatada de tal modo que se hace inoportuna, vulnerándose el principio de celeridad procesal por lo que constituye el deber del Estado el adelantar un proceso eficaz. El órgano jurisdiccional debe ser diligente no sólo en el cumplimiento de los términos del proceso sin también en la efectiva ejecución de mismo. El principio de celeridad resulta privilegiado respecto de la acción de tutela -en su trámite y decisión-, primordialmente luego de la definición de la situación jurídica, por las consecuencias que por su incumplimiento se dan para el vencedor y para el sistema de justicia-. Por ello, siempre que se determine un retardo en la actuación de la sentencia, se debe analizar las consecuencias que esta ha de traer como correlato al proceso civil.
Desafortunadamente, como consecuencia la utilización indebida que hacen muchos malos abogados de la garantía de la doble instancia y la inexistencia de una norma que impida suspender los efectos del recurso de apelación de una sentencia, la misma que puede contar con todas las garantías necesarias para su cumplimiento y ante la carencia de una seguridad jurídica en la decisiones judiciales se afecta esta tutela jurisdiccional efectiva a la que hacemos referencia en la etapa de ejecución de la sentencia y en consecuencia el reconocimiento de los derechos que son declarados quedan convertidos en meras declaraciones de intenciones.

Es en el aspecto de la actuación de la sentencia en la que vamos a tratar de aplicar el principio de la celeridad procesal, para lo cual hemos de proponer alguna solución que ya la doctrina y la legislación la ha planteado en otros países. El principio de economía procesal, MONROY Galvez , quien a su vez cita a Devis Echandia, tiene manifestaciones en ahorro a tres niveles distintos pero fuertemente vinculados a propósito del proceso. En primer lugar, un ahorro de tiempo evidentemente, vale decir “ni tan lento que parezca inmovilidad ni tan expeditivo que se renuncie al cumplimiento de formalidades indispensables, es la expresión adecuada de este principio …” .

Del mismo modo, tiene una manifestación a nivel de economía de gasto, en el sentido que los costos del proceso no pueden ser un impedimento para que las partes ejerzan sus derechos, de ahí que sea particularmente relevante el tiempo invertido por la administración de justicia en resolver un conflicto, dado que ese tiempo naturalmente tiene una valoración patrimonial para las partes y para el propio Poder Judicial.

En tal sentido el principio de celeridad constituye una manifestación del principio de eficacia, tiene también que ver con la regla de ejecutividad de los actos jurídico procesales, en razón que no se vea suspendida por la interposición de un medio impugnatorio y en consecuencia se conserven los actos de las partes del acto no afectado ante una declaración de invalidez, en tal sentido este principio tiene carácter de principio general del derecho.

Finalmente manifestación del ahorro está dado por la economía de esfuerzo, la misma que consiste en “La supresión de trámites superfluos o redundantes, aminorando el trabajo de los jueces y auxiliares de justicia y simplificando cada proceso en particular, debe necesariamente incidir en forma decisiva sobre la buena justicia” PODETTI citado por MONROY Gálvez.

Tal como se ha manifestado en el principio de celeridad procesal se debe tener en cuenta que, quienes participan en el proceso deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al mismo de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar no solo una decisión en tiempo razonable, si no también que esta sea hecha cumplir de manera inmediata sin mas dilaciones, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido proceso o se vulnere el ordenamiento legal, pero además que sea inmediatamente ejecutada la sentencia.

Se debe tomar conciencia de que la ciudadanía reclama una administración de justicia más rápida y eficaz y espera que el sistema judicial no solamente le dé una respuesta adecuada a las necesidades de los litigantes también las referidas a gestión judicial siendo misión del Poder Judicial brindar soluciones a los conflictos de intereses en un tiempo razonable, adecuado a los requerimientos de los ciudadanos, sin mengua de la calidad de las decisiones y que estas sean cumplidas de manera inmediata.

Siguiendo a Palacio, con relación al principio de economía procesal este comprende a todas aquellas previsiones que tienden a la abreviación y simplificación del proceso, evitando que su irrazonable prolongación torne inoperante la tutela de los derechos e intereses comprometidos en él, constituyendo sus variantes los principios de concentración, eventualidad, celeridad. firma Podetti que el juego constante de los principios procesales opuestos es lo que puede dar elasticidad al proceso, para adecuarlo a la vida que debe regular y en este sentido, se detiene principalmente en la oposición entre el principio de celeridad y el de formalismo. En tal sentido manifiesta que cuando la jurisdicción no había sido delegada, es decir, en las épocas patriarcales, cuando el jefe o caudillo impartía la justicia, la celeridad llegaba a su expresión máxima y los formalismos, salvo las invocaciones a la divinidad, casi no existían. En los primeros períodos de la jurisdicción delegada, cuando el monarca o soberano vigila directamente al juez, la celeridad continúa siendo un elemento fundamental del proceso y el formalismo es escaso al menos con los caracteres actuales. Pero a medida que el juez delegado va perdiendo contacto con el soberano, los formalismos, como prevención de la injusticia y de la arbitrariedad, van en aumento y consecuentemente disminuye la celeridad del litigio. Debe, pues, considerarse como un índice de la confianza colectiva en el órgano jurisdiccional, la disminución de los formalismos, en obsequio a la celeridad, pero como por el elemento humano y por ende propenso al error del magistrado, nunca podrá llegarse a la certidumbre absoluta de su acierto, por lo que los formalismos deberán subsistir, siempre que estos no menguen la celeridad del proceso y su eficacia.

Sin dejar de lado los necesarios formalismos, la implementación de la actuación de la sentencia impugnada en los procesos civiles se basa en la aplicación de los principios de concentración y celeridad como variantes del principio de economía procesal, pero que además permiten la existencia de la tutela jurisdiccional efectiva.

Además, debe tenerse en cuenta que el principio de concentración tiende a acelerar el proceso eliminando trámites que no sean indispensables, lo que supone la concesión al juez de facultades amplias en la dirección del proceso, que le permita negar aquellas diligencias que considere innecesarias y disponer en cambio ciertas medidas destinadas a suplir omisiones de las partes o que estime convenientes para regularizar el mismo. Por tanto, se encuentra destinada a la abreviación del proceso mediante la reunión de toda la actividad procesal en la menor cantidad de actos, y a evitar, por consiguiente, la dispersión de dicha actividad.

Por su parte, el principio de celeridad supone que el proceso debe ser sustanciado y resuelto sin dilación, procurando eludir las causas que le demoran; simplificando los trámites y suprimiendo aquellos que no son sustanciales; estableciendo límites para la realización de los actos procesales por parte de los litigantes, del juez y de los auxiliares de la justicia y penalidades para el caso de omisión, pero sobre todo en el momento en el cual la decisión judicial ha sido expedida y esta sea inmediatamente cumplida por el obligado.

El profesor Lino Palacio también refiere que otro aspecto de la aplicación del principio de economía procesal que configura el principio de celeridad, se halla representado por las normas destinadas a impedir la prolongación de los plazos y a eliminar trámites procesales superfluos u onerosos. Inspiradas en estos principios, por ello es que consideramos como parte de ello la posibilidad de hacer efectiva la sentencia aún cuando esta haya sido objeto de medio impugnatorio. Al respecto, “El Tribuna Constitucional señala que (…) el principio de celeridad procesal resulta de importante aplicación en los procesos judiciales, (FJ 29). N.º 6712-2005- PHC / TC. Magaly Medina Vela y Ney Guerrero Orellana

Actuación de Sentencia Impugnada

Existen determinadas circunstancias en las que el factor tiempo es preponderante en la solución de un conflicto, por lo que se requiere de una rápida respuesta por parte del órgano jurisdiccional ante una situación catalogada de proceso urgente . Ello ha originado que nuestros doctrinarios, antes que nuestros legisladores y magistrados, hayan creado figuras destinadas a solucionar de manera rápida y urgente las pretensiones que se formulan ante el órgano estatal encargado de aplicar la norma legal, ello dejando de lado las ya conocidas medidas cautelares y provisiones clásicas. Por ello se ha dicho: “Las exigencias de la vida jurídica actual han determinado la necesidad de crear estructuras destinadas a la resolución urgente de pretensiones en forma definitiva al margen de la tutela cautelar y provisional clásicas”.

Asimismo, se ha precisado que: “…si se desea un proceso eficaz necesariamente se deben correr riesgos. Ello obedece a que las ventajas del proceso urgente reclaman habitualmente una dosis de sacrifico “debido proceso” y del “garantismo” común y corriente en materia procesal civil; sacrifico que se hace máximo cuando se trata de las resoluciones anticipatorias (…)”. . más, este exceso de garantismo no puede originar mayores perjuicios, sobre todo para la parte vencedora en el proceso civil, sino por el contrario que esta pueda ser actuada de manera inmediata al haber pasado todos aquellos “obstáculos” de índole procesal y constitucional.

Ante esta situación de lentitud de los procesos judiciales que pueden convertir a la resolución final en una reliquia digna de un marco en pan de oro, es que la doctrina, la jurisprudencia extranjera y en algunos casos la norma ha desarrollado instrumentos tendientes a lograr acortar los tiempos y procedimientos para lograr la satisfacción plena que reclaman los súbditos frente al órgano jurisdiccional. En ese sentido se han creado y se aplican diversas figuras procesales que logran esta finalidad.

Como manifiesta Juan MONROY “El objeto principal de las tutelas, muy especialmente de la procesal, es producir satisfacción. Esta debe concebirse como la culminación de dos deberes del Estado, por un lado, expedir un pronunciamiento válido en el proceso iniciado a propósito del derecho o presunto derecho discutido ante u órgano jurisdiccional- cuidando se cumplan con todos los requisitos que aseguran la corrección de dicho pronunciamiento – y, por el otro, lograr que tal decisión sea efectiva, esto es, que produzca los efectos declarados en la decisión en el ámbito de la realidad, si es el caso”.

Por ello se busca doctrinalmente instituciones que puedan concretar lo antes señalado es decir la búsqueda de una resolución que tenga todas las garantías de tutela correspondiente y que puedan producir sus efectos fuera del proceso, que sea eficaz, entendida esta como el poder para obrar sobre la realidad y en consecuencia produzca modificación o ratificación sobre la esfera en la que actúa, sea esta jurídica o real, es lo que el Maestro MONROY denomina efectividad o actuación de la jurisdicción.

En ese sentido el artículo 22º del Código Procesal Constitucional ha consagrado la institución de la actuación de la sentencia impugnada con lo que se busca es que la sentencia tenga un grado de firmeza tal, que ni con interposición de la apelación esta pueda dejar de tener tal carácter, pero ello como una condición excepcional en los procesos referidos a garantías constitucionales en los que por su naturaleza requieren de una urgencia en su tutela, es así que los procesos de amparo por constituir garantías para el ciudadano afectado es que deben poseer este grado de excepcionalidad.

Pero, consideramos que una manera de lograr hacer efectivo el principio de celeridad procesal en la etapa ejecutoria del mismo, debe permitirse en determinados procesos civiles y como correlato del cumplimiento de determinados requisitos legales, sumado a la reiterada jurisprudencia en ese sentido, la posibilidad de actuar la sentencia aun cuando esta haya sido objeto de impugnación por la parte vencida.

Concepto
Respecto de esta figura, en la doctrina ha recibido diversas denominaciones, desde ejecución provisoria , ejecutoriedad o ejecutividad provisoria ; comprendido dentro de las llamadas técnicas de aceleración o como actuación de la sentencia impugnada dentro de la denominada categoría de la tutela anticipativa, llamada también en otras latitudes despachos interinos de fondo.

Para CABALLOL la actuación de la sentencia impugnada, que la denomina ejecución provisional: “… es la institución procesal por la que se atribuye eficacia a una resolución definitiva sobre el fondo carente de firmeza, quedando subordinada la permanencia de los efectos producidos a lo que resulte del recurso”.

Es decir, que si bien la resolución materia de grado no adquiere una firmeza toda vez que se le esta haciendo efectiva a la parte contraria la garantía de la doble instancia, esta adquiere eficacia, o sea que la sentencia es capaz de lograr el efecto deseado o esperado como consecuencia del desarrollo del proceso.

GOZAINI por su parte, señala que: “por ejecución provisional se entiende la facultad que tiene la parte para requerir el cumplimiento de una sentencia condenatoria que aún no se encuentra firme”.

Al respecto debemos manifestar que es inapropiada la denominación de ejecución provisional toda vez que la sentencia no se hace efectiva como si esta tuviera la calidad de cosa juzgada, por tanto carece de provisionalidad. Si se actúan los efectos de la sentencia cual si estuviera firme, no encontramos por que la denominación de ejecución provisional, pues no existe provisionalidad en la efectivización de la sentencia apelada, en ese sentido al igual que el maestro Monroy resulta pertinente denominarla, actuación de la sentencia impugnada, toda vez que permite producir el efecto deseado.

En ese sentido para el maestro: “la actuación inmediata de la sentencia impugnada es el instituto procesal, especie de tutela anticipatoria, por medio del cual se concede a la parte que ha obtenido una decisión favorable en primer grado, el derecho a la actuación de la decisión que lo favorece, con prescindencia de que la resolución vaya a estar o esté recurrida por la parte perdedora”.

Sabido es que, la principal función del órgano jurisdiccional no solamente es el poder-deber de administrar justicia sino que su decisiones sean ejecutadas, siendo el Juez natural de la ejecución el mismo que ha resuelto el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica y que su decisión se apoya en la conexión y el grado de conocimiento de las circunstancias que determinaron el pronunciamiento de la sentencia, por lo que quien más que él para hacer cumplir su decisión más si esta tiene un respaldo jurisprudencial y legal que se lo permita. Pero, debido al uso de los medios impugnatorios por la parte vencida, estos efectos se suspenden y afectan la efectividad de lo resuelto por el magistrado y en muchos casos vulneran la celeridad procesal con la que se pudo haber actuado anteriormente, dicha decisión.

Para CARBONE la figura bajo comento es: “…aquella porción del proceso urgente que anticipa, total o parcialmente el contenido mismo de ciertas pretensiones, siempre y cuando se acredite prima facie una fuerte dosis de probabilidad de ser declarado el derecho solicitado en la sentencia de fondo y que pueda llegar a sufrir un perjuicio irreparable o de difícil reparación, extremo este último que constituye un plus respecto del habitual peligro en la demora que se exige para el despacho de las medidas cautelares y en el marco del proceso troncal cuyo objeto mismos se está anticipando y sin perjuicio que la sentencia definitiva revoque o confirme tal anticipación”.

En ese sentido, nos permitimos definir a la figura de la actuación de la sentencia impugnada como aquel instituto procesal a través del cual se concede a la parte que ha obtenido sentencia favorable sea en primera o segunda instancia el derecho a la actuación de la decisión que lo favorece, cuando esta ha sido materia de recurso impugnatorio, suspendiendo los efectos de la impugnación hasta que se resuelva el órgano superior.

Si tenemos en cuenta que la apelación de la sentencia tiende a posponer la solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica en la fase de ejecución de la misma, resulta más evidente que la conexión entre el pronunciamiento del fallo y su ejecución se dilatan de tal manera que se vulnera la celeridad procesal, dejándose de lado el hecho que lo que el Juez decida debe ser de necesario cumplimiento por las partes del proceso.

La facultad del Juez de llevar a cabo la ejecución de su propia decisión, se encuentra en la racionalidad de esa atribución, configurada como una regla de competencia funcional, siendo discutida en la medida en que gran parte de las resoluciones ejecutorias proceden de la segunda instancia, donde la sentencia dictada por el A quo ha sido confirmada, y su efectivo cumplimiento puede verse perjudicado por distintas circunstancias afectándose así la tutela jurisdiccional efectiva, hecho que dilata y rompe el principio de celeridad procesal, es en ese sentido que resulta necesaria la existencia de una figura en nuestra norma procesal como la denominada actuación de la sentencia impugnada.

De este modo tratamos de solucionar posibles interpretación incorrecta de la institución, estableciendo a nuestro entender de manera más precisa los alcances de la misma precisando la potestad que tiene la parte que ha obtenido sentencia que ampare su derecho más aun si esta se encuentra debidamente respaldada en jurisprudencia reiterada en ese sentido, sea esta en ante el Juez de la demanda o la Sala que lo conoció en grado de apelación, para que esta la efectivice, se actué, aún cuando frente a ella se haya interpuesto un recurso impugnatorio que busca suspender los efectos de la decisión judicial, rompiendo de esta manera la principal características de los medios impugnatorios, ello hasta que el órgano superior decida dejarlo sin efecto.

Así, no le quitamos jurisdicción al órgano de primera instancia que lo conceda y pueda esta seguir teniendo conocimiento de la actuación de la sentencia la misma solamente podrá ser dejada sin efecto por el Juez, si es solicitada por la parte contra la cual se actuó la sentencia apelada o por el superior cuando resuelva el auto principal de manera contraria a lo resuelto por el magistrado concedente.

La atribución de competencia significa que al órgano en cuestión compete la decisión de la forma de ejecutar y es inconstitucional alterar la modalidad de ejecución por la que opta en resolución judicial firme, siempre y cuando se haya atendido a las leyes procesales vigentes. No se puede producir tal modificación porque pertenece al derecho a la tutela judicial efectiva la ejecución de una resolución por el Juez competente, que es un derecho público inderogable importante para la seguridad jurídica y la independencia judicial. Sólo y únicamente el órgano jurisdiccional encargado de la ejecución cuenta con la facultad de decidir la forma de ejecución correspondiente al proceso concreto. Por supuesto, su decisión se ve condicionada por la sumisión a la ley, principio legitimador de la labor judicial.

Clases
Conforme a la doctrina, con relación a la figura que estamos analizando existen diversas clases en las que se concreta:

a) Ope legis.
Es aquella que requiere de una disposición legal expresamente señalada que permita concederla de manera taxativa en los casos que corresponda, impidiéndole al Juez poder deliberar sobre su otorgamiento o no a la parte vencedora.

En este modelo, debe establecerse de manera clara y precisa los procesos en los cuales puede concederse esta institución procesal en defensa y garantía de la tutela satisfactiva. En ese sentido, nuestra legislación Procesal Constitucional vigente la ha regulado en su artículo 22º la cual precisa: La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el Juez estime pertinente.
El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular.

Al fijarlo de esta manera cierra la posibilidad de interpretaciones antojadizas que puedan conllevar a una indebida utilización de esta institución y por ende a su fracaso en la práctica judicial.

En ese sentido, a nivel de nuestra normatividad procesal civil vigente, encontramos solamente en los procesos sumarisimos, específicamente en el proceso de alimentos, esta figura, cuando en su artículo 566º se precisa que: “La pensión de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por periodo adelantado y se ejecuta aunque haya apelación. En este caso, se formará cuaderno separado. Si la sentencia de vista modifica el monto, se dispondrá el pago de éste.”

b) Ope iudicis.
En estos casos el Juez es quien tiene la potestad de concederlos o no conforme su leal saber y entender, encontrándose previamente autorizado por la norma procesal dicha facultad, sin encontrarse preciada, en dicha normas, los supuestos en los cales ha de concederla. Esta circunstancia deja abierta ampliamente la posibilidad al Juez para concederla o denegarla por lo que es de carácter discrecional. Por ello implica la existencia de criterios a tener en consideración para decretar su concesorio debiendo resolver según su leal saber y entender.

El Juez solamente toma en consideración la potestad que le concede la norma para otorgarla, sin la existencia de requisitos o presupuestos legales. Además existe una indeterminabilidad que permiten dar un mayor margen al magistrado por evaluar o no su concesión.

Esta forma permitiría al Juez aplicar la jurisprudencia reiterada existente respecto determinada materia en la cual el superior siempre ha resuelto en determinado sentido y con ello se garantiza una tutela jurisdiccional efectiva para las partes en el proceso, permite la aplicación del principio de celeridad procesales en la etapa de ejecución de la sentencia y sobre todo, permite garantizar la predictibilidad de las resoluciones judiciales en sede nacional.

c) Mixta.
Esta constituye la amalgama de las dos clasificaciones anteriores en donde además de establecerse una actuación anticipada de la sentencia Ope legis, es decir la presencia de determinados requisitos y presupuestos establecidos por la norma, se introduce la capacidad de análisis por parte del Magistrado para que en el caso concreto pueda otorgarla.

Consideramos que esta podría constituirse en nuestro sistema en una primera etapa para su aplicación, pues no deja al arbitrio del Juez los casos en los que pueda ejecutar su propia decisión, más, si durante el desarrollo del proceso se hayan suscitado determinadas circunstancia que hayan hecho dudar de la imparcialidad y el poco grado de conocimiento del magistrado sobre a materia resuelta.

Así, si bien se reconcede la facultad discrecional, esta encontrara sustento en una norma la cual establezca determinados parámetros que previamente deberá cumplir la decisión judicial a fin de que sea efectivamente posible de ser actuada aun cuando medie sobre ella un medio impugnatorio que tiene por finalidad suspender los efectos de la decisión del A quo.

Naturaleza Juridica

Debe entenderse esta como una herramienta de naturaleza excepcional, destinada a ser utilizada solamente frente a situaciones en las que se requiere una actuación inmediata por parte del aparato judicial, intervención sin la cual tornaría en ilusorio el cumplimiento de una resolución judicial que ampara su derecho y en obsoleto el proceso como medio para la consecución de la búsqueda de una paz en justicia social, en pocas palabras lograríamos hacer posible la tutela jurisdiccional efectiva y por ende el principio de celeridad procesal. Y, principalmente porque a través de ella podremos cumplir con la finalidad tan urgida en sede jurisdiccional de la predictibilidad de las resoluciones judiciales, ya que solamente han de ejecutarse aquellas que tenga un suficiente respaldo en la jurisprudencia reiterada de nuestra corte.

Al respecto, FERRER sostiene que “…la anticipación de la ejecución de la sentencia sujeta a recurso se perfila como una medida de menor trascendencia innovativa que otras cautelas materiales (como la sentencia anticipatoria, por ejemplo), puesto que, al menos, se practica sobre la base de una decisión judicial ya emitida, adelantando en el tiempo (y de forma provisoria) tan solo su ejecución. En pocas palabras, la sentencia anticipatoria importa el adelantamiento cronológico de la “decisión” y “ejecución” del pronunciamiento de mérito; en cambio, la medida de “ejecución anticipada” se reduce tan solo al segundo de los aspectos mencionados”

Consideramos que, si ello fuera así, de manera plena la doctrina y legislaciones de diversos orbes la habrían ya sostenido y amparado normativamente, situación que no es cierta, por que requiere de un análisis por parte del Juez respecto del cumplimiento o no de su decisión final previo cumplimiento de determinado requisitos que deben darse antes de la expedición de una resolución en el sentido propuesto. Además, no es propicia en todos los tipos de procesos existentes, razón más que suficiente para desvirtuar su carácter de “menor trascendencia”.

En ese sentido, urge un cambio en la mentalidad de nuestro sistema judicial a fin de que se de la posibilidad de que no todas las sentencias puedan aun siendo objeto de apelación, estar sujetas a la suspensión de sus efectos, máxime si existe una cadena reiterada de decisiones judiciales que así lo avalan, generando, como ya lo hemos manifestado la efectivización del principio de celeridad procesal en la fase ejecutiva y por ende la predictibilidad de las decisiones judiciales que en sede nacional tanta falta hace.

Con relación a la naturaleza y reiterando claro está, la discrepancia respecto de su denominación, CABALLOL sostiene que: “En defensa de la exigencia de la inmediatez, cabe argumentar que la ejecución provisional se concibe como una legitima reacción frente al recurso interpuesto y que actuaría contra sus propios actos el no solicitar la ejecución provisional inmediatamente, después de la interposición del recurso. Sin embargo, el concepto de ejecución provisional huye constantemente de la realización de valores sobre aspectos subjetivos que concurren en el ejercicio de las oportunidades procesales, e intentan fundamentar la posibilidad de conseguir le ejecución provisional, tanto en la decisión jurisdiccional plasmada en la sentencia, como en la valoración de las consecuencias producidas con le ejecución. Considerar la ejecución provisional como una legitima defensa de la parte recurrida es tanto como entender que el ejercicio del derecho a recurrir merece la calificación de agresión ilegitima”

El maestro MONROY señala que “El caso de la actuación de la sentencia impugnada es singular, no se inserta dentro de las llamadas nuevas técnicas procesales, sino, como muchas de ellas, sólo consiste en una recuperación de un instituto desarrollado hace mucho tiempo y en distintos ámbitos, sin que hay alcanzado no sólo un desarrollo uniforme, sino un reconocimiento apenas limitado de sus posibilidades que, de nuestro lado, pensamos que sí las tiene si se le emplea sujetándolo a una normativa y desarrollo doctrinal que aprecie su verdadera importancia, sin extremismos optimistas ni pesimistas”

En tal sentido consideramos que la naturaleza jurídica de esta institución la podemos hallar en la aplicación del principio de celeridad de los procesos en su fase de ejecución, por lo que permite hacer efectiva la tutela jurisdiccional a la que se refiere nuestra Carta Política y la norma procesal civil vigente

Fundamentación Jurídica

La posibilidad de la actuación de la sentencia impugnada en materia procesal civil, tiene diversos fundamentos jurídicos a nivel supranacional internacional, constitucional y tenuemente procesal, así tenemos:

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, consagra en el artículo 8º que “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”.
La existencia de un recurso efectivo no solamente constituye el hecho de que exista en el ordenamiento legal un proceso determinado que garantice un derecho, sino que esta sea realmente efectiva para su protección, no basta con la expedición de una resolución que la garantice sino que exista un mecanismo adecuado que la efectivice, logrando de esta manera el cumplimiento del principio de celeridad procesal y por ende la manifestación de la garantia de la tutela jurisdiccional efectiva.
Como lo ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-9/87, “(…) el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales. Establece este artículo, igualmente, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley (párrafo 23)”. Asimismo se señala que: “los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (art. 25°), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (Casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz, Excepciones Preliminares, sentencias del 26 de junio de 1987, párrs. 90, 90 y 92, respectivamente)”.
La posibilidad de que la sentencia sea actuada en forma inmediata tiene su fundamento constitucional como ya lo manifestáramos en el artículo 139º inciso 3º de la Carta Política nacional , referido a la tutela jurisdiccional efectiva entendida esta no solo como el acceso a la protección jurisdiccional, sino además a una calidad óptima de ésta, así como la plena ejecución de las decisiones que este realiza, haciendo pasible el principio de celeridad procesal.

Con relación a la tutela jurisdiccional efectiva nuestro supremo tribunal ha señalado que “la protección mencionada se concreta en el derecho que corresponde a todo ciudadano, de que las resoluciones judiciales sean ejecutadas o alcancen su plena eficacia en los propios términos en que fueron dictadas, esto es, respetando la firmeza e intangibilidad de las situaciones jurídicas allí declaradas. Ello, obviamente, sin perjuicio de que sea posible su modificación o revisión, a través de los causes ordinarios legalmente previstos…” (Exp. N° 1279-2003-HC/TC). El subrayado es nuestro, lo que implica que toda resolución emitida por el órgano competente a fin de que alcancen plena eficacia deben ser cumplidas en sus propios términos y esta plena eficacia se alcanza cuando se hace efectiva la misma sin mayor dilación de tiempo (celeridad procesal), porque de nada serviría el contar con una resolución que no va adquirir eficacia oportuna lo que es consustancial a la tutela judicial.

En ese sentido, la actuación de la sentencia impugnada tiene sustento normativo suficiente y permite que se actúe de manera inmediata lo ordenado por el Juez con la finalidad de hacer efectiva lo resulto por este y de esta manera lograr la Paz con Justicia social que pregona nuestra normatividad Procesal, así mismo que nuestro sistema judicial se vuelva predecible y por ende hacer palpable la tutela jurisdiccional efectiva, aplicándose concretamente el principio de celeridad procesal.

Requisitos para su Otorgamiento

Se ha señalado que la similitud entre el proceso urgente (no cautelar) y las medidas cautelares, no se agota en la postergación del contradictorio a etapas anteriores o posteriores a la expedición de la resolución final, sino que además de los requisitos de toda medida cautelar es decir la verosimilitud en el derecho invocado, el peligro en la demora y contracautela, que son elementos que pueden estar presentes o no s tu totalidad requieren de algunos de carácter especifico destinados no solamente a garantizar al vencedor sino también al vencido en el proceso.

Por ello se debe señalar que para que ocurra la actuación de la sentencia impugnada en materia civil, en primer lugar deben concurrir dos de los elementos correspondientes a las medidas cautelares esto es verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.

En el primer supuesto, la verosimilitud en el derecho, se encuentra plenamente evidenciado, puesto que ya existe una decisión judicial, la cual pese a ser atacada frontalmente por un medio impugnatorio que lo que busca es la suspensión de sus efectos, este se pretende preservar a través de su ejecución.

En segundo lugar, con relación al peligro en la demora, debe atenderse a la necesidad de evitar un perjuicio irreparable para el vencedor sin que la posibilidad de ulterior resarcimiento patrimonial sea suficiente para borrar tal condición de irreparabilidad. Es decir que si no se toman las providencias del caso, es decir, no se ejecuta la sentencia inmediatamente habrá una frustración del amparo de sus derechos.

En tal sentido,“… como señala Ovidio Araujo Baptista da Silva, está mal dicho incluso en las cautelares hablar de periculum in mora, siendo más exacto indicar la existencia de riesgo de daño inminente ello así, toda vez que la sumariedad de la cognición (fomus bonis iuris) está realmente determinada por la situación de daño inminente a que se encuentra expuesto el derecho probable a ser protegido por la tutela cautelar. Es esta emergencia de daño inminente que determina y condiciona los demás presupuestos….”

Finalmente, consideramos la necesidad de la existencia de jurisprudencia reiterada en la decisión judicial expedida, lo que garantiza la existencia de criterios jurisdiccionales que hagan presagiar que dicha resolución ha de ser confirmada por el superior, al haber este resuelto en casos similares de igual forma, logrando así, en nuestro sistema judicial la existencia de la predictibilidad de la resoluciones judiciales y un mejora de la imagen en nuestra administración de justicia.

Procedimiento

Consideramos, en base a antecedentes legislativos de otras latitudes y al sistema judicial con el que contamos, que, dependerá de la interpretación de nuestros jueces nacionales la debida y correcta aplicación de esta interesante e importante institución procesal, por lo que proponemos como alcances de su aplicación las siguientes consideraciones:

A. Solicitud de Parte
La puesta en marcha de esta institución dentro del proceso será planteada por la parte vencedora ante el Juez de la causa dentro del mismo plazo que tiene la parte vencida para apelar. Ello concuerda con el primer párrafo del artículo 22º del Código Procesal Constitucional el mismo que señala “La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el Juez de la demanda…” es decir que el Juez que conoció el proceso y por ende resolvió será el encargado de ejecutar su propia sentencia.

Al respecto GOZAINI señala que “la petición tiene dos motivos esenciales: una solicitar que se resuelva la ejecución inmediata de la sentencia; otra, que se arbitren los medios para despachar la ejecución. La primera es el efecto inmediato, la restante, responde al principio de eventualidad y puede ser contingente, es decir obrar a la espera de los tiempos preclusivos del proceso.”
Debiendo para dicho efecto elaborarse el cuaderno de actuación de la sentencia de manera inmediata con copia de las principales piezas procesales que ha de señalar el juez en su resolución concesoria.

B. La resolución
El órgano competente para expedir la resolución que admite actuación de la sentencia impugnada es el Juez que haya dictado la sentencia, pues es quien conserva jurisdicción para actuarla en los mismos términos en que fue expedida.

Cuando nos referimos al Juez de la sentencia debe tenerse en cuenta que también es competente para dictar esta medida el órgano que actúa en segunda instancia, en el caso que esta haya confirmado la sentencia misma, toda vez que contra esta se haya interpuesto recurso casatorio, hecho no impedirá que sea la Sala la conceda y disponga al a quo actué lo resuelto a favor del demandante, no originando la suspensión de la actuación de lo resuelto como consecuencia de la interposición del recurso casatorio.

El Juez ha de expedir un auto debidamente motivado teniendo en consideración en primer lugar lo resuelto en su sentencia y sobre todo los puntos que fueron materia de apelación por la parte vencida, debiendo además fundamentar su decisión en las reiteradas ejecutorias que sobre la materia propuesta se ha dictado. Así, si el demandado perdedor no funda su recurso impugnatorio en todo el contenido de la sentencia el Juez podrá actuarla de manera más eficaz y sin riesgo de irreversibilidad respecto de estos y analizar solamente esta situación frente a los que si fueron materia de conocimiento de grado superior. Por ello deberá precisar si ejecuta de manera parcial o total su sentencia apelada, ello con la finalidad de que la parte vencedora pueda sustentar en su caso la apelación a esta resolución.

Finalmente debe tenerse en consideración que la expedición de este auto se concede in audita pars ello para asegurar debidamente los efectos de la sentencia, formándose un cuaderno a parte, con copia de los principales actuados del proceso que señale el Juez que la concede y elevándose el principal al haberse concedido apelación con efecto suspensivo relativo, de la sentencia.

C. Plazos

Conforme lo estudiado existe legislaciones que establecen un plazo para solicita al Juez la actuación anticipada de la sentencia. Más hay quienes consideran que esta situación no debe darse toda vez que quien es vencedor tiene la opción de poder solicitar cuando más lo considere conveniente se ejecute la sentencia apelada, quizá por el calculo de probabilidades que tenga y no se llegue a cumplir es decir, que tenga en primer lugar la certeza de que su caso va a ser resuelto prontamente o que puede la parte llegar a cumplir la misma y que llegado el momento esa situación no se realiza, razón por la cual opta luego de un tiempo determinado, por recurrir al Juez para el cumplimiento de lo resuelto por este.

Consideramos que ello no debe ser así y que es necesario se establezca un plazo en el cual la parte pueda solicitar al Juez la actuación de la sentencia materia de grado, pues ello nos permite dar determinada seguridad jurídica a las relaciones interpartes en el proceso. Así, el Juez podrá tener también la convicción de actuar inmediatamente lo resuelto por él y que no se está a expensas de otras circunstancias que pueden variar el decurso de lo actuado. Entre la sentencia y su actuación debe mediar el menor tiempo posible pues este es el fundamento de esta institución, el darle la herramienta al Juez para que a solicitud del vencedor pueda hacer efectivo lo resuelto en su resolución final y de esta manera lograr que sus decisiones, tengan manifestación en la realidad y no se convierta en meras declaraciones.

D. Los Medios Impugnatorios
A fin de no vulnerar la mal utilizada garantía de la doble instancia, el cual constituye solamente una regla, es que se le concede al vencido la posibilidad de apelar la resolución del A quo, dentro de tercer día de efectivizada la actuación de la sentencia. La apelación concedida se realiza sin efecto suspensivo y se remite al mismo organo que conoce en grado de apelación de la sentencia, ello en el cuaderno que se formará para la actuación de la sentencia impugnada.

El cuadernillo de apelación contendrá además de las copias de lo actuado desde la presentación del escrito que solicita la actuación de la sentencia, la resolución que concede la apelación al vencido, el acto o actos que acrediten la ejecución de la misma.

El apelante deberá señalar en su escrito el perjuicio que pudiera ocasionar o que ocasiona la actuación anticipada de la resolución de grado inferior así como la irreparabilidad del mismo.

E. Efectos
El principal efecto del concesorio de la actuación de la sentencia impugnada es que, se suspende el efecto suspensivo el recurso de apelación, aquel por el cual se el priva al Juez que resolvió la causa apelada de su conocimiento, mientras espera que el superior resuelve en grado.

Se debe tener presente que conforme lo peticionado por la parte vencedora, se ha de ejecutar la sentencia de manera parcial o total, pues no existe la posibilidad de que solamente haya de ejecutarse lo no apelado, ya que el efecto suspensivo de la apelación ha quedado sin efecto al haberse concedido por el Juez de la demanda esta institución procesal.

CABALLOL señala que “la inmodificabilidad es una cualidad inherente a la resolución jurisdiccional, que decae a causa de la interposición del recursos. Prueba de que ello es así, es que en la sentencia recurrida sólo son revocables aquellos pronunciamientos directamente impugnados y en la medida en que lo han sido. Esta irrevocabilidad se tutela en nuestro ordenamiento jurídico incluso después de interpuesto el recurso por medios de los principios de congruencia de las sentencias y de non reformatio in peius”.

La institución bajo cometario puede importar la actuación de la sentencia en su integridad, o sólo respecto de una parte de ésta y con mayor razón si ese extremo no ha sido materia de medio impugnatorio por la parte vencida.

Del mismo modo deberá tenerse en cuenta el grado de irreparabilidad que pudiera sufrir la parte vencida con la actuación de la sentencia materia de apelación.

Conclusiones

a.- La posibilidad de que la sentencia, emitida en determinados procesos civiles, se actúe de manera inmediata se encuentra sustentada en la garantía a la tutela jurisdiccional efectiva y manifestada en el principio de celeridad procesal, en la etapa ejecutoria de los mismos. Por ello mediante esta institución se consolida la efectividad de los derechos fundamentales.

b.- La existencia de la institución de la actuación de la sentencia impugnada permite una mayor efectividad al proceso así como la predictibilidad de las resoluciones judiciales, pues solamente se podrán hacerse efectivas aquellas que han logrado en el devenir de los años en una reiterada decisión jurisdiccional.

c.- La actuación de la sentencia impugnada es aquel instituto procesal a través del cual se concede a la parte que ha obtenido sentencia favorable sea en primera o segunda instancia el derecho a la actuación de la decisión que lo favorece, cuando esta ha sido materia de recurso impugnatorio, suspendiendo los efectos de la impugnación hasta que resuelva el órgano en grado superior.

d.- La institución de la actuación de la sentencia impugnada no se encuentra plenamente regulada en nuestro sistema normativo procesal civil, por lo que se requiere de su estudio y se apueste por ella a fin de lograr la paz con justicia social anhelada.

e.- Si bien no se ha precisado el carácter de la institución, consideramos que esta debe ser concedida solo a iniciativa de parte.

f.- El juez competente para el conocimiento de esta figura procesal debe ser tanto el juez de primera instancia o la sala correspondiente, según la instancia en la que sea solicitada, teniendo en cuenta el órgano que expidió la resolución que lo favorece y su decisión contra la cual se ha interpuesto medio impugnatorio que tiene la finalidad de suspender sus efectos y afectar la celeridad del proceso.