La carga de la prueba en ciertos casos de responsabilidad civil.
(La doctrina de las cargas probatorias dinámicas en la jurisprudencia argentina y española).
por Marcelo J. López Mesa
SUMARIO: 1) La carga de la prueba. 2) Jurisprudencia española. 3) Jurisprudencia argentina. 4) Observaciones.
1) La carga de la prueba.
Desde antiguo se ha venido intentando reglar adecuadamente ese difícil tópico que es la atribución de la obligación de probar . Para el derecho tradicional constituía un principio invariable que las partes tienen la carga de aportar la prueba de sus afirmaciones o, en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo del propio interés. Se pensaba que el actor tenía la carga de probar lo hechos constitutivos del derecho que invocaba, y el demandado los extintivos, imperativos o modificativos que oponía a aquéllos .
Era común antaño escuchar que la carga de la prueba recae sobre quien afirma y no sobre quien niega, dada la dificultad e imposibilidad de acreditar la existencia de un hecho negativo , al punto que se afirmaba, corrientemente, que era un principio pacífico en materia procesal que, al que afirma un hecho no reconocido por el demandado, le corresponde la prueba respectiva .
Este derecho dogmático, excesivamente influído por la consideración del proceso como un combate judicial, no podía tener como correlato sino una férrea imposición del onus probandi en cabeza de quién afirmaba un hecho. No había espacio allí para las nuevas ideas, para las corrientes progresistas que finalmente vendrían a derribar esquemas vetustos, de la mano de las doctrinas de la CSJN del exceso ritual manifiesto y de la verdad jurídica objetiva, amén de las enseñanzas de importantes autores.
Al soplar de nuevos vientos, más modernamente se ha sostenido que la carga de la prueba no es otra cosa que la necesidad de probar para vencer , pudiéndose hablar con asidero del riesgo de la prueba antes que de su carga, pues el precio de no probar es perder el litigio.
Según ya se viera, antiguamente la atribución del onus probandi era rígida y se ponía en cabeza de quién afirmaba un hecho o de quién pretendía cambiar un status jurídico a través de su pretensión, pronto terminó por advertirse que necesariamente esta carga o este esfuerzo probatorio no podía sino contemplarse con un criterio flexible, puesto que no son las partes las únicas interesadas en arribar, por el camino del proceso, a la verdad real, a la verdad verdadera, por así decirlo.
Algunos autores, a manera de teorías superadoras de los principios tradicionales, comenzaron a exponer doctrinas como las del activismo de los jueces o de los deberes de colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional, que en lo esencial significaban anteponer la búsqueda de la verdad real a la vigencia absoluta e incondicionada del principio dispositivo.
En ese marco progresista surge la elaboración doctrinal de las cargas probatorias dinámicas, que si bien no significa un aporte original, viene a difundir entre nosotros ideas que datan de bastante tiempo atrás, constituyendo un mérito indudable de los Profs. Peyrano y Chiappini la divulgación de la idea y su recepción por parte de la jurisprudencia .
Para sintetizar la elaboración en pocas ideas, puede decirse que:
a) Las partes carecen del derecho de permanecer ensimismadas en el proceso, escudándose en una cerrada negativa de las alegaciones de la contraria.
b) La carga de la prueba puede recaer en cabeza del actor o del demandado según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes.
b) La carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producir la prueba.
c) La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandado.
d) La superioridad técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacia quién se halla en mejores condiciones de probar.
He aquí sucintamente expuesta la doctrina. Nuestra opinión sobre la misma habrá de encararse en el último acápite.
2) Jurisprudencia española
En tren de analizar la cuestión del onus probandi en la Madre Patria , es menester retener lo que sigue:
1) El precepto legal fundamental de adjudicación del onus probandi, a diferencia de lo que ocurre entre nosotros, no está contenido en el Código Procesal sino en el Código Civil. El Código Civil español en su artículo 1214 , determina quien debe probar, aunque lo hace respecto de la prueba de las obligaciones. Sin embargo, esa es la regla sustancial en materia de carga de la prueba, ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil (el CPCyC español) en la Sección IV del Libro II del Título II sólo prevé lo relativo a la apertura a prueba, el término probatorio y los medios de prueba (arts. 550 a 666), mas nada dice sobre la carga de la prueba .
2) La postura tradicional, apegándose al texto del art. 1214 CC, ha sostenido que Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos del derecho que reclama, y al demandado la prueba de los hechos modificativos y extintivos que aduzca .
3) Pero así como el criterio anterior es la tesitura corriente o tradicional, también reiteradamente ha dejado sentado la Sala Civil del Tribunal Supremo de España que lo que el art. 1214 CC establece respecto de la carga de la prueba, no es un criterio inflexible y sí, por el contrario, adaptable a las exigencias de cada caso, atendiendo a la naturaleza de los hechos alegados o rechazados por las partes, a la facilidad o dificultad de probar, etc .
En similar sentido ha dicho el Tribunal Supremo que los principios o normas que regulan la carga de la prueba no son absolutos, pues tal carácter sería incompatible con la facultad que asiste al Juzgador en orden al examen y valoración de las pruebas practicadas a instancia de cualquiera de las partes y de la actitud sincera o evasiva que éstas adopten durante el proceso . También que los principios rectores de la carga de la prueba, son siempre supletorios y flexibles .
4) Pero así como el venerable Tribunal con sede en Madrid sostiene una idea conservadora como principio general en materia de exigencia probatoria, lo cual a nivel de principio informador del ordenamiento es correcto, también desde antiguo cuando ha hecho falta a los efectos de lograr una justicia verdadera en la causa respectiva ha ido mucho más allá dio al hacerse eco de posiciones progresistas en su jurisprudencia, sosteniendo que el onus probandi no está sujeto a reglas fijas e invariables, debiéndose tener en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo . Y bueno es reparar que según las propias citas que efectúa el Supremo en sus sentencias modernas, esa línea directriz data al menos de 1935.
5) Lo que entre nosotros se conoce como cargas probatorias dinámicas, no constituye ninguna novedad en la Madre Patria, donde el Pretorio ha considerado desde antiguo que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte .
6) Con diferentes fórmulas el Tribunal Supremo de España ha receptado un criterio de flexibilidad del onus probandi, en virtud de la obligación de colaborar con el órgano judicial en el desentrañamiento de la verdad real que pesa sobre los litigantes. Se ha acudido a ideas como el principio de facilidad, el deber de quien tiene normalmente la posibilidad de probar, etc.
Avanzando un poco en este sentido, diremos que es una dirección jurisprudencial consolidada en España que la prueba debe exigirse de quien la pueda tener normalmente a su disposición .
7) Respecto de la interpretación del art. 1214 Cód. Civil, ha sostenido el Supremo que la doctrina general elaborada respecto de la carga de la prueba y que encuentra expresión en el art. 1214 CC puede sintetizarse señalando que cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor; esta regla puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, pueden ser o resultar de difícil acreditamiento para la otra
8) Por otro camino el Tribunal Constitucional ha arribado a idéntico resultado al considerar que cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso -art. 118 Const. Española- conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad .
9) Finalmente, respecto de las consecuencias de no probar, el Tribunal Superior de la Región de Navarra, sostuvo que el principio procesal de la carga de la prueba no se refiere a quien de las partes litigantes debe probar los hechos necesitados de prueba, sino, en el supuesto de ausencia de ella, cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias de esta falta de prueba, conforme tiene declarado el TS, al manifestar que la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el de señalar las consecuencias de la falta de prueba .
3) Jurisprudencia argentina
En la jurisprudencia argentina referida a la carga de la prueba pueden señalarse algunas líneas directrices consolidadas:
1) Las ideas tradicionales en materia de onus probandi han ido cediendo paso a nuevas posiciones, al punto que «hoy se habla de cargas probatorias dinámicas, vale decir que, descartando los apriorismos propios del sistema tradicional, la carga de la prueba puede recaer en cabeza del actor o del demandado según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes» .
Modernas doctrinas desde hace unos doce o quince años han venido dando cuenta de la necesidad de considerar que la carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producirla -doctrina de las cargas probatorias dinámicas- que consiste en que debe probar los extremos fácticos implicados en la litis quien se halla en mejor situación para hacerlo, con prescindencia del lugar que ocupe en la contienda .
Nuestra jurisprudencia ha sostenido también que:
a) Si, en el caso, medió una locación de obra sin ajuste de precio entre el actor y demandado, iniciando aquél una acción de cobro por diferencias adeudadas por las prestaciones efectuadas, no puede el accionado alegar que el precio es un hecho constitutivo, debiendo probarse -por ende- por el actor reclamante, si al contestar la demanda invocó un hecho impeditivo -precio menor al reclamado por el actor. En consecuencia con ello, él no podía desentenderse de la prueba del precio. Mas, aunque así no fuera, en el moderno derecho procesal se acabaron las reglas absolutas en materia de carga probatoria, por el contrario predomina el principio de las cargas probatorias dinámicas según el cual, se la coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla; no hay conceptos rígidos sino búsqueda de la solución justa .
b) En el derecho procesal moderno se acabaron las reglas absolutas en materia de carga probatoria, por el contrario predomina el principio de las cargas probatorias dinámicas, según el cual, se la coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirlas, no habiendo conceptos rígidos sino búsqueda de la solución justa .
2) Es hoy un principio recibido que «Las partes carecen del derecho de permanecer ensimismadas en el proceso, escudándose en una cerrada negativa de las alegaciones de la contraria. A partir de algunos fallos de la S.C.B.A., de la S.C. de Santa Fé y de algunas contribuciones doctrinales, ha cobrado vigor en nuestro ordenamiento la idea conocida como "doctrina de las cargas probatorias dinámicas", que consiste en que debe probar los extremos fácticos implicados en la litis, quien se halla en mejor situación para hacerlo, con prescindencia del lugar que ocupe en la contienda .
3) En materia de responsabilidad del médico por mala praxis la idea de las cargs dinámicas ha sido empleada con asiduidad: En ese terreno se ha dicho que «el "favor probationis" o la "teoría de las cargas probatorias dinámicas" se inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es harto deficiente y los demandados integran un grupo médico .
Nuestros tribunales han sostenido también que:
a) Si se probó fehacientemente que la historia clínica estaba plagada de deficiencias y de omisiones, este hecho es imputable a todos los médicos que intervinieron directamente en la atención del paciente, al medico jefe de guardia y al médico jefe del departamento (conf. Luna Maldonado, «Problemas legales de la historia clínica en el marco hospitalario" en «Algunas cuestiones relacionadas con la titularidad y uso de las historias clínicas", ed Asociación "Igualatorio médico quirúrgico y de especialidades", Bilbao - España, 1987, p.5 y sigtes. y De Angel Yagüez, «Problemas legales de la historia clínica en el marco hospitalario", id. p.13 y sigtes.). Si el médico jefe de guardia no revisó al paciente y ordenó una transfusión, es responsable de que ésta no se ejecutara o se controlara por médicos. El "favor probationis" o la "teoría de las cargas probatorias dinámicas", ante el cúmulo de hechos inclina más allá de todo elemento presuncional por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es harto deficiente y los accionados integran un grupo médico (conf. C.N.Civ. Sala D, "Fernández Russo c/ Hospital Ramos Mejía", 8/8/89, J.A. del 18/4/90). La presunción de culpa apuntada que es autónoma en relación con la aplicación de la regla del "favor probationes" es individual, para cada partícipe, y no colectiva. Si los médicos accionados no probaron las eximentes de responsabilidad apropiadas: la causa ajena en el primer supuesto, y la no culpa en el segundo caso, todos son responsables del daño ocasionado a consecuencia de la muerte del paciente .
b) La carga probatoria de la existencia de los presupuestos de la responsabilidad, viene dada por el art. 375 del Cód. de Proced. Civil y Comercial, aunque últimamente se ha venido abriendo paso la concepción de las llamadas "cargas probatorias dinámicas", que pone el peso de la prueba también en cabeza de la parte que está en mejores condiciones de aportar elementos de convicción, en virtud de que su situación, en principio, es de superioridad técnica con respecto a la contraparte. Así, en ciertos supuestos extremos, el profesional demandado tendrá la carga exclusiva o concurrente de demostrar que obró diligentemente, o de que la causa del daño no se asienta en su actuación, o que no existe relación de causalidad adecuada entre hecho u omisión calificados de pulposos y el perjuicio .
c) El médico demuestra la no culpa probando como hizo el diagnóstico, el haber empleado conocimientos y técnicas aceptables, haber suministrado o recetado la medicación correcta, haber hecho la operación que correspondía y como correspondía, haber controlado debidamente al paciente, etc.. Como puede verse son todos hechos positivos de fácil prueba para el médico. Lo difícil es que el paciente pruebe la ausencia de estos hechos porque así entonces estaríamos ante la prueba de hechos negativos. Frente a esta realidad cobra cuerpo el concepto de las cargas probatorias dinámicas. Tampoco se trata ahora de hacer recaer todo sobre el profesional. En realidad, el reparto de la carga de la prueba, poniendo la demostración de ciertos hechos a cargo del profesional y la de ciertos otros hechos a cargo del paciente, satisface imperativos de justicia y se inscribe en la búsqueda de la verdad real, como quehacer compartido por las partes de una controversia. Cada uno trata de convencer al Juez sobre la verdad de lo que conoce, aprehendiendo también lo relativo a la facilidad o a la dificultad de las pruebas .
d) En los casos en que se halla en juego la responsabilidad médica, si bien cabe entender involucrada la carga de probar el modo de su desempeño por parte de los profesionales que han intervenido,- por aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas- ello no significa que los damnificados se hallen eximidos de aportar elementos de juicio coadyuvantes, pues, como ya dije, si bien no disponen, generalmente, de pruebas directas, cuentan con diversos medios a su alcance, entre los que se hallan, con importante gravitación, las presunciones que puedan generarse a través de la existencia de indicios susceptibles de producirlas (art. 163 inc. 5 del C.P.C.) .
e) La teoría de las cargas probatorias dinámicas, que hace descansar la actividad acreditante de un hecho en quien se encuentra en mejores condiciones de demostrarlo, resulta de beneficiosa aplicación, especialmente en supuestos en que se debate un accionar culposo del establecimiento asistencial, a cuyo respecto, entonces, por ser quien cuenta con los antecedentes, estudios y prácticas realizadas, debe ser impuesta la carga de justificar que ha desplegado todos los conocimientos técnicos, aptitud y diligencia que el caso requería.
4) También en el ámbito del negocio simulado, se ha hecho un uso intenso de esta herramienta. Se ha decidido que «la atribución del carácter de simulado a un negocio provoca que resulte de aplicación la doctrina de las cargas probatorias dinámicas; ellas generan un desplazamiento de la carga probatoria entre actor y demandado, de modo dinámico, atendiendo a la mejor posibilidad de uno y otro de probar (LL. 1994-E-652 y ss). Esta doctrina exige que quien aparece vinculado a un negocio reputado fraudulento o simulado no puede permanecer impasible o a la defensiva, sino que debe colaborar con el órgano judicial para despejar toda duda, contribuyendo decisivamente a acreditar el carácter real y no simulado de la operación.
5) Lo propio ocurre en el marco de un contrato de trabajo, donde las partes no se hallan en un pie de igualdad y al obrero puede resultarle diabólica la prueba de determinados extremos que al patrón no le significan esfuerzo alguno.
Por ello se ha dicho que «el hecho de que no se haya probado fehacientemente el horario de trabajo, no hay porqué cargarlo exclusivamente en el trabajador. Modernas doctrinas dan cuenta de la necesidad de considerar que la carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producirla. La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en que debe probar los extremos fácticos implicados en la litis, quien se halla en mejor situación para hacerlo, con prescindencia del lugar que éste ocupe en la contienda .
6) Accidentes de automotores: El reconocimiento prestado por el codemandado que conducía el vehículo embistente no perjudica al codemandado indicado como su principal. Sin embargo tal confesión, aun ficta, constituye una presunción, que unida al hecho de que ambos (conductor y alegado principal) hicieron la denuncia de choque, imponía al segundo, por el peso de las llamadas cargas dinámicas de la prueba a desplegar, una activa tarea probatoria para erradicar tales sospechas .
7) En el ámbito previsional se ha considerado que, sin desmedro de las finalidades especificas del derecho previsional y de la seguridad social como materia de naturaleza típicamente alimentaria, hacer recaer siempre en el ente administrativo la carga de la prueba implica un criterio netamente mecanicista, incompatible con la doctrina procesal más moderna y actualizada donde no rigen reglas absolutas en materia probatoria, requiriéndose la colaboración de los interesados por aplicación del principio de las "cargas probatorias dinámicas", colocando la carga de la prueba en cabeza de quien está en mejores condiciones para producirla
8) Con exceso de entusiasmo, según nosotros creemos, se ha dicho también que en el moderno derecho procesal se acabaron las reglas absolutas en la materia, por el contrario, predomina el principio de las "cargas probatorias dinámicas", según la cual se coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, es decir, no hay preceptos rígidos, sino la búsqueda de la solución justa según las circunstancias del caso .
4) Observaciones.
La doctrina de las cargas probatorias dinámicas viene siendo aplicada entre nosotros, de más en más, desde hace varios años; consiste, llanamente explicada, en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandada.
Como dijéramos supra, se ha juzgado que la superioridad técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacia quién se halla en mejores condiciones de probar .
Quién puede dudar que la exigencia de colaboración de las partes con el tribunal, fundamento de la idea de las cargas dinámicas, constituye un principio valioso y una idea de utilidad; pero, como dijéramos en una anterior contribución nuestra , teniendo a la vista el excesivo entusiasmo que suelen despertar últimamente algunas novedades en nuestros foros, mantenemos cierta reserva sobre la utilización práctica de las cargas dinámicas, instituto que algunos juzgan independiente y aplican en forma extensiva a supuestos que nada tienen que ver con su original cometido, generando con ello una peligrosa tendencia.
No debe olvidarse que se requiere obrar con cautela, dado que el litigante toma conocimiento efectivo de lo que se esperaba de él, a mérito de su deber de colaboración con el órgano judicial, recién al momento de la sentencia y no antes, al no realizarse en la casi generalidad de nuestros foros una audiencia preliminar de decantación de la prueba.
En los contados ordenamientos procesales que establecen la audiencia previa, ella resulta una ocasión invalorable para que el juez indique a las partes qué es lo que se espera de ellas en el procedimiento probatorio y cuáles son las consecuencias de no colaborar con el juzgador en el esclarecimiento de la plataforma fáctica del litigio que se le llevó a resolución.
En los restantes ordenamientos, que como el nuestro no preveen la audiencia preliminar el Juez debe obrar con particular prudencia, dado que esta creación pretoriana desplaza el principio general sentado por el art. 377 CPCyC, no pudiéndose sorprender al litigante.
Propiciamos por ello el uso estricto de la idea, acotado a aquellos casos donde su empleo tenga por finalidad la de impedir una injusticia flagrante o remediar una decisiva imposibilidad o grave dificultad probatoria, constituyendo arquetípicamente supuestos tales los casos de mala praxis médica y la acción de simulación.
Bueno es recordar que se trata de una herramienta excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva. En los casos normales, donde no exista preeminencia de una parte, o se trate de una cuestión rutinaria, debe estarse a las máximas corrientes en materia de carga de la prueba, so pena de desnaturalizar el instituto y violar la normativa.
Lo visto hasta aquí permite dejar sentado, que ideas como las de las cargas probatorias dinámicas no son originarias de estas tierras y reconocen fáciles correspondientes extranjeros. Por ello nos pareció de algún interés reflejar en una breve sistematización los precedentes del Tribunal Supremo de España sobre la carga de la prueba, que creemos acercan algún elemento al debate.
Prof. Dr. Marcelo López Mesa
Prof. Titular de Derecho Civil II
Artículos con la etiqueta responsabilidad civil
La carga de la prueba en ciertos casos de responsabilidad civil.
mayo 09, 2011Solidaridad y litisconsorcio en la responsabilidad civil extracontractual
mayo 05, 2011
Solidaridad y litisconsorcio en la responsabilidad civil extracontractual
Comparte este artículo en las redes sociales
http://www.iuriscivilis.com/2009/10/solidaridad-y-litisconsorcio-en-la.html
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tiene declarada, de forma reiterada, la aplicación de la solidaridad en lo referente a la responsabilidad civil extracontractual. La aplicabilidad de las reglas de la solidaridad responde a razones de seguridad e interés social, por cuanto constituye un medio para asegurar la protección de la víctima.
La solidaridad de la responsabilidad aquiliana se impone en aquéllos supuestos en que, interviniendo una pluralidad de personas con concurrencia causal en la producción del daño no resulta factible individualizar las respectivas conductas ni establecer las distintas responsabilidades de cada uno. Evidentemente este mecanismo funcionará al margen de las distintas reclamaciones que puedan hacerse entre ellos, las cuales pertenecen al ámbito de su relación ad intra. que es ajena al proceso en que la condena solidaria se impuso (entre otras, STS de 17 marzo de 2006 y de 7 de diciembre de 2006).
Ahora bien, esta concurrencia causal no impide, como señala acertadamente las STS de 8 de febrero de 1994 y de 27 de marzo de 2002, la existencia de una pluralidad de sujetos y de conductas u omisiones que pueden ser independientes, autónomas, simultáneas o sucesivas. En cualquier caso, esta pluralidad de agentes y comportamientos deben de concurrir o concatenarse en la producción del resultado dañoso. No se requiere que sean concausas y sí que tengan un valor relevante en dicha producción. De esta forma, quedarán excluidos aquéllos comportamientos que puedan tener un carácter secundario, entendiendo por causa no sólo la cooperación material, sino también la situación fáctica o jurídica que conduce a la unidad de responsabilidad. En estos casos, se mantendrá la solidaridad aun tratándose de actos independientes de los deudores que provocan el daño y se impone aquélla cuando se deduce de la naturaleza de la obligación siempre que cada deudor esté individualmente sujeto al complimiento íntegro de la obligación.
En este sentido, como señala la STS de 7 de septiembre de 2006, la denominada solidaridad impropia ha sido aplicada de forma tradicional y casi general en materia de responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil (vid. artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación), en la fianza mercantil y en la responsabilidad extracontractual. Así, mencionando alguna sentencia del Tribunal Supremo de hace algunos años, resulta interesante destacar la de 17 de junio de 1985, que se refería a un supuesto de concurrencia de varias causas, unas atribuidas a la dirección y otras a la ejecución de una obra, sin posibilidad de discernir o precisar las consecuencias dañosas derivadas de cada incumplimiento, por lo que se declara la responsabilidad solidaria de todas ellas frente al dueño de la obra.
Por el contrario, cuando no hay concurrencia causal única y sí posibles acciones u omisiones convergentes y ha podido concretarse e individualizarse su repercusión y relevancia con respecto al resultado, es cuando no procede decretar la responsabilidad solidaria de la obligación de los demandados frente a los perjudicados, por lo que se impone la necesidad de especificar el grado de participación que en la causación de un daño tienen los que se consideran causantes del mismo y si esta circunstancia queda perfectamente determinada, la solidaridad queda sustituida por la mancomunidad de cada partícipe. Esta solidaridad es conocida como impropia, en contraposición a la propia, pues no tiene su origen en la ley o en un pacto expreso o tácito, sino que nace con la sentencia de condena (vid STS de 7 de diciembre de 2006).
En concreto, el Fundamento Jurídico Cuarto de la STS de 14 de marzo de 2003 señala que:
«la doctrina ha reconocido junto a la denominada "solidaridad propia", regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes) que viene impuesta, con carácter predeterminado, "ex voluntate" o "ex lege", otra modalidad de la solidaridad, llamada "impropia" u obligaciones "in solidum" que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades (...)»
La especial consideración entre la solidaridad propia e impropia tiene importantes repercusiones en orden a la prescripción de las acciones. La más esencial es que no se apliquen todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en especial, el artículo 1974 del Código Civil, en su párrafo primero que literalmente señala que: «La interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores».
En este sentido, la STS de 14 de marzo de 2003, siendo ponente D. José Almagro Nosete, realiza una transcripción de una consulta sobre la cuestión jurídica a debatir, formulada a la Junta General de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo de 2003. Así por mayoría de votos la citada Junta adoptó la conclusión siguiente:
"el párrafo primero del artículo 1.974 del Código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente (...) sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado»
Y el Fundamento Jurídico Cuarto que:
«(...) A esta última especie de solidaridad no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1.974 del Código civil en su párrafo primero, mucho menos, cuando el hecho alegado quedó imprejuzgado, por propia definición, respecto de los que no fueron traídos al proceso, basándose en una presunta responsabilidad "in solidum" (la solidaridad no se presume conforme al artículo 1.137 del Código civil), que fue declarada para unos sujetos distintos de los luego por designio del reiteradamente actor vinculados, a los que no puede extenderse la singularidad de un pronunciamiento que se establece con base en las circunstancias fácticas alegadas y probadas en el asunto previo, sin que fuera de tal condena, precisamente, por inexistencia del expresado vínculo antecedente "ex voluntate" o "ex lege", puedan formularse representaciones unilaterales de solidaridad sin causa demostrada.»
Y, el Fundamento Jurídico Segundo de la anterior sentencia de 7 de diciembre de 2006, arriba referenciada, señala que:
«La STS de 11 de noviembre de 1991 ha ratificado la posición recién explicada.
El sub-ingreso del asegurador en la posición del asegurado, en lo que se refiere al crédito contra el tercero perjudicado, implica que los actos realizados por el asegurado para la interrupción de la prescripción antes de que se produzca la subrogación favorecen al asegurador que le sucede, como se dice, en la misma posición jurídica que tenía respecto al tercero; no obstante la obligación del asegurador con su asegurado y la del tercero con éste son completamente dis tintas y no hay solidaridad entre ellos, ya que los actos de interrupción de la prescripción, realizados por el asegurado frente al asegurador, no inciden por sí solos en la interrupción de la prescripción frente al tercero (así, la STS de 13 de octubre de 1994 ha declarado que la acción en que se subrogó el asegurador había prescrito porque el asegurado no había interrumpido la prescripción frente al tercero, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 1974 del Código Civil ).»
Por otra parte, es relativamente frecuente la presentación de determinadas demandas dirigidas frente a un número considerable de partes, propiciado, quizá, por un desconocimiento del concepto de legitimación o de litisconsorcio y el temor a que finalmente se acoja la excepción de falta de litisconsorcio, impidiendo entrar en el conocimiento del fondo del asunto. Un ejemplo de todo esto son las demandas conjuntas frente a la aseguradora y el asegurado ignorando no sólo la especial relación que se establece entre una y otro, sino la acción directa que el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro autoriza a formular exclusivamente frente a la aseguradora. Un procedimiento judicial de estas características no sólo complica y ralentiza su tramitación, sino que lo encarece considerablemente si a la desestimación de la demanda formulada contra alguno de los demandados se añade la preceptiva condena en costas, en aplicación de la regla del vencimiento expresada en el artículo 384 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.
Por todo ello, cabe concluir que la presencia de diversos sujetos en la producción del daño mediante la culpa extracontractual, en cuanto que puede dar lugar a una solidaridad impropia, no invalida la relación jurídica procesal porque no haya demandado alguno de los posibles responsables. El perjudicado puede dirigir su acción contra todos o algunos de los presuntos responsables civiles, sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se puedan utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes.
En este sentido, la STS de 7 de septiembre de 2006, siendo ponente D. Juan Antonio Xiol Ríos, el Fundamento Jurídico Noveno, letra c) señala en referencia a la situación de litisconsorcio que:
«La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por no ser escindible la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la resolución que se dicte en el proceso. Es una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio e impidiendo sentencias contradictorias (SSTS de 4 de noviembre de 2002, 2 de abril de 2003, 18 de junio de 2003 y, entre las más recientes, 21 de enero de 2006 y 31 de mayo de 2006 ) (...) que requiere para su apreciación que entre los litisconsortes exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal (SSTS de 30 de junio de 1967, 6 de diciembre de 1977, 24 de noviembre de 1998, 28 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución (SSTS de 4 de junio de 1999 y 30 de septiembre de 1999 ) de manera directa y no meramente refleja (SSTS de 2 de abril de 2003, y 18 de junio de 2003, 22 de abril de 2005 y 21 de marzo de 2006, recurso núm. 2627/99 )».
Y, en referencia a la oportunidad de demandar o no a todos los responsables continua la sentencia señalando que:
«es doctrina consolidada que la participación de diversos agentes en la producción del daño mediante culpa extracontractual, en cuanto ordinariamente puede dar lugar a una solidaridad impropia, no exige que se demande a todos los posibles responsables (SSTS de 18 de diciembre de 2003, 2 de febrero de 2004 y, entre las más recientes, SSTS de 31 de mayo de 2006 y 18 de abril de 2006 ) y menos aún en los casos en los cuales concurre una Administración pública, respecto de la cual el título de imputación de la responsabilidad extracontractual es de distinta naturaleza del aplicable a los particulares. Como es bien sabido, la denominada solidaridad impropia ha sido aplicada tradicionalmente, y de forma casi general, en tres ámbitos: la responsabilidad decenal del artículo 1591 CC, la fianza mercantil y la responsabilidad civil extracontractual.»
Fuente Consultada:
José Antonio Seijas Quintana. Responsabilidad Civil. Aspectos fundamentales. Editorial Sepín. 2007. Páginas 55 a 58.
Comparte este artículo en las redes sociales
http://www.iuriscivilis.com/2009/10/solidaridad-y-litisconsorcio-en-la.html
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tiene declarada, de forma reiterada, la aplicación de la solidaridad en lo referente a la responsabilidad civil extracontractual. La aplicabilidad de las reglas de la solidaridad responde a razones de seguridad e interés social, por cuanto constituye un medio para asegurar la protección de la víctima.
La solidaridad de la responsabilidad aquiliana se impone en aquéllos supuestos en que, interviniendo una pluralidad de personas con concurrencia causal en la producción del daño no resulta factible individualizar las respectivas conductas ni establecer las distintas responsabilidades de cada uno. Evidentemente este mecanismo funcionará al margen de las distintas reclamaciones que puedan hacerse entre ellos, las cuales pertenecen al ámbito de su relación ad intra. que es ajena al proceso en que la condena solidaria se impuso (entre otras, STS de 17 marzo de 2006 y de 7 de diciembre de 2006).
Ahora bien, esta concurrencia causal no impide, como señala acertadamente las STS de 8 de febrero de 1994 y de 27 de marzo de 2002, la existencia de una pluralidad de sujetos y de conductas u omisiones que pueden ser independientes, autónomas, simultáneas o sucesivas. En cualquier caso, esta pluralidad de agentes y comportamientos deben de concurrir o concatenarse en la producción del resultado dañoso. No se requiere que sean concausas y sí que tengan un valor relevante en dicha producción. De esta forma, quedarán excluidos aquéllos comportamientos que puedan tener un carácter secundario, entendiendo por causa no sólo la cooperación material, sino también la situación fáctica o jurídica que conduce a la unidad de responsabilidad. En estos casos, se mantendrá la solidaridad aun tratándose de actos independientes de los deudores que provocan el daño y se impone aquélla cuando se deduce de la naturaleza de la obligación siempre que cada deudor esté individualmente sujeto al complimiento íntegro de la obligación.
En este sentido, como señala la STS de 7 de septiembre de 2006, la denominada solidaridad impropia ha sido aplicada de forma tradicional y casi general en materia de responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil (vid. artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación), en la fianza mercantil y en la responsabilidad extracontractual. Así, mencionando alguna sentencia del Tribunal Supremo de hace algunos años, resulta interesante destacar la de 17 de junio de 1985, que se refería a un supuesto de concurrencia de varias causas, unas atribuidas a la dirección y otras a la ejecución de una obra, sin posibilidad de discernir o precisar las consecuencias dañosas derivadas de cada incumplimiento, por lo que se declara la responsabilidad solidaria de todas ellas frente al dueño de la obra.
Por el contrario, cuando no hay concurrencia causal única y sí posibles acciones u omisiones convergentes y ha podido concretarse e individualizarse su repercusión y relevancia con respecto al resultado, es cuando no procede decretar la responsabilidad solidaria de la obligación de los demandados frente a los perjudicados, por lo que se impone la necesidad de especificar el grado de participación que en la causación de un daño tienen los que se consideran causantes del mismo y si esta circunstancia queda perfectamente determinada, la solidaridad queda sustituida por la mancomunidad de cada partícipe. Esta solidaridad es conocida como impropia, en contraposición a la propia, pues no tiene su origen en la ley o en un pacto expreso o tácito, sino que nace con la sentencia de condena (vid STS de 7 de diciembre de 2006).
En concreto, el Fundamento Jurídico Cuarto de la STS de 14 de marzo de 2003 señala que:
«la doctrina ha reconocido junto a la denominada "solidaridad propia", regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes) que viene impuesta, con carácter predeterminado, "ex voluntate" o "ex lege", otra modalidad de la solidaridad, llamada "impropia" u obligaciones "in solidum" que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades (...)»
La especial consideración entre la solidaridad propia e impropia tiene importantes repercusiones en orden a la prescripción de las acciones. La más esencial es que no se apliquen todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en especial, el artículo 1974 del Código Civil, en su párrafo primero que literalmente señala que: «La interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores».
En este sentido, la STS de 14 de marzo de 2003, siendo ponente D. José Almagro Nosete, realiza una transcripción de una consulta sobre la cuestión jurídica a debatir, formulada a la Junta General de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo de 2003. Así por mayoría de votos la citada Junta adoptó la conclusión siguiente:
"el párrafo primero del artículo 1.974 del Código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente (...) sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado»
Y el Fundamento Jurídico Cuarto que:
«(...) A esta última especie de solidaridad no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1.974 del Código civil en su párrafo primero, mucho menos, cuando el hecho alegado quedó imprejuzgado, por propia definición, respecto de los que no fueron traídos al proceso, basándose en una presunta responsabilidad "in solidum" (la solidaridad no se presume conforme al artículo 1.137 del Código civil), que fue declarada para unos sujetos distintos de los luego por designio del reiteradamente actor vinculados, a los que no puede extenderse la singularidad de un pronunciamiento que se establece con base en las circunstancias fácticas alegadas y probadas en el asunto previo, sin que fuera de tal condena, precisamente, por inexistencia del expresado vínculo antecedente "ex voluntate" o "ex lege", puedan formularse representaciones unilaterales de solidaridad sin causa demostrada.»
Y, el Fundamento Jurídico Segundo de la anterior sentencia de 7 de diciembre de 2006, arriba referenciada, señala que:
«La STS de 11 de noviembre de 1991 ha ratificado la posición recién explicada.
El sub-ingreso del asegurador en la posición del asegurado, en lo que se refiere al crédito contra el tercero perjudicado, implica que los actos realizados por el asegurado para la interrupción de la prescripción antes de que se produzca la subrogación favorecen al asegurador que le sucede, como se dice, en la misma posición jurídica que tenía respecto al tercero; no obstante la obligación del asegurador con su asegurado y la del tercero con éste son completamente dis tintas y no hay solidaridad entre ellos, ya que los actos de interrupción de la prescripción, realizados por el asegurado frente al asegurador, no inciden por sí solos en la interrupción de la prescripción frente al tercero (así, la STS de 13 de octubre de 1994 ha declarado que la acción en que se subrogó el asegurador había prescrito porque el asegurado no había interrumpido la prescripción frente al tercero, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 1974 del Código Civil ).»
Por otra parte, es relativamente frecuente la presentación de determinadas demandas dirigidas frente a un número considerable de partes, propiciado, quizá, por un desconocimiento del concepto de legitimación o de litisconsorcio y el temor a que finalmente se acoja la excepción de falta de litisconsorcio, impidiendo entrar en el conocimiento del fondo del asunto. Un ejemplo de todo esto son las demandas conjuntas frente a la aseguradora y el asegurado ignorando no sólo la especial relación que se establece entre una y otro, sino la acción directa que el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro autoriza a formular exclusivamente frente a la aseguradora. Un procedimiento judicial de estas características no sólo complica y ralentiza su tramitación, sino que lo encarece considerablemente si a la desestimación de la demanda formulada contra alguno de los demandados se añade la preceptiva condena en costas, en aplicación de la regla del vencimiento expresada en el artículo 384 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.
Por todo ello, cabe concluir que la presencia de diversos sujetos en la producción del daño mediante la culpa extracontractual, en cuanto que puede dar lugar a una solidaridad impropia, no invalida la relación jurídica procesal porque no haya demandado alguno de los posibles responsables. El perjudicado puede dirigir su acción contra todos o algunos de los presuntos responsables civiles, sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se puedan utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes.
En este sentido, la STS de 7 de septiembre de 2006, siendo ponente D. Juan Antonio Xiol Ríos, el Fundamento Jurídico Noveno, letra c) señala en referencia a la situación de litisconsorcio que:
«La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por no ser escindible la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la resolución que se dicte en el proceso. Es una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio e impidiendo sentencias contradictorias (SSTS de 4 de noviembre de 2002, 2 de abril de 2003, 18 de junio de 2003 y, entre las más recientes, 21 de enero de 2006 y 31 de mayo de 2006 ) (...) que requiere para su apreciación que entre los litisconsortes exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal (SSTS de 30 de junio de 1967, 6 de diciembre de 1977, 24 de noviembre de 1998, 28 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución (SSTS de 4 de junio de 1999 y 30 de septiembre de 1999 ) de manera directa y no meramente refleja (SSTS de 2 de abril de 2003, y 18 de junio de 2003, 22 de abril de 2005 y 21 de marzo de 2006, recurso núm. 2627/99 )».
Y, en referencia a la oportunidad de demandar o no a todos los responsables continua la sentencia señalando que:
«es doctrina consolidada que la participación de diversos agentes en la producción del daño mediante culpa extracontractual, en cuanto ordinariamente puede dar lugar a una solidaridad impropia, no exige que se demande a todos los posibles responsables (SSTS de 18 de diciembre de 2003, 2 de febrero de 2004 y, entre las más recientes, SSTS de 31 de mayo de 2006 y 18 de abril de 2006 ) y menos aún en los casos en los cuales concurre una Administración pública, respecto de la cual el título de imputación de la responsabilidad extracontractual es de distinta naturaleza del aplicable a los particulares. Como es bien sabido, la denominada solidaridad impropia ha sido aplicada tradicionalmente, y de forma casi general, en tres ámbitos: la responsabilidad decenal del artículo 1591 CC, la fianza mercantil y la responsabilidad civil extracontractual.»
Fuente Consultada:
José Antonio Seijas Quintana. Responsabilidad Civil. Aspectos fundamentales. Editorial Sepín. 2007. Páginas 55 a 58.
ALGUNOS ALCANCES DE LA EVOLUCION DE RESPONSABILIDAD CIVIL
mayo 05, 2011
AUTOR : Abogado CARLOS DANIEL URQUIZO MAGGIA
Maestrista en Derecho Civil y Comercial
Especialista en Gestión Pública Nacional, Regional y Local
Docente Universitario
Asesor de Empresas Mineras
Presidente de la Asociación Civil ONG “Agencia Peruana Internacional
Para el Desarrollo Social y la Educacion” APIDES
http://www.alipso.com/monografias2/RESPONSABILIDAD_CIVIL_EXTRACONTRACTUAL_EN_EL_PERU/index.php
RESUMEN
La investigación trata sobre la responsabilidad civil extracontractual, un breve estudio de los antecedentes y su aplicación doctrinaria y jurisprudencial desde el derecho civil peruano.
TRABAJO REALIZADO EN LIMA – PERU EN EL AÑO 2007
ALGUNOS ALCANCES DE LA EVOLUCION DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Si nos remontamos a los primeros grupos humanos, la venganza era un mecanismo privado mediante el cual se castigaba a quien causaba daño al ofensor, es decir la venganza era personal, no intervenía la sociedad.
La Ley del Talión “ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie” daba al ofendido la aprobación para vengar la ofensor, en etapas históricas posteriores, la víctima del daño comenzó a perdonar al agresor a cambio de una suma de dinero literalmente aceptada.
Para algunos tratadistas según señala Alfonso Orasmos el momento histórico en que el ofendido perdonaba al agresor a cambio de algo se estableció la incipiente relación entre él deber de responder y la obligación de resarcir el daño. Uno de los preceptos de las XII Tablas lo señalaba “Mutilado el miembro, si no hay transacción, impónganse al autor la Ley del Talión”
La propia Ley de las XII Tablas, iba establecer cambien la transición entre la composición voluntaria y la legal existían ciertos delitos establecidos para los cuales la posibilidad de escoger entre la venganza o la suma de dinero, era voluntaria, en cambio, para actos ilícitos la autoridad imponía una suma de dinero que el ofendido debía aceptar y el ofensor tenia que pagar, como por ejemplo lo señala IGNACIO MORALES :
Tabla III
El depositario que dolosamente malversare él deposito, pague el daño causado.
Tabla VII
Quien perjudicare sin derecho o por casualidad, este tenido al resarcimiento del daño.
Tabla VIII
Con el daño causado injustamente.....(como no sea por accidente fortuito), condénese a la reparación.
Justiniano considero necesario precisar de una manera elemental los principios de la jurisprudencia, para tal efecto comisiono a Triboniano, Teófilo y Doroteo para que llevarán a cabo tal encargo, publicando el 21 de noviembre de l año 533 con el nombre de Institutas o Instituciones. Los dos primeros títulos del primer libro hablan de la justicia, de la jurisprudencia y el derecho en general, los veinticuatro libros siguientes se refieren al derecho de personas, por su parte el segundo y tercer libro hasta el libro decimocuarto tratan de las cosas, el libro cuarto habla de las obligaciones de los contratos, cuasi contratos delitos,
Luego de muchas resoluciones y existiendo muchas contradicciones Justiniano “Las cincuenta Decisiones”
En el año 534 Constantino y Juan, Menna, Doroteo y Triboniano publicaron con el nombre de Codees Justinianeus Repetitae Praelectionis.
El Corpus Juris Civile de JUSTINIANO aparece en edición impresa en Barcelona en 1874 de la cual podemos extraer :
Ley X La justicia es una voluntad firme y perpetua de dar a cada uno lo que le pertenece.
1. Los principios del derecho son estos: vive como se debe, no hacer daño a otro, y dar a cada uno lo que es suyo
En Roma existían algunas reglas tales como:
1. En casos fortuitos no se presume culpa si no se prueba (culpa in casibus fortuitis non praesumitur nisi probetur)
2. En caso fortuito nadie esta obligado sino por culpa, pacto o tardanza.
3. Ninguno hace daño o injuria, sino aquel que hace lo que no tiene derecho de hacer (nemo damnum facit, nisi qui id facit, quod facere jus non habet)
4. La ley ve los hechos y no las voluntades (lex opus inspicit non voluntatem)
5. Las leyes favorecen al diligente y no al omiso (Vigilantibus et non durmientibus jura subvenium)
6. Los pactos contra las buenas costumbres, las leyes o la honestidad no tienen fuerza alguna (Pacta contra bonos mores, vel leges, vel contra honestas consuetudines nullius sunt momenti).
7. El que promete hacer algo, esta obligado a hacerlo, si no lo hace o no puede hacerlo, está obligado al interes (Qui factum promisissit, ad factum tenetur, si non fecit, vel amplius non potest fieri, ad interesse obliogatur)
En Roma el derecho se dividían en públicos y privados, los primeros dan lugar a una instancia penal que recibe el nombre de publicum judicium; y los segundos son aquellos en los cuales una persona ha sufrido lesión de sus derechos y corresponde solamente a ella la persecución que da lugar a la instancia privada denomina privatum judicium, dentro de este tenemos a los que atacan los bienes o honor de una persona y son: a) hurto, b) la rapiña, c) el daño material y d) la injuria.
Corresponde entonces a nosotros tratar el daño material en Roma, que era el daño inferido injustamente a una persona que recibía el nombre de dammum injuria factum, y su castigo surgió a propuesta del tribuno Aquilio mediante la Lex Aquilia de danno.
La Ley Aquilia especifico las penas a que debía ser condenado el delincuente que había matado injustamente al esclavo ajeno o si hubiera matado a un animal perteneciente al ganado, ya fuera a rebaños de ovejas y cabras, a recuas de caballos, mulas, asnos, sin derecho a hacerlo, causando un daño consistente en la disminución de la fortuna del otro.
La misma ley estableció una pena contra el adstipulante que defraudaba al estipulante, y condonaba la deuda del deudor por medio de una aceptación. La misma Ley Aquilia estableció una pena aplicable a los que cometieran daños no especificados de los citados.
Sin embargo existen muchos doctrinarios y tratadistas como Hugo Grocio que atribuyen el desarrollo de la responsabilidad a la Escuela de derecho Natural, que señala que cada persona es responsable del daño causado por su hecho ilícito.
Domat y Pothier recogieron este precepto estableciendo así una doctrina especifica en el campo de la responsabilidad, llegando a establecer las fuentes de las obligaciones que sustentaba nuestro derogado Código Civil y en las cuales se hace referencia a los delitos y cuasi delitos.
SILVA hace referencia al derecho Anglosajón señalando que recién en el siglo XII y de manera muy incipiente con el recurso denominado trespass que era un remedio contra daños directos y físicos a personas o a la propiedad, se desarrolla el tema.
RESPONSABILIDAD CIVIL
Etimológicamente la palabra responsabilidad se remonta al termino latino “responderé” que es una forma latina del termino responder, por eso decimos que la responsabilidad es la habilidad de “responder” El Diccionario de la Lengua Española lo define como una deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal.
Partiendo del principio romano es deber genérico de causar daño a nadie, si este no es cumplido, su correlato es la obligación de reparar el perjuicio causado por su responsable. Consideramos que esta constituye la base de la responsabilidad y de sus distintos regímenes jurídicos que derivan de el, sobre la naturaleza del hecho ilícito, entendido claro esta como ilícito civil y del daño ocasionado.
A nuestro entender el tema de la responsabilidad civil no debe ser desarrollado ajeno a un análisis de la relación jurídica obligatoria (obligaciones), dado que esta se desenvuelve dentro de la dinámica de una obligación.
La responsabilidad civil que nació de una misma fuente, fue dividida así en dos áreas, diferenciadas según su concepción, de esta génesis única, el ALTERUM NON LAEDERE, ha nacido la responsabilidad civil contractual y la extracontractual.
La responsabilidad civil extracontractual como sistema gira en torno a la tutela de un interés general que recoge el principio original y general del “ALTURUM NOM LAEDERE” que no es otra cosa que un deber jurídico general de no causar daño a nadie, deber que el ordenamiento jurídico impone a todos los particulares
Considerando lo investigado como punto de partida la responsabilidad civil en general debe ser conceptualizada como “un conjunto de consecuencias jurídicas a las que los particulares se someten por el hecho de haber asumido una situación jurídica pasiva sea en forma voluntaria o por efectos de la ley.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Los antecedentes sobre la responsabilidad civil extracontractual en nuestro derecho data del Código Civil de 1852, que adopta el principio de culpa como base para la determinación de culpa, la culpa debe ser demostrada por el demandante; en el Código Civil de 1936 mantuvo igual la teoría de la culpa y en nuestro actual Código Civil de 1984 la responsabilidad extracontractual se encuentra regulada en el Libro VII, Fuente de Obligaciones Sección Sexta, tanto como responsabilidad objetiva como subjetiva.
AGUILA GRADOS y CAPCHA VERA señala que “la responsabilidad esta referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados a la vida de relación de los particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta sin que exista entre los sujetos ningún vinculo de orden obligacional.
Cuando el daño se produce sin que exista ninguna relaciona jurídica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia, no del incumplimiento de una obligación voluntaria, sino simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro, nos encontramos en el ámbito de la denominada responsabilidad extracontractual”.
En consecuencia podemos afirmar que la responsabilidad civil extracontractual es un deber jurídico general de no hacer daño a nadie.
Los criterios de información en materia de responsabilidad civil extracontractual se proyecta bajo tres criterios de información:
a) La Responsabilidad Subjetiva; contemplada en el art. 1969 del CC, siendo sus elementos:
• la determinación de la culpa por acción u omisión.
• la determinación del dolo por acción u omisión.
b) La Responsabilidad Objetiva, La responsabilidad por el empleo de cosas riesgosas o actividades peligrosas; contemplado en el Art. 1970 CC, no se requiere que medie una conducta dolosa o culposa, basta que exista un nexo causal entre el desarrollo de la actividad peligrosa con el daño causado al agraviado a consecuencia de dicha actividad.
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
a. la antijuridicidad
b. el daño causado
c. el nexo causal y
d. los factores de atribución
Jurisprudencia
Cas. Nº 1072-2003-Ica
www.pj.gob.pe
Arts. 1969, 1970 y 1985
“De acuerdo a los artículos 1969, 1970 y 1985 del Código Civil, para la procedencia de la responsabilidad civil extracontractual, deben concurrir los siguientes requisitos: a) la antijuridicidad de la conducta, b) el daño causado, c) la relación de causalidad entre el hecho generador y el daño producido y , d) los factores de atribución.
1. LA ANTIJURIDICIDAD
Es todo comportamiento humano que causa daño a otro mediante acciones u omisiones no amparadas por el derecho, por contravenir una norma, el orden público, la moral y las buenas costumbres.
Las conductas que pueden causar daños y dar lugar a una responsabilidad civil pueden ser:
a. Conductas Típicas.- Cuando están previstas en abstracto en supuestos de hecho normativo. Es decir la conducta contraviene una norma.
b. Conductas Atípicas.- Aquellas que no están reguladas en normas legales, pero vulneran el ordenamiento jurídico. La conducta contraviene valores y principios.
La antijuricidad genérica es aceptada en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, porque incluye las conductas típicas y atípicas.
Nace la obligación de indemnizar cuando se causa daño a otro u otros mediante:
b. un comportamiento no amparado en el derecho,
c. por contravenir una norma de carácter imperativo,
d. por contravenir los principios que conforman el orden publico o
e. las reglas de convivencia social que constituyen las buenas costumbres.
Resulta evidente que siempre es necesaria una conducta antijurídica o ilegitima para poder dar nacimiento a la obligación de indemnizar.
Se entiende, entonces, que la antijuridicidad es toda manifestación, actitud o hecho que contraría los principios básicos del derecho, por lo cual el autor del daño no será responsable si la conducta realizada se efectuó dentro de los limites de lo licito.
Ejemplo:
No existe responsabilidad civil en los casos de daños causados en el ejercicio regular de un derecho, pues se trataría de daños producidos dentro del ámbito de lo permitido por el sistema jurídico: pueden ser supuestos autorizados o justificados por el ordenamiento jurídico.
En el ámbito de la responsabilidad no rige el criterio de la tipicidad en materia de conductas que pueden causar daños y dar lugar a la obligación legal de indemnizar, sino que dichas conductas pueden ser típicas en cuanto se encuentre previstas en abstracto en supuestos legales, la producción de las mismas viole o contravenga el ordenamiento jurídico. Este amplio concepto de antijuridicidad es reconocido por la responsabilidad extracontractual, pues en ella no se encuentran predeterminadas las conductas, por lo cual se entiende que cualquier conducta será susceptible de dar lugar a una responsabilidad civil en la medida que se trate de una conducta ilícita que cause daño.
En cambio en la responsabilidad contractual la antijuridicidad debe ser siempre típica, ya que es consecuencia de un incumplimiento, cumplimiento tardío o defectuoso de una obligación, por tanto la conducta que puede dar lugar a una indemnización son siempre conductas tipificadas legalmente.
CLASES DE HECHOS ANTIJURIDICOS
a. HECHO ILICITO.- Son todas aquellas acciones u omisiones que son contrarias al ordenamiento jurídico. TORRES VASQUEZ señala que la ilicitud se deduce del Art. V del Titulo Preliminar del Código Civil que dispone que “es nulo el acto jurídico contrario a las leyes imperativas que interesan al orden publico y a las buenas costumbres” señalando que la distinción entre lo licito o ilícito se debe mas que a la naturaleza voluntaria del acto, a la naturaleza de las consecuencias. La acepción subjetiva de ilicitud es acogida en el Código Civil al regular la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Con relación a la responsabilidad extracontractual la obligación de indemnizar surge, no del incumplimiento de una obligación jurídica preexistente, sino del mero hecho de haberse causado el daño, la relación jurídica nace recién con el daño causado. Y establece los elementos de la ilicitud:
• la voluntariedad del acto
• la reprobación del ordenamiento jurídico
• dolo y culpa
Nuestro ordenamiento jurídico establece como responsabilidad subjetiva ”aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro esta obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor” (Art. 1969 C.C).
Podemos afirmar que es doloso cuando contraviene un deber y el culposo cuando ha sido realizado sin voluntad de causar daño por negligencia (descuido, imprudencia, impericia).
La responsabilidad subjetiva es el principio rector de la responsabilidad extracontractual, pero admite también una responsabilidad objetiva en su Art. 1970 “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro esta obligado a repararlo”.
RESPONSABILIDAD SUBJETIVA - acto ilícito - dolo o culpa
RESPONSABILIDAD OBJETIVA - acto licito - riesgo o peligro
A efectos de no caer en confusión es necesario marcar diferencias en relación a la responsabilidad penal:
El proceso penal nacional, regulado por el Código de Procedimientos Penales, acumula obligatoriamente la pretensión penal y la pretensión civil. El objeto del proceso penal, entonces es doble, el penal y el civil. Así lo dispone categóricamente el Art. 92 del Código Penal “La reparación civil se determina conjuntamente con la pena”, y su satisfacción, más allá del interés de la víctima – que no ostenta la titularidad del derecho de penar, pero tiene el derecho a ser reparada por los daños y perjuicios que produzca la comisión de un delito – debe ser instado por el Ministerio Público, tal como lo prevé el articulo 1 de su Ley Orgánica.
El objeto civil se rige por los artículos 54º al 58º, 225.4, 227 y 285 del Código de Procedimientos Penales y los artículos 92 al 101 del Código Penal – este ultimo precepto remite, en lo pertinente, a las disposiciones del Código Civil “la reparación civil se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código Civil”.
A partir de esas normas, nuestro proceso penal cumple con una de sus funciones primordiales, la protección de la víctima y el aseguramiento de la reparación de los derechos afectados por la comisión de un delito en cuya virtud garantiza “(...) la satisfacción de intereses que el Estado no puede dejar sin protección” .
La reparación civil, que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal esta regulada por él articula 93º del Código Penal, desde luego, presenta elementos diferenciadores de la sanción penal, existen notas propias, finalidades y criterios de imputación distintos entre la responsabilidad penal y responsabilidad civil, aun cuando comparten un mismo presupuesto: El acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir de la cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse con “ofensa penal” – lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente (la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delito infracción/daño, es distinta); el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos.
Desde la perspectiva del daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales. Una concreta conducta puede ocasionar tanto daños patrimoniales que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento del patrimonio dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir –menoscabo patrimonial; como daños extrapatrimoniales circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales – no patrimoniales – tanto en las personas naturales como jurídicas – se afectan como acota ALASTUEY DOBON, bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno
En consecuencia no es procedente, el que se constituya en parte civil en el proceso penal, no puede solicitar la reparación en la vía civil, puesto que en el proceso penal se tramita acumulativamente la reparación civil. La reparación civil fijada en la vía penal surte efectos sobre el agraviado que se constituyo en parte civil.
La reparación civil no es diferente de la indemnización, pero es más amplia pues incluye a la indemnización por daños y perjuicios y además la restitución del bien o el pago del valor cuando la restitución no es posible.
El plazo de prescripción dispuesto en él articula 100º del Código Penal no afecta el plazo de prescripción extintiva de la acción en materia civil, pues este plazo no corre mientras no se extinga la acción penal, lo cual no quiere decir que prescrita la acción penal se compute a partir de ahí el plazo de dos años de la prescripción de la acción civil.
b. EL HECHO ABUSIVO.- En torno al hecho abusivo se han desarrollado una serie de discusiones teóricas, las han intentado de precisar los criterios que los analistas de la responsabilidad civil deben de tener en cuenta para establecer cuando estamos ante un hecho de tal naturaleza.
En el desarrollo de estos derechos observamos que el titular puede tener dos actitudes anormales, que se excedan de los limites de la funcionalidad del derecho, lo que implica “ir un mas allá” que dará lugar a perjuicios a otro particular.
Ejemplo: El propietario de un bien inmueble tiene derecho a usar, disfrutar, disponer y reivindicar dicho bien, en ejercicio de ese derecho este propietario decide derrumbar su inmueble para construir otro, utilizando una tractor conducido por el mismo sin ser experto en ello, por lo que ocasiona daños a los inmuebles colindantes, se demuestra que se ha excedido de su derecho que posee sobre su propiedad.
c. EL HECHO EXCESIVO.- Para muchos tratadistas el hecho excesivo no debe ser regulado en forma independiente del hecho abusivo, dado que ambos responden a una lógica idéntica.
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DEL HECHO DANIÑO
Nuestra legislación prevé como causa de exoneración de responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho, la legitima defensa y el estado de necesidad.
• El ejercicio regular de un derecho.- Para Juan ESPINOZA tiene su origen en la antigua formula romana “qui suo iure utitur neminem laedit”. Así el que viola un hecho ajeno en el ejercicio de su propio derecho no actúa antijurídicamente y, por ende, ninguna responsabilidad le incumbe por los daños que pudiere ocasionar.
Ejemplo.- derecho de retención (Art. 1123 CC).
• La legitima defensa.- Esta figura se inspira en el principio enraizado de la conciencia social y jurídica, por lo cual toda persona puede defenderse del peligro que exista de agresión, cuando no haya manera de contar con la tempestiva y adecuada intervención de órganos competentes del ordenamiento. Tiene como características:
el peligro debe ser actual
el peligro debe amenazar un interés directo y plenamente tutelado por el derecho.
la amenaza debe ser injusta
el recurso de defensa debe ser necesario e inevitable
la reacción debe ser proporcional a la agresión.
Ejemplo:
R.N. Nº 4986-97 Lima
Caro Coria p. 266
La conducta del acusado consistente en haber causado lesiones con su arma al procesado, a la que tuvo que recurrir a fin de repeler el asalto del que era víctima, pues los asaltantes contaban con un mayor numero de armas de fuego, y ya habían herido de bala a su menor hijo, carece de relevancia penal al hallarse regulada como una causal que excluye la antijuridicidad del hecho en el inciso tercero del articulo veinte del Código Penal (legitima defensa).
• Estado de Necesidad.- Suele ser definido como el sacrificio del bien jurídicamente inferior a favor de un jurídicamente superior, frente a un estado de peligro inminente.
Según él articulo 1971º inc 3) del Código Civil se establece que no hay responsabilidad “(...)en la perdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente, producidos por estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la perdida, deterioro o destrucción del bien es de cargo del liberado del peligro”
2. DAÑO.- Es la lesión a un interés jurídicamente protegido. Sin daño o perjuicio no hay responsabilidad civil, puesto que el objetivo primordial de la misma es precisamente la indemnización o resarcimiento del daño causado.
2.1. REQUISITOS DEL DAÑO
Todo daño a efectos de ser indemnizado debe ser cierto, esto implica que quien alegué haber sufrido un daño debe demostrar su ocurrencia, tal como lo exige además nuestra legislación, ya en el plano procesal, así el Art. 424º del Código Procesal civil hace referencia a los fundamentos de hecho, de derecho y a los medios probatorios.
Doctrinariamente se exige que el daño sea cierto o real, esto es, efectivo. El daño futuro también es indemnizable, en la medida que sea real, esto es, que necesariamente se tenga que producir. En cambio el daño eventual no es indemnizable porque no es cierto, se entiende por daño eventual al hipotético, fundado en suposiciones.
El daño indemnizable debe ser directo, debe provenir directamente del hecho del autor o del incumplimiento de una obligación contractual. El daño indirecto no se indemniza jamas porque no existe nexo causal entre el incumplimiento o el hecho dañoso por un lado, y el daño por el otro.
Finalmente el daño moral es indemnizable en ambas responsabilidades entendiéndose por tal a toda molestia, angustia, dolor o sufrimiento de la víctima, aunque no tenga una apreciación pecuniaria.
Cabe señalar que en la responsabilidad extracontractual los daños imprevistos no se indemnizan jamas: “la previsibilidad de los daños no tiene cabida en la responsabilidad delincuencial o culposa, puesto que al ejecutarse el hecho dañoso no existe un vinculo jurídico previo que ligue al dañador con la víctima.
Los requisitos son:
a) Afectación personal del daño
En todo supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una relación entre el sujeto responsable y la víctima, siendo esta ultima la llamada a solicitar la reparación por haberse perjudicado su interés.
La presente necesidad se complementa con la exigencia establecida en el Art. 424 del Código Procesal Civil de identificar al sujeto demandante y al demandado, es decir en correspondencia que en materia procesal esta considerada como una condición de acción.
El daño se va concebir como el menoscabo de un interés, diferenciándolo con el bien jurídico que es concretamente afectado, por ende, la víctima no necesariamente va ser el afectado en forma concreta, sino también cuyo interés se ve perjudicado.
Ejemplo
Una persona sufre un atropello quedando invalido, este sujeto antes del accidente trabaja en una mina, percibiendo un ingreso suficiente para cubrir las necesidades de su cónyuge e hijos quienes dependían económicamente de el, en este caso no solo es víctima el atropellado, sino también su cónyuge e hijos quienes no podrán seguir estudiando, ni cubrir sus necesidades, toda vez que el padre era el único ingreso económico de la familia.
Hay que diferenciar entre los sujetos damnificados, considerando que pueden existir damnificados directos, que son los que se ven afectados de manera directa con el resultado dañoso al haber participado en forma concreta en el evento (víctima) y damnificados indirectos que son aquellos que ven afectados sus intereses sin que hayan participado directamente me manera concreta en el evento (cónyuge, hijos, etc).
b. Que el daño sea injusto
Hacemos referencia con este requisito a que el daño debe haberse producido por efectos de un hecho generador de un supuesto de responsabilidad civil, en otras palabras un daño cuya realización no sea “justificada” por el ordenamiento jurídico.
d. Subsistencia del Daño:
Que no haya sido indemnizado con anterioridad.
Para solicitar y obtener una indemnización, el interés dañado es reparar, no debe haber sido objeto de un resarcimiento previo que haya dado lugar a su satisfacción, puesto que permitir su indemnización se estaría incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido al considerarse que se pago doblemente por un mismo concepto.
e. Certeza
Analizándose dos aspectos de la certeza:
Una certeza lógica y una certeza fáctica, este requisito esta relacionado, e implica una seguridad en cuanto a su existencia y que haya irrumpido a la realidad actual, daño que recién se hace patente en virtud al accionar del sujeto pasivo u obligado.
2.2. CLASIFICACION DEL DAÑO
El daño se clasifica en:
A. DAÑO PATRIMONIAL.- Viene a ser la lesión de derechos de naturaleza económica o material que debe ser reparado, por ejemplo: la destrucción de una computadora.
Se clasifica a su vez en:
• Daño emergente.- Viene a ser la perdida patrimonial como consecuencia de un hecho ilícito, implica siempre un empobrecimiento, comprende tanto los daños inmediatos como los daños futuros, pues no siempre las consecuencias van a ser inmediatas. Es en consecuencia la disminución de la esfera patrimonial. Ejemplo: la factura de los medicamentos a consecuencia de una intervención quirúrgica, el costo de las terapias de rehabilitación que son gastos inmediatos y futuros.
• Lucro Cesante.- Se entiende como ganancia dejada de percibir o el no incremento en el patrimonio dañado, mientras que en el daño emergente hay empobrecimiento en el lucro cesante hay un impedimento de enriquecimiento legitimo. Por ejemplo, a consecuencia de una defectuosa intervención quirúrgica el agraviado no podrá seguir trabajando, por lo que esta dejando de percibir ganancias que normalmente hubiera obtenido.
B. DAÑO EXTRAPATRIMONIAL.- Viene a ser el daño ocasionado a la persona en si misma, dentro de la cual se encuentra el daño moral y a la persona.
a. Daño moral.- Es el daño no patrimonial que se entiende como una lesión a los sentimientos de la víctima y que produce un gran dolor, afección o sufrimiento, ejemplo la perdida de un ser querido como consecuencia de un accidente de tránsito con consecuencia fatal. Es la lesión o cualquier sentimiento considerado socialmente legitimo.
Existen dos grandes problemas con referencia al daño moral como acreditarlo y como cuantificarlo.
La jurisprudencia asume que en los casos de fallecimiento de una persona, el cónyuge y los hijos sufren necesariamente un daño moral.
Respecto a cuantificarlo si bien no existe una suma de dinero que pueda reparar la perdida de un ser querido, él articulo 1984 expresa que el monto indemnizatorio debe ir acorde con el grado de sufrimiento de la víctima y la manera como ese sufrimiento se ha manifestado en la situación de la víctima y su familia en general.
Jurisprudencia
Casación Nº 949-1995 / Arequipa El Peruano 12-5-98 p. 1984
Daño moral: concepto, efectos.
Si bien no existe un concepto unívoco de daño moral, es menester considerar que es este no es el daño patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen mas allá de la efectividad que al de la realidad económica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una perdida pecuniaria y una afectación espiritual.
El daño moral es el daño no patrimonial, pertenece mas al campo de la efectividad que al campo económico y produce una perdida económica y afectación espiritual, no debe confundirse con el carácter patrimonial de la obligación. Basta que se configure el menoscabo para ser factible de indemnización, el dejar sin efecto el evento dañoso no enerva la obligación de reparar.
Exp. Nº 4347-1998
Daño moral. Fijación del monto indemnizatorio.
El monto indemnizatorio por el daño moral debe ser fijado prudencialmente teniendo en cuenta la condición de mujer de la actora y lo que las cicatrices pueden causar en el animo de la persona, las que desaparecerían de alguna manera con operaciones quirúrgicas.
b. Daño a la persona.- Viene a ser el daño que lesiona a la persona en sí misma estimada como un valor espiritual, psicológico, inmaterial. Afecta y compromete a la persona en cuanto en ella carece de connotación económica-patrimonial.
Ambas categorías de daño patrimonial y extrapatrimonial están referidos tanto a la responsabilidad contractual y extracontractual. En cuanto a las diferencias de matiz de regulación legal, el sistema jurídico nacional en lo que respecta al daño extracontractual, ha consagrado legalmente en él articulo 1985 del Código Civil el criterio de reparación integral de los daños, a diferencia del ámbito contractual, en el cual solo se reparan o indemnizan únicamente daños directos según dispone él articulo 1321 .
Jurisprudencia
De conformidad a la concordancia jurisprudencial del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República - Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116 Reparación Civil y Delitos de Peligro – señala que:
“daño es una deuda de valor y no deuda de dinero, y que por lo tanto, en concordancia con la función esencialmente reparadora o resarcitoria de la indemnización, debe buscarse la actualización del monto de la indemnización al momento en que ésta sea pagada, de modo tal que el perjudicado vea verdaderamente satisfecha su pretensión indemnizatoria, recibiendo un importe que efectivamente lo restituya o lo aproxime lo más posible a la situación que se encontraba antes del hecho dañoso..
Que para la estimación y cuantificación del daño debe tomarse en cuenta las cualidades personales de la víctima y del agente productor del daño.
Que, la prueba de los daños es posible a través de los medios probatorios típicos, atípicos y los sucedáneos de los medios probatorios.
Que para acreditar el daño moral y su cuantificación basta la prueba indirecta, de indicios y presunciones.
Que, el daño moral no puede ser sufrido por personas jurídicas.
RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA
EXPEDIENTE Nº 34-98 Arequipa
“Que, la demanda por las normas legales en que se apoyaría importaría una de responsabilidad extracontractual, pero apreciando su contenido estaríamos también frente a una demanda sobre incumplimiento de contrato por servicios profesionales, como ha sostenido al final la parte demandada; sin embargo, examinando minuciosamente los hechos se puede advertir que en el contrato verbal sobre prestación de servicios existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento de un contrato, surge además de la violación de un deber genérico de no causar daño a otro, lo que, tal como lo admite la doctrina, ingresa obviamente en la esfera de la relación extracontractual como es el caso de la conducta negligente del medico tratante”
3. NEXO CAUSAL O RELACION CAUSAL
Podemos definirla como el nexo o relación existente entre el hecho determinante del daño y el daño propiamente dicho, es una relación de causa efecto, esta relación causal nos permitirá establecer hechos susceptibles de ser considerados hechos determinantes del daño, cual es aquel que ocasiono el daño que produce finalmente el detrimento, así como entre una serie de daños susceptibles de ser indemnizados los cuales merecerán ser reparados. Nuestra legislación hace uso del criterio adoptado en la teoría sobre la relación causal, plasmada en nuestro Código Civil vigente, y esta presente también en nuestra jurisprudencia.
Expediente Nº 368-97 Lima 2/6/97
“Debe ampararse la demanda por indemnización si existe un nexo causal entre el accionar doloso de las demandas y el daño producido en estas”.
Es necesario que entre el incumplimiento (responsabilidad contractual) o el hecho dañoso (responsabilidad extracontractual), por una parte, y el daño o perjuicio por otra, medie una relación de causalidad: que el daño sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento o del hecho dañoso. Es precisamente por falta de nexo que el daño indirecto no se indemniza.
Este requisito general se presenta tanto en la responsabilidad contractual y extracontractual, la diferencia reside que mientras en el campo extracontractual la relación de causalidad debe entenderse según el criterio de la causa adecuada, en el ámbito contractual la misma deberá entenderse bajo la óptica de la causa inmediata y directa, aunque finalmente ambas teorías nos llevan al mismo resultado, es necesario precias en que consiste cada una de ellas.
CAUSALIDAD ADECUADA.- Recogida por la Responsabilidad Civil extracontractual. Para que una conducta sea adecuada de un daño es necesario que concurran dos aspectos:
a) un factor in concreto, debe entenderse en el sentido de una relación de causalidad física o material, lo que significa que en los hechos la conducta debe haber causado daño, es decir, el daño causado debe ser consecuencia fáctica o material de la conducta antijurídica del autor. Sin embargo, no basta la existencia de este factor, pues es necesaria la concurrencia del,
b) Factor in abstracto para que exista una relación de causalidad adecuada, este factor se entiende como la conducta antijurídica abstractamente considerada, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es decir según el acontecimiento ordinario de los acontecimientos debe ser capaz de producir daño, si la respuesta es negativa, no existirá una relación causal, aun cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto.
En consecuencia es necesaria la concurrencia de los factores para que se configure una relación de causalidad adecuada.
Jurisprudencia
Exp. Nº 1997-42569-0-0100-30 Lima 12-11-98
“Nuestro ordenamiento jurídico en materia procesal ha establecido tres presupuestos: a) la existencia del daño causado, b) el hecho causante del daño, revestido de dolo, culpa o mediante un bien riesgoso o peligroso o el ejercicio de una actividad peligrosa y, c) la relación de causalidad adecuada entre el hecho causante y el daño causado”.
CAUSA DIRECTA.-
Por la cual se llama causa solamente a aquella de las diversas condiciones
necesarias de un resultado que se halla temporalmente más próxima a
esta, las otras serán solamente condiciones.
Se afirma que en materia de responsabilidad civil extracontractual o aquiliana se acoge la teoría de la causa adecuada (art. 1985 CC) y en inejecución de obligaciones se asume la teoría de causa próxima (art. 1321 CC).
La relación de causalidad, además, presenta otras figuras y supuestos que se presentan en torno a este aspecto fundamental de la responsabilidad civil, tales como la fractura causal o causa ajena, la de la concausa y la de pluralidad de causas.
3.1. FRACTURA CAUSAL
Elimina la responsabilidad subjetiva si ha mediado caso fortuito o hecho determinante de tercero o hecho determinante de la víctima, nos encontramos ante una ausencia de culpa por parte del aparente causante. Por lo cual si el presunto autor prueba que han mediado las circunstancias antes mencionadas, no será obligado a la reparación del daño.
La fractura causal se configura cada vez que un determinado supuesto presenta un conflicto entre dos causas o conductas sobre la realización de un daño, el cual será resultado de una de las conductas.
En todo supuesto de fractura causal una de las conductas o causas habrá producido el daño, y la otra habrá llegado a causarlo justamente por haber sido consecuencia de la otra conducta.
Las conductas que no han llegado a causar daño se denominan causa inicial mientras que la conducta que si llegó a causar el daño se denomina causa ajena. Todo supuesto de fractura implica, un conflicto entre la causa ajena y la causa inicial, siendo el daño consecuencia de la causa ajena y no existiendo ninguna relación de causalidad respecto de la causa inicial.
Significa entonces que la causa ajena es un mecanismo jurídico para establecer que no existe responsabilidad civil a cargo del autor de la causa inicial justamente justamente por haber sido el daño consecuencia del autor de la causa ajena. Por lo cual cada vez que se intente atribuir a un sujeto una responsabilidad civil extracontractual por la supuesta producción de un daño, este tendrá la posibilidad de liberarse de la responsabilidad si logra acreditar que el daño causado fue consecuencia no de su conducta, sino de una causa ajena (es decir de otra causa), la cual puede ser el hecho determinante de un tercero o del propio hecho de la víctima, o bien un caso fortuito o de fuerza mayor.
El articulo 1972 del CC describe los tres únicos típicos de fracturas causales que nuestra legislación admite:
a. caso fortuito
b. hecho determinante de tercero y
c. hecho determinante de la víctima
EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR
“Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consiste en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso” (Art. 1313 CC)
Conforme se evidencia la citada norma no hace diferencia entre caso fortuito o fuerza mayor.
Doctrinariamente se entiende como caso fortuito un hecho natural que impide el cumplimiento de una obligación o que en materia extracontratual genera un daño; fuerza mayor se vincula a la intervención irresistible de la autoridad (acto del principe)
Fernando de Trazegnies la noción de caso fortuito o fuerza mayor solo es relevante en el campo de la responsabilidad objetiva, porque, tratándose de responsabilidad subjetiva, todas las situaciones comprendidas en el caso fortuito se hallan excluidas de tal responsabilidad por el simple hecho que carecen de culpa. En consecuencia la responsabilidad subjetiva solo responsabiliza a quien tiene culpa, estos casos quedan exentos; y ya no será necesario hablar de caso fortuito o de fuerza mayor, porque basta demostrar la simple ausencia de culpa para quedar libre de responsabilidad.
Dentro de nuestro ordenamiento, en ambos casos lo esencial es lo mismo, se trata de una fuerza ajena extraordinaria, imprevisible e irresistible. Y para todo efecto practico, nuestro ordenamiento civil considera el caso fortuito y la fuerza mayor como conceptos análogos, que tienen consecuencias similares: la exoneración de la responsabilidad.
EL HECHO DETERMINANTE DE UN TERCERO
Viene a ser otro caso de fractura del nexo causal. Que no debe ser tratado como un caso de ausencia de culpa, en este caso se debe a la liberación de una eventual responsabilidad acreditando que el daño obedeció a un hecho determinante de un tercero.
La regla contenida en él articulo 1972 ha querido exonerar de responsabilidad a quien no fue autor de un daño, es decir liberar al presunto agente cuando el verdadero productor del daño fue un tercero, lo cual no significa que cualquier hecho de un tercero exime de responsabilidad; por que si así fuera no habría responsabilidad objetiva.
En realidad tanto en el caso fortuito como en el hecho determinante de tercero son casos de fuerza mayor. La diferencia se da en que el caso fortuito es una fuerza anónima, mientras que el hecho de un tercero y el hecho de la víctima tiene un carácter de fuerza mayor con el autor. Este carácter de “hecho de autor” da lugar a que no se cancele la responsabilidad extracontractual, simplemente se desplaza del presunto causante al verdadero causante. Es un hecho determinante que exonera de responsabilidad a una persona en particular a quien se le creía causante, pero no establece que no hay responsabilidad sino que otra persona es identificada como el "autor del daño"; y es contra ella que se vuelve la institrucion de la responsabilidad extrascontracual.
El hecho determinante de un tercero debe imponerse sobre el presunto causante con una fuerza que aniquile su propia capacidad de acción y para que tenga un efecto exoneratorio, tiene que revertir también las características de imprevisibilidad e irresistibilidad.
Ejemplo:
Mario se encuentra manejando una moto, cuando intempestivamente cruza por la misma vía en dirección contraria Justina, chocando contra Mario, siendo arrojada contra a la pista y muerta por un trailer que pasaba por ese momento. Aquí queda establecido que el accidente se produjo por negligencia de Justina, pues invadió la zona reservada al trafico en sentido contrario, sin haberse asegurado que la pista se encontraba libre.
Es necesario además señalar que existen hechos de terceros que no son eximentes en virtud de la Ley, no todo hecho determinante de tercero exonera de responsabilidad ya que nuestro Código Civil establece ciertos casos en los que estamos obligados a pagar indemnización, por ejemplo:
a. Caso de representante legal de la persona incapacitada
b. Caso del que incita a otro para que cometa un delito
c. Caso del que tiene a otro bajo sus ordenes-
EL HECHO DETERMINANTE DE LA VICTIMA.-
Previstos en el 1972 y 1973º del Código Civil
El Artículo 1972º precisa que se libera al presunto autor no cuando ha mediado un hecho determinante de la víctima sino una imprudencia de ella, por lo que es necesario precisar que esta viene a ser el defecto de la advertencia o previsión que debía haber puesto en alguna cosa.
Se trata de un daño del cual el demandado no es el autor. Pero a diferencia del caso fortuito en el que el daño es atribuido a un suceso anónimo y del hecho determinante en el daño es imputable a una tercera persona, aquí la causa se encuentra en el hecho de la propia víctima.
Ejemplo:
Si en plena vía expresa, Sofía decidiera quitarse la vida y se arroja debajo de un vehículo en plena marcha, aun cuando el daño fue causado por el conductor, no existe duda que podrá liberarse de la responsabilidad pues fue la propia conducta de la víctima quien causo el daño.
En todos los casos de fractura causal debe dejarse de lado el análisis del aspecto subjetivo del autor de la conducta de la causa inicial, pues lo único revelante es que el daño ha sido consecuencia de una conducta o evento ajeno o distinto, ya sea un caso fortuito o fuerza mayor, de hecho de tercero o de hecho de la propia víctima.
Es decir las fracturas causales deben ser invocadas cuando se le impute a un sujeto una responsabilidad civil por un daño que no ha causado, habiendo sido el mismo consecuencia de un evento o culpa ajena, siendo que esta no guarda vinculación alguna con la noción de culpabilidad, tratándose de un asunto objetivo, referido a que conducta o evento es la causa del daño.
3.2. CONCAUSA
Regulado por el artículo 1973º del Código Civil, en este caso el daño es siempre consecuencia de la conducta del autor, pero con contribución o participación de la propia víctima, tratándose de un supuesto totalmente distinto al de la fractura causal.
Se da un supuesto de concausa cuando la víctima contribuye con su propio comportamiento a la conducía del autor o a la realización de un daño, en este caso el daño no es consecuencia única y exclusiva de la conducta del autor, sino que la propia víctima ha contribuido y colaborado objetivamente a la realización del mismo, el cual no se hubiera producido de no mediar el comportamiento de la propia víctima.
Ejemplo:
Luis Miguel practica ciclismo en la pista de la Av. Javier Prado y no en las ciclovías existentes, exsistirá concausa en el supuesto de que un conductor de esta vía rápida atropelle a Luis Miguel. No se trata de una fractura causal puesto que el solo hecho de la conducta de hacer ciclismo en la pista no es suficiente en si misma para sufrir un accidente de transito, pero si se tratará de una concausa por cuanto con este comportamiento Luis Miguel esta contribuyendo objetivamente a la producción del daño.
Usualmente es difícil distinguir cuando se da una fractura causal y cuando la concausa. El único criterio para diferenciarlos será responder la siguiente pregunta ¿la conducta de la víctima por si sola es suficiente para la producción del daño?
Si la respuesta es negativa se tratara de una concausa, si es afirmativa será una fractura causal.
El efecto jurídico de la concausa no es la liberación de la responsabilidad civil del autor, sino únicamente la reducción de la indemnización a cargo del autor, la reducción deberá ser determinada por el juez, según las circunstancias.
3.3. CONCURRENCIA DE CAUSAS
Finalmente en el caso de que se dé la concurrencia de causas, denominado también pluralidad de causas o coautores (en los cuales dos o más sujetos, mediante una conducta común o a través de conductas singulares, causa un mismo daño). En este caso se trata del supuesto en que el daño no es consecuencia de la conducta de un solo sujeto, sino de la conducta de varios sujetos, se encuentra previsto en él articulo 1983º del Código Civil y el efecto es que son solidariamente responsables. Cuando no sea posible discriminar o distinguir el diferente grado de participación, la indemnización se distribuirá entre ellos en partes iguales.
4. FACTORES DE ATRIBUCION
Podemos resumir los factores de atribución ¿a titulo de que es responsable?
Viene a ser el fundamento del deber de indemnizar, existe dos sistemas de responsabilidad: el sistema subjetivo y el sistema objetivo, cada uno de ellos fundamentados en distintos factores de atribución denominados factores de atribución subjetivas y objetivos.
DOLO--------------------DIRECTO
SISTEMA SUBJETIVO EVENTUAL
CULPA-------------------OBJETIVA
SUBJETIVA
SISTEMA OBJETIVO RIESGO CREADO
A. SISTEMA SUBJETIVO.
DOLO
El derecho tiene diversas acepciones. En sentido lato significa una idea de mala fe, malicia, fraude, daño.
Por ello entendemos como dolo como la voluntad o él animo deliberado de la persona del causar el daño, coincide con el artículo 1318º del Código civil en lo referente al incumplimiento de la obligación.
Se presenta desempeñando una triple función:
• dolo como vicio de la voluntad, es el engaño que se emplea para inducir a alguien a consentir con la formación de un acto jurídico, que sin ese dolo no se habría realizado o lo hubiera sido en condiciones diferentes. En este caso puede ser el dolo que falsea la intención del agente y que este puede aducir para obtener la anulación de un acto celebrado con ese vicio.
• En materia de actos ilícitos, el dolo designa la intención del agente de provocar el daño que deriva de un hecho.
• El incumplimiento de la obligación, el dolo alude a la intención con que el deudor ha obrado para inejecutar la prestación debida.
Es un concepto que ha tomado la responsabilidad civil, y que normalmente se había confinado al campo penal y puede ser:
Dolo Directo.- En esta el sujeto actúa para provocar el daño. Cuando el propósito va dirigido a un fin.
Dolo Eventual.- En el cual no se actúa para dañar, pues la persona obra aunque se represente la posibilidad de un resultado dañoso, que no descarta. Asume el riesgo de que su conducta pueda causar un daño.
Ejemplo:
Juan conduce un vehículo a excesiva velocidad, asumiendo que con esa conducta puede ocasionar un accidente, sin embargo no hace nada para asumir la responsabilidad.
CULPA
Es la creación de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea justificado o no, se necesitara confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual este se refiere, teniendo en cuenta el costo de la remoción de este; cuando más grande es la utilidad social y el costo de remoción, tanto mas grande es el riesgo creado.
La culpa es el fundamento del sistema subjetivo de responsabilidad civil (fluye, emana claramente del art. 1969º C.C); y ante la dificultad de probar la culpa del autor, es decir, dado lo difícil que es conocer el aspecto subjetivo del autor, nuestro ordenamiento ha considerado que es conveniente establecer presunciones de culpabilidad, invirtiendo la carga de la prueba, de tal modo que la víctima ya no estará obligado a demostrar la ausencia de culpa. Esta inversión de la carga de la prueba y correlativa presunción de culpabilidad del autor en el sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual presume la culpa del autor del daño causado.
• Culpa Objetiva o Culpa in abstracto.- Viene a ser la culpa por violación de las leyes, cuando el ordenamiento determina el parámetro de comportamiento y si la persona no cumple es responsable. Un ejemplo clásico es el art. 961º del Código Civil. El criterio de la normal tolerancia sirva para determinar si hay o no culpa.
• Culpa Subjetiva o culpa in concreto.- Se basa en las características personales del agente, y un ejemplo de ello lo encontramos en él articulo 1314º. Este tipo de culpa engloba a la imprudencia (el sujeto hace mas de lo debido) y a la negligencia (el sujeto hace menos de los debido).
En la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, se suele diferenciar diversos grados de culpa:
• Culpa grave (art. 1319 CC) definido como culpa inexcusable y viene a ser el no uso de la diligencia que es propia de la mayoría de las personas. Ejemplo se deja a una persona a cargo de un almacén, deja abierta las puertas de noche y roban los productos.
• Culpa leve.- Es la omisión de la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a la circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
B. SISTEMA OBJETIVO
RIESGO CREADO
De acuerdo al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española “riesgo” es una contingencia o proximidad de un daño, y de otro lado, define la palabra peligroso como “que tiene riesgo o puede ocasionar daño. Para la doctrina el riesgo creado viene a ser el riesgo adicional al ordinario tales como: automotores, artefactos eléctricos, cocinas de gas, ascensores, diversas armas de fuego, insecticidas, medicamentos, actividades industriales.
Todo este tipo de bienes y actividades no será necesario examinar la culpabilidad del autor, pues deberá bastar con acreditar el daño producido, la relación de causalidad y que se trate de un bien o actividad que suponga un riesgo adicional al normal y común, por lo que merece la calificación de “riesgosos”. Haya sido el autor culpable o no, igualmente será responsable por haber causado el daño mediante una actividad riesgosa o peligrosa.
Se observa entonces que la ausencia de culpa no sirve como mecanismo liberador de responsabilidad civil, adquiriendo por el contrario importancia fundamental la noción de causa ajena o fractura causal.
El sistema objetivo de responsabilidad civil no pretende que los daños que se hayan causado a través de bienes o actividades riegosas, no exista la culpa del autor, lo que se pretende es la total abstracción de la culpa o ausencia de la culpa del autor, de tal modo que la existencia de culpa o no sea totalmente intrascendente para la configuración de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual, debiendo acreditarse la relación causal, la calidad del bien o la actividad como una riesgosa.
Cabe agregar que la calificación de un bien o actividad riesgosa o peligrosa no depende de las circunstancias de un caso concreto en particular, pues de ser así cualquier actividad podría ser considerada riesgosa. Esta calificación depende del riesgo que supone el uso socialmente aceptado del bien o actividad de que se trate, siempre y cuando su uso suponga un riesgo adicional al común y ordinario, como sucede con las armas de fuego o con los vehículos.
Maestrista en Derecho Civil y Comercial
Especialista en Gestión Pública Nacional, Regional y Local
Docente Universitario
Asesor de Empresas Mineras
Presidente de la Asociación Civil ONG “Agencia Peruana Internacional
Para el Desarrollo Social y la Educacion” APIDES
http://www.alipso.com/monografias2/RESPONSABILIDAD_CIVIL_EXTRACONTRACTUAL_EN_EL_PERU/index.php
RESUMEN
La investigación trata sobre la responsabilidad civil extracontractual, un breve estudio de los antecedentes y su aplicación doctrinaria y jurisprudencial desde el derecho civil peruano.
TRABAJO REALIZADO EN LIMA – PERU EN EL AÑO 2007
ALGUNOS ALCANCES DE LA EVOLUCION DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Si nos remontamos a los primeros grupos humanos, la venganza era un mecanismo privado mediante el cual se castigaba a quien causaba daño al ofensor, es decir la venganza era personal, no intervenía la sociedad.
La Ley del Talión “ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie” daba al ofendido la aprobación para vengar la ofensor, en etapas históricas posteriores, la víctima del daño comenzó a perdonar al agresor a cambio de una suma de dinero literalmente aceptada.
Para algunos tratadistas según señala Alfonso Orasmos el momento histórico en que el ofendido perdonaba al agresor a cambio de algo se estableció la incipiente relación entre él deber de responder y la obligación de resarcir el daño. Uno de los preceptos de las XII Tablas lo señalaba “Mutilado el miembro, si no hay transacción, impónganse al autor la Ley del Talión”
La propia Ley de las XII Tablas, iba establecer cambien la transición entre la composición voluntaria y la legal existían ciertos delitos establecidos para los cuales la posibilidad de escoger entre la venganza o la suma de dinero, era voluntaria, en cambio, para actos ilícitos la autoridad imponía una suma de dinero que el ofendido debía aceptar y el ofensor tenia que pagar, como por ejemplo lo señala IGNACIO MORALES :
Tabla III
El depositario que dolosamente malversare él deposito, pague el daño causado.
Tabla VII
Quien perjudicare sin derecho o por casualidad, este tenido al resarcimiento del daño.
Tabla VIII
Con el daño causado injustamente.....(como no sea por accidente fortuito), condénese a la reparación.
Justiniano considero necesario precisar de una manera elemental los principios de la jurisprudencia, para tal efecto comisiono a Triboniano, Teófilo y Doroteo para que llevarán a cabo tal encargo, publicando el 21 de noviembre de l año 533 con el nombre de Institutas o Instituciones. Los dos primeros títulos del primer libro hablan de la justicia, de la jurisprudencia y el derecho en general, los veinticuatro libros siguientes se refieren al derecho de personas, por su parte el segundo y tercer libro hasta el libro decimocuarto tratan de las cosas, el libro cuarto habla de las obligaciones de los contratos, cuasi contratos delitos,
Luego de muchas resoluciones y existiendo muchas contradicciones Justiniano “Las cincuenta Decisiones”
En el año 534 Constantino y Juan, Menna, Doroteo y Triboniano publicaron con el nombre de Codees Justinianeus Repetitae Praelectionis.
El Corpus Juris Civile de JUSTINIANO aparece en edición impresa en Barcelona en 1874 de la cual podemos extraer :
Ley X La justicia es una voluntad firme y perpetua de dar a cada uno lo que le pertenece.
1. Los principios del derecho son estos: vive como se debe, no hacer daño a otro, y dar a cada uno lo que es suyo
En Roma existían algunas reglas tales como:
1. En casos fortuitos no se presume culpa si no se prueba (culpa in casibus fortuitis non praesumitur nisi probetur)
2. En caso fortuito nadie esta obligado sino por culpa, pacto o tardanza.
3. Ninguno hace daño o injuria, sino aquel que hace lo que no tiene derecho de hacer (nemo damnum facit, nisi qui id facit, quod facere jus non habet)
4. La ley ve los hechos y no las voluntades (lex opus inspicit non voluntatem)
5. Las leyes favorecen al diligente y no al omiso (Vigilantibus et non durmientibus jura subvenium)
6. Los pactos contra las buenas costumbres, las leyes o la honestidad no tienen fuerza alguna (Pacta contra bonos mores, vel leges, vel contra honestas consuetudines nullius sunt momenti).
7. El que promete hacer algo, esta obligado a hacerlo, si no lo hace o no puede hacerlo, está obligado al interes (Qui factum promisissit, ad factum tenetur, si non fecit, vel amplius non potest fieri, ad interesse obliogatur)
En Roma el derecho se dividían en públicos y privados, los primeros dan lugar a una instancia penal que recibe el nombre de publicum judicium; y los segundos son aquellos en los cuales una persona ha sufrido lesión de sus derechos y corresponde solamente a ella la persecución que da lugar a la instancia privada denomina privatum judicium, dentro de este tenemos a los que atacan los bienes o honor de una persona y son: a) hurto, b) la rapiña, c) el daño material y d) la injuria.
Corresponde entonces a nosotros tratar el daño material en Roma, que era el daño inferido injustamente a una persona que recibía el nombre de dammum injuria factum, y su castigo surgió a propuesta del tribuno Aquilio mediante la Lex Aquilia de danno.
La Ley Aquilia especifico las penas a que debía ser condenado el delincuente que había matado injustamente al esclavo ajeno o si hubiera matado a un animal perteneciente al ganado, ya fuera a rebaños de ovejas y cabras, a recuas de caballos, mulas, asnos, sin derecho a hacerlo, causando un daño consistente en la disminución de la fortuna del otro.
La misma ley estableció una pena contra el adstipulante que defraudaba al estipulante, y condonaba la deuda del deudor por medio de una aceptación. La misma Ley Aquilia estableció una pena aplicable a los que cometieran daños no especificados de los citados.
Sin embargo existen muchos doctrinarios y tratadistas como Hugo Grocio que atribuyen el desarrollo de la responsabilidad a la Escuela de derecho Natural, que señala que cada persona es responsable del daño causado por su hecho ilícito.
Domat y Pothier recogieron este precepto estableciendo así una doctrina especifica en el campo de la responsabilidad, llegando a establecer las fuentes de las obligaciones que sustentaba nuestro derogado Código Civil y en las cuales se hace referencia a los delitos y cuasi delitos.
SILVA hace referencia al derecho Anglosajón señalando que recién en el siglo XII y de manera muy incipiente con el recurso denominado trespass que era un remedio contra daños directos y físicos a personas o a la propiedad, se desarrolla el tema.
RESPONSABILIDAD CIVIL
Etimológicamente la palabra responsabilidad se remonta al termino latino “responderé” que es una forma latina del termino responder, por eso decimos que la responsabilidad es la habilidad de “responder” El Diccionario de la Lengua Española lo define como una deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal.
Partiendo del principio romano es deber genérico de causar daño a nadie, si este no es cumplido, su correlato es la obligación de reparar el perjuicio causado por su responsable. Consideramos que esta constituye la base de la responsabilidad y de sus distintos regímenes jurídicos que derivan de el, sobre la naturaleza del hecho ilícito, entendido claro esta como ilícito civil y del daño ocasionado.
A nuestro entender el tema de la responsabilidad civil no debe ser desarrollado ajeno a un análisis de la relación jurídica obligatoria (obligaciones), dado que esta se desenvuelve dentro de la dinámica de una obligación.
La responsabilidad civil que nació de una misma fuente, fue dividida así en dos áreas, diferenciadas según su concepción, de esta génesis única, el ALTERUM NON LAEDERE, ha nacido la responsabilidad civil contractual y la extracontractual.
La responsabilidad civil extracontractual como sistema gira en torno a la tutela de un interés general que recoge el principio original y general del “ALTURUM NOM LAEDERE” que no es otra cosa que un deber jurídico general de no causar daño a nadie, deber que el ordenamiento jurídico impone a todos los particulares
Considerando lo investigado como punto de partida la responsabilidad civil en general debe ser conceptualizada como “un conjunto de consecuencias jurídicas a las que los particulares se someten por el hecho de haber asumido una situación jurídica pasiva sea en forma voluntaria o por efectos de la ley.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Los antecedentes sobre la responsabilidad civil extracontractual en nuestro derecho data del Código Civil de 1852, que adopta el principio de culpa como base para la determinación de culpa, la culpa debe ser demostrada por el demandante; en el Código Civil de 1936 mantuvo igual la teoría de la culpa y en nuestro actual Código Civil de 1984 la responsabilidad extracontractual se encuentra regulada en el Libro VII, Fuente de Obligaciones Sección Sexta, tanto como responsabilidad objetiva como subjetiva.
AGUILA GRADOS y CAPCHA VERA señala que “la responsabilidad esta referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados a la vida de relación de los particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta sin que exista entre los sujetos ningún vinculo de orden obligacional.
Cuando el daño se produce sin que exista ninguna relaciona jurídica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia, no del incumplimiento de una obligación voluntaria, sino simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro, nos encontramos en el ámbito de la denominada responsabilidad extracontractual”.
En consecuencia podemos afirmar que la responsabilidad civil extracontractual es un deber jurídico general de no hacer daño a nadie.
Los criterios de información en materia de responsabilidad civil extracontractual se proyecta bajo tres criterios de información:
a) La Responsabilidad Subjetiva; contemplada en el art. 1969 del CC, siendo sus elementos:
• la determinación de la culpa por acción u omisión.
• la determinación del dolo por acción u omisión.
b) La Responsabilidad Objetiva, La responsabilidad por el empleo de cosas riesgosas o actividades peligrosas; contemplado en el Art. 1970 CC, no se requiere que medie una conducta dolosa o culposa, basta que exista un nexo causal entre el desarrollo de la actividad peligrosa con el daño causado al agraviado a consecuencia de dicha actividad.
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
a. la antijuridicidad
b. el daño causado
c. el nexo causal y
d. los factores de atribución
Jurisprudencia
Cas. Nº 1072-2003-Ica
www.pj.gob.pe
Arts. 1969, 1970 y 1985
“De acuerdo a los artículos 1969, 1970 y 1985 del Código Civil, para la procedencia de la responsabilidad civil extracontractual, deben concurrir los siguientes requisitos: a) la antijuridicidad de la conducta, b) el daño causado, c) la relación de causalidad entre el hecho generador y el daño producido y , d) los factores de atribución.
1. LA ANTIJURIDICIDAD
Es todo comportamiento humano que causa daño a otro mediante acciones u omisiones no amparadas por el derecho, por contravenir una norma, el orden público, la moral y las buenas costumbres.
Las conductas que pueden causar daños y dar lugar a una responsabilidad civil pueden ser:
a. Conductas Típicas.- Cuando están previstas en abstracto en supuestos de hecho normativo. Es decir la conducta contraviene una norma.
b. Conductas Atípicas.- Aquellas que no están reguladas en normas legales, pero vulneran el ordenamiento jurídico. La conducta contraviene valores y principios.
La antijuricidad genérica es aceptada en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, porque incluye las conductas típicas y atípicas.
Nace la obligación de indemnizar cuando se causa daño a otro u otros mediante:
b. un comportamiento no amparado en el derecho,
c. por contravenir una norma de carácter imperativo,
d. por contravenir los principios que conforman el orden publico o
e. las reglas de convivencia social que constituyen las buenas costumbres.
Resulta evidente que siempre es necesaria una conducta antijurídica o ilegitima para poder dar nacimiento a la obligación de indemnizar.
Se entiende, entonces, que la antijuridicidad es toda manifestación, actitud o hecho que contraría los principios básicos del derecho, por lo cual el autor del daño no será responsable si la conducta realizada se efectuó dentro de los limites de lo licito.
Ejemplo:
No existe responsabilidad civil en los casos de daños causados en el ejercicio regular de un derecho, pues se trataría de daños producidos dentro del ámbito de lo permitido por el sistema jurídico: pueden ser supuestos autorizados o justificados por el ordenamiento jurídico.
En el ámbito de la responsabilidad no rige el criterio de la tipicidad en materia de conductas que pueden causar daños y dar lugar a la obligación legal de indemnizar, sino que dichas conductas pueden ser típicas en cuanto se encuentre previstas en abstracto en supuestos legales, la producción de las mismas viole o contravenga el ordenamiento jurídico. Este amplio concepto de antijuridicidad es reconocido por la responsabilidad extracontractual, pues en ella no se encuentran predeterminadas las conductas, por lo cual se entiende que cualquier conducta será susceptible de dar lugar a una responsabilidad civil en la medida que se trate de una conducta ilícita que cause daño.
En cambio en la responsabilidad contractual la antijuridicidad debe ser siempre típica, ya que es consecuencia de un incumplimiento, cumplimiento tardío o defectuoso de una obligación, por tanto la conducta que puede dar lugar a una indemnización son siempre conductas tipificadas legalmente.
CLASES DE HECHOS ANTIJURIDICOS
a. HECHO ILICITO.- Son todas aquellas acciones u omisiones que son contrarias al ordenamiento jurídico. TORRES VASQUEZ señala que la ilicitud se deduce del Art. V del Titulo Preliminar del Código Civil que dispone que “es nulo el acto jurídico contrario a las leyes imperativas que interesan al orden publico y a las buenas costumbres” señalando que la distinción entre lo licito o ilícito se debe mas que a la naturaleza voluntaria del acto, a la naturaleza de las consecuencias. La acepción subjetiva de ilicitud es acogida en el Código Civil al regular la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Con relación a la responsabilidad extracontractual la obligación de indemnizar surge, no del incumplimiento de una obligación jurídica preexistente, sino del mero hecho de haberse causado el daño, la relación jurídica nace recién con el daño causado. Y establece los elementos de la ilicitud:
• la voluntariedad del acto
• la reprobación del ordenamiento jurídico
• dolo y culpa
Nuestro ordenamiento jurídico establece como responsabilidad subjetiva ”aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro esta obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor” (Art. 1969 C.C).
Podemos afirmar que es doloso cuando contraviene un deber y el culposo cuando ha sido realizado sin voluntad de causar daño por negligencia (descuido, imprudencia, impericia).
La responsabilidad subjetiva es el principio rector de la responsabilidad extracontractual, pero admite también una responsabilidad objetiva en su Art. 1970 “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro esta obligado a repararlo”.
RESPONSABILIDAD SUBJETIVA - acto ilícito - dolo o culpa
RESPONSABILIDAD OBJETIVA - acto licito - riesgo o peligro
A efectos de no caer en confusión es necesario marcar diferencias en relación a la responsabilidad penal:
El proceso penal nacional, regulado por el Código de Procedimientos Penales, acumula obligatoriamente la pretensión penal y la pretensión civil. El objeto del proceso penal, entonces es doble, el penal y el civil. Así lo dispone categóricamente el Art. 92 del Código Penal “La reparación civil se determina conjuntamente con la pena”, y su satisfacción, más allá del interés de la víctima – que no ostenta la titularidad del derecho de penar, pero tiene el derecho a ser reparada por los daños y perjuicios que produzca la comisión de un delito – debe ser instado por el Ministerio Público, tal como lo prevé el articulo 1 de su Ley Orgánica.
El objeto civil se rige por los artículos 54º al 58º, 225.4, 227 y 285 del Código de Procedimientos Penales y los artículos 92 al 101 del Código Penal – este ultimo precepto remite, en lo pertinente, a las disposiciones del Código Civil “la reparación civil se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código Civil”.
A partir de esas normas, nuestro proceso penal cumple con una de sus funciones primordiales, la protección de la víctima y el aseguramiento de la reparación de los derechos afectados por la comisión de un delito en cuya virtud garantiza “(...) la satisfacción de intereses que el Estado no puede dejar sin protección” .
La reparación civil, que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal esta regulada por él articula 93º del Código Penal, desde luego, presenta elementos diferenciadores de la sanción penal, existen notas propias, finalidades y criterios de imputación distintos entre la responsabilidad penal y responsabilidad civil, aun cuando comparten un mismo presupuesto: El acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir de la cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse con “ofensa penal” – lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente (la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delito infracción/daño, es distinta); el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos.
Desde la perspectiva del daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales. Una concreta conducta puede ocasionar tanto daños patrimoniales que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento del patrimonio dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir –menoscabo patrimonial; como daños extrapatrimoniales circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales – no patrimoniales – tanto en las personas naturales como jurídicas – se afectan como acota ALASTUEY DOBON, bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno
En consecuencia no es procedente, el que se constituya en parte civil en el proceso penal, no puede solicitar la reparación en la vía civil, puesto que en el proceso penal se tramita acumulativamente la reparación civil. La reparación civil fijada en la vía penal surte efectos sobre el agraviado que se constituyo en parte civil.
La reparación civil no es diferente de la indemnización, pero es más amplia pues incluye a la indemnización por daños y perjuicios y además la restitución del bien o el pago del valor cuando la restitución no es posible.
El plazo de prescripción dispuesto en él articula 100º del Código Penal no afecta el plazo de prescripción extintiva de la acción en materia civil, pues este plazo no corre mientras no se extinga la acción penal, lo cual no quiere decir que prescrita la acción penal se compute a partir de ahí el plazo de dos años de la prescripción de la acción civil.
b. EL HECHO ABUSIVO.- En torno al hecho abusivo se han desarrollado una serie de discusiones teóricas, las han intentado de precisar los criterios que los analistas de la responsabilidad civil deben de tener en cuenta para establecer cuando estamos ante un hecho de tal naturaleza.
En el desarrollo de estos derechos observamos que el titular puede tener dos actitudes anormales, que se excedan de los limites de la funcionalidad del derecho, lo que implica “ir un mas allá” que dará lugar a perjuicios a otro particular.
Ejemplo: El propietario de un bien inmueble tiene derecho a usar, disfrutar, disponer y reivindicar dicho bien, en ejercicio de ese derecho este propietario decide derrumbar su inmueble para construir otro, utilizando una tractor conducido por el mismo sin ser experto en ello, por lo que ocasiona daños a los inmuebles colindantes, se demuestra que se ha excedido de su derecho que posee sobre su propiedad.
c. EL HECHO EXCESIVO.- Para muchos tratadistas el hecho excesivo no debe ser regulado en forma independiente del hecho abusivo, dado que ambos responden a una lógica idéntica.
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DEL HECHO DANIÑO
Nuestra legislación prevé como causa de exoneración de responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho, la legitima defensa y el estado de necesidad.
• El ejercicio regular de un derecho.- Para Juan ESPINOZA tiene su origen en la antigua formula romana “qui suo iure utitur neminem laedit”. Así el que viola un hecho ajeno en el ejercicio de su propio derecho no actúa antijurídicamente y, por ende, ninguna responsabilidad le incumbe por los daños que pudiere ocasionar.
Ejemplo.- derecho de retención (Art. 1123 CC).
• La legitima defensa.- Esta figura se inspira en el principio enraizado de la conciencia social y jurídica, por lo cual toda persona puede defenderse del peligro que exista de agresión, cuando no haya manera de contar con la tempestiva y adecuada intervención de órganos competentes del ordenamiento. Tiene como características:
el peligro debe ser actual
el peligro debe amenazar un interés directo y plenamente tutelado por el derecho.
la amenaza debe ser injusta
el recurso de defensa debe ser necesario e inevitable
la reacción debe ser proporcional a la agresión.
Ejemplo:
R.N. Nº 4986-97 Lima
Caro Coria p. 266
La conducta del acusado consistente en haber causado lesiones con su arma al procesado, a la que tuvo que recurrir a fin de repeler el asalto del que era víctima, pues los asaltantes contaban con un mayor numero de armas de fuego, y ya habían herido de bala a su menor hijo, carece de relevancia penal al hallarse regulada como una causal que excluye la antijuridicidad del hecho en el inciso tercero del articulo veinte del Código Penal (legitima defensa).
• Estado de Necesidad.- Suele ser definido como el sacrificio del bien jurídicamente inferior a favor de un jurídicamente superior, frente a un estado de peligro inminente.
Según él articulo 1971º inc 3) del Código Civil se establece que no hay responsabilidad “(...)en la perdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente, producidos por estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la perdida, deterioro o destrucción del bien es de cargo del liberado del peligro”
2. DAÑO.- Es la lesión a un interés jurídicamente protegido. Sin daño o perjuicio no hay responsabilidad civil, puesto que el objetivo primordial de la misma es precisamente la indemnización o resarcimiento del daño causado.
2.1. REQUISITOS DEL DAÑO
Todo daño a efectos de ser indemnizado debe ser cierto, esto implica que quien alegué haber sufrido un daño debe demostrar su ocurrencia, tal como lo exige además nuestra legislación, ya en el plano procesal, así el Art. 424º del Código Procesal civil hace referencia a los fundamentos de hecho, de derecho y a los medios probatorios.
Doctrinariamente se exige que el daño sea cierto o real, esto es, efectivo. El daño futuro también es indemnizable, en la medida que sea real, esto es, que necesariamente se tenga que producir. En cambio el daño eventual no es indemnizable porque no es cierto, se entiende por daño eventual al hipotético, fundado en suposiciones.
El daño indemnizable debe ser directo, debe provenir directamente del hecho del autor o del incumplimiento de una obligación contractual. El daño indirecto no se indemniza jamas porque no existe nexo causal entre el incumplimiento o el hecho dañoso por un lado, y el daño por el otro.
Finalmente el daño moral es indemnizable en ambas responsabilidades entendiéndose por tal a toda molestia, angustia, dolor o sufrimiento de la víctima, aunque no tenga una apreciación pecuniaria.
Cabe señalar que en la responsabilidad extracontractual los daños imprevistos no se indemnizan jamas: “la previsibilidad de los daños no tiene cabida en la responsabilidad delincuencial o culposa, puesto que al ejecutarse el hecho dañoso no existe un vinculo jurídico previo que ligue al dañador con la víctima.
Los requisitos son:
a) Afectación personal del daño
En todo supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una relación entre el sujeto responsable y la víctima, siendo esta ultima la llamada a solicitar la reparación por haberse perjudicado su interés.
La presente necesidad se complementa con la exigencia establecida en el Art. 424 del Código Procesal Civil de identificar al sujeto demandante y al demandado, es decir en correspondencia que en materia procesal esta considerada como una condición de acción.
El daño se va concebir como el menoscabo de un interés, diferenciándolo con el bien jurídico que es concretamente afectado, por ende, la víctima no necesariamente va ser el afectado en forma concreta, sino también cuyo interés se ve perjudicado.
Ejemplo
Una persona sufre un atropello quedando invalido, este sujeto antes del accidente trabaja en una mina, percibiendo un ingreso suficiente para cubrir las necesidades de su cónyuge e hijos quienes dependían económicamente de el, en este caso no solo es víctima el atropellado, sino también su cónyuge e hijos quienes no podrán seguir estudiando, ni cubrir sus necesidades, toda vez que el padre era el único ingreso económico de la familia.
Hay que diferenciar entre los sujetos damnificados, considerando que pueden existir damnificados directos, que son los que se ven afectados de manera directa con el resultado dañoso al haber participado en forma concreta en el evento (víctima) y damnificados indirectos que son aquellos que ven afectados sus intereses sin que hayan participado directamente me manera concreta en el evento (cónyuge, hijos, etc).
b. Que el daño sea injusto
Hacemos referencia con este requisito a que el daño debe haberse producido por efectos de un hecho generador de un supuesto de responsabilidad civil, en otras palabras un daño cuya realización no sea “justificada” por el ordenamiento jurídico.
d. Subsistencia del Daño:
Que no haya sido indemnizado con anterioridad.
Para solicitar y obtener una indemnización, el interés dañado es reparar, no debe haber sido objeto de un resarcimiento previo que haya dado lugar a su satisfacción, puesto que permitir su indemnización se estaría incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido al considerarse que se pago doblemente por un mismo concepto.
e. Certeza
Analizándose dos aspectos de la certeza:
Una certeza lógica y una certeza fáctica, este requisito esta relacionado, e implica una seguridad en cuanto a su existencia y que haya irrumpido a la realidad actual, daño que recién se hace patente en virtud al accionar del sujeto pasivo u obligado.
2.2. CLASIFICACION DEL DAÑO
El daño se clasifica en:
A. DAÑO PATRIMONIAL.- Viene a ser la lesión de derechos de naturaleza económica o material que debe ser reparado, por ejemplo: la destrucción de una computadora.
Se clasifica a su vez en:
• Daño emergente.- Viene a ser la perdida patrimonial como consecuencia de un hecho ilícito, implica siempre un empobrecimiento, comprende tanto los daños inmediatos como los daños futuros, pues no siempre las consecuencias van a ser inmediatas. Es en consecuencia la disminución de la esfera patrimonial. Ejemplo: la factura de los medicamentos a consecuencia de una intervención quirúrgica, el costo de las terapias de rehabilitación que son gastos inmediatos y futuros.
• Lucro Cesante.- Se entiende como ganancia dejada de percibir o el no incremento en el patrimonio dañado, mientras que en el daño emergente hay empobrecimiento en el lucro cesante hay un impedimento de enriquecimiento legitimo. Por ejemplo, a consecuencia de una defectuosa intervención quirúrgica el agraviado no podrá seguir trabajando, por lo que esta dejando de percibir ganancias que normalmente hubiera obtenido.
B. DAÑO EXTRAPATRIMONIAL.- Viene a ser el daño ocasionado a la persona en si misma, dentro de la cual se encuentra el daño moral y a la persona.
a. Daño moral.- Es el daño no patrimonial que se entiende como una lesión a los sentimientos de la víctima y que produce un gran dolor, afección o sufrimiento, ejemplo la perdida de un ser querido como consecuencia de un accidente de tránsito con consecuencia fatal. Es la lesión o cualquier sentimiento considerado socialmente legitimo.
Existen dos grandes problemas con referencia al daño moral como acreditarlo y como cuantificarlo.
La jurisprudencia asume que en los casos de fallecimiento de una persona, el cónyuge y los hijos sufren necesariamente un daño moral.
Respecto a cuantificarlo si bien no existe una suma de dinero que pueda reparar la perdida de un ser querido, él articulo 1984 expresa que el monto indemnizatorio debe ir acorde con el grado de sufrimiento de la víctima y la manera como ese sufrimiento se ha manifestado en la situación de la víctima y su familia en general.
Jurisprudencia
Casación Nº 949-1995 / Arequipa El Peruano 12-5-98 p. 1984
Daño moral: concepto, efectos.
Si bien no existe un concepto unívoco de daño moral, es menester considerar que es este no es el daño patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen mas allá de la efectividad que al de la realidad económica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una perdida pecuniaria y una afectación espiritual.
El daño moral es el daño no patrimonial, pertenece mas al campo de la efectividad que al campo económico y produce una perdida económica y afectación espiritual, no debe confundirse con el carácter patrimonial de la obligación. Basta que se configure el menoscabo para ser factible de indemnización, el dejar sin efecto el evento dañoso no enerva la obligación de reparar.
Exp. Nº 4347-1998
Daño moral. Fijación del monto indemnizatorio.
El monto indemnizatorio por el daño moral debe ser fijado prudencialmente teniendo en cuenta la condición de mujer de la actora y lo que las cicatrices pueden causar en el animo de la persona, las que desaparecerían de alguna manera con operaciones quirúrgicas.
b. Daño a la persona.- Viene a ser el daño que lesiona a la persona en sí misma estimada como un valor espiritual, psicológico, inmaterial. Afecta y compromete a la persona en cuanto en ella carece de connotación económica-patrimonial.
Ambas categorías de daño patrimonial y extrapatrimonial están referidos tanto a la responsabilidad contractual y extracontractual. En cuanto a las diferencias de matiz de regulación legal, el sistema jurídico nacional en lo que respecta al daño extracontractual, ha consagrado legalmente en él articulo 1985 del Código Civil el criterio de reparación integral de los daños, a diferencia del ámbito contractual, en el cual solo se reparan o indemnizan únicamente daños directos según dispone él articulo 1321 .
Jurisprudencia
De conformidad a la concordancia jurisprudencial del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República - Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116 Reparación Civil y Delitos de Peligro – señala que:
“daño es una deuda de valor y no deuda de dinero, y que por lo tanto, en concordancia con la función esencialmente reparadora o resarcitoria de la indemnización, debe buscarse la actualización del monto de la indemnización al momento en que ésta sea pagada, de modo tal que el perjudicado vea verdaderamente satisfecha su pretensión indemnizatoria, recibiendo un importe que efectivamente lo restituya o lo aproxime lo más posible a la situación que se encontraba antes del hecho dañoso..
Que para la estimación y cuantificación del daño debe tomarse en cuenta las cualidades personales de la víctima y del agente productor del daño.
Que, la prueba de los daños es posible a través de los medios probatorios típicos, atípicos y los sucedáneos de los medios probatorios.
Que para acreditar el daño moral y su cuantificación basta la prueba indirecta, de indicios y presunciones.
Que, el daño moral no puede ser sufrido por personas jurídicas.
RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA
EXPEDIENTE Nº 34-98 Arequipa
“Que, la demanda por las normas legales en que se apoyaría importaría una de responsabilidad extracontractual, pero apreciando su contenido estaríamos también frente a una demanda sobre incumplimiento de contrato por servicios profesionales, como ha sostenido al final la parte demandada; sin embargo, examinando minuciosamente los hechos se puede advertir que en el contrato verbal sobre prestación de servicios existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento de un contrato, surge además de la violación de un deber genérico de no causar daño a otro, lo que, tal como lo admite la doctrina, ingresa obviamente en la esfera de la relación extracontractual como es el caso de la conducta negligente del medico tratante”
3. NEXO CAUSAL O RELACION CAUSAL
Podemos definirla como el nexo o relación existente entre el hecho determinante del daño y el daño propiamente dicho, es una relación de causa efecto, esta relación causal nos permitirá establecer hechos susceptibles de ser considerados hechos determinantes del daño, cual es aquel que ocasiono el daño que produce finalmente el detrimento, así como entre una serie de daños susceptibles de ser indemnizados los cuales merecerán ser reparados. Nuestra legislación hace uso del criterio adoptado en la teoría sobre la relación causal, plasmada en nuestro Código Civil vigente, y esta presente también en nuestra jurisprudencia.
Expediente Nº 368-97 Lima 2/6/97
“Debe ampararse la demanda por indemnización si existe un nexo causal entre el accionar doloso de las demandas y el daño producido en estas”.
Es necesario que entre el incumplimiento (responsabilidad contractual) o el hecho dañoso (responsabilidad extracontractual), por una parte, y el daño o perjuicio por otra, medie una relación de causalidad: que el daño sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento o del hecho dañoso. Es precisamente por falta de nexo que el daño indirecto no se indemniza.
Este requisito general se presenta tanto en la responsabilidad contractual y extracontractual, la diferencia reside que mientras en el campo extracontractual la relación de causalidad debe entenderse según el criterio de la causa adecuada, en el ámbito contractual la misma deberá entenderse bajo la óptica de la causa inmediata y directa, aunque finalmente ambas teorías nos llevan al mismo resultado, es necesario precias en que consiste cada una de ellas.
CAUSALIDAD ADECUADA.- Recogida por la Responsabilidad Civil extracontractual. Para que una conducta sea adecuada de un daño es necesario que concurran dos aspectos:
a) un factor in concreto, debe entenderse en el sentido de una relación de causalidad física o material, lo que significa que en los hechos la conducta debe haber causado daño, es decir, el daño causado debe ser consecuencia fáctica o material de la conducta antijurídica del autor. Sin embargo, no basta la existencia de este factor, pues es necesaria la concurrencia del,
b) Factor in abstracto para que exista una relación de causalidad adecuada, este factor se entiende como la conducta antijurídica abstractamente considerada, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es decir según el acontecimiento ordinario de los acontecimientos debe ser capaz de producir daño, si la respuesta es negativa, no existirá una relación causal, aun cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto.
En consecuencia es necesaria la concurrencia de los factores para que se configure una relación de causalidad adecuada.
Jurisprudencia
Exp. Nº 1997-42569-0-0100-30 Lima 12-11-98
“Nuestro ordenamiento jurídico en materia procesal ha establecido tres presupuestos: a) la existencia del daño causado, b) el hecho causante del daño, revestido de dolo, culpa o mediante un bien riesgoso o peligroso o el ejercicio de una actividad peligrosa y, c) la relación de causalidad adecuada entre el hecho causante y el daño causado”.
CAUSA DIRECTA.-
Por la cual se llama causa solamente a aquella de las diversas condiciones
necesarias de un resultado que se halla temporalmente más próxima a
esta, las otras serán solamente condiciones.
Se afirma que en materia de responsabilidad civil extracontractual o aquiliana se acoge la teoría de la causa adecuada (art. 1985 CC) y en inejecución de obligaciones se asume la teoría de causa próxima (art. 1321 CC).
La relación de causalidad, además, presenta otras figuras y supuestos que se presentan en torno a este aspecto fundamental de la responsabilidad civil, tales como la fractura causal o causa ajena, la de la concausa y la de pluralidad de causas.
3.1. FRACTURA CAUSAL
Elimina la responsabilidad subjetiva si ha mediado caso fortuito o hecho determinante de tercero o hecho determinante de la víctima, nos encontramos ante una ausencia de culpa por parte del aparente causante. Por lo cual si el presunto autor prueba que han mediado las circunstancias antes mencionadas, no será obligado a la reparación del daño.
La fractura causal se configura cada vez que un determinado supuesto presenta un conflicto entre dos causas o conductas sobre la realización de un daño, el cual será resultado de una de las conductas.
En todo supuesto de fractura causal una de las conductas o causas habrá producido el daño, y la otra habrá llegado a causarlo justamente por haber sido consecuencia de la otra conducta.
Las conductas que no han llegado a causar daño se denominan causa inicial mientras que la conducta que si llegó a causar el daño se denomina causa ajena. Todo supuesto de fractura implica, un conflicto entre la causa ajena y la causa inicial, siendo el daño consecuencia de la causa ajena y no existiendo ninguna relación de causalidad respecto de la causa inicial.
Significa entonces que la causa ajena es un mecanismo jurídico para establecer que no existe responsabilidad civil a cargo del autor de la causa inicial justamente justamente por haber sido el daño consecuencia del autor de la causa ajena. Por lo cual cada vez que se intente atribuir a un sujeto una responsabilidad civil extracontractual por la supuesta producción de un daño, este tendrá la posibilidad de liberarse de la responsabilidad si logra acreditar que el daño causado fue consecuencia no de su conducta, sino de una causa ajena (es decir de otra causa), la cual puede ser el hecho determinante de un tercero o del propio hecho de la víctima, o bien un caso fortuito o de fuerza mayor.
El articulo 1972 del CC describe los tres únicos típicos de fracturas causales que nuestra legislación admite:
a. caso fortuito
b. hecho determinante de tercero y
c. hecho determinante de la víctima
EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR
“Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consiste en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso” (Art. 1313 CC)
Conforme se evidencia la citada norma no hace diferencia entre caso fortuito o fuerza mayor.
Doctrinariamente se entiende como caso fortuito un hecho natural que impide el cumplimiento de una obligación o que en materia extracontratual genera un daño; fuerza mayor se vincula a la intervención irresistible de la autoridad (acto del principe)
Fernando de Trazegnies la noción de caso fortuito o fuerza mayor solo es relevante en el campo de la responsabilidad objetiva, porque, tratándose de responsabilidad subjetiva, todas las situaciones comprendidas en el caso fortuito se hallan excluidas de tal responsabilidad por el simple hecho que carecen de culpa. En consecuencia la responsabilidad subjetiva solo responsabiliza a quien tiene culpa, estos casos quedan exentos; y ya no será necesario hablar de caso fortuito o de fuerza mayor, porque basta demostrar la simple ausencia de culpa para quedar libre de responsabilidad.
Dentro de nuestro ordenamiento, en ambos casos lo esencial es lo mismo, se trata de una fuerza ajena extraordinaria, imprevisible e irresistible. Y para todo efecto practico, nuestro ordenamiento civil considera el caso fortuito y la fuerza mayor como conceptos análogos, que tienen consecuencias similares: la exoneración de la responsabilidad.
EL HECHO DETERMINANTE DE UN TERCERO
Viene a ser otro caso de fractura del nexo causal. Que no debe ser tratado como un caso de ausencia de culpa, en este caso se debe a la liberación de una eventual responsabilidad acreditando que el daño obedeció a un hecho determinante de un tercero.
La regla contenida en él articulo 1972 ha querido exonerar de responsabilidad a quien no fue autor de un daño, es decir liberar al presunto agente cuando el verdadero productor del daño fue un tercero, lo cual no significa que cualquier hecho de un tercero exime de responsabilidad; por que si así fuera no habría responsabilidad objetiva.
En realidad tanto en el caso fortuito como en el hecho determinante de tercero son casos de fuerza mayor. La diferencia se da en que el caso fortuito es una fuerza anónima, mientras que el hecho de un tercero y el hecho de la víctima tiene un carácter de fuerza mayor con el autor. Este carácter de “hecho de autor” da lugar a que no se cancele la responsabilidad extracontractual, simplemente se desplaza del presunto causante al verdadero causante. Es un hecho determinante que exonera de responsabilidad a una persona en particular a quien se le creía causante, pero no establece que no hay responsabilidad sino que otra persona es identificada como el "autor del daño"; y es contra ella que se vuelve la institrucion de la responsabilidad extrascontracual.
El hecho determinante de un tercero debe imponerse sobre el presunto causante con una fuerza que aniquile su propia capacidad de acción y para que tenga un efecto exoneratorio, tiene que revertir también las características de imprevisibilidad e irresistibilidad.
Ejemplo:
Mario se encuentra manejando una moto, cuando intempestivamente cruza por la misma vía en dirección contraria Justina, chocando contra Mario, siendo arrojada contra a la pista y muerta por un trailer que pasaba por ese momento. Aquí queda establecido que el accidente se produjo por negligencia de Justina, pues invadió la zona reservada al trafico en sentido contrario, sin haberse asegurado que la pista se encontraba libre.
Es necesario además señalar que existen hechos de terceros que no son eximentes en virtud de la Ley, no todo hecho determinante de tercero exonera de responsabilidad ya que nuestro Código Civil establece ciertos casos en los que estamos obligados a pagar indemnización, por ejemplo:
a. Caso de representante legal de la persona incapacitada
b. Caso del que incita a otro para que cometa un delito
c. Caso del que tiene a otro bajo sus ordenes-
EL HECHO DETERMINANTE DE LA VICTIMA.-
Previstos en el 1972 y 1973º del Código Civil
El Artículo 1972º precisa que se libera al presunto autor no cuando ha mediado un hecho determinante de la víctima sino una imprudencia de ella, por lo que es necesario precisar que esta viene a ser el defecto de la advertencia o previsión que debía haber puesto en alguna cosa.
Se trata de un daño del cual el demandado no es el autor. Pero a diferencia del caso fortuito en el que el daño es atribuido a un suceso anónimo y del hecho determinante en el daño es imputable a una tercera persona, aquí la causa se encuentra en el hecho de la propia víctima.
Ejemplo:
Si en plena vía expresa, Sofía decidiera quitarse la vida y se arroja debajo de un vehículo en plena marcha, aun cuando el daño fue causado por el conductor, no existe duda que podrá liberarse de la responsabilidad pues fue la propia conducta de la víctima quien causo el daño.
En todos los casos de fractura causal debe dejarse de lado el análisis del aspecto subjetivo del autor de la conducta de la causa inicial, pues lo único revelante es que el daño ha sido consecuencia de una conducta o evento ajeno o distinto, ya sea un caso fortuito o fuerza mayor, de hecho de tercero o de hecho de la propia víctima.
Es decir las fracturas causales deben ser invocadas cuando se le impute a un sujeto una responsabilidad civil por un daño que no ha causado, habiendo sido el mismo consecuencia de un evento o culpa ajena, siendo que esta no guarda vinculación alguna con la noción de culpabilidad, tratándose de un asunto objetivo, referido a que conducta o evento es la causa del daño.
3.2. CONCAUSA
Regulado por el artículo 1973º del Código Civil, en este caso el daño es siempre consecuencia de la conducta del autor, pero con contribución o participación de la propia víctima, tratándose de un supuesto totalmente distinto al de la fractura causal.
Se da un supuesto de concausa cuando la víctima contribuye con su propio comportamiento a la conducía del autor o a la realización de un daño, en este caso el daño no es consecuencia única y exclusiva de la conducta del autor, sino que la propia víctima ha contribuido y colaborado objetivamente a la realización del mismo, el cual no se hubiera producido de no mediar el comportamiento de la propia víctima.
Ejemplo:
Luis Miguel practica ciclismo en la pista de la Av. Javier Prado y no en las ciclovías existentes, exsistirá concausa en el supuesto de que un conductor de esta vía rápida atropelle a Luis Miguel. No se trata de una fractura causal puesto que el solo hecho de la conducta de hacer ciclismo en la pista no es suficiente en si misma para sufrir un accidente de transito, pero si se tratará de una concausa por cuanto con este comportamiento Luis Miguel esta contribuyendo objetivamente a la producción del daño.
Usualmente es difícil distinguir cuando se da una fractura causal y cuando la concausa. El único criterio para diferenciarlos será responder la siguiente pregunta ¿la conducta de la víctima por si sola es suficiente para la producción del daño?
Si la respuesta es negativa se tratara de una concausa, si es afirmativa será una fractura causal.
El efecto jurídico de la concausa no es la liberación de la responsabilidad civil del autor, sino únicamente la reducción de la indemnización a cargo del autor, la reducción deberá ser determinada por el juez, según las circunstancias.
3.3. CONCURRENCIA DE CAUSAS
Finalmente en el caso de que se dé la concurrencia de causas, denominado también pluralidad de causas o coautores (en los cuales dos o más sujetos, mediante una conducta común o a través de conductas singulares, causa un mismo daño). En este caso se trata del supuesto en que el daño no es consecuencia de la conducta de un solo sujeto, sino de la conducta de varios sujetos, se encuentra previsto en él articulo 1983º del Código Civil y el efecto es que son solidariamente responsables. Cuando no sea posible discriminar o distinguir el diferente grado de participación, la indemnización se distribuirá entre ellos en partes iguales.
4. FACTORES DE ATRIBUCION
Podemos resumir los factores de atribución ¿a titulo de que es responsable?
Viene a ser el fundamento del deber de indemnizar, existe dos sistemas de responsabilidad: el sistema subjetivo y el sistema objetivo, cada uno de ellos fundamentados en distintos factores de atribución denominados factores de atribución subjetivas y objetivos.
DOLO--------------------DIRECTO
SISTEMA SUBJETIVO EVENTUAL
CULPA-------------------OBJETIVA
SUBJETIVA
SISTEMA OBJETIVO RIESGO CREADO
A. SISTEMA SUBJETIVO.
DOLO
El derecho tiene diversas acepciones. En sentido lato significa una idea de mala fe, malicia, fraude, daño.
Por ello entendemos como dolo como la voluntad o él animo deliberado de la persona del causar el daño, coincide con el artículo 1318º del Código civil en lo referente al incumplimiento de la obligación.
Se presenta desempeñando una triple función:
• dolo como vicio de la voluntad, es el engaño que se emplea para inducir a alguien a consentir con la formación de un acto jurídico, que sin ese dolo no se habría realizado o lo hubiera sido en condiciones diferentes. En este caso puede ser el dolo que falsea la intención del agente y que este puede aducir para obtener la anulación de un acto celebrado con ese vicio.
• En materia de actos ilícitos, el dolo designa la intención del agente de provocar el daño que deriva de un hecho.
• El incumplimiento de la obligación, el dolo alude a la intención con que el deudor ha obrado para inejecutar la prestación debida.
Es un concepto que ha tomado la responsabilidad civil, y que normalmente se había confinado al campo penal y puede ser:
Dolo Directo.- En esta el sujeto actúa para provocar el daño. Cuando el propósito va dirigido a un fin.
Dolo Eventual.- En el cual no se actúa para dañar, pues la persona obra aunque se represente la posibilidad de un resultado dañoso, que no descarta. Asume el riesgo de que su conducta pueda causar un daño.
Ejemplo:
Juan conduce un vehículo a excesiva velocidad, asumiendo que con esa conducta puede ocasionar un accidente, sin embargo no hace nada para asumir la responsabilidad.
CULPA
Es la creación de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea justificado o no, se necesitara confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual este se refiere, teniendo en cuenta el costo de la remoción de este; cuando más grande es la utilidad social y el costo de remoción, tanto mas grande es el riesgo creado.
La culpa es el fundamento del sistema subjetivo de responsabilidad civil (fluye, emana claramente del art. 1969º C.C); y ante la dificultad de probar la culpa del autor, es decir, dado lo difícil que es conocer el aspecto subjetivo del autor, nuestro ordenamiento ha considerado que es conveniente establecer presunciones de culpabilidad, invirtiendo la carga de la prueba, de tal modo que la víctima ya no estará obligado a demostrar la ausencia de culpa. Esta inversión de la carga de la prueba y correlativa presunción de culpabilidad del autor en el sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual presume la culpa del autor del daño causado.
• Culpa Objetiva o Culpa in abstracto.- Viene a ser la culpa por violación de las leyes, cuando el ordenamiento determina el parámetro de comportamiento y si la persona no cumple es responsable. Un ejemplo clásico es el art. 961º del Código Civil. El criterio de la normal tolerancia sirva para determinar si hay o no culpa.
• Culpa Subjetiva o culpa in concreto.- Se basa en las características personales del agente, y un ejemplo de ello lo encontramos en él articulo 1314º. Este tipo de culpa engloba a la imprudencia (el sujeto hace mas de lo debido) y a la negligencia (el sujeto hace menos de los debido).
En la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, se suele diferenciar diversos grados de culpa:
• Culpa grave (art. 1319 CC) definido como culpa inexcusable y viene a ser el no uso de la diligencia que es propia de la mayoría de las personas. Ejemplo se deja a una persona a cargo de un almacén, deja abierta las puertas de noche y roban los productos.
• Culpa leve.- Es la omisión de la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a la circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
B. SISTEMA OBJETIVO
RIESGO CREADO
De acuerdo al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española “riesgo” es una contingencia o proximidad de un daño, y de otro lado, define la palabra peligroso como “que tiene riesgo o puede ocasionar daño. Para la doctrina el riesgo creado viene a ser el riesgo adicional al ordinario tales como: automotores, artefactos eléctricos, cocinas de gas, ascensores, diversas armas de fuego, insecticidas, medicamentos, actividades industriales.
Todo este tipo de bienes y actividades no será necesario examinar la culpabilidad del autor, pues deberá bastar con acreditar el daño producido, la relación de causalidad y que se trate de un bien o actividad que suponga un riesgo adicional al normal y común, por lo que merece la calificación de “riesgosos”. Haya sido el autor culpable o no, igualmente será responsable por haber causado el daño mediante una actividad riesgosa o peligrosa.
Se observa entonces que la ausencia de culpa no sirve como mecanismo liberador de responsabilidad civil, adquiriendo por el contrario importancia fundamental la noción de causa ajena o fractura causal.
El sistema objetivo de responsabilidad civil no pretende que los daños que se hayan causado a través de bienes o actividades riegosas, no exista la culpa del autor, lo que se pretende es la total abstracción de la culpa o ausencia de la culpa del autor, de tal modo que la existencia de culpa o no sea totalmente intrascendente para la configuración de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual, debiendo acreditarse la relación causal, la calidad del bien o la actividad como una riesgosa.
Cabe agregar que la calificación de un bien o actividad riesgosa o peligrosa no depende de las circunstancias de un caso concreto en particular, pues de ser así cualquier actividad podría ser considerada riesgosa. Esta calificación depende del riesgo que supone el uso socialmente aceptado del bien o actividad de que se trate, siempre y cuando su uso suponga un riesgo adicional al común y ordinario, como sucede con las armas de fuego o con los vehículos.
Que es la responsabilidad civil
mayo 05, 2011
Toda persona física o jurídica es susceptible de producir un daño a un tercero, ya sea por acción, omisión o negligencia
El daño puede conllevar consecuencias penales, cuando la acción, omisión o negligencia está tipificada como delito, consecuencias civiles cuando se entienda que no siendo delito, sea preciso reparar o reponer la situación anterior al daño o ambas.
La responsabilidad civil basa su fundamento en los artículos 1.902, 1.903 y siguientes del Código Civil:
El art. 1.902 de Código Civil establece: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado”.
El art. 1.903 añade: “La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.
Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía. Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento y empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.
Las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias.
La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.
En lo que nos atañe, esto supone, que según el art. 1.902 el que hace un daño (tiene que haber una relación causal entre la acción u omisión y el daño y que haya culpa o negligencia, no se aplica por ejemplo en caso de fuerza mayor) debe repararlo, ver indemnizarlo.
Sin embargo, el 1.903 nos dice que no solo somos responsables de lo que nosotros hacemos, sino que también lo somos de lo que hagan los que dependen de nosotros.
Esta responsabilidad civil se basa en dos principios conocidos como responsabilidad in eligiendo y responsabilidad in vigilando.
En caso de daño (en términos aseguradores; siniestro), yo empleador o contratista, soy responsable de haber escogido “mal” al empleado o a la empresa subcontratista que ha provocado un daño.
También tengo la obligación de vigilar, no nos eximimos de nuestra responsabilidad por el hecho de haber dejado que una parte o la totalidad de los trabajos los haga otro, sino que al estar bajo nuestro ámbito de dominio tenemos la obligación de vigilar que las cosas se hacen correctamente a fin de evitar un daño.
Notar también, que se exime de responsabilidad si se prueba que se actúo con la diligencia de un buen padre de familia, en la práctica esto se traduce en lo que la doctrina jurídica denomina una responsabilidad cuasi objetiva, el perjudicado no tiene casi que demostrar la relación causal entre la acción u omisión y el daño, sino que yo soy el que tengo que demostrar que hice todo lo humanamente posible para que no se produjese.
En el fondo, subyace el principio, que ante un daño producido y que hay que reparar, aquel que se beneficia de la existencia del trabajo o servicio debe responder.
El seguro de responsabilidad civil, como cualquier seguro, consiste en trasladar la incertidumbre del coste que uno o varios daños producidos a terceros puede suponer para la economía de una persona, ya sea física o jurídica, a una compañía a cambio de un coste conocido, la prima y hasta los limites contratados.
A nuestro entender el seguro de responsabilidad civil es de vital importancia, de hecho ya es obligatorio en multitud de actividades, pues a diferencia de un seguro de daños, por ejemplo el todo riesgo de un coche, las consecuencias de un daño / siniestro son imprevisibles.
Si tenemos un siniestro total de un coche, sabemos lo que nos ha costado exactamente o cuanto nos cuesta comprar uno nuevo, por tanto tenemos un límite conocido o conocible de nuestra perdida. En el caso de la responsabilidad civil nunca podemos determinar con anterioridad cual va a ser nuestro coste. No es lo mismo que se produzca un fallecimiento que una invalidez, no es lo mismo que la persona que sufra el daño tenga 20, que 40 que 80 años, cada edad conllevará una circunstancias familiares que deberá evaluar el juez y que servirán de base para calcular la indemnización.
¿Qué nos cubren las pólizas de responsabilidad civil?
“En los términos, limites y condiciones pactados (esto de pactados es una forma de hablar, pues se trata de contratos de adhesión, bien es cierto que a cambio los jueces en caso de conflicto con la compañía de seguros protegen más al cliente que a la compañía que es la que “impuso” las condiciones) en las Condiciones Particulares, Especiales y Generales de esta póliza, el asegurador toma a su cargo las indemnizaciones por responsabilidad civil extracontractual que en virtud de las disposiciones legales vigentes (Código Civil y LOE) pudieran resultar a cargo del asegurado como consecuencia de daños materiales, personales y sus perjuicios directamente consecuenciales ocasionados a terceros durante la vigencia de la póliza, y que tengan su origen en su actividad descrita en las Condiciones Particulares de la Póliza”.
Como se puede apreciar, en esta reproducción del objeto de cobertura de una póliza, emerge una primera distinción; responsabilidad civil extracontractual versus responsabilidad civil contractual.
La responsabilidad civil contractual es la derivada de los pactos que libremente las partes hayan alcanzado, por ejemplo hacer la obra en doce meses, suministrar una determinada cantidad de producto de determinadas características en un determinado plazo, entregar una traducción en determinados días, etc.
El mercado asegurador NO quiere asegurar este tipo de responsabilidad civil, pues entiende que estuvo en el ámbito de dominio de las partes el alcanzar ese acuerdo y que el cumplimiento o no del mismo, depende de la voluntad de las mismas, pudiendo llegar el caso, que si hubiese un seguro, a una de las partes o a ambas les interesase más su no cumplimiento.
Las compañías de seguros, lo que están dispuestas a asegurar son los daños causados por un hecho súbito, accidental e imprevisto, es decir, un siniestro. Aquellas acciones, omisiones o negligencias, propias o de quienes somos responsables, que producen un daño, no querido ni previsible y que están fuera del ámbito de voluntad de las partes son las que las compañías están en disposición de cubrir.
En base a técnicas estadístico – actuariales, las compañías determinan para cada actividad o profesión, una frecuencia media de siniestros y un coste medio de los mismos, lo cual les da la prima pura del riesgo, al cual añaden sus gastos internos, externos y beneficio que da como resultado, la tasa de riesgo para cada actividad o profesión.
A mayor frecuencia de siniestros y/o mayor coste medio de los mismos, mayor será la tasa y viceversa.
Como se ve, la estructura de cálculo se basa en la observación de lo que ha ocurrido en el pasado, cuantos siniestros se han producido por ejemplo en las último diez años, cual ha sido el coste medio (con todas las variables estadísticas que existen, media, moda, etc..) de hechos accidentales, súbitos e imprevistos. Si a eso le añadiésemos la responsabilidad civil contractual, por la cual una de las partes incumple sus compromisos “voluntariamente” bien porque se comprometió a algo temerariamente o bien porque le han surgido otras oportunidades que le hacen que sea más rentable no cumplir, el calculo se convertiría en casi imposible y el coste del seguro sería inabordable.
Otros conceptos importantes que debe conocer son:
Las garantías de las pólizas de responsabilidad civil
Las coberturas de las pólizas de responsabilidad civil
La franquicia / las exclusiones
Responsabilidad civil profesional / responsabilidad civil por actividades
La tasa
El daño puede conllevar consecuencias penales, cuando la acción, omisión o negligencia está tipificada como delito, consecuencias civiles cuando se entienda que no siendo delito, sea preciso reparar o reponer la situación anterior al daño o ambas.
La responsabilidad civil basa su fundamento en los artículos 1.902, 1.903 y siguientes del Código Civil:
El art. 1.902 de Código Civil establece: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado”.
El art. 1.903 añade: “La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.
Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía. Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento y empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.
Las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias.
La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.
En lo que nos atañe, esto supone, que según el art. 1.902 el que hace un daño (tiene que haber una relación causal entre la acción u omisión y el daño y que haya culpa o negligencia, no se aplica por ejemplo en caso de fuerza mayor) debe repararlo, ver indemnizarlo.
Sin embargo, el 1.903 nos dice que no solo somos responsables de lo que nosotros hacemos, sino que también lo somos de lo que hagan los que dependen de nosotros.
Esta responsabilidad civil se basa en dos principios conocidos como responsabilidad in eligiendo y responsabilidad in vigilando.
En caso de daño (en términos aseguradores; siniestro), yo empleador o contratista, soy responsable de haber escogido “mal” al empleado o a la empresa subcontratista que ha provocado un daño.
También tengo la obligación de vigilar, no nos eximimos de nuestra responsabilidad por el hecho de haber dejado que una parte o la totalidad de los trabajos los haga otro, sino que al estar bajo nuestro ámbito de dominio tenemos la obligación de vigilar que las cosas se hacen correctamente a fin de evitar un daño.
Notar también, que se exime de responsabilidad si se prueba que se actúo con la diligencia de un buen padre de familia, en la práctica esto se traduce en lo que la doctrina jurídica denomina una responsabilidad cuasi objetiva, el perjudicado no tiene casi que demostrar la relación causal entre la acción u omisión y el daño, sino que yo soy el que tengo que demostrar que hice todo lo humanamente posible para que no se produjese.
En el fondo, subyace el principio, que ante un daño producido y que hay que reparar, aquel que se beneficia de la existencia del trabajo o servicio debe responder.
El seguro de responsabilidad civil, como cualquier seguro, consiste en trasladar la incertidumbre del coste que uno o varios daños producidos a terceros puede suponer para la economía de una persona, ya sea física o jurídica, a una compañía a cambio de un coste conocido, la prima y hasta los limites contratados.
A nuestro entender el seguro de responsabilidad civil es de vital importancia, de hecho ya es obligatorio en multitud de actividades, pues a diferencia de un seguro de daños, por ejemplo el todo riesgo de un coche, las consecuencias de un daño / siniestro son imprevisibles.
Si tenemos un siniestro total de un coche, sabemos lo que nos ha costado exactamente o cuanto nos cuesta comprar uno nuevo, por tanto tenemos un límite conocido o conocible de nuestra perdida. En el caso de la responsabilidad civil nunca podemos determinar con anterioridad cual va a ser nuestro coste. No es lo mismo que se produzca un fallecimiento que una invalidez, no es lo mismo que la persona que sufra el daño tenga 20, que 40 que 80 años, cada edad conllevará una circunstancias familiares que deberá evaluar el juez y que servirán de base para calcular la indemnización.
¿Qué nos cubren las pólizas de responsabilidad civil?
“En los términos, limites y condiciones pactados (esto de pactados es una forma de hablar, pues se trata de contratos de adhesión, bien es cierto que a cambio los jueces en caso de conflicto con la compañía de seguros protegen más al cliente que a la compañía que es la que “impuso” las condiciones) en las Condiciones Particulares, Especiales y Generales de esta póliza, el asegurador toma a su cargo las indemnizaciones por responsabilidad civil extracontractual que en virtud de las disposiciones legales vigentes (Código Civil y LOE) pudieran resultar a cargo del asegurado como consecuencia de daños materiales, personales y sus perjuicios directamente consecuenciales ocasionados a terceros durante la vigencia de la póliza, y que tengan su origen en su actividad descrita en las Condiciones Particulares de la Póliza”.
Como se puede apreciar, en esta reproducción del objeto de cobertura de una póliza, emerge una primera distinción; responsabilidad civil extracontractual versus responsabilidad civil contractual.
La responsabilidad civil contractual es la derivada de los pactos que libremente las partes hayan alcanzado, por ejemplo hacer la obra en doce meses, suministrar una determinada cantidad de producto de determinadas características en un determinado plazo, entregar una traducción en determinados días, etc.
El mercado asegurador NO quiere asegurar este tipo de responsabilidad civil, pues entiende que estuvo en el ámbito de dominio de las partes el alcanzar ese acuerdo y que el cumplimiento o no del mismo, depende de la voluntad de las mismas, pudiendo llegar el caso, que si hubiese un seguro, a una de las partes o a ambas les interesase más su no cumplimiento.
Las compañías de seguros, lo que están dispuestas a asegurar son los daños causados por un hecho súbito, accidental e imprevisto, es decir, un siniestro. Aquellas acciones, omisiones o negligencias, propias o de quienes somos responsables, que producen un daño, no querido ni previsible y que están fuera del ámbito de voluntad de las partes son las que las compañías están en disposición de cubrir.
En base a técnicas estadístico – actuariales, las compañías determinan para cada actividad o profesión, una frecuencia media de siniestros y un coste medio de los mismos, lo cual les da la prima pura del riesgo, al cual añaden sus gastos internos, externos y beneficio que da como resultado, la tasa de riesgo para cada actividad o profesión.
A mayor frecuencia de siniestros y/o mayor coste medio de los mismos, mayor será la tasa y viceversa.
Como se ve, la estructura de cálculo se basa en la observación de lo que ha ocurrido en el pasado, cuantos siniestros se han producido por ejemplo en las último diez años, cual ha sido el coste medio (con todas las variables estadísticas que existen, media, moda, etc..) de hechos accidentales, súbitos e imprevistos. Si a eso le añadiésemos la responsabilidad civil contractual, por la cual una de las partes incumple sus compromisos “voluntariamente” bien porque se comprometió a algo temerariamente o bien porque le han surgido otras oportunidades que le hacen que sea más rentable no cumplir, el calculo se convertiría en casi imposible y el coste del seguro sería inabordable.
Otros conceptos importantes que debe conocer son:
Las garantías de las pólizas de responsabilidad civil
Las coberturas de las pólizas de responsabilidad civil
La franquicia / las exclusiones
Responsabilidad civil profesional / responsabilidad civil por actividades
La tasa
La carga de la prueba en ciertos casos de responsabilidad civil.
marzo 18, 2010
La carga de la prueba en ciertos casos de responsabilidad civil.
(La doctrina de las cargas probatorias dinámicas en la jurisprudencia argentina y española).
por Marcelo J. López Mesa
http://www.eft.com.ar/DOCTRINA/articulos/libros-carga_de_la_prueba.htm
SUMARIO: 1) La carga de la prueba. 2) Jurisprudencia española. 3) Jurisprudencia argentina. 4) Observaciones.
1) La carga de la prueba.
Desde antiguo se ha venido intentando reglar adecuadamente ese difícil tópico que es la atribución de la obligación de probar . Para el derecho tradicional constituía un principio invariable que las partes tienen la carga de aportar la prueba de sus afirmaciones o, en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo del propio interés. Se pensaba que el actor tenía la carga de probar lo hechos constitutivos del derecho que invocaba, y el demandado los extintivos, imperativos o modificativos que oponía a aquéllos .
Era común antaño escuchar que la carga de la prueba recae sobre quien afirma y no sobre quien niega, dada la dificultad e imposibilidad de acreditar la existencia de un hecho negativo , al punto que se afirmaba, corrientemente, que era un principio pacífico en materia procesal que, al que afirma un hecho no reconocido por el demandado, le corresponde la prueba respectiva .
Este derecho dogmático, excesivamente influído por la consideración del proceso como un combate judicial, no podía tener como correlato sino una férrea imposición del onus probandi en cabeza de quién afirmaba un hecho. No había espacio allí para las nuevas ideas, para las corrientes progresistas que finalmente vendrían a derribar esquemas vetustos, de la mano de las doctrinas de la CSJN del exceso ritual manifiesto y de la verdad jurídica objetiva, amén de las enseñanzas de importantes autores.
Al soplar de nuevos vientos, más modernamente se ha sostenido que la carga de la prueba no es otra cosa que la necesidad de probar para vencer , pudiéndose hablar con asidero del riesgo de la prueba antes que de su carga, pues el precio de no probar es perder el litigio.
Según ya se viera, antiguamente la atribución del onus probandi era rígida y se ponía en cabeza de quién afirmaba un hecho o de quién pretendía cambiar un status jurídico a través de su pretensión, pronto terminó por advertirse que necesariamente esta carga o este esfuerzo probatorio no podía sino contemplarse con un criterio flexible, puesto que no son las partes las únicas interesadas en arribar, por el camino del proceso, a la verdad real, a la verdad verdadera, por así decirlo.
Algunos autores, a manera de teorías superadoras de los principios tradicionales, comenzaron a exponer doctrinas como las del activismo de los jueces o de los deberes de colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional, que en lo esencial significaban anteponer la búsqueda de la verdad real a la vigencia absoluta e incondicionada del principio dispositivo.
En ese marco progresista surge la elaboración doctrinal de las cargas probatorias dinámicas, que si bien no significa un aporte original, viene a difundir entre nosotros ideas que datan de bastante tiempo atrás, constituyendo un mérito indudable de los Profs. Peyrano y Chiappini la divulgación de la idea y su recepción por parte de la jurisprudencia .
Para sintetizar la elaboración en pocas ideas, puede decirse que:
a) Las partes carecen del derecho de permanecer ensimismadas en el proceso, escudándose en una cerrada negativa de las alegaciones de la contraria.
b) La carga de la prueba puede recaer en cabeza del actor o del demandado según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes.
b) La carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producir la prueba.
c) La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandado.
d) La superioridad técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacia quién se halla en mejores condiciones de probar.
He aquí sucintamente expuesta la doctrina. Nuestra opinión sobre la misma habrá de encararse en el último acápite.
2) Jurisprudencia española
En tren de analizar la cuestión del onus probandi en la Madre Patria , es menester retener lo que sigue:
1) El precepto legal fundamental de adjudicación del onus probandi, a diferencia de lo que ocurre entre nosotros, no está contenido en el Código Procesal sino en el Código Civil. El Código Civil español en su artículo 1214 , determina quien debe probar, aunque lo hace respecto de la prueba de las obligaciones. Sin embargo, esa es la regla sustancial en materia de carga de la prueba, ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil (el CPCyC español) en la Sección IV del Libro II del Título II sólo prevé lo relativo a la apertura a prueba, el término probatorio y los medios de prueba (arts. 550 a 666), mas nada dice sobre la carga de la prueba .
2) La postura tradicional, apegándose al texto del art. 1214 CC, ha sostenido que Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos del derecho que reclama, y al demandado la prueba de los hechos modificativos y extintivos que aduzca .
3) Pero así como el criterio anterior es la tesitura corriente o tradicional, también reiteradamente ha dejado sentado la Sala Civil del Tribunal Supremo de España que lo que el art. 1214 CC establece respecto de la carga de la prueba, no es un criterio inflexible y sí, por el contrario, adaptable a las exigencias de cada caso, atendiendo a la naturaleza de los hechos alegados o rechazados por las partes, a la facilidad o dificultad de probar, etc .
En similar sentido ha dicho el Tribunal Supremo que los principios o normas que regulan la carga de la prueba no son absolutos, pues tal carácter sería incompatible con la facultad que asiste al Juzgador en orden al examen y valoración de las pruebas practicadas a instancia de cualquiera de las partes y de la actitud sincera o evasiva que éstas adopten durante el proceso . También que los principios rectores de la carga de la prueba, son siempre supletorios y flexibles .
4) Pero así como el venerable Tribunal con sede en Madrid sostiene una idea conservadora como principio general en materia de exigencia probatoria, lo cual a nivel de principio informador del ordenamiento es correcto, también desde antiguo cuando ha hecho falta a los efectos de lograr una justicia verdadera en la causa respectiva ha ido mucho más allá dio al hacerse eco de posiciones progresistas en su jurisprudencia, sosteniendo que el onus probandi no está sujeto a reglas fijas e invariables, debiéndose tener en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo . Y bueno es reparar que según las propias citas que efectúa el Supremo en sus sentencias modernas, esa línea directriz data al menos de 1935.
5) Lo que entre nosotros se conoce como cargas probatorias dinámicas, no constituye ninguna novedad en la Madre Patria, donde el Pretorio ha considerado desde antiguo que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte .
6) Con diferentes fórmulas el Tribunal Supremo de España ha receptado un criterio de flexibilidad del onus probandi, en virtud de la obligación de colaborar con el órgano judicial en el desentrañamiento de la verdad real que pesa sobre los litigantes. Se ha acudido a ideas como el principio de facilidad, el deber de quien tiene normalmente la posibilidad de probar, etc.
Avanzando un poco en este sentido, diremos que es una dirección jurisprudencial consolidada en España que la prueba debe exigirse de quien la pueda tener normalmente a su disposición .
7) Respecto de la interpretación del art. 1214 Cód. Civil, ha sostenido el Supremo que la doctrina general elaborada respecto de la carga de la prueba y que encuentra expresión en el art. 1214 CC puede sintetizarse señalando que cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor; esta regla puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, pueden ser o resultar de difícil acreditamiento para la otra
8) Por otro camino el Tribunal Constitucional ha arribado a idéntico resultado al considerar que cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso -art. 118 Const. Española- conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad .
9) Finalmente, respecto de las consecuencias de no probar, el Tribunal Superior de la Región de Navarra, sostuvo que el principio procesal de la carga de la prueba no se refiere a quien de las partes litigantes debe probar los hechos necesitados de prueba, sino, en el supuesto de ausencia de ella, cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias de esta falta de prueba, conforme tiene declarado el TS, al manifestar que la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el de señalar las consecuencias de la falta de prueba .
3) Jurisprudencia argentina
En la jurisprudencia argentina referida a la carga de la prueba pueden señalarse algunas líneas directrices consolidadas:
1) Las ideas tradicionales en materia de onus probandi han ido cediendo paso a nuevas posiciones, al punto que «hoy se habla de cargas probatorias dinámicas, vale decir que, descartando los apriorismos propios del sistema tradicional, la carga de la prueba puede recaer en cabeza del actor o del demandado según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes» .
Modernas doctrinas desde hace unos doce o quince años han venido dando cuenta de la necesidad de considerar que la carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producirla -doctrina de las cargas probatorias dinámicas- que consiste en que debe probar los extremos fácticos implicados en la litis quien se halla en mejor situación para hacerlo, con prescindencia del lugar que ocupe en la contienda .
Nuestra jurisprudencia ha sostenido también que:
a) Si, en el caso, medió una locación de obra sin ajuste de precio entre el actor y demandado, iniciando aquél una acción de cobro por diferencias adeudadas por las prestaciones efectuadas, no puede el accionado alegar que el precio es un hecho constitutivo, debiendo probarse -por ende- por el actor reclamante, si al contestar la demanda invocó un hecho impeditivo -precio menor al reclamado por el actor. En consecuencia con ello, él no podía desentenderse de la prueba del precio. Mas, aunque así no fuera, en el moderno derecho procesal se acabaron las reglas absolutas en materia de carga probatoria, por el contrario predomina el principio de las cargas probatorias dinámicas según el cual, se la coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla; no hay conceptos rígidos sino búsqueda de la solución justa .
b) En el derecho procesal moderno se acabaron las reglas absolutas en materia de carga probatoria, por el contrario predomina el principio de las cargas probatorias dinámicas, según el cual, se la coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirlas, no habiendo conceptos rígidos sino búsqueda de la solución justa .
2) Es hoy un principio recibido que «Las partes carecen del derecho de permanecer ensimismadas en el proceso, escudándose en una cerrada negativa de las alegaciones de la contraria. A partir de algunos fallos de la S.C.B.A., de la S.C. de Santa Fé y de algunas contribuciones doctrinales, ha cobrado vigor en nuestro ordenamiento la idea conocida como "doctrina de las cargas probatorias dinámicas", que consiste en que debe probar los extremos fácticos implicados en la litis, quien se halla en mejor situación para hacerlo, con prescindencia del lugar que ocupe en la contienda .
3) En materia de responsabilidad del médico por mala praxis la idea de las cargs dinámicas ha sido empleada con asiduidad: En ese terreno se ha dicho que «el "favor probationis" o la "teoría de las cargas probatorias dinámicas" se inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es harto deficiente y los demandados integran un grupo médico .
Nuestros tribunales han sostenido también que:
a) Si se probó fehacientemente que la historia clínica estaba plagada de deficiencias y de omisiones, este hecho es imputable a todos los médicos que intervinieron directamente en la atención del paciente, al medico jefe de guardia y al médico jefe del departamento (conf. Luna Maldonado, «Problemas legales de la historia clínica en el marco hospitalario" en «Algunas cuestiones relacionadas con la titularidad y uso de las historias clínicas", ed Asociación "Igualatorio médico quirúrgico y de especialidades", Bilbao - España, 1987, p.5 y sigtes. y De Angel Yagüez, «Problemas legales de la historia clínica en el marco hospitalario", id. p.13 y sigtes.). Si el médico jefe de guardia no revisó al paciente y ordenó una transfusión, es responsable de que ésta no se ejecutara o se controlara por médicos. El "favor probationis" o la "teoría de las cargas probatorias dinámicas", ante el cúmulo de hechos inclina más allá de todo elemento presuncional por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es harto deficiente y los accionados integran un grupo médico (conf. C.N.Civ. Sala D, "Fernández Russo c/ Hospital Ramos Mejía", 8/8/89, J.A. del 18/4/90). La presunción de culpa apuntada que es autónoma en relación con la aplicación de la regla del "favor probationes" es individual, para cada partícipe, y no colectiva. Si los médicos accionados no probaron las eximentes de responsabilidad apropiadas: la causa ajena en el primer supuesto, y la no culpa en el segundo caso, todos son responsables del daño ocasionado a consecuencia de la muerte del paciente .
b) La carga probatoria de la existencia de los presupuestos de la responsabilidad, viene dada por el art. 375 del Cód. de Proced. Civil y Comercial, aunque últimamente se ha venido abriendo paso la concepción de las llamadas "cargas probatorias dinámicas", que pone el peso de la prueba también en cabeza de la parte que está en mejores condiciones de aportar elementos de convicción, en virtud de que su situación, en principio, es de superioridad técnica con respecto a la contraparte. Así, en ciertos supuestos extremos, el profesional demandado tendrá la carga exclusiva o concurrente de demostrar que obró diligentemente, o de que la causa del daño no se asienta en su actuación, o que no existe relación de causalidad adecuada entre hecho u omisión calificados de pulposos y el perjuicio .
c) El médico demuestra la no culpa probando como hizo el diagnóstico, el haber empleado conocimientos y técnicas aceptables, haber suministrado o recetado la medicación correcta, haber hecho la operación que correspondía y como correspondía, haber controlado debidamente al paciente, etc.. Como puede verse son todos hechos positivos de fácil prueba para el médico. Lo difícil es que el paciente pruebe la ausencia de estos hechos porque así entonces estaríamos ante la prueba de hechos negativos. Frente a esta realidad cobra cuerpo el concepto de las cargas probatorias dinámicas. Tampoco se trata ahora de hacer recaer todo sobre el profesional. En realidad, el reparto de la carga de la prueba, poniendo la demostración de ciertos hechos a cargo del profesional y la de ciertos otros hechos a cargo del paciente, satisface imperativos de justicia y se inscribe en la búsqueda de la verdad real, como quehacer compartido por las partes de una controversia. Cada uno trata de convencer al Juez sobre la verdad de lo que conoce, aprehendiendo también lo relativo a la facilidad o a la dificultad de las pruebas .
d) En los casos en que se halla en juego la responsabilidad médica, si bien cabe entender involucrada la carga de probar el modo de su desempeño por parte de los profesionales que han intervenido,- por aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas- ello no significa que los damnificados se hallen eximidos de aportar elementos de juicio coadyuvantes, pues, como ya dije, si bien no disponen, generalmente, de pruebas directas, cuentan con diversos medios a su alcance, entre los que se hallan, con importante gravitación, las presunciones que puedan generarse a través de la existencia de indicios susceptibles de producirlas (art. 163 inc. 5 del C.P.C.) .
e) La teoría de las cargas probatorias dinámicas, que hace descansar la actividad acreditante de un hecho en quien se encuentra en mejores condiciones de demostrarlo, resulta de beneficiosa aplicación, especialmente en supuestos en que se debate un accionar culposo del establecimiento asistencial, a cuyo respecto, entonces, por ser quien cuenta con los antecedentes, estudios y prácticas realizadas, debe ser impuesta la carga de justificar que ha desplegado todos los conocimientos técnicos, aptitud y diligencia que el caso requería.
4) También en el ámbito del negocio simulado, se ha hecho un uso intenso de esta herramienta. Se ha decidido que «la atribución del carácter de simulado a un negocio provoca que resulte de aplicación la doctrina de las cargas probatorias dinámicas; ellas generan un desplazamiento de la carga probatoria entre actor y demandado, de modo dinámico, atendiendo a la mejor posibilidad de uno y otro de probar (LL. 1994-E-652 y ss). Esta doctrina exige que quien aparece vinculado a un negocio reputado fraudulento o simulado no puede permanecer impasible o a la defensiva, sino que debe colaborar con el órgano judicial para despejar toda duda, contribuyendo decisivamente a acreditar el carácter real y no simulado de la operación.
5) Lo propio ocurre en el marco de un contrato de trabajo, donde las partes no se hallan en un pie de igualdad y al obrero puede resultarle diabólica la prueba de determinados extremos que al patrón no le significan esfuerzo alguno.
Por ello se ha dicho que «el hecho de que no se haya probado fehacientemente el horario de trabajo, no hay porqué cargarlo exclusivamente en el trabajador. Modernas doctrinas dan cuenta de la necesidad de considerar que la carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producirla. La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en que debe probar los extremos fácticos implicados en la litis, quien se halla en mejor situación para hacerlo, con prescindencia del lugar que éste ocupe en la contienda .
6) Accidentes de automotores: El reconocimiento prestado por el codemandado que conducía el vehículo embistente no perjudica al codemandado indicado como su principal. Sin embargo tal confesión, aun ficta, constituye una presunción, que unida al hecho de que ambos (conductor y alegado principal) hicieron la denuncia de choque, imponía al segundo, por el peso de las llamadas cargas dinámicas de la prueba a desplegar, una activa tarea probatoria para erradicar tales sospechas .
7) En el ámbito previsional se ha considerado que, sin desmedro de las finalidades especificas del derecho previsional y de la seguridad social como materia de naturaleza típicamente alimentaria, hacer recaer siempre en el ente administrativo la carga de la prueba implica un criterio netamente mecanicista, incompatible con la doctrina procesal más moderna y actualizada donde no rigen reglas absolutas en materia probatoria, requiriéndose la colaboración de los interesados por aplicación del principio de las "cargas probatorias dinámicas", colocando la carga de la prueba en cabeza de quien está en mejores condiciones para producirla
8) Con exceso de entusiasmo, según nosotros creemos, se ha dicho también que en el moderno derecho procesal se acabaron las reglas absolutas en la materia, por el contrario, predomina el principio de las "cargas probatorias dinámicas", según la cual se coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, es decir, no hay preceptos rígidos, sino la búsqueda de la solución justa según las circunstancias del caso .
4) Observaciones.
La doctrina de las cargas probatorias dinámicas viene siendo aplicada entre nosotros, de más en más, desde hace varios años; consiste, llanamente explicada, en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandada.
Como dijéramos supra, se ha juzgado que la superioridad técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacia quién se halla en mejores condiciones de probar .
Quién puede dudar que la exigencia de colaboración de las partes con el tribunal, fundamento de la idea de las cargas dinámicas, constituye un principio valioso y una idea de utilidad; pero, como dijéramos en una anterior contribución nuestra , teniendo a la vista el excesivo entusiasmo que suelen despertar últimamente algunas novedades en nuestros foros, mantenemos cierta reserva sobre la utilización práctica de las cargas dinámicas, instituto que algunos juzgan independiente y aplican en forma extensiva a supuestos que nada tienen que ver con su original cometido, generando con ello una peligrosa tendencia.
No debe olvidarse que se requiere obrar con cautela, dado que el litigante toma conocimiento efectivo de lo que se esperaba de él, a mérito de su deber de colaboración con el órgano judicial, recién al momento de la sentencia y no antes, al no realizarse en la casi generalidad de nuestros foros una audiencia preliminar de decantación de la prueba.
En los contados ordenamientos procesales que establecen la audiencia previa, ella resulta una ocasión invalorable para que el juez indique a las partes qué es lo que se espera de ellas en el procedimiento probatorio y cuáles son las consecuencias de no colaborar con el juzgador en el esclarecimiento de la plataforma fáctica del litigio que se le llevó a resolución.
En los restantes ordenamientos, que como el nuestro no preveen la audiencia preliminar el Juez debe obrar con particular prudencia, dado que esta creación pretoriana desplaza el principio general sentado por el art. 377 CPCyC, no pudiéndose sorprender al litigante.
Propiciamos por ello el uso estricto de la idea, acotado a aquellos casos donde su empleo tenga por finalidad la de impedir una injusticia flagrante o remediar una decisiva imposibilidad o grave dificultad probatoria, constituyendo arquetípicamente supuestos tales los casos de mala praxis médica y la acción de simulación.
Bueno es recordar que se trata de una herramienta excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva. En los casos normales, donde no exista preeminencia de una parte, o se trate de una cuestión rutinaria, debe estarse a las máximas corrientes en materia de carga de la prueba, so pena de desnaturalizar el instituto y violar la normativa.
Lo visto hasta aquí permite dejar sentado, que ideas como las de las cargas probatorias dinámicas no son originarias de estas tierras y reconocen fáciles correspondientes extranjeros. Por ello nos pareció de algún interés reflejar en una breve sistematización los precedentes del Tribunal Supremo de España sobre la carga de la prueba, que creemos acercan algún elemento al debate.
Prof. Dr. Marcelo López Mesa
Prof. Titular de Derecho Civil II
(La doctrina de las cargas probatorias dinámicas en la jurisprudencia argentina y española).
por Marcelo J. López Mesa
http://www.eft.com.ar/DOCTRINA/articulos/libros-carga_de_la_prueba.htm
SUMARIO: 1) La carga de la prueba. 2) Jurisprudencia española. 3) Jurisprudencia argentina. 4) Observaciones.
1) La carga de la prueba.
Desde antiguo se ha venido intentando reglar adecuadamente ese difícil tópico que es la atribución de la obligación de probar . Para el derecho tradicional constituía un principio invariable que las partes tienen la carga de aportar la prueba de sus afirmaciones o, en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo del propio interés. Se pensaba que el actor tenía la carga de probar lo hechos constitutivos del derecho que invocaba, y el demandado los extintivos, imperativos o modificativos que oponía a aquéllos .
Era común antaño escuchar que la carga de la prueba recae sobre quien afirma y no sobre quien niega, dada la dificultad e imposibilidad de acreditar la existencia de un hecho negativo , al punto que se afirmaba, corrientemente, que era un principio pacífico en materia procesal que, al que afirma un hecho no reconocido por el demandado, le corresponde la prueba respectiva .
Este derecho dogmático, excesivamente influído por la consideración del proceso como un combate judicial, no podía tener como correlato sino una férrea imposición del onus probandi en cabeza de quién afirmaba un hecho. No había espacio allí para las nuevas ideas, para las corrientes progresistas que finalmente vendrían a derribar esquemas vetustos, de la mano de las doctrinas de la CSJN del exceso ritual manifiesto y de la verdad jurídica objetiva, amén de las enseñanzas de importantes autores.
Al soplar de nuevos vientos, más modernamente se ha sostenido que la carga de la prueba no es otra cosa que la necesidad de probar para vencer , pudiéndose hablar con asidero del riesgo de la prueba antes que de su carga, pues el precio de no probar es perder el litigio.
Según ya se viera, antiguamente la atribución del onus probandi era rígida y se ponía en cabeza de quién afirmaba un hecho o de quién pretendía cambiar un status jurídico a través de su pretensión, pronto terminó por advertirse que necesariamente esta carga o este esfuerzo probatorio no podía sino contemplarse con un criterio flexible, puesto que no son las partes las únicas interesadas en arribar, por el camino del proceso, a la verdad real, a la verdad verdadera, por así decirlo.
Algunos autores, a manera de teorías superadoras de los principios tradicionales, comenzaron a exponer doctrinas como las del activismo de los jueces o de los deberes de colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional, que en lo esencial significaban anteponer la búsqueda de la verdad real a la vigencia absoluta e incondicionada del principio dispositivo.
En ese marco progresista surge la elaboración doctrinal de las cargas probatorias dinámicas, que si bien no significa un aporte original, viene a difundir entre nosotros ideas que datan de bastante tiempo atrás, constituyendo un mérito indudable de los Profs. Peyrano y Chiappini la divulgación de la idea y su recepción por parte de la jurisprudencia .
Para sintetizar la elaboración en pocas ideas, puede decirse que:
a) Las partes carecen del derecho de permanecer ensimismadas en el proceso, escudándose en una cerrada negativa de las alegaciones de la contraria.
b) La carga de la prueba puede recaer en cabeza del actor o del demandado según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes.
b) La carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producir la prueba.
c) La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandado.
d) La superioridad técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacia quién se halla en mejores condiciones de probar.
He aquí sucintamente expuesta la doctrina. Nuestra opinión sobre la misma habrá de encararse en el último acápite.
2) Jurisprudencia española
En tren de analizar la cuestión del onus probandi en la Madre Patria , es menester retener lo que sigue:
1) El precepto legal fundamental de adjudicación del onus probandi, a diferencia de lo que ocurre entre nosotros, no está contenido en el Código Procesal sino en el Código Civil. El Código Civil español en su artículo 1214 , determina quien debe probar, aunque lo hace respecto de la prueba de las obligaciones. Sin embargo, esa es la regla sustancial en materia de carga de la prueba, ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil (el CPCyC español) en la Sección IV del Libro II del Título II sólo prevé lo relativo a la apertura a prueba, el término probatorio y los medios de prueba (arts. 550 a 666), mas nada dice sobre la carga de la prueba .
2) La postura tradicional, apegándose al texto del art. 1214 CC, ha sostenido que Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos del derecho que reclama, y al demandado la prueba de los hechos modificativos y extintivos que aduzca .
3) Pero así como el criterio anterior es la tesitura corriente o tradicional, también reiteradamente ha dejado sentado la Sala Civil del Tribunal Supremo de España que lo que el art. 1214 CC establece respecto de la carga de la prueba, no es un criterio inflexible y sí, por el contrario, adaptable a las exigencias de cada caso, atendiendo a la naturaleza de los hechos alegados o rechazados por las partes, a la facilidad o dificultad de probar, etc .
En similar sentido ha dicho el Tribunal Supremo que los principios o normas que regulan la carga de la prueba no son absolutos, pues tal carácter sería incompatible con la facultad que asiste al Juzgador en orden al examen y valoración de las pruebas practicadas a instancia de cualquiera de las partes y de la actitud sincera o evasiva que éstas adopten durante el proceso . También que los principios rectores de la carga de la prueba, son siempre supletorios y flexibles .
4) Pero así como el venerable Tribunal con sede en Madrid sostiene una idea conservadora como principio general en materia de exigencia probatoria, lo cual a nivel de principio informador del ordenamiento es correcto, también desde antiguo cuando ha hecho falta a los efectos de lograr una justicia verdadera en la causa respectiva ha ido mucho más allá dio al hacerse eco de posiciones progresistas en su jurisprudencia, sosteniendo que el onus probandi no está sujeto a reglas fijas e invariables, debiéndose tener en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo . Y bueno es reparar que según las propias citas que efectúa el Supremo en sus sentencias modernas, esa línea directriz data al menos de 1935.
5) Lo que entre nosotros se conoce como cargas probatorias dinámicas, no constituye ninguna novedad en la Madre Patria, donde el Pretorio ha considerado desde antiguo que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte .
6) Con diferentes fórmulas el Tribunal Supremo de España ha receptado un criterio de flexibilidad del onus probandi, en virtud de la obligación de colaborar con el órgano judicial en el desentrañamiento de la verdad real que pesa sobre los litigantes. Se ha acudido a ideas como el principio de facilidad, el deber de quien tiene normalmente la posibilidad de probar, etc.
Avanzando un poco en este sentido, diremos que es una dirección jurisprudencial consolidada en España que la prueba debe exigirse de quien la pueda tener normalmente a su disposición .
7) Respecto de la interpretación del art. 1214 Cód. Civil, ha sostenido el Supremo que la doctrina general elaborada respecto de la carga de la prueba y que encuentra expresión en el art. 1214 CC puede sintetizarse señalando que cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor; esta regla puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, pueden ser o resultar de difícil acreditamiento para la otra
8) Por otro camino el Tribunal Constitucional ha arribado a idéntico resultado al considerar que cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso -art. 118 Const. Española- conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad .
9) Finalmente, respecto de las consecuencias de no probar, el Tribunal Superior de la Región de Navarra, sostuvo que el principio procesal de la carga de la prueba no se refiere a quien de las partes litigantes debe probar los hechos necesitados de prueba, sino, en el supuesto de ausencia de ella, cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias de esta falta de prueba, conforme tiene declarado el TS, al manifestar que la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el de señalar las consecuencias de la falta de prueba .
3) Jurisprudencia argentina
En la jurisprudencia argentina referida a la carga de la prueba pueden señalarse algunas líneas directrices consolidadas:
1) Las ideas tradicionales en materia de onus probandi han ido cediendo paso a nuevas posiciones, al punto que «hoy se habla de cargas probatorias dinámicas, vale decir que, descartando los apriorismos propios del sistema tradicional, la carga de la prueba puede recaer en cabeza del actor o del demandado según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes» .
Modernas doctrinas desde hace unos doce o quince años han venido dando cuenta de la necesidad de considerar que la carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producirla -doctrina de las cargas probatorias dinámicas- que consiste en que debe probar los extremos fácticos implicados en la litis quien se halla en mejor situación para hacerlo, con prescindencia del lugar que ocupe en la contienda .
Nuestra jurisprudencia ha sostenido también que:
a) Si, en el caso, medió una locación de obra sin ajuste de precio entre el actor y demandado, iniciando aquél una acción de cobro por diferencias adeudadas por las prestaciones efectuadas, no puede el accionado alegar que el precio es un hecho constitutivo, debiendo probarse -por ende- por el actor reclamante, si al contestar la demanda invocó un hecho impeditivo -precio menor al reclamado por el actor. En consecuencia con ello, él no podía desentenderse de la prueba del precio. Mas, aunque así no fuera, en el moderno derecho procesal se acabaron las reglas absolutas en materia de carga probatoria, por el contrario predomina el principio de las cargas probatorias dinámicas según el cual, se la coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla; no hay conceptos rígidos sino búsqueda de la solución justa .
b) En el derecho procesal moderno se acabaron las reglas absolutas en materia de carga probatoria, por el contrario predomina el principio de las cargas probatorias dinámicas, según el cual, se la coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirlas, no habiendo conceptos rígidos sino búsqueda de la solución justa .
2) Es hoy un principio recibido que «Las partes carecen del derecho de permanecer ensimismadas en el proceso, escudándose en una cerrada negativa de las alegaciones de la contraria. A partir de algunos fallos de la S.C.B.A., de la S.C. de Santa Fé y de algunas contribuciones doctrinales, ha cobrado vigor en nuestro ordenamiento la idea conocida como "doctrina de las cargas probatorias dinámicas", que consiste en que debe probar los extremos fácticos implicados en la litis, quien se halla en mejor situación para hacerlo, con prescindencia del lugar que ocupe en la contienda .
3) En materia de responsabilidad del médico por mala praxis la idea de las cargs dinámicas ha sido empleada con asiduidad: En ese terreno se ha dicho que «el "favor probationis" o la "teoría de las cargas probatorias dinámicas" se inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es harto deficiente y los demandados integran un grupo médico .
Nuestros tribunales han sostenido también que:
a) Si se probó fehacientemente que la historia clínica estaba plagada de deficiencias y de omisiones, este hecho es imputable a todos los médicos que intervinieron directamente en la atención del paciente, al medico jefe de guardia y al médico jefe del departamento (conf. Luna Maldonado, «Problemas legales de la historia clínica en el marco hospitalario" en «Algunas cuestiones relacionadas con la titularidad y uso de las historias clínicas", ed Asociación "Igualatorio médico quirúrgico y de especialidades", Bilbao - España, 1987, p.5 y sigtes. y De Angel Yagüez, «Problemas legales de la historia clínica en el marco hospitalario", id. p.13 y sigtes.). Si el médico jefe de guardia no revisó al paciente y ordenó una transfusión, es responsable de que ésta no se ejecutara o se controlara por médicos. El "favor probationis" o la "teoría de las cargas probatorias dinámicas", ante el cúmulo de hechos inclina más allá de todo elemento presuncional por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es harto deficiente y los accionados integran un grupo médico (conf. C.N.Civ. Sala D, "Fernández Russo c/ Hospital Ramos Mejía", 8/8/89, J.A. del 18/4/90). La presunción de culpa apuntada que es autónoma en relación con la aplicación de la regla del "favor probationes" es individual, para cada partícipe, y no colectiva. Si los médicos accionados no probaron las eximentes de responsabilidad apropiadas: la causa ajena en el primer supuesto, y la no culpa en el segundo caso, todos son responsables del daño ocasionado a consecuencia de la muerte del paciente .
b) La carga probatoria de la existencia de los presupuestos de la responsabilidad, viene dada por el art. 375 del Cód. de Proced. Civil y Comercial, aunque últimamente se ha venido abriendo paso la concepción de las llamadas "cargas probatorias dinámicas", que pone el peso de la prueba también en cabeza de la parte que está en mejores condiciones de aportar elementos de convicción, en virtud de que su situación, en principio, es de superioridad técnica con respecto a la contraparte. Así, en ciertos supuestos extremos, el profesional demandado tendrá la carga exclusiva o concurrente de demostrar que obró diligentemente, o de que la causa del daño no se asienta en su actuación, o que no existe relación de causalidad adecuada entre hecho u omisión calificados de pulposos y el perjuicio .
c) El médico demuestra la no culpa probando como hizo el diagnóstico, el haber empleado conocimientos y técnicas aceptables, haber suministrado o recetado la medicación correcta, haber hecho la operación que correspondía y como correspondía, haber controlado debidamente al paciente, etc.. Como puede verse son todos hechos positivos de fácil prueba para el médico. Lo difícil es que el paciente pruebe la ausencia de estos hechos porque así entonces estaríamos ante la prueba de hechos negativos. Frente a esta realidad cobra cuerpo el concepto de las cargas probatorias dinámicas. Tampoco se trata ahora de hacer recaer todo sobre el profesional. En realidad, el reparto de la carga de la prueba, poniendo la demostración de ciertos hechos a cargo del profesional y la de ciertos otros hechos a cargo del paciente, satisface imperativos de justicia y se inscribe en la búsqueda de la verdad real, como quehacer compartido por las partes de una controversia. Cada uno trata de convencer al Juez sobre la verdad de lo que conoce, aprehendiendo también lo relativo a la facilidad o a la dificultad de las pruebas .
d) En los casos en que se halla en juego la responsabilidad médica, si bien cabe entender involucrada la carga de probar el modo de su desempeño por parte de los profesionales que han intervenido,- por aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas- ello no significa que los damnificados se hallen eximidos de aportar elementos de juicio coadyuvantes, pues, como ya dije, si bien no disponen, generalmente, de pruebas directas, cuentan con diversos medios a su alcance, entre los que se hallan, con importante gravitación, las presunciones que puedan generarse a través de la existencia de indicios susceptibles de producirlas (art. 163 inc. 5 del C.P.C.) .
e) La teoría de las cargas probatorias dinámicas, que hace descansar la actividad acreditante de un hecho en quien se encuentra en mejores condiciones de demostrarlo, resulta de beneficiosa aplicación, especialmente en supuestos en que se debate un accionar culposo del establecimiento asistencial, a cuyo respecto, entonces, por ser quien cuenta con los antecedentes, estudios y prácticas realizadas, debe ser impuesta la carga de justificar que ha desplegado todos los conocimientos técnicos, aptitud y diligencia que el caso requería.
4) También en el ámbito del negocio simulado, se ha hecho un uso intenso de esta herramienta. Se ha decidido que «la atribución del carácter de simulado a un negocio provoca que resulte de aplicación la doctrina de las cargas probatorias dinámicas; ellas generan un desplazamiento de la carga probatoria entre actor y demandado, de modo dinámico, atendiendo a la mejor posibilidad de uno y otro de probar (LL. 1994-E-652 y ss). Esta doctrina exige que quien aparece vinculado a un negocio reputado fraudulento o simulado no puede permanecer impasible o a la defensiva, sino que debe colaborar con el órgano judicial para despejar toda duda, contribuyendo decisivamente a acreditar el carácter real y no simulado de la operación.
5) Lo propio ocurre en el marco de un contrato de trabajo, donde las partes no se hallan en un pie de igualdad y al obrero puede resultarle diabólica la prueba de determinados extremos que al patrón no le significan esfuerzo alguno.
Por ello se ha dicho que «el hecho de que no se haya probado fehacientemente el horario de trabajo, no hay porqué cargarlo exclusivamente en el trabajador. Modernas doctrinas dan cuenta de la necesidad de considerar que la carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producirla. La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en que debe probar los extremos fácticos implicados en la litis, quien se halla en mejor situación para hacerlo, con prescindencia del lugar que éste ocupe en la contienda .
6) Accidentes de automotores: El reconocimiento prestado por el codemandado que conducía el vehículo embistente no perjudica al codemandado indicado como su principal. Sin embargo tal confesión, aun ficta, constituye una presunción, que unida al hecho de que ambos (conductor y alegado principal) hicieron la denuncia de choque, imponía al segundo, por el peso de las llamadas cargas dinámicas de la prueba a desplegar, una activa tarea probatoria para erradicar tales sospechas .
7) En el ámbito previsional se ha considerado que, sin desmedro de las finalidades especificas del derecho previsional y de la seguridad social como materia de naturaleza típicamente alimentaria, hacer recaer siempre en el ente administrativo la carga de la prueba implica un criterio netamente mecanicista, incompatible con la doctrina procesal más moderna y actualizada donde no rigen reglas absolutas en materia probatoria, requiriéndose la colaboración de los interesados por aplicación del principio de las "cargas probatorias dinámicas", colocando la carga de la prueba en cabeza de quien está en mejores condiciones para producirla
8) Con exceso de entusiasmo, según nosotros creemos, se ha dicho también que en el moderno derecho procesal se acabaron las reglas absolutas en la materia, por el contrario, predomina el principio de las "cargas probatorias dinámicas", según la cual se coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, es decir, no hay preceptos rígidos, sino la búsqueda de la solución justa según las circunstancias del caso .
4) Observaciones.
La doctrina de las cargas probatorias dinámicas viene siendo aplicada entre nosotros, de más en más, desde hace varios años; consiste, llanamente explicada, en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandada.
Como dijéramos supra, se ha juzgado que la superioridad técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacia quién se halla en mejores condiciones de probar .
Quién puede dudar que la exigencia de colaboración de las partes con el tribunal, fundamento de la idea de las cargas dinámicas, constituye un principio valioso y una idea de utilidad; pero, como dijéramos en una anterior contribución nuestra , teniendo a la vista el excesivo entusiasmo que suelen despertar últimamente algunas novedades en nuestros foros, mantenemos cierta reserva sobre la utilización práctica de las cargas dinámicas, instituto que algunos juzgan independiente y aplican en forma extensiva a supuestos que nada tienen que ver con su original cometido, generando con ello una peligrosa tendencia.
No debe olvidarse que se requiere obrar con cautela, dado que el litigante toma conocimiento efectivo de lo que se esperaba de él, a mérito de su deber de colaboración con el órgano judicial, recién al momento de la sentencia y no antes, al no realizarse en la casi generalidad de nuestros foros una audiencia preliminar de decantación de la prueba.
En los contados ordenamientos procesales que establecen la audiencia previa, ella resulta una ocasión invalorable para que el juez indique a las partes qué es lo que se espera de ellas en el procedimiento probatorio y cuáles son las consecuencias de no colaborar con el juzgador en el esclarecimiento de la plataforma fáctica del litigio que se le llevó a resolución.
En los restantes ordenamientos, que como el nuestro no preveen la audiencia preliminar el Juez debe obrar con particular prudencia, dado que esta creación pretoriana desplaza el principio general sentado por el art. 377 CPCyC, no pudiéndose sorprender al litigante.
Propiciamos por ello el uso estricto de la idea, acotado a aquellos casos donde su empleo tenga por finalidad la de impedir una injusticia flagrante o remediar una decisiva imposibilidad o grave dificultad probatoria, constituyendo arquetípicamente supuestos tales los casos de mala praxis médica y la acción de simulación.
Bueno es recordar que se trata de una herramienta excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva. En los casos normales, donde no exista preeminencia de una parte, o se trate de una cuestión rutinaria, debe estarse a las máximas corrientes en materia de carga de la prueba, so pena de desnaturalizar el instituto y violar la normativa.
Lo visto hasta aquí permite dejar sentado, que ideas como las de las cargas probatorias dinámicas no son originarias de estas tierras y reconocen fáciles correspondientes extranjeros. Por ello nos pareció de algún interés reflejar en una breve sistematización los precedentes del Tribunal Supremo de España sobre la carga de la prueba, que creemos acercan algún elemento al debate.
Prof. Dr. Marcelo López Mesa
Prof. Titular de Derecho Civil II
