PROCESAL CIVIL : ALEXANDER RIOJA BERMUDEZ

Medidas cautelares: poder y la responsabilidad de los jueces y juezas en la defensa de los derechos
Autor(a): Lilia Ramírez Varela
Perú
20-01-2011
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=456

Aunque no es novedad que se produzcan choques de poderes en la resolución de conflictos de alta sensibilidad para la ciudadanía, en la actualidad viene sorprendiendo el nivel de controversia que se ha creado por un conjunto de resoluciones judiciales relacionadas a temas económicos y de inversión en recursos naturales. El Ministerio de Transporte y Comunicaciones (MTC) ante esta situación ha interpuesto quejas disciplinarias contra un conjunto de magistrados que, con sus fallos, irían en contra de los intereses que esta cartera defiende: la no importación de autos usados y el polémico caso del proceso de concesión del Terminal Norte y la empresa DP World (La República, 12/01/2011).
Es en este marco que el Presidente del Poder Judicial (PJ), César San Martín, en una reunión de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (CAN), en la que estuvieron presentes el Presidente del Tribunal Constitucional (TC), la ministra de Justicia, el presidente del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), el presidente de la Confederación de Instituciones Empresariales Privadas (Confiep), y otras destacadas personalidades; señaló que su institución emitirá “una directiva dirigida a los jueces de todo el país, con el objetivo de evitar la proliferación y el abuso de las medidas cautelares que traban las inversiones y los proyectos de desarrollo nacional”.

Este anuncio no tendría ninguna objeción si la nota institucional no siguiera con el “detalle” de que la Presidencia del PJ, así como la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) “están interviniendo con celeridad en casos de magistrados de Tacna (caso de importación de autos chatarra), Sechura (permisos de pesca), Espinar (paralización del proyecto Majes – Siguas II) y en Lima (caso de DP World), cuyas resoluciones han generado diversos cuestionamientos” (Ver: nota de presa).

Esta perspectiva resulta bastante cuestionable, en tanto pone en un mismo saco causas que contienen problemáticas distintas. Si bien lo común en todas es que implican aspectos económicos de interés para el país, la forma en que surgen los conflictos es distinta y eso resulta trascendental. No se puede medir con la misma vara el hecho de “sacarle la vuelta” a sentencias definitivas y vinculantes del Tribunal Constitucional (Exp. Nº 00001-2010-CC/TC) mediante el abuso de medidas cautelares, como es el caso de la importación de autos usados; con conflictos jurídicos relacionados a la violación, o no, de derechos fundamentales de la población en los procesos de concesión de recursos naturales, como es el caso del proyecto Majes – Siguas II. Hay que tener en cuenta además, respecto a este último, que enfrenta a la población que vive en la zona contra el Estado y los inversionistas privados; problema en el que el IDL viene asesorando a los pobladores y en el cual, no existe incumplimiento de normas constitucionales por parte de jueces, ni de resolución judicial de máxima instancia alguna (Ver: El mundo al revés en el caso Majes Siguas II: proteger derechos constitucionales puede acarrear sanciones).

Si bien hay que saludar que se impongan normas en relación a medidas cautelares, a fin que no sean mal utilizadas por jueces o juezas, que quieran incumplir fallos constitucionales, y en donde posiblemente -dada la sistematicidad con la que se ha producido ese fenómeno- existan actos de corrupción, tal como se manifestó en otros casos (Caso de Explotación de casinos de juego y máquinas tragamonedas, Exp. Nº 006-2006-PC/TC, ver: TC expide sentencia que reafirma la obligación de los jueces de acatar el precedente constitucional vinculante).

En efecto, si genera preocupación que lo mismo se quiera aplicar a situaciones en donde no está de por medio un posible acto de corrupción, ni sentencias definitivas, sino conflictos de derechos y bienes constitucionales que tienen que ser adecuadamente ponderados, y en los que el juez o jueza debe responder sin presión externa alguna. Nos parece que juntar de esa manera estos casos podría inhibir a los jueces y ser una presión indirecta hacia quienes tienen que decidir en materias tan sensibles para las comunidades nativas y campesinas, el Estado y la ciudadanía en general, como es el derecho al medio ambiente, al agua, la tierra, a la consulta, entre otros.

En realidad, lo señalado por la presidencia del Poder Judicial plantea cuestiones de primera importancia y evidencia, el enorme poder que tiene la magistratura. Vemos que del antiguo juez descrito por Montesquieu ahora tenemos a uno activo, con grandes facultades para decir derecho, en tanto es la autoridad que tiene la última palabra para establecer cuáles son los bienes constitucionalmente tutelados por nuestro ordenamiento jurídico. Y es que la preeminencia de la Carta Constitucional sobre la ley, la importancia que los principios y derechos fundamentales tienen ahora en el ordenamiento, ha ocasionado que los jueces pasen a “ocupar esferas de decisión antes encomendadas al legislador o, en general, a los órganos de naturaleza política”[1]. Su papel es decisivo en el ámbito político, social y también en el buen funcionamiento de los mercados y la seguridad de las transacciones económicas.

La Constitución, sus normas, los derechos humanos o fundamentales contenidos en ésta, son el elemento clave para controlar el poder dentro de un Estado Constitucional[2]. Es el poder del juez tan importante va más allá del principio democrático. Cuando se trata de derechos constitucionales las mayorías no tienen capacidad decisoria, de ahí viene la fuerza de los derechos fundamentales como expresión de la democracia sustancial (Luigi Ferrajoli).

Por ello algo esencial en la defensa de esta democracia material es que las decisiones de los jueces estén dadas con total independencia y sean emitidas con la mayor responsabilidad, es decir, bien motivadas y constitucionalmente correctas. Por ello causa un sinsabor y preocupación, que el doctor San Martín emita este tipo de comunicado luego de una reunión en la que escuchó a la Confiep y al Estado, y no a los involucrados de las otras partes, al menos en temas relacionados a la extracción de recursos naturales, que tantos problemas de incumplimiento de tratados internacionales ha costado al país.

Es una buena idea el regular la competencia territorial de los jueces que procesen medidas cautelares, y tener en cuenta fallos vinculantes o líneas jurisprudenciales consolidadas; todos y todas estamos de acuerdo con eso, pero eso sí, no hay que generar confusión en relación a las causas que están en cuestión. Estaremos atentos a las medidas que se tomen y a la coordinación necesaria con todos los sectores en conflicto.
[1] Prieto, Luis, Ley principios y derechos. Cuadernos Bartolomé de las Casas N° 7, Madrid, Dykinson, 1998, p. 3
[2] Respecto a este tema ver: Aragón, Manuel, Constitución y control del poder. Introducción a una teoría constitucional del control, BBAA, Ediciones Ciudad Argentina, 1994. p. 38 y ss.

EL DEBIDO CONCEPTO DE LO CAUTELAR. Por Sartori

LAS MEDIDAS CAUTELARES
I.- GENERALIDADES
CONCEPTO:
a) Al estudiar la clasificación del proceso, se definió al proceso cautelar como aquél que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Para encontrar el contenido y en definitiva el debido concepto de las cautelares habrá de estudiar su composición y génesis para elaborar el mismo. De ello surgirá la proposición Valenciana de verificar ante todo sí “… La realización de los procesos concretos no puede olvidar que si importa, desde luego, el resultado del mismo, esto es, el contenido de la decisión judicial. También importa, y no menos, el camino, el cómo se llega a ese resultado, pues el fin (el resultado o decisión judicial de tutela del derecho subjetivo) no justifica el desconocimiento de la legalidad procesal (el camino o modo de llegar a la decisión). …”. Dentro de tal aspiración se inscribe tanto como una garantía en sí misma la tutela cautelar como el resultado de la justicia en su aspecto de utilidad para los justiciables, aspiración que conlleva a examinar en la moción citada: “… El resultado y el modo de llegar al mismo están indisolublemente unidos, de manera que si se prima al resultado sobre el camino para llegar a él, se convierte en inadmisible el resultado mismo, dado que a él se ha llegado sin respetar las garantías previstas para ello.” (Moción de Valencia).
b) Dado que la satisfacción instantánea de una pretensión de conocimiento o de ejecución resulta materialmente irrealizable, la ley ha debido prever la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentación de la demanda y la emisión del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecución o torne inoperante el pronunciamiento judi¬cial definitivo, lo que ocurriría, por ejemplo, si desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, o se operase una alteración del estado de hecho existente al Tiempo de la demanda.
A conjurar tales peligros obedece la institución de las diversas medidas que pueden requerirse y disponerse dentro del llamado proceso cautelar, a las cuales cabe denominar, indistintamente, "cautelares" o "precautorias". Dicho proceso, por consiguiente, carece de autonomía, pues su finalidad consiste en asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso. De allí que CARNELUTTI haya expresado que el proceso cautelar sirve no inmediata, sino mediatamente a la composición de una litis, porque su fin inmediato está en la garantía del desarrollo o del resultado de un proceso distinto. CALAMANDREI enuncia un concepto semejante cuando dice que las medidas cautelares, en tanto se hallan ineludiblemente preordenadas a la emisión de una ulterior resolución definitiva, carecen de un fin en sí mismas (Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las Providencias cautelares, traducción de Sentis Melendo, Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1945, p.31). Nacen, en otras palabras, al servicio de esa resolución definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aportar los medios más aptos para su éxito.
c) El debido concepto de lo cautelar obliga a revisar cual es el justo término en equidad y en definitiva lograr el equilibrio que debe imperar en todo proceso judicial. Esto es mantener en un pie de igualdad a las partes durante el desarrollo del proceso. Investigando (Arbonés) el contenido del proceso como un instrumento de la convivencia comunitaria, independiente de su finalidad, estructura o instrumentalidad, contiene las bases o pautas del proceso justo, señala Arbonés; que es un punto de partida, junto a la legitimación que debe contener el mismo. Legitimación, a la que referiré únicamente en el presente siguiendo a Luigi Ferrajoli, como la legitimidad jurídica formal, que son las formas prescritas para los actos normativos y por consiguiente hacen a la vigencia de las normas producidas y a la legitimidad jurídica sustancial, que es por el contrario el contenido de esas mismas normas allí donde también éstos estén prescritos o prohibidos por normas acerca de su producción; cabe concluir que las normas vigentes en un estado de derecho pueden ser en definitiva, además de eficaces o ineficaces, también válidas o inválidas, es decir jurídicamente legítimas en el plano formal pero no en el sustancial.
Como respuesta a la utilización abusiva del instituto el legislador cordobés con la sanción de la ley 9280 (del 20/02/06), modifico el art. 463,464 del C.P.C. en el capítulo dedicado a las medidas cautelares. En lo que atañe a la búsqueda de nuestro objeto de investigación, el art. 464 ha producido una importante innovación, ya que ha facultado al tribunal a: “autorizar la realización de los actos necesarios para no comprometer los actos de fabricación o comercialización”. De tal manera surge que se intenta con esta reforma lograr el equilibrio mentado, salvaguardar dos valores la satisfacción del acreedor-actor, pretendiente y la continuidad de la actividad del deudor-demandado, resistente.
Crítica: A todas luces surge que en pos de un objetivo como el planteado, se le acuerda al juez facultades discrecionales en la operatividad de la norma, es decir con un sesgo paternalista le otorga amplias posibilidad al órgano jurisdiccional.
II.- PRESUPUESTOS:
Tres son los presupuestos de las medidas cautelares (y, por consiguiente, de las pretensiones del mismo nombre): 1) La verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la preten¬sión principal; 2) El temor fundado de que ese derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso tendiente a tutelarlo; 3) La prestación de una contracautela por parte del sujeto activo.
Así lo establece normativamente casi toda la legislación procesal de la argentina arts. 466, 467 y 459 del C.P.C. de Cba. y arts. 199 y 209 C.P.N y códigos que tomaron el modelo de la ley de enjuiciamiento civil española.
En primer lugar, de este requisito de simple apariencia o verosimilitud del derecho (fumus boni iuris), en cuyo efecto el procedimiento probatorio es meramente informativo y sin intervención de la persona contra la cual se pide la medida, se ha desarrollado en la doctrina toda una elaboración por lo cual aparece como innecesaria su investigación para el presente.
Otro tanto podemos señalar del presupuesto que tienen todas las medidas cautelares que recaigan sobre bienes, el previo otorgamiento, por su beneficiario, de una caución que asegure a la otra parte el resarcimiento de los daños que aquéllas pueden ocasionarle en la hipótesis de haber sido pedidas indebida¬mente. La contracautela, por consiguiente, en tanto asegura al destinatario de la medida la efectividad del resarcimiento de los posibles daños, concreta en cierto modo la igualdad de las partes en el proceso, pues viene a contrarrestar la falta de contradicción inicial que caracteriza al proceso cautelar.
Ahora bien, no ocurre lo mismo cuando además, toda medida cautelar se halla condicionada a la circunstancia de que exista un peligro en la demora (periculun in mora), es decir a la posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fun¬damento de la pretensión. Corresponde destacar, asimismo, que en ese riesgo reside el interés procesal que respalda a toda pretensión cautelar. Por otra parte, no siempre es necesario que el peticionario de la medida acredite prima facie, la existencia de peligro en la demora, pues hay situaciones en que éste se presume por las cir¬cunstancias del caso. Tal lo que ocurre, v.gr., con relación al em¬bargo preventivo, en el supuesto en que la verosimilitud del derecho alegado surgiere de la confesión o admisión de hechos, o cuando el peticionario hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estu¬viere recurrida (CPN, art. 212, incs. 29 y 39). Por ello la importancia a los fines del presente trabajo, se encuentra en ahondar el contenido de los peligros que puedan contener de no dictarse la medida cautelar y aquellos que trata de conjurar para procurar una ejecución en su caso posible, la cual a su vez debe reconocer una gama más o menos amplia para entender dicho proveimiento como motivo de la pretensión cautelar.
Siguiendo en este sentido al Profesor córdobes, Mariano Arbonés quien al desarrollar el tópico advierte una serie de situaciones no detectadas por otros autores que parece cuanto menos interesesante el planteo para encontrar el debido concepto de lo cautelar (Arbonés Mariano, Providencias cautelares, medidas autosatisfactivas o medidas innovativas, inédito).
Existe unanimidad que lo cautelar obedece a una necesidad común que se invoca como su justificación: la de evitar el periculum in mora, esto es, el peligro del daño efectivo. Genéricamente, el peligro por retardo, o en el retardo, no es otra cosa que el riesgo de la tutela jurisdiccional constituido por el transcurso del tiempo necesario para su realización de la tutela.
El periculum in mora que constituye la base de este presupuesto en las medidas cautelares, no es el peligro de daño jurídico, sino que es específicamente "el peligro del daño marginal" que podrá deri¬varse del retardo de la providencia definitiva. Es la imposibilidad práctica de acelerar la emanación de la sentencia definitiva, la que hace surgir el interés en el dictado de una medida cautelar (Perrachione Mario C., K Medidas Cautelares, Ed. Mediterranea, año 2006, pág. 16).
Morello, Sosa y Berizonce expresan que el "estado de peli¬gro en el cual se encuentra el derecho principal, y que da caracte¬rísticas propias a aquéllas frente a la duración o demora del proce¬so, pues la prolongación del mismo durante un tiempo más o menos largo crea siempre un riesgo a la justicia y si bien no es necesaria la plena acreditación de su existencia, se requiere que resulte en forma objetiva. No basta el simple temor o aprensión del solicitan¬te, sino que debe derivar de hechos que puedan ser apreciados -en sus posibles consecuencias- aun por terceros. Se acredita sumariamente o prima facie o mediante una summaria cognitio, pudiendo en ciertas hipótesis presumirse a través de las constan¬cias de autos" (Morello, Sosa y Berizonce, Códigos procesales pág. 536).
Si bien, tradicionalmente se ha establecido como un presupuesto el peligro en la demora –periculum in mora- de lo que se trata en su total dimensión es conjurar un daño inminente, pues no cabe duda alguna de lo dicho cuando nos encontramos con la medida cautelar de carácter asegurativa (art. 456 del C.P.C., Cba. y 209 C.P.Nac.), siendo muy distinto el contenido cuando en el otro extremo se solicita una medida innovativa (art. 483 del C.P.C.,Cba. y art 232 C.P.Nac.), cuando las propias normas establecen una facultad genérica al juez conforme a las necesidades del caso.
Entonces, para analizar los peligros que se intenta precaver, podemos señalar siguiendo en este punto al Dr. Arbonés:
Peligros desde una perspectiva temporal:
1.- periculum in mora (de demora)
2.- Periculum praenses (actualidad)
3.- Periculum in futuro (eventualidades)
Peligros desde una perspectiva fáctica:
1.- Periculum interitus (pérdida de la cosa)
2.- Periculum in facto (alteración de cosas o lugares)
3.- Periculum in damni (daño, y daño temido)
4.- Periculum in deteriorationis (de degradación o deterioro de la cosa)
5.- Periculum in inopiae (que caiga en la miseria voluntaria – vaciamiento – o involuntaria).

Por último, según los efectos:
1.- Suspensivas o retroactivas (no innovar – statu quo).
2.- Conjuratorias (daño temido, quiebra, habeas corpus, internaciones, interdicciones, continuación de la actividad empresaria, intervenciones)
3.- Asistenciales (enfermedad, necesidad, trabajo)
4.- Conservatorias (ecológicas, retención, oposición a la turbación posesoria)
5.- Personalizadas y erga omnes
6.- De garantía: reales y personales.
7.- Tutelares patrimoniales: (depósito, curaduría de bienes, inventarios, ejecución parcial de la sentencia recurrida)
8.- Fiduciarias (tutela anticipatoria: sentencia de futuro, convenio de deshaucio).
9.- Enervatorias: citación de terceros (en garantía, aseguradoras, evicción, citación del poseedor)
10.- Constatativas (inspección judicial, verificaciones)
11.- Penales: detención, arresto, prisión preventiva.

III.- El debido concepto del peligro en la demora.
Nos detendremos en aquellos que por su novedad o descubrimiento puedan tener interés. Seguramente que el peligro en la demora -periculum in mora- obedece a la mayoría de los casos y se encuentra en el cumplimiento de las obligaciones de dar y hacer. La ley acuerda la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentación de la demanda y la emisión del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecución o torne inoperante el pronunciamiento judi¬cial definitivo, lo que ocurriría, por ejemplo, si desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, o se operase una alteración del estado de hecho existente al tiempo de la demanda, obtener la interinidad del bien jurídico que contenga o abastezca a la pretensión.
Dentro de esta perspectiva se puede distinguir entre las medidas de carácter conservativo e innovativa.
La cautelar asegurativa (embargo preventivo, secuestro, in¬hibición general de bienes) sirve para facilitar el resultado prácti¬co de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que pudieran ser objeto de ella. El carácter instrumental de estas providencias se manifiesta en que procuran el aseguramiento de la futura ejecución forzada, tratando de evitar el riesgo de in¬solvencia sobreviniente del demandado (Periculum in inopiae).
El denominado periculum in mora lato sensu, constituye una nota esencial que caracterizan a las medidas cautelares; señalando el interés jurídico del peticiona¬rio y constituye la razón de ser de ellas. Por eso se ha dicho que pese a la transformación que se viene operando en los ordenamientos procesales comparados sobre tales medidas, la ur¬gencia con que deben dictarse para evitar un daño grave o irrepa¬rabIe, continúa siendo un presupuesto común a la tutela cautelar.
En cambio, tratándose de cautelares innovativas, éstas con¬tienen un auténtico juicio de mérito. La resolución provisoria recae directamente sobre la relación sustancial controvertida, constituyendo una declaración interina sobre el fondo (por ejemplo, el derecho a los alimentos provisorios art. 375 Código Civil). Al res¬pecto, la CSJN sostuvo que dentro de las medidas cautelares, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el Estado de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto al fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión; y por su intermedio se intenta aventar, más que el periculum in mora, el periculum in damni o in facti, esto es un "perjuicio irreparable", que se produ¬ciría si no se otorga (total o parcialmente) alguna prestación al actor o peticionario. De ahí que en la cautelar satisfactiva o anticipatoria lo fundamental no es el periculum in mora sino periculum praense (actual) o in futuro (eventual); procurando aventar el "perjuicio irreparable", denominado periculum in damni, o sea, el peligro que involucra el hecho. Desde una perspectiva del efecto es conjuratoria y asistencial.
La irreparabilidad del perjuicio, entonces, constituye un pre¬supuesto propio y característico de la medida cautelar innovativa, consistente en que la situación que se pretende innovar ocasiona¬ría, de subsistir, un daño irreparable al pretensor o de dificultosa reparación.
Se debe buscar entonces como el supuesto recién examinado cuando la ley, el ordenamiento jurídico, provea una solución sea esta de fondo o provisional para no exceder lo debido sea anticipado o cautelado.
Ahora bien, en cuanto a la prueba del "peligro de daño", a semejanza de lo que sucede con el fumus bonis iuris, debe acreditarse con un grado de "verosimilitud" para que la cautelar resulte procedente. En algunos casos ese peligro se encuentra im¬plícito, tal como sucede con las cautelares asegurativas, donde el periculum in mora, se configura porque durante el transcurso del tiempo más o menos prolongado que dura la sustanciación del pro¬ceso, el deudor puede caer en estado de insolvencia; y en otros casos se requiere de prueba especial, o bien, de la cognitio suma¬ria prevista por el artículo 457 CPC, art. 153 del C.P.Nac.). El juez debe sopesar la prueba del "daño irreparable" que invoca el peticionario y el efecto que el acogimiento de esta medida tendrá en la esfera jurídica subjeti¬va del afectado, quien por este motivo también sufrirá un daño.
De todos modos, la clasificación entre medidas cautelares asegurativas e innovativas se relativiza en cuanto todas ellas im¬portan una modificación del estado jurídico o de hecho inmediata¬mente anterior.
Por último, cuando existe coincidencia con el objeto de la pretensión con lo solicitado en la medida cautelar, es decir que lo garantizado se identifica con lo que ha de dictarse en la sentencia final. De más esta aclarar que se obtiene un anticipo de la decisión en el inicio del proceso, implica al menos dos situaciones antitéticas. En un supuesto, la cautelar se limita a mantener el status para facilitar la ejecución de la sentencia por lo trámites que así lo determinen. La situación se torna cuando el rechazo de la pretensión en la sentencia envuelve la devolución por el precavido actor que obtuvo al comienzo de la litis aquello que en las postrimerías no tenía derecho, obligando en el mejor de los casos a verificar la existencia de la contracautela satisfaga la devolución. Presentamos la preocupación pues indagar sobre las respuestas que exceden el marco del presente trabajo por cuanto la producción legislativa no vacila en presentar situaciones de este tipo solamente a manera de muestra son: el denominado corralito financiero que produjo una gran literatura doctrinaria para el recupero vía cautelar los depósitos bancarios; las leyes sobre violencia familiar en el ámbito nacional y recientemente en el orden provincial (ley 24.417 de Protección contra la violencia familiar y ley de violencia familiar N° 9283); y por último, hasta en materia ambiental de tanta actualidad en el diferendo entre Argentina y Uruguay según la repentina conciencia ambientalista argentina que recoge en la ley 25.675 el principio de prevención del medio ambiente.


CONCLUSIONES:
- Abordar el concepto de lo cautelar implica repasar los contenidos en especial los presupuestos para su procedencia, frente al ensanchamiento que parece tener las medidas cautelares y precisar las facultades de los jueces para otorgarlas en especial en las medidas innovativas, en cuanto solo podrá individualizar la tutela en cuanto la ley de fondo se refiera a ello.
- El peligro en la demora ofrece un rico ámbito para su estudio en tanto a una perspectiva temporal –pasado, presente y futuro-. Del peligro que se intenta cautelar, o bien el contenido de lo cautelado, pérdida o alteración de cosas o lugares, referido al daño, actual o futuro; a la degradación de las cosas y en definitiva a la solvencia del demandado.
- Los efectos que producen las medidas cautelares deben ser analizados dentro de los resultados de las mismas que “importa, y no menos, el camino, el cómo se llega a ese resultado, pues el fin (el resultado o decisión judicial de tutela del derecho subjetivo) no justifica el desconocimiento de la legalidad procesal (el camino o modo de llegar a la decisión)” en la moción de Valencia se adecua al estudio por tanto, “El resultado y el modo de llegar al mismo están indisolublemente unidos, de manera que si se prima al resultado sobre el camino para llegar a él, se convierte en inadmisible el resultado mismo, dado que a él se ha llegado sin respetar las garantías previstas para ello”, obtendremos medidas cautelares con un plus de justicia temprana, con resultados que exceden el marco normativo y la demostración de su propia iniquidad cuando la sentencia es adversa.

INDICE:
I.- GENERALIDADES. CONCEPTO PÁG. 1/4
II.- PRESUPUESTOS. PÁG. 4
Clasificación del Peligro en la demora PÁG. 7
III.- EL DEBIDO CONCEPTO DEL PELIGRO
EN LA DEMORA PÁG. 8/12
IV.- CONCLUSIONES PÁG. 12/13

BIBLIOGRAFÍA:
- Alsina Hugo, Tratado Teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Ediar, Bs. As. 1961.
- Arbonés Mariano, Providencias cautelares, medidas autosatisfactivas o medidas innovativas, inédito.
- Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las Providencias cautelares, traducción de Sentis Melendo, Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1945, p.31
- Palacio Lino Enrique, “La venerable antigüedad de la Medida Cautelar Innovativa”, en Medidas Cautelares T.1, Rev. De Derecho Procesal, Ed. Rubinzal –Culzoni, 1998.
- Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. T. 1 a 10. Ed. Rubinzal-Culzoni. 1998.
- Perrachione Mario C., K Medidas Cautelares, Ed. Mediterranea, año 2006, pág. 16

ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO.
ABOG. VICTOR JAIME MOLLOCONDO ASILLO.
http://www.articuloz.com/leyes-articulos/elementos-para-determinar-la-verosimilitud-del-derecho-962064.html

La concesión de las medidas cautelares en el Derecho Procesal Civil, implica la materialización de la prevención que ejerce el órgano jurisdiccional a través de la tutela procesal efectiva. Es la respuesta inmediata que da el Juez ante un pedido en el cual se prefiere mantener el estado de las cosas ó modificarlas, ante el surgimiento de dos posiciones contrapuestas que adquieren ribetes de orden jurídico y que deben ser solucionadas por el Derecho.



Se pretende analizar con meridiana precisión el punto de partida de las medidas cautelares; ello con dos objetivos: el primero ubicar jurídicamente el tema dentro del campo de la razonabilidad judicial, esto es la justificación interna de la concesión de las medidas cautelares; y el segundo, como consecuencia de ello, identificar algunos factores igualmente razonables que alcancen a determinar un grado apropiado de la verosimilitud del derecho que se invoque para la justificación precisamente de la medida. No consideramos por tanto el presupuesto del periculum in mora ni la contracautela, por estimar que ellos son consecuencia del primer elemento; aún cuando el peligro en la demora en resolver sea un complemento de fumus bonis iuris.



Un aporte complementario, es también la reflexión ante la forma como en los últimos tiempos haciéndose una interpretación errónea de las facultades jurisdiccionales que posee un Juez, se han venido concediendo medidas cautelares de manera singular, esto es, sin que exista una suficiente justificación interna en las resoluciones judiciales y de esta manera favorezcan indebidamente intereses ocultos bajo cierta apariencia jurídica, pero que en muchos casos tienen su origen propio en la corrupción.



Conocidos son los casos de otorgamiento de medidas cautelares otorgadas por jueces de distintos distritos judiciales que bajo el amparo de la norma procesal de determinación de los domicilios, otorgan medidas cautelares que en el común de los casos no se hubieran concedido en su plaza original; y todo ello por no seguirse los pasos del razonamiento jurídico en la primera oportunidad del acceso a la tutela procesal, es decir, por una inadecuada determinación en cuanto a la verosimilitud del derecho que se invoca.



DEFINICIONES DEL FOMUS BONIS JURIS.



Al efecto se tiene que la fórmula procesal de la verosimilitud del derecho invocado, tiene su forma normativa en el primer párrafo del artículo 611º del Código Procesal Civil, el cual establece que el Juez podrá conceder la medida cautelar en la forma que se solicite, siempre que de lo expuesto y prueba anexa, considere verosímil el derecho invocado; además de los subsiguientes presupuestos formales[1]. Esta cláusula abierta del Código procesal peruano, permite al juez precisamente realizar un ejercicio de razonamiento en cuanto considera la probable presencia de razones justificables en la concesión de la medida.



Para el autor nacional Martell Chang, la verosimilitud no exige comprobación de certeza, sino solamente humo de derecho, esto es, de probabilidad[2]. Al efecto, citando a Monroy Palacios refiere que la verosimilitud no sugiere que el Juez evalúe la fundabilidad de la pretensión sino que considere, por lo menos que la pretensión tiene un sustento jurídico que la hace discutible[3].



La jurisprudencia peruana, tampoco ha aportado mucho para dar una definición más clara de lo que por verosimilitud debe entenderse en el ámbito jurídico. Así en la Ejecutoria del 13 de octubre de 1994 dictada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, se expone que constituye requisito sustancial para la dación de cualquier tipo de providencia cautelatoria la verosimilitud del derecho invocado[4].



Peor aún, la Ejecutoria del 20 de febrero de 1995 de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en el expediente 230 – 95, estableció que para hacer lugar a una medida cautelar, el Juzgador no necesita de “acreditación meridiana”, solo requiere que de lo que se exponga y de la prueba en que se sustente puede inferir la “verosimilitud” del derecho invocado y la necesidad de la decisión preventiva”[5]. En esta última ejecutoria, se aprecia una seria contradicción de orden conceptual. Por un lado indica que el juez no debe efectuar una acreditación meridiana –sin indicar en que consiste ello- mientras que concluye que la decisión preventiva debe ser producto de lo expuesto en el pedido y de la prueba que se sustente. Obvio es pues, que el juez deberá hacer precisamente un análisis “meridiano” de ambos elementos para arribar a una conclusión; entendiéndose la “meridianeidad” en la conjunción de los juicios de razonamiento del pedido con la prueba aportada.



Por su parte, la jurisprudencia argentina enfoca la concepción de la verosimilitud, acogiéndose a la escuela del cálculo de probabilidades, en el sentido de su existencia y no como incuestionable realidad que solo se logrará al agotarse el trámite. Indica la jurisprudencia platense, que las medidas cautelares no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo su verosimilitud. Como se aprecia, esta escuela de apariencia del derecho es igualmente sucinta y simple, no exigiendo mayor juicio de razonamiento y justificación interna en la determinación de la apariencia. Incluso excluye la certeza sobre la existencia del derecho pretendido. Precisamente, el sentido de esta ponencia es determinar la determinación de certeza de la apariencia del derecho, y no necesariamente la certeza sobre el fondo del derecho reclamado; lo que se determinará en el principal.



Consecuentemente, podemos concluir que la fórmula clásica empleada en este extremo es que las medidas cautelares podrán concederse, siempre que se acredite la certeza de que el derecho que se reclama ó invoca, existe real, legal y jurídicamente; además de la presencia de algún peligro en la demora y la adecuación referida a la proporcionalidad de la medida a concederse en relación al derecho que aparenta ser afectado. Sin embargo, esta fórmula no nos remite alguna idea de determinación de la certeza de la existencia real ó jurídica de apariencia del derecho que se invoca.



EL RAZONAMIENTO JURÍDICO EN EL DEBIDO PROCESO Y EN LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA.



Toda resolución judicial, requiere una base sólida de motivación. No solo en cumplimiento del mandato constitucional[6] sino como exigencia que distingue al debido proceso como principio jurisdiccional de primer orden. La motivación judicial en la vigencia de la nueva doctrina jurídica del neo constitucionalismo, ha pasado de ser un mera formalidad a una exigencia necesaria que garantice la adecuada validez de un proceso judicial para evitar que este sea arbitrario. En un escenario deontológico, Igartúa destaca que el mandato constitucional relativo a la motivación, representa un principio jurídico – político y que, en la profundidad de su sentido, expresa la exigencia de controlabilidad; lo que no significa revalidar simplemente el control institucional (apelación casación), sino la apertura a un control generalizado y difuso[7]. Está claro pues, que cualquier resolución judicial al estar sujeta a su control jurídico, debe tener una alta dosis de convencimiento igualmente jurídico, única manera de garantizar el debido proceso. Con mayor razón, la concesión de medidas cautelares, deberá ser el producto del convencimiento de la verosimilitud.
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Para Espinoza - Saldaña Barrera, la dimensión sustantiva del Debido Proceso ó Debido Proceso Sustantivo, implica impedir el comportamiento arbitrario de quien cuenta con autoridad[8]. Vale decir, que postula la manifestación del razonamiento sustantivo en el derecho procesal a través de las resoluciones judiciales, lo cual indudablemente implica no solo el desarrollo de esta disciplina, sino la mejor forma de garantizar la transparencia del proceso y evitar la arbitrariedad.



Es importante destacar en consecuencia, que como producto de todo un ejercicio de razonabilidad, el Juez deberá arribar a un convencimiento básico y sustancial de que existe forma aparente del derecho que se pretende. Por tanto, no deben admitirse dudas en la conclusión del razonamiento, ya que de ocurrir ello obvio es que no concurre el convencimiento y por tanto, se duda también de la certeza; debiéndose rechazar la medida solicitada.



En consecuencia, el razonamiento no solo concurre en forma positiva, esto es, para la concesión, despejando toda duda probable; sino también en forma negativa; es decir, cuando no existe manera posible de otorgar grado mínimo de certeza aparente al derecho invocado.



FACTORES METODOLÓGICOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA VEROSIMILITUD.

A esta altura, llegamos al convencimiento que la fórmula clásica para la concesión de medidas cautelares en cuanto a la verosimilitud, debe ser modificada por un verdadero ejercicio de razonamiento judicial para determinar los grados de certeza en la existencia del derecho que se invoca.



Ahora bien, es cierto que dicho ejercicio es mayormente desarrollado cuando se trata de resolver una controversia de fondo. Sin embargo, y como hemos comentado en el apartado anterior, la motivación de las resoluciones judiciales es extensiva a todas aquellas que crean cierto estado de situaciones jurídicas que adquieren un rango de permanencia ó transitoriedad. Por tanto, tratándose de la concesión de medidas preventivas, la exigencia de motivación es igualmente recurrente; aún cuando en todo caso serán de menor grado que las sentencias ó resoluciones que tratan de una mayor extensión de derechos y controversias. Ello sin embargo, no le resta importancia al ejercicio de motivación y razonabilidad; más aún, sin como hemos referido en el inicio de este ensayo, la apreciación de verosimilitud, abre la puerta a la tutela procesal efectiva a las medidas cautelares é inicia el debate jurídico de los conflictos de derecho en sede judicial.



En este orden de ideas, y ante la ausencia de pautas metodológicas que aporte la doctrina, la jurisprudencia ó la ley, sostenemos que es necesario identificar cierto orden de factores que puedan ser útiles para identificar la presencia de certeza en la existencia de los derechos que se invoquen al solicitar una medida cautelar, y que en alguna medida puedan ser útiles, tanto para plantear alguna medida, como para los operadores del derecho.



Un primer factor que podemos identificar, es la base legal del derecho invocado. Es decir, lo sustancial de un derecho positivo, tiene su basamento en la ley. Por tanto, será la adecuación normativa de las situaciones fácticas que den un primer atisbo de la legalidad del derecho invocado. Sin embargo, y en la medida que este factor es eminentemente positivista, no hay que perder de vista el grado de constitucionalidad que contenga la norma específica. Nos referimos pues, a los derechos positivos, todos los cuales están contenidos en cierto marco normativo de derecho positivo.



Sin embargo y con la vigencia del neo constitucionalismo como nueva teoría del derecho, se un tiene que los principios constitucionales modernos, a su vez originan derechos no positivos; esto es, los reconocidos en los tratados internacionales que adquieren la condición de derechos fundamentales. Estos derechos no escritos en la Ley, serán tan válidos como los positivos. En tal sentido, se presentan hasta tres situaciones. La sustentación de la medida cautelar basada en un derecho positivo, es decir, en la ley. En este aspecto, deben determinarse dos posibilidades. Una que se aprecie carácter constitucional en la norma; en cuyo caso la base legal tendrá relación directamente válida para la determinación del proceso para establecer la certeza del derecho invocado. Ello no quiere decir que la medida se otorgará por la sola satisfacción de este presupuesto, sino que servirá para continuar con el proceso de razonamiento. La otra posibilidad, es que la norma no guarde compatibilidad constitucional. Este caso no implica mayor complejidad, ya que al ser inconstitucional la base legal sobre la cual se ampara el derecho que se invoca, este corre el mismo destino; por lo que el proceso de razonabilidad no llegará a impulsarse.



En cuanto a los derechos fundamentales, -los no escritos- ellos también poseen cierto grado de legalidad en cuanto aparezcan de tratados internacionales debidamente incorporados al ordenamiento legal nacional, conforme a lo establecido en la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Constitución Política del Perú. Sin embargo, los que sean consecuencia de la cláusula abierta del artículo Tercero de la Carta Magna, deberán sustentarse en una adecuada base doctrinaria de orden eminentemente constitucional. Es en este aspecto, en que el razonamiento jurídico exige una mayor atención, ya que deberá recurrirse a todas las fuentes de los principios constitucionales existentes, que se refieran al derecho invocado.



Determinada adecuación constitucional de la base legal del derecho invocado, se accede al siguiente paso metodológico, cual es la confirmación de la ultima ratio cautelar. Este factor, está referido a determinar que solo una medida cautelar en la forma que se solicite ó en todo caso adecue el Juez, es la única existente y posible para la atención de una prevención de orden judicial. La ultima ratio, implica la última razón ó recurso para acceder a algo. En materia constitucional, las acciones de garantía son por eminencia jurídica, la última razón para reparar un derecho vulnerado, siempre que no exista una vía previa y apropiada para ello. En el mismo sentido, las medidas cautelares son el último recurso para adoptar una medida con carácter coercitivo cuando no existe otro medio posible con igual característica.



Las ejecuciones forzadas en virtud del ejercicio de la función jurisdiccional, se practican en virtud de las cualidades de coertio y ejecutio que posee el órgano judicial. Estas facultades, son exclusivas y solo pueden ser ejercidas por el órgano jurisdiccional. Por tanto, la ultima ratio implicará el impulso del las facultades del coertio y ejecutio que disponga el Estado a través del Poder Judicial.



Otro factor identificable, es la confirmación de la alteración del orden natural del derecho invocado, a través de la prueba aportada. Al efecto, una de las características sustanciales de las medidas cautelares civiles y patrimoniales, es la instrumentalidad, es decir, que son sustentadas documentariamente en títulos ciertos ó instrumentos que siendo válidos y legales, acrediten dos cosas: el título que alega el peticionante y que es supuesto de derecho y la constancia del acto que altera el estado natural del derecho proveniente de dicho título ó constancia valida.



A tal propósito, precisamente el art. 611º del Código Procesal Civil, se refiere al mérito de las pruebas que se presenten con el petitorio para la determinación de verosimilitud. Sin embargo, no debe entenderse que las pruebas que sean aparejadas al pedido cautelar deberán ser objeto del contradictorio; esto en razón de la naturaleza procesal de la medida cautelar que es inaudita pars, es decir, se ejecuta y tramita de sorpresa para evitar la mala fe del deudor. En un proceso de ejecución de título – valor, no existirá mayor complejidad, por cuanto bastará la presencia de dicho título con las formalidades y exigencias de la ley de la materia, para establecer la prueba de determinación correspondiente. El problema mayor se presenta en los pedidos no ejecutivos ni de acreencias, sino en aquellos en que los derechos concurrentes sean mayormente de carácter personal ó real.



También se aprecian pruebas instrumentales que den mérito a la prueba en vía cautelar, en la sede contencioso administrativa, en donde el carácter formal que lo distingue, sumado al de la legalidad, exigen la presencia permanente de instrumentos que determinen la presencia de conflictos de derechos.



Por tanto, se colige que el valor instrumental de la prueba en las medidas cautelares, servirá para reforzar la titularidad del derecho que se presenta, así como la alteración de su estado natural por acto de tercero, destacándose ello, en el derecho administrativo, dado que la acción de la autoridad siempre requiere de instrumento que la respalde, dado su carácter eminentemente formal.



Finalmente, otro factor a tomar en cuenta, puede ser la concreción del daño aparente ocurrido; esto es, que sea identificable de manera concreta y directa. No debemos dejar de tener en cuenta, que las medidas cautelares son concretas y obedecen por su naturaleza jurídica, al establecimiento de un estado de situaciones debidamente determinado, que sea identificable y realizable; de ahí su simplicidad. Una medida cautelar, aún cuando el debate de fondo sea complejo, cuando se puede identificar el daño aparente de manera concreta y simple, es fácilmente determinable. Sin embargo, cuando el daño contiene una serie de apreciaciones y su solución se torna compleja, se complicará el grado de identificación del mismo; corriéndose el riesgo de establecer una serie de medidas que desnaturalizarían la simplicidad que debe caracterizar a las medidas cautelares.



Un caso conocido en nuestro medio fue la discusión de la transferencia de acciones de una conocida empresa de telecomunicaciones entre dos grupos empresariales igualmente conocidos y que se referían al origen denunciado como ilícito por el transferente, lo que fue materia de posterior conocimiento por este y por el que pretendía la anulación de dicha transferencia para recuperar la empresa. El tema es complejo de por sí, por cuanto se refiere a la nulidad de actos jurídicos con incidencia en el derecho mercantil y por consiguiente se objetaban una serie de actos mercantiles y societarios. Tal variedad de situaciones públicamente conocidas, merecían una atención de fondo en el proceso principal, volviéndose imprecisa la determinación del objeto materia de daño y las características propias de este. En tal caso, la complejidad es evidente, con lo que la determinación se vuelve imprecisa.



CONCLUSIONES.



Consideramos que luego de estas breves reflexiones, pueden extraerse las siguientes conclusiones:



La doctrina y la jurisprudencia, no han desarrollado teóricamente le evolución de la verosimilitud del derecho adquirido para la concesión de medidas cautelares.
No existe una identificación claramente desarrollada y precisa de los elementos a tener en cuenta para determinar la verosimilitud del derecho adquirido.
La nueva teoría del derecho de la ponderación judicial con la escuela del neo constitucionalismo, exige un elevado grado de desarrollo de razonabilidad en la justificación interna de las resoluciones judiciales, cualquiera que sea su finalidad.
La determinación de verosimilitud, implica el acceso de la tutela jurisdiccional para el tratamiento de las pretensiones cautelares. Por tanto, ante su inexistencia, dicho acceso cesa de modo inmediato sin pasar a las siguientes etapas de calificación.
Es necesario pasar a la identificaciones de ciertos factores que hagan mas confiable y segura la calificación de determinación de verosimilitud en los pedidos cautelares. Dichos factores, implicarán una fórmula metodológica que puede facilitar el establecimiento de la certeza del derecho que se invoque.



BIBLIOGRAFIA.



ü Quiroga León, Anibal. El proceso cautelar Constitucional: singularidades. Lima, abril del 2006.



ü Martell Chang, Rolando. Acerca de la necesidad de legislar sobre las medidas autosatisfactivas en el proceso Civil.



ü Monroy Palacios, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Lima. Comunidad, 2002. pag. 173.



ü Ledesma Narváez, Mairanella. Ejecutorias. Cultural Cuzco. Lima 1995. T.1, pp- 179 – 180.



ü Espinoza – Saldaña Barrera, Eloy. Derecho al Debido Proceso. Academia de la Magistratura. Perú, 2005. pag. 33.



ü León Pastor, Ricardo. ¿Cómo Fortalecer una Decisión Judicial? Academia de la Magistratura. Perú. 2005.







1. Necesidad de la decisión preventiva, peligro en la demora ú otra medida justificable. La primera puede considerarse una consecuencia del objeto natural de las medidas cautelares, en tanto que la tercera tiene relación directa con la verosimilitud, en tanto esta debe poseer suficiente justificación interna.



[2] 2. Martell Chang, Rolando. Acerca de la necesidad de legislar sobre las medidas autosatisfactivas en el proceso Civil.



[3] 3. Monroy Palacios, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Lima. Comunidad, 2002. pag. 173.



[4] 4. Ledesma Narváez, Mairanella. Ejecutorias. Cultural Cuzco. Lima 1995. T.1, pp- 179 – 180.



[5] 5. Ledesma Narváez, Mairanella. Ejecutorias. Cultural Cuzco. Lima, 1995. T.i, pp. 177 – 178.



[6] 6. Inc. 5) del artículo 139º de la Constitución Política del Perú.



[7] 7. Igartua Salvatierra, Juan. La motivación de las sentencias y su ubicación en el texto constitucional. En La motivación de las sentencias, imperativo constitucional. CEC. Madrid. España, 2003. pag. 24.



[8] 8. Espinoza – Saldaña Barrera, Eloy. Derecho al Debido Proceso. Academia de la Magistratura. Perú, 2005. pag. 33.

Poder Judicial reconoce a trabajadores de la Corte Superior de Justicia de Loreto

http://diariolaregion.com/web/2011/12/28/poder-judicial-reconoce-a-trabajadores-de-la-corte-superior-de-justicia-de-loreto/
Escrito por Region. Publicado en JUDICIAL, NOTICIAS, Portada del Día
Publicado en diciembre 28, 2011 Haz Un Comentario y Opina

Son premiados con bonos de productividad que se hará efectivo el 29-12-2011
El esfuerzo de 28 trabajadores de la Corte Superior de Justicia de Loreto ha sido reconocido por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial , quienes serán premiados con el bono de productividad el día 29 de diciembre, además que ubica a algunos juzgados entre los diez primeros a nivel nacional.
Han sido premiados los jueces y trabajadores del primer y segundo juzgado civil, que despachan los doctores ALEXANDER RIOJA BERMUDEZ y CESAR MILLONES ANGELES, respectivamente, el juzgado de comisarías y el juzgado de paz, son los cuatro juzgados que están dentro de los diez mejores a nivel nacional, esto en base a la productividad y a la calidad de sus resoluciones que han emitido, lo que ubica a la Corte dentro de un sitial expectante a nivel nacional.
El presidente de la Corte Superior de Justicia de Loreto, Aldo Atarama, sobre este tema dijo, a pesar de los logros no estamos satisfechos, porque siempre queremos más , esperando que los trabajadores sigan esforzándose más para que en los próximos años no solamente sean cuatro juzgados, sino la mayoría de la Corte de Loreto, que en sus diferentes categorías obtengan galardón, pues el hecho de estar dentro de los diez primeros puestos a nivel nacional , no sólo es el bono económico, sino es el reconocimiento al esfuerzo, al trabajo que se ha hecho, por eso es que se ha estado felicitando a los trabajadores beneficiarios para estimularlos a mejorar el trato a los ciudadanos.
Quisiéramos que los beneficiarios de esta oportunidad narren a sus compañeros de trabajo, sus formas de trabajar, de atender a las personas y de resolver los procesos, para que de esta forma se haga una práctica reproductiva en todos los juzgados con la finalidad que estén nuevamente disputando puestos a nivel nacional, lo que ubica a la corte de mirada y de compromiso mayor para superar nuestras metas, destacó .

Concepto
Requisitos del pago indebido
Casos en que opera el desplazamiento patrimonial indebido
Supuestos de pago indebido en el régimen legal peruano
La restitución o repetición
Aspectos generales
Pago efectuado a persona que precedió con buena fe
Pago indebido a persona que precedió con mala fe
Efectos
Supuestos de enajenación por quien acepta un pago indebido de mala fe
Restitución de frutos e intereses por quien recibe un pago indebido de buena fe
Supuestos de enajenación por quien acepta un pago indebido de buena fe
Carga de la prueba en el pago indebido
Plazo de prescripción de la acción de pago indebido
Supuestos en los que el deudor no tiene acción de repetición
Aplicación de las normas del pago indebido a las obligaciones de hacer y de no hacer
Conclusiones
Bibliografía

INTRODUCCIÓN

Bien es conocido que el pago extingue la obligación entre el deudor y el acreedor, debido a que una vez llevado a cabo la relación se termina entre ambos y ya no existe más que reclamar el uno al otro; sin embargo, ocurren situaciones en las cuales el deudor por confusiones que pueden suceder genera el pago con la finalidad de ponerle fin a esa relación, pero en este caso realiza un pago indebido, es decir, pagó a persona equivocada - otra persona que no era el acreedor - o bien pagó de más, o pagó una deuda que no le correspondía, entre tantos otros casos.

Aquí cabe evaluar qué es lo que se puede realizar cuando una persona incurre en error y paga indebidamente, ¿será posible solicitar que se restituya el pago?, ¿cuál es el plazo máximo para exigir la restitución del pago?, ¿qué ocurriría en caso de que la persona que recibió el pago lo transfiera a un tercero?

Todos estos casos los veremos a continuación durante el desarrollo del tema.

PAGO INDEBIDO

CONCEPTO

El pago supone el cumplimiento de una obligación, y es un acto jurídico cuyos elementos son los sujetos (solvens, y accipiens), el objeto (aquello que se paga), y la causa (entendiendo por tal tanto la fuente - deuda anterior que sirve de antecedente al pago-, cuando el fin,, u otro objetivo al que se orienta el solvens: la extinción de la deuda)

Así también, es una especie de enriquecimiento sin causa, que se presenta cuando, sin existir relación jurídica entre dos personas, una de ellas entrega una cosa a la otra con el propósito de cumplir la supuesta obligación.

Todo pago presupone la existencia de una deuda; si esta no existe, la entrega no tiene razón jurídica de existir y debe ser restituida. Tal devolución es conocida como repetición de lo indebido. En consecuencia, hay pago indebido cuando:

El solvens no es el deudor, a menos que actúe como tercero
Si el accipiens no es acreedor
Si el acto no tiene objeto, porque se paga algo distinto, y no hay acuerdo en la sustitución
Si carece de causa- fuente, porque nada se debe.
Si carece de causa - fin, porque por ejemplo, se pretende cancelar una obligación o se cancela otra

Cuando el deudor obra sin animus solvendi
Cuando el pago es hecho por error
Cuando el pago es obtenido por medios ilícitos

El llamado pago indebido, por el contrario, adolece de la falta de alguno de estos elementos, que lo despojan del carácter de pago. De esta manera tenemos los siguientes conceptos:

Cuando por error se ejecuta una prestación sin que haya existido obligación de verificarla, se configura un pago indebido, un pago falto de equidad y, por tanto, contrario a la justicia; el cual se convierte - a nuestro modo de ver - en causa eficiente del derecho a exigir y de la obligación de restituir lo ilegítimamente pagado.

Siempre que hay pago indebido, es porque se cumple una obligación que no existe, ya sea que carezca totalmente de existencia y nunca la haya tenido, o se haya extinguido, o se yerre en la prestación, en quien la hace o a quien se hace.

El desplazamiento patrimonial indebido es aquel realizado por una persona que actúa por error de derecho o de hecho al considerarse obligado no siéndolo, creyendo extinguir una relación obligatoria que en realidad no existe o siendo realmente deudor, al verificar el pago, no lo hace quien es titular del crédito.

REQUISITOS DEL PAGO INDEBIDO

PREEXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN
Resulta evidente que debe existir una obligación previa que haya generado precisamente el deber de cumplir.

El pago no basado en una obligación que le dé sustento, nos conduciría - de presentarse los requisitos de esta figura - al tema del pago indebido. Y este concepto nos llevaría a afirmar que el pago indebido no es otra cosa que el lado oscuro del pago, aquella faz de un pago en el cual no se verifica el cumplimiento de alguno de sus requisitos.

LA PRESTACIÓN SE EFECTÚE CON ÁNIMUS SOLVENDI

El animus solvendi no es otra cosa que la voluntad del deudor para pagar, es decir, que cuando paga es consciente de lo que está haciendo y que desea hacer lo que está haciendo (pagar).

Cabe observar que el pago efectuado sin animus solvendi podría también llevarnos a la figura del pago indebido, siempre y cuando se cumplan los demás requisitos que la legislación y doctrina le atribuyen a esta institución. Sin lugar a duda, el tema que constituye una de las exigencias del pago indebido.

Ello no significa que todo pago con ausencia de animus solvendi sea necesariamente un pago indebido. Sin embargo, en aquellos casos en los que esté presente el elemento del error (configurativo del pago indebido), sí habrá ausencia de animus solvendi.

QUE SE PAGUE AQUELLO QUE SE DEBE

Esta exigencia se relaciona con el principio de identidad en las obligaciones, el mismo que en el caso de las obligaciones de dar tiene su correlato en la primera de las normas del Derecho de Obligaciones, el artículo 1132º del Código Civil, numeral que reza: "el acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque éste sea de mayor valor", no obstante lo cual la trascendencia del tema abarca también en las obligaciones de hacer y las de no hacer, pudiendo concluir en que el deudor está obligado, en virtud del principio de identidad, a ejecutar la prestación convenida y no otra.

También resulta evidente que el alejamiento del principio de identidad en la ejecución de una obligación podría llevarnos, si se cumpliesen los demás requisitos de esta figura, al tema del pago indebido, de tal manera que estaríamos en presencia de una deformación del pago, tal como éste debe ser, lo que nos conduciría a pensar que a través de esta derivación el pago indebido se configura como un pago patológico, un pago que no reúne los requisitos del pago en estricto como medio extintivo de obligaciones.

QUE SE PAGUE INTEGRALMENTE LO DEBIDO

Lo ideal en materia de pago sería que se cumpliese en los términos más precisos con lo pactado o con lo previsto por la ley, pero sabemos que en muchos casos no ocurre así, en la medida en que el cumplimiento se aleja de las dimensiones estipuladas o legales, en desmedro, por lo general, de los intereses del acreedor.

Cuando un pago se aleje de sus requisitos, vale decir, cuando pierda ese rasgo de idoneidad que le es propio, se abre la puerta a un camino lleno de deformaciones, al fondo del cual está la faz más oscura del pago, una faz tan deformada que incluso llega al límite de discutirse su naturaleza misma de pago, de modo que, como ha sido visto, para algunos autores no es pago sino una fuente más de las obligaciones.

Del mismo modo, para configurarse un supuesto de pago indebido son necesarios los siguientes requisitos:

5. EL PAGO NO DEBE SER DEBIDO

El presupuesto inicial de esta institución es la inexistencia de una obligación entre quien paga y quien acepta el pago.

A decir de Eugène Petit, el pago es indebitum cuando la obligación que el pago estaba destinado a extinguir, no existía entre el solvens y el accipiens para el derecho civil, ni el derecho natural.

En igual sentido, Joaquín Martínez Alfaro señala que el pago indebido consiste en la ejecución por error de una prestación, sin haber obligación entre el que la ejecuta y el que la recibe.

Eugène Gaudemete expresa que para poder hablar de pago indebido se requiere que la deuda no exista; por lo menos en las relaciones entre el solvens y el accipiens.

Añade Gaudemete que esta condición se realiza en tres casos:

La deuda ha podido no existir jamás, si, por ejemplo, faltó una de las condiciones para su existencia.
La deuda puede existir, pero respecto de un acreedor que no sea el accipiens. Pedro debiendo a Pablo, paga a Santiago. Hay deuda pero el pago se hizo a quien no era acreedor.
Inversamente, la deuda puede existir, pero a cargo de persona distinta del solvens: Pedro paga a Pablo la deuda de Santiago, creyendo saldar su propia deuda. Hay deuda, pero pagó persona distinta del deudor.

6. EL PAGO DEBE HABERSE EFECTUADO POR ERROR

Este error puede ser de hecho o de derecho, excusable o no, pero lo importante aquí es que el deudor a [sic] efectuado un pago que no debe, por lo tanto la repetición procede, salvo que exista por parte del solvens un animus donando, pero la palabra pago no deja ningún tipo de deudas.

El desplazamiento indebido se produce como consecuencia de un elemento motorizante; el animus pacandi y teniendo como elemento esencial el error que en ciertos casos conllevará al enriquecimiento indebido del accipiens tendrá que materializarse necesariamente con la entrega de algún bien, cantidad o servicio, sin causa justificante y opera en los siguientes supuestos:

Ausencia de relación obligatoria
Que en caso exista relación obligatoria, se verifique en persona distinta
Se pague con prestación distinta a la debida o en demasía
Que el pago se ejecute a favor de persona distinta al accipiens

Cabe tomar en cuenta, que el pago hecho por error carece de causa- fin pues, no obstante existir causa- fuente (la deuda), hay una falla en la voluntad jurídica necesaria para el acto de pago.
CASOS EN QUE OPERA EL DESPLAZAMIENTO PATRIMONIAL INDEBIDO

POR ERROR DE HECHO O DE DERECHO

El error de hecho es posible sólo en una relación obligatoria existente y válida, por ende, hay un acreedor y un deudor y el error subyace en la prestación (indebitum ex re) que a su vez puede verificarse en las siguientes situaciones:

El deudor efectivamente debe pero ejecuta la obligación con prestación distinta a la debida
El deudor ejecuta la prestación debido y lo hace en demasía
Cuando el deudor paga antes de cumplido el plazo para la ejecución de la prestación debida
Cuando el deudor paga antes que se efectivice la condición impuesta para dar a la ejecución de la prestación debida
Se presenta también en el indebitum ex re en caso que el deudor de obligación con prestación alternativa ejecutara todas las prestaciones como si fueran todas debidas.

El error de derecho es posible no necesariamente dentro de la estructura de una relación obligatoria válida y viable. Es decir, también se suscita si quien ejecuta el pago lo hace a favor de quien no es acreedor pero no de la relación obligatoria de la cual quien ejecuta el pago es deudor.
SUPUESTOS DE PAGO INDEBIDO EN EL RÉGIMEN LEGAL PERUANO

Cuando por error se paga una deuda que ya estaba cancelada, se configura un pago indebido.

Sería el caso en el que, por ejemplo, si después de la muerte de nuestro padre, un aparente acreedor suyo nos reclamase cierta suma de dinero que él le debía. Nosotros, creyendo equivocadamente que tal obligación se encontraba vigente, pagamos; y luego encontramos entre los documentos de la herencia un recibo de prueba que nuestro padre ya había pagado dicho deuda. Sin duda, hemos pagado indebidamente: por error, inducidos por el supuesto acreedor, nos propusimos extinguir una deuda que ya no existía.
EL DOBLE PAGO

Si por error se paga en exceso, se paga indebidamente, de suerte que se tiene el derecho de exigir la restitución del excedente.

Al respecto Eugène Petit señala que, si el deudor ha pagado más de lo que debía, ha pagado lo indebido por todo lo que excede al importe real de la obligación.

En este supuesto existía la obligación de verificar un pago, pero sólo respecto de lo adeudado. Sobre el exceso, en realidad no existía deuda.
EL PAGO EN DEMASIA

Quien contrae una obligación aún bajo condición y paga pendente conditione, paga indebidamente, toda vez que la condición suspende o resuelve la existencia de la obligación.
EL PAGO DE UNA DEUDA SUJETA A CONDICIÓN AÚN PENDIENTE

Al respecto Demogue señala, que no se puede añadir a los supuestos del pago indebido el caso en el que se pagó una deuda antes del plazo, pues la ley excluye aquí la repetición.

Asimismo añade que no hay pago indebido cuando se paga una deuda que todavía no llega a su vencimiento, incluso por error.

En este sentido Eugène Petit precisa que quien ha prometido a plazo, no es menos deudor, de modo que pagando antes del vencimiento, paga lo que es debido. No puede, en consecuencia, repetir lo que pagó.

Así cuando el deudor paga antes del vencimiento del plazo suspensivo, a sabiendas de que lo hace por adelantado, no tiene derecho a la repetición; en tanto que si pagó ignorando el plazo, podrá repetir lo pagado.
EL PAGO DE UNA DEUDA SUJETA A PLAZO SUSPENSIVO

Hay solutio indebiti cuando por error se paga una deuda existente, pero con una prestación que no se debía.

Podría expresarse, sin embargo, que este supuesto de pago indebido configura una dación en pago.

Al respecto, debemos precisar que, si bien la dación en pago supone la ejecución de una prestación diversa al objeto de la deuda, esta institución requiere inexorablemente de un acuerdo entre acreedor y deudor. De este modo, la ejecución de dicha prestación, lejos de realizarse por error, se efectúa en virtud de un convenio entre las partes.

El error constituye, así, la nota característica que permite diferenciar a la dación en pago de este particular supuesto de pago indebido.
EL PAGO CON PRESTACIÒN DISTINTA A LA DEBIDA

Ante las diversas posiciones doctrinarias sobre el pago sin causa se toman las siguientes: Por un lado es una especie de pago indebido, y del otro lado es una institución jurídica distinta y autónoma de la solutio indebiti.

En la legislación argentina, por ejemplo, el pago sin causa es una especie del género del pago indebido, distinta de sus otras especies: el pago por error y el pago obtenido por medios ilícitos.

Bajo otra perspectiva, algunos autores consideran que el pago sin causa no es un supuesto de pago indebido, sino más bien una figura jurídica distinta, la cual comprende aquellos pagos efectuados por quien no es deudor, pues la obligación era inexistente o, aún existiendo, el obligado no lo era con respecto a la persona a quien pagó.
EL PAGO SIN CAUSA
PAGO HECHO POR TERCERO DEBIDO A UN ERROR

Cazearux y Trigo Represas anotan que se presenta como un supuesto de particular dificultad aquél en el cual el accipiens tiene título para recibir el pago por ser acreedor de la obligación y concientemente lo acepta de manos de un tercero que no es su deudor.

LA RESTITUCIÓN O REPETICIÓN

ASPECTOS GENERALES

En estos casos, quien recibió un pago indebido está en la obligación de restituir. Le asiste el derecho pleno a quien efectuó un desplazamiento patrimonial indebido, el pedir la repetición de lo ejecutado en vía de solución obligatoria…

La restitución o repetición supone necesariamente la verificación de un pago realizado con animus pacandi además que se haya efectuado por error de hecho o de derecho.
PAGO EFECTUADO A PERSONA QUE PRECIDIÒ CON BUENA FE

El artículo 1268 del Código Civil hace referencia a la buena fe subjetiva de quien recibe el pago indebido.

Así, debemos recordar que si bien existen otras clasificaciones, la doctrina es unánime en reconocer una buena fe subjetiva - referida a la intención o creencia de las partes - y una buena fe objetiva - referida al obrar de las mismas.

La buena fe subjetiva es identificada en doctrina con el elemento psicológico de la creencia.

Al respecto de la buena fe subjetiva, Manuel de la Puente y Lavalle, sostiene que ésta presenta los siguientes caracteres:

Se trata de una creencia personal del sujeto respecto de que su actuación es conforme a Derecho, o sea que tiene un contenido ético.
Esta creencia, pese a ser subjetiva, no es candorosa sino razonada, en el sentido que el sujeto ha apreciado los elementos de juicio que estaban a su disposición.
La apreciación del sujeto es fruto de su diligencia, esto es que ha hecho una búsqueda razonable de los elementos de juicio.
En este proceso de formación de la creencia no ha actuado con dolo o culpa.
La creencia del sujeto puede recaer tanto en su propia situación como en la de la persona con la cual se relaciona.
La creencia, así formada, determina la conducta del sujeto, en el sentido que hay absoluta correspondencia entre su creer y su actuar.
El derecho da un tratamiento favorable a la conducta del sujeto por razón de su creencia.

En la hipótesis del precepto legal del artículo 1268 del Código Civil, quien recibe el pago indebido es acreedor, es quien tiene legítimo derecho a un crédito, no obstante lo cual, el pago es indebido porque quien lo efectúa es persona distinta al deudor y obra por error, es decir, no paga por o en nombre del deudor, sino por considerarse equivocadamente obligado al pago.

Ahora bien, si quien recibe el pago indebido es accipiens éste obrara de buena fe cuando equivocadamente crea que quien paga lo hacía por cuenta de su crédito, pese a que en la realidad de los hechos tal creencia es errónea

En el caso del que recibió el pago de buena fe, es decir, creyendo que el pago lo hacía por cuenta de un crédito legítimo y subsistente, queda exento de restituir, en caso las consecuencias fueran: Es decir, quien acepta un pago indebido, lo hace de buena fe, ello no acarrea el pago de una indemnización por daños y perjuicios, sino únicamente la restitución del bien.

Bajo estos preceptos, es preciso analizar cuándo se configura el deterioro o extinción del derecho de crédito del acreedor, a que se ha hecho referencia.

Dicho deterioro o extinción se presenta cuando ocurriere por lo menos uno de los siguientes problemas:

Cuando la obligación conste en títulos valores y el acreedor, creyendo que el pago se realizaba de manera legítima, hubiese devuelto o destruido el título.

En este caso, el acreedor no estaría obligado a restituir a quien pagó de manera indebida. Este último sólo podría accionar contra el verdadero deudor.

Resulta claro, entonces, que quien pagó indebidamente podría recurrir, para exigirle la restitución al verdadero deudor, a todos los medios probatorios que le franquea la ley.

Por lo demás, si el título que se hubiese inutilizado fuese el testimonio o la copia simple de una escritura pública, no sería de aplicación el precepto, por cuanto el acreedor podría fácilmente obtener otro ejemplar, ya que el instrumento original se encontraría extendido en el Registro de Escrituras Públicas de la Notaría en que dicho título se hubiese tramitado.
El título de la obligación haya sido inutilizado

Cuando por ejemplo, la garantía del derecho del acreedor consistiera en una hipoteca y en una fianza. SI el acreedor de buena fe, al recibir el pago, otorga una escritura pública de cancelación de hipoteca, pero mantiene vigente la fianza, estaría sin duda limitando las garantías de su derecho.

Asimismo, esta hipótesis podría presentarse cuando las garantías que aseguraban el derecho del acreedor no se extinguen, sino se reducen.

En efecto, debe entenderse que la limitación de las garantías aludidas también se refiere a una reducción en su monto o cuantía.
Que las garantías de su derecho estuvieran limitadas

Este supuesto es aquel en el cal el acreedor, creyendo que se le pagaba un crédito legítimo, hubiese extinguido todas las garantías de su derecho.

Cabe señalar que si la garantía hubiese sido real, ésta se extinguiría ante el pago de dicha obligación.

Ahora bien, si la garantía que aseguraba el crédito fuese una de carácter personal, ésta hipótesis podría configurarse con la extinción de la fianza por acaecer lo previsto en los artículos 1898 y 1900.
Cancelado las garantías de su derecho
Que se hubiese dejado de prescribir la acción contra el verdadero deudor

Esto ocurre cuando por ejemplo el acreedor cree en forma errónea pero de buena fe que ha sido pagado debidamente, no haría valer su derecho de crédito contra el verdadero deudor por considerarlo satisfecho.

Si quien recibió el pago indebido de buena fe hubiese dejado prescribir la acción contra el verdadero deudor, quien pagó indebidamente podría aún dirigirse contra éste último, pues la acción sólo se extinguiría en caso de que ese verdadero deudor invocara el beneficio de la prescripción, generada por el transcurso del tiempo, respecto de la acción que correspondía a su acreedor.

De este modo, quien paga indebidamente podría accionar contra el verdadero deudor - o sus garantes, de ser el caso -, en tanto que nos e invocara el beneficio de la prescripción.
PAGO INDEBIDO A PERSONA QUE PRECEDIÒ CON MALA FE

Si fuera el caso de quien recibió el pago de mala fe, debe abonar el interés legal cuando se trata de capitales, o los frutos percibidos o aquellos que tenían que percibirse necesariamente, desde la fecha del pago indebido.

Además, quien recibió de mala fe, responde de la pérdida o deterioro que haya sufrido el bien por cualquier causa, no siendo relevante que se haya producido sin culpa, por fuerza mayor o caso fortuito. Además responde por los perjuicios irrogados a quien lo entregó, hasta el momento de la devolución.

Del mismo modo, será poseedor de mala fe cuando no puede invocar error de hecho que provoque la persuasión de ejercer un derecho real, debidamente constituido.
EFECTOS:

En el caso de pago indebido, quien recibe de mala fe estará en aptitud de usarlo (siendo indiferente si lo usa o no). Tal aptitud anula la posibilidad de su utilización por quien pagó indebidamente. Por tal motivo, la ley civil peruana establece que quien recibe un bien de manera indebida debe intereses legales.

El devengamiento de dichos intereses legales se producirá sólo cuando sea un capital el bien sobre el cual verse el pago indebido.
INTERESES LEGALES

En caso de no tratarse de frutos civiles (intereses), la ley se refiere, necesariamente, a los frutos en sentido amplio, comprendiendo en ellos tanto a los naturales como a los industriales, los mismos que también se deberán en caso de que el bien pagado indebidamente no consista en capitales.
FRUTOS NATURALES E INDUSTRIALES

El código civil peruano, sólo hace referencia a los perjuicios irrogados a quien entregó indebidamente el bien, sin referirse a los daños, aunque estos de por sí deberían de encontrarse inmersos en ese concepto.

Cabe precisar que cuando el bien objeto de pago indebido no esté constituido por capitales o bienes productivos, no habría lugar a la devolución de intereses legales, ni de frutos; sin embargo, en virtud a la mala fe de quien recibió el pago indebido, éste se encontraría obligado al pago de una indemnización de daños y perjuicios.
DAÑOS Y PERJUICIOS
PÉRDIDA O DETERIORO DEL BIEN

Quien posee el bien, lo hace de manera indebido, de modo tal que los riesgos sobre el mismo los asume en su integridad. Conviene advertir que quien posee indebidamente responderá por la pérdida o deterioro ocasionados por causas ajenas a su accionar, incluyendo el caso fortuito o de fuerza mayor o la simple ausencia de culpa. Esto tan sólo constituye una derivación natural de carácter de la posesión adquirida por un pago indebido aceptado de mala fe.

Finalmente, se prescribe además que quien recibió el pago indebidamente podrá liberarse de esta responsabilidad, si prueba que la causa no imputable habría afectado al bien del mismo modo que si hubiera estado en poder de quien lo entregó.
SUPUESTOS DE ENAJENACIÒN POR QUIEN ACEPTA UN PAGO INDEBIDO DE MALA FE

En el caso de que quien aceptara el pago indebido de mala fe enajenara el bien a un tercero que también actuara de mala fe, dará derecho a quien efectuó el pago indebido para exigir la restitución; y, adicionalmente, a ambos solidariamente la indemnización por daños y perjuicios.

Cuando se paga por error a una persona que procede de mala fe que a su vez hubiese enajenado el bien ocurren los siguientes supuestos para identificar quien será el que responda por la restitución del bien:

Elementos:
Se acepta un pago indebido de mala fe
Quien acepta dicho pago indebido de mala fe enajena el bien a un tercero, el mismo que también actúa de mala fe
La enajenación del bien se realiza a título oneroso

Adicionalmente, el solvens puede exigir indemnización de daños y perjuicios a quien aceptó el pago indebido de mala fe, al tercero adquiriente de mala fe, o a ambos solidariamente.
ENAJENACIÓN A TÍTULO ONEROSO EN LA QUE UN TERCERO OBRA TAMBIÉN DE MALA FE

Quien efectuó el pago indebido puede exigir la restitución del bien al tercero adquiriente a título gratuito y de mala fe.

Asimismo, podrá demandar el pago de los daños y perjuicios irrogados a quien recibió el pago indebido de mala fe, a dicho tercero adquiriente a título gratuito, o a ambos solidariamente.
ENAJENACIÓN A TÍTULO GRATUITO POR QUIEN RECIBE EL PAGO INDEBIDO DE MALA FE A UN TERCERO QUE ACTÚA TAMBIÉN DE MALA FE

Elementos:
Se acepta un pago indebido de mala fe
Quien acepta dicho pago indebido de mala fe enajena el bien a un tercero que actúa de buena fe
La enajenación del bien se realiza a título oneroso

En consecuencia, quien pagó indebidamente no podrá exigir la restitución del bien. Únicamente podrá accionar contra quien aceptó el pago indebido de mala fe a fin de exigir su valor, más la indemnización de daños y perjuicios, de ser el caso.
ENAJENACIÓN DEL QUE RECIBIÓ EL PAGO INDEBIDO DE MALA FE A TÍTULO ONEROSO A TERCERO QUE ACTÚA DE BUENA FE

Elementos:
Se acepta el pago indebido de mala fe
Quien acepta el pago indebido de mala fe, enajena el bien a un tercero que obra de buena fe
La enajenación se realiza a título gratuito
ENAJENACIÓN DEL QUE RECIBIÓ EL PAGO INDEBIDO DE MALA FE A TÍTULO GRATUITO A TERCERO QUE ACTÚA DE BUENA FE

En este caso, quien efectuó el pago indebido puede exigir la restitución del bien al tercero adquiriente a título gratuito y de buena fe.

Esta norma se fundamenta en claras consideraciones de equidad. El tercero adquiere el bien a título gratuito, vale decir, sin contraprestación, esto es, sin haber sufrido detrimento patrimonial alguno, en tanto que quien efectuó el pago indebido se halla despojado sin causa de un bien que legítimamente le pertenecía, aún cuando esta situación se haya originado con base en su propia turpitude.

Además, la indemnización por daños y perjuicios le corresponderá a quien recibió el pago indebido de mala fe.
RESTITUCIÓN DE FRUTOS E INTERESES POR QUIEN RECIBE UN PAGO INDEBIDO DE BUENA FE

La restitución del bien, sin duda, constituye el principal efecto del pago indebido.

Esta es la regla, pues la repetición de lo indebido es una aplicación particular del principio general según el cual nadie debe enriquecerse injustamente a costa de tercero.

Sin embargo, el artículo 1271 del Código Civil establece los efectos del pago indebido verificado a favor de una persona que procedió con buena fe, disponiendo no sólo la restitución, sino el pago de intereses o de frutos, e incluso el del valor del bien, en caso de pérdida o deterioro, siempre que por tales hechos se hubiese enriquecido.



EFECTOS:

Los intereses a los que se refiere en este caso, son de naturaleza compensatoria, que se devengan cuando el objeto del pago indebido consiste en capitales.
INTERESES

El código civil, establece un tratamiento propio a quien recibió de buena fe el pago indebido, disponiendo que el accipiens sólo se encuentre obligado a restituir los frutos realmente percibidos.
FRUTOS
RESPONSABILIDAD POR LA PÉRDIDA O DETERIORO DEL BIEN

Quien acepta un pago indebido de buena fe responde de la pérdida o deterioro del bien "en cuanto por ellos se hubiese enriquecido", esto es, en tanto tal pérdida o deterioro pudiera haberle significado un incremento patrimonial.
SUPUESTOS DE ENAJENACIÓN POR QUIEN ACEPTA UN PAGO INDEBIDO DE BUENA FE

El artículo 1272 del Código Civil contempla algunos supuestos de enajenación del bien recibido como pago indebido de buena fe, disponiendo consecuencias diversas en razón al título de la enajenación y a la buena o mala fe del adquiriente.

Al respecto, son cuatro las hipótesis:

Elementos:
Se acepta un pago indebido de buena fe
Quien acepta ese pago indebido enajena el bien a título oneroso a un tercero que también actúa de buena fe

En este caso, quien paga de manera indebida podrá exigir la restitución del precio o la cesión de la acción para hacerlo efectivo a quien aceptó el pago indebido de buena fe.
SUPUESTO DE ENAJENACIÓN DEL BIEN POR QUIEN ACEPTA UN PAGO UNDEBIDO DE BUENA FE

Elementos:

Este caso consiste en que tal enajenación se verifique a título gratuito a favor de un tercero que igualmente actúa de buena fe.

Si el accipiens de buena fe enajena el bien - a título gratuito - a un tercero que también procede de buena fe, quien pagó indebidamente podrá dirigirse contra este último a fin de exigir la restitución del bien.

En lo referente a la indemnización de daños y perjuicios, cabe señalar que el tercero adquiriente de buena fe y a título gratuito, no responde por los daños y perjuicios irrogados. La norma sanciona la obligación de resarcimiento sólo en los casos en que el tercero adquirente a título oneroso o gratuito hubiera actuado de buena fe.


LA ENAJENACIÓN SEA A TÍTULO GRATUITO A FAVOR DE UN TERCERO QUE IGUALMENTE ACTÚA DE BUENA FE

Elementos:
Se acepta un pago indebido de buena fe
Quien acepta el pago indebido de buena fe enajena el bien a un tercero que procede de mala fe
La enajenación se efectúa a título gratuito

En este caso, quien pagó indebidamente podrá exigir la restitución del bien al tercero adquirente a título gratuito y de mala fe.

Asimismo, podrá demandar los daños y perjuicios que le hubiere irrogado dicho tercero.
ENAJENACIÓN A TÍTULO GRATUITO A TERCERO QUE PROCEDE DE MALA FE

Elementos:
Se acepta un pago indebido de buena fe
Quien acepta el pago indebido de buena fe enajena el bien a un tercero que procede de mala fe
La enajenación del bien se realiza a título oneroso
BIEN RECIBIDO COMO PAGO INDEBIDO DE BUENA FE

En este caso, quien efectúa el pago indebido podrá exigir la restitución del bien al tercero adquirente a título oneroso y de mala fe.

Adicionalmente, el solvens podría demandar a dicho tercero por indemnización de daños y perjuicios.
CARGA DE LA PRUEBA EN EL PAGO INDEBIDO

La norma ha establecido, con respecto a la carga de la prueba en el pago indebido acogiendo el principio procesal que reza onus probando incumbit ei qui decit- es decir, quien dice que el pago es indebido, debe probarlo… pues pretende que el accipiens le está obligado. Asimismo, CARBONELL LAZO señala que "Rige el principio general y, por tanto, incumbe al actor la carga de la prueba. El solvens debe, pues, acreditar el pago y el error en que ha incurrido, como recaudos para ejercer la acción de repetición.

Cuando se justifiquen todos los recaudos para accionar, cesa el derecho repetir [sic] "el acreedor ha destruido el documento que le servía de título a consecuencia del pago"".

Es así, que quien alega haber efectuado un pago indebido deberá probar en primer lugar que ha pagado. Ello podría acreditarse mediante un recibo o cualquier otro medio probatorio previsto por la ley procesal peruana. Además, quien alega haber efectuado un pago indebido, debe también probar el error con el que lo hizo; esta prueba del error, por unanimidad se dice que no requiere de una prueba directa de su existencia, sino de una demostración de los hechos que lo determinan.

Así pues, la prueba del error corresponde al solvens (deudor) ya que de lo contrario la repetición resulta improcedente… Para ello bastará demostrar que no había obligación solvendi. Deberá además, probar que procedió en la equivocada creencia de la existencia de tal obligación. Sin embargo, si quien recibió el pago lo negara y, de otro lado, quien pagó probara que lo verificó, entonces la carga de la prueba revertirá a quien recibió el pago.
PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE PAGO INDEBIDO

El código civil al respecto, otorga al solvens la facultad de exigir que se le reponga lo pagado de manera indebida, concediéndole para tal efecto la acción de restitución.

El ejercicio de esta acción constituye el atributo que asiste a quien paga de manera indebida de acudir ante los tribunales para que en caso de incumplimiento el accipiens le restituya lo que ha recibido en pago.

Sin embargo, la acción de restitución prescribe extintivamente por el transcurso del tiempo; así pues, por ser ésta una acción personal, se supone que por el inciso primero del artículo 2001º ésta debería de prescribir a los 10 años, sin embargo, podremos notar que éste tiene un plazo de prescripción propio y especial de cinco años. El cómputo se hace con un criterio objetivo, comenzando a correr el plazo desde el momento en que se verificó el pago.
SUPUESTOS EN LOS QUE EL DEUDOR NO TIENE ACCIÓN DE REPETICIÓN

El accipiens no debería retener lo pagado por carecer de causa - fuente la prestación cumplida, limita la acción de repetición cuando el solvens se ha conducido también violando la ley, o con inmoralidad. Es decir que, en paridad de situaciones, la ley prefiere al accipiens, quien podrá retener lo recibido como consecuencia de la falta de acción de repetición del solvens. Asimismo, no existe derecho a repetición en nuestro ordenamiento en el caso que se haya pagado una deuda prescrita, o para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilícito.

SUPUESTOS:

"No se puede repetir lo pagado en virtud de una deuda prescrita, vale decir, de una obligación natural"

Quien paga una deuda natural, paga lo que es debido. Así, aunque pagara por error, no tendría derecho a restitución de lo pagado.

El cumplimiento voluntario de una deuda natural produce los efectos liberatorios de un pago válido. En consecuencia, excluye el derecho del deudor a exigir la restitución de lo pagado y otorga al acreedor el derecho de retener lo recibido.
PAGO DE UNA DEUDA PRESCRITA

"No hay repetición de lo pagado para cumplir deberes morales o de solidaridad social"

Este caso se da cuando una persona respondiendo a un imperativo de su conciencia ejecuta una prestación sin estar, en estricto derecho, obligado a su ejecución, paga en cumplimiento de un deber moral y, por tanto, no podría reclamar la restitución de lo pagado.
PAGO PARA CUMPLIR DEBERES MORALES O DE SOLIDARIDAD SOCIAL
PAGO PARA OBTENER UN FIN ILÍCITO O INMORAL

Se considera hecho sin causa el pago que tiene como antecedente una obligación cuya causa fuente contraída a las leyes o al orden público. La norma examinada excluye, sin embargo, los pagos hechos en ejecución de una convención que debiese procurar a las partes una ventaja ilícita.

Asimismo, se contempla el supuesto de causa inmoral, referente a obligaciones cuya causa fuese contraria a las buenas costumbres. El pago puede repetirse únicamente cuando hay torpeza sólo por parte de quien lo recibe.

Excluye la repetición si hay torpez por ambas partes, aunque el hecho no se hubiese realizado.

En este caso pueden ocurrir tres situaciones señaladas por la doctrina y legislaciones extranjeras:

Se admite la repetición del pago hecho por causa inmoral únicamente cuando el solvens incurre en error, caso diferente no hay lugar a la repetición
Se admire la repetición de pago por causa inmoral o ilícita.
Se prohíbe la repetición del pago efectuado por una causa inmoral o ilícita, confiscando y recuperando para el Estado lo pagado.

APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL PAGO INDEBIDO A LAS OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER

Cuando una persona, por error, presta un servicio o cumple un hecho, o se abstiene de ejecutar una prestación de dar o de hacer, resulta evidente que no puede hablarse - en estricto - del derecho a repetir. Por ello, se establece que las reglas del pago indebido se aplican, en cuanto sean pertinentes, a las obligaciones de hacer en las que no proceda restituir la prestación y a las obligaciones de no hacer.

Además, si el pago indebido de una prestación de hacer o de no hacer faculta al solvens para exigir al accipiens de buena fe el pago de una indemnización, en cuanto por aquél se hubiese beneficiado. En cambio, quien lo recibe como acreedor a sabiendas de que no se debe, esto es, de mala fe, queda obligado a restituir el íntegro del valor de la prestación, más la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.
CONCLUSIONES

El pago indebido es una figura que se da cuando por error de hecho de derecho una persona paga indebidamente a otra creyendo que con éste tiene una deuda que saldar, dándose en este caso lo siguiente: Que la persona que recibe el pago indebido lo haga de buena fe - es decir, sin saber que él no era quien debía recibir dicho pago- o bien que esta persona que recibe lo haga de mala fe - a sabiendas de que no debía recibir el pago.
El pago indebido puede realizarse bien sea porque la persona - deudor - se ha equivocado bien sea en entregar el bien en pago - es decir que dio en pago algo que no correspondía - o bien en entregar en demasía un pago - como cuando tenía que pagar determinada cantidad y paga o da más de lo que tenía que dar en realidad - o bien en el caso de que exista confusión con respecto a la persona a la que debía entregar - en vez de pagar al acreedor paga al vecino por ejemplo. En estos casos, la ley prevé estas situaciones e impone qué es lo que se debe de hacer, y cómo es que la persona que recibió debe actuar frente a esta persona que incurrió en error.
Con respecto a las pruebas en los casos de pago indebido, se ha determinado que es la persona que alega que ha pagado indebidamente quien deberá de demostrar: Que ha pagado indebidamente, y que ha devenido en error al momento de efectuar el pago; si bien el primero es simple de mostrar debido a que éste de por sí deberá tener un documento que acredite el pago, la ley no ha señalado una forma específica de probar el error, ya que éste es un elemento subjetivo difícil de probar; sin embargo, muchos han concordado en que este elemento podrá probarse con cualquier medio idóneo.

BIBLIOGRAFÍA

ABELIUK MANASEVICH, Las Obligaciones, T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Septiembre, 1993
BEJARANO SÁNCHEZ, Manuel, Obligaciones Civiles, 3º Ed., Harla, México
CARBONELL LAZO, Fernando, Jorge T. LANZÓN PEREZ, Silvia R. MOSQUERA LÓPEZ, Código Civil, Ediciones Jurídicas, T. IX, Lima
CASTRO REYES, Luis A, Lecciones de Derecho de Obligaciones
OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE, Tratado de las Obligaciones - Primera Parte, T. VIII, 2º Ed., Vol. XVI, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Mayo, 1999
VILLAR ÑAÑEZ, Hugo, Manual de las Obligaciones Civiles, Instituto de Derecho "José León Barandiarán", Lima, Octubre, 2000


Autora:

Maria Cecilia Piñan Indacochea

EL SOLO MÉRITO DEL RESULTADO DE LA PRUEBA BIOLÓGICA DEL ADN DEBE
RESOLVER EL PEDIDO DE FILIACIÓN
El solo mérito del resultado de la prueba biológica del ADN debe resolver el pedido de filiación. Por lo tanto, no se requerirá audiencia especial de ratificación pericial ni los actos procesales que establece el artículo 265 del Código Procesal Civil para que el juez resuelva la causa en los procesos de filiación judicial de paternidad extramatrimonial.

Igualmente, se ha determinado que el costo de la prueba deberá asumirlo la parte demandada en el momento de la toma de las muestras, quedando a salvo el derecho de solicitar auxilio judicial.



Así lo ha dispuesto la Ley N° 29715, publicada el miércoles 22 de junio del 2011, que ha modificado el artículo 2 de Ley que Regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, Ley N° 28457.

El texto anterior de dicho artículo establecía lo siguiente:

“Art. 2.- Oposición.- La oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica del ADN, dentro de los diez días siguientes. El costo de la prueba será abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras o podrá solicitar el auxilio judicial a que se refieren el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil.
El ADN será realizado con muestras del padre, la madre y el hijo.
Si transcurridos diez días de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad.

El texto actual del mencionado artículo 2, conforme a la modificación materia de comentario, mantiene la anterior regulación, con dos salvedades: i) el costo de la prueba ya no estará a cargo de la parte demandante, sino de la parte demandada; y ii) se elimina la mención a la causa justificada para evitar la declaración de paternidad en caso el demandado no haya concurrido a efectuarse la prueba de ADN transcurridos diez días de vencido el plazo para hacerse la mencionada prueba.

Igualmente, el nuevo texto del artículo 2 agrega dos párrafos finales:

“Art. 2.- Oposición.-
(…)
Por el solo mérito del resultado de la prueba biológica del ADN, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 4, el juez resuelve la causa.
Para efectos de la presente Ley, no resulta necesaria la realización de la audiencia especial de ratificación pericial, ni los actos procesales que establece el artículo 265 del Código Procesal Civil”.

Alexander Rioja Bermúdez
El Nuevo Proceso Civil Peruano
VER:
http://www.sopecj.org/publicaciones.html

Prólogo
Johan S. Camargo Acosta

El Nuevo Proceso Civil Peruano
Primera Edición mayo 2011
Tiraje: 1000 Ejemplares
© Alexander Rioja Bermúdez
© Editorial Adrus, S.R.L
Av. República de Argentina n°124 - Urb. La negrita
Arequipa - Perú
Teléf. 054-227330
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HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
Nº 2011-06514
ISBN: 978-612-4049-32-3
Composición y diagramado:
José Luis Vizcarra Ojeda
Diseño de carátula:
www.cromosapiens.com
Corrección ortográfica:
Editorial ADRUS S.R.L.
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro
puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico,
incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de
información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del autor.
2011
Impreso en Perú Printed in Perú
vii
ÍNDICICE
PRÓLOGO............................................................................................ 3
INTRODUCCIÓN............................................................................... 13
CAPÍTULO I
EL PROCESO
1. DEFINICIÓN..................................................................................... 21
2. NATURALEZA JURÍDICA............................................................ 25
2.1. La teoría del contrato....................................................................... 25
3. PROCESO Y PROCEDIMIENTO................................................... 28
4. ELEMENTOS DEL PROCESO....................................................... 29
5. FINALIDAD DEL PROCESO......................................................... 30
CAPÍTULO II
LOS PRINCIPIOS PROCESALES
1. CONCEPTO....................................................................................... 35
2. PRINCIPIOS DEL PROCESO......................................................... 37
2.1. EXCLUSIVIDAD Y OBLIGATORIEDAD
DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL......................................... 37
2.2. INDEPENDENCIA DE LOS ÓRGANOS
JURISDICCIONALES...................................................................... 40
2.3. IMPARCIALIDAD
DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES................................. 45
2.4. CONTRADICCIÓN O AUDIENCIA BILATERAL.................... 48
viii
Alexander Rioja Bermúdez
2.5. PUBLICIDAD..................................................................................... 49
2.6. OBLIGATORIEDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS
ESTABLECIDOS POR LA LEY...................................................... 51
2.7. MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES......... 52
2.8. COSA JUZGADA.............................................................................. 54
3. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO......................................... 55
3.1. INICIATIVA DE PARTE.................................................................. 55
3.2. DEFENSA PRIVADA....................................................................... 57
3.3. CONGRUENCIA.............................................................................. 57
3.4. IMPUGNACIÓN PRIVADA........................................................... 59
3.5. DIRECCIÓN JUDICIAL DEL PROCESO..................................... 60
3.6 IMPULSO DE OFICIO...................................................................... 61
3.7. INMEDIACIÓN................................................................................. 62
3.8. CONCENTRACIÓN......................................................................... 63
3.9. BUENA FE Y LEALTAD PROCESAL........................................... 64
3.10. SOCIALIZACIÓN DEL PROCESO............................................. 65
3.11. INTEGRACIÓN DEL DERECHO PROCESAL......................... 66
3.12. VINCULACIÓN Y ELASTICIDAD............................................. 68
3.12. ADQUISICIÓN................................................................................ 68
3.13. PRECLUSIÓN.................................................................................. 69
CAPÍTULO III
LA POSTULACIÓN DEL PROCESO
1. GENERALIDADES......................................................................... 75
2. OBJETIVOS ...................................................................................... 75
3. LA ACCIÓN..................................................................................... 76
3.1. ELEMENTOS DEL DERECHO DE ACCIÓN............................ 78
3.2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ACCIÓN.............. 79
3.3. TEORÍAS FUNDAMENTALES SOBRE
EL DERECHO DE ACCIÓN......................................................... 80
Índice
ix
4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.......................................... 80
4.1. LA COMPETENCIA........................................................................ 82
4.2. LA CAPACIDAD PROCESAL....................................................... 83
4.3. LOS REQUISITOS DE LA DEMANDA........................................ 86
5. LAS CONDICIONES DE LA ACCIÓN........................................ 87
5.1. LA VOLUNTAD DE LA LEY......................................................... 89
5.2. INTERÉS PARA OBRAR................................................................. 89
5.3. LEGITIMIDAD PARA OBRAR...................................................... 90
6. LA PRETENSIÓN............................................................................. 94
6.1. DEFINICIÓN..................................................................................... 94
6.2. OBJETO............................................................................................... 97
6.3. ELEMENTOS..................................................................................... 98
6.4. CLASES............................................................................................... 100
CAPÍTULO IV
ACTIVIDAD PROCESAL DE LAS PARTES
1. LOS ACTOS PROCESALES............................................................ 105
2. FORMA DE LOS ESCRITOS........................................................... 107
3. LOS REQUISITOS Y ANEXOS DE LA DEMANDA.................. 111
3.2. EL NOMBRE, DATOS DE IDENTIDAD, DIRECCIÓN
DOMICILIARIA Y DOMICILIO PROCESAL DEL DEMANDANTE.....................................................................................
112
3.3. EL NOMBRE Y DIRECCIÓN DOMICILIARIA DEL REPRESENTANTE
O APODERADO DEL DEMANDANTE.......... 116
3.4. EL NOMBRE Y DIRECCIÓN DOMICILIARIA
DEL DEMANDADO. ...................................................................... 117
3.5. EL PETITORIO, QUE COMPRENDE LA DETERMINACIÓN
CLARA Y CONCRETA DE LO QUE SE PIDE......... 119
3.6. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDE EL PETITORIO,
EXPUESTOS ENUMERADAMENTE EN FORMA PRECISA,
CON ORDEN Y CLARIDAD.............................................. 122
3.7. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL PETITORIO......... 125
x
Alexander Rioja Bermúdez
3.8. EL MONTO DEL PETITORIO, SALVO QUE NO
PUDIERA ESTABLECERSE.......................................................... 128
3.9. LA INDICACIÓN DE LA VÍA PROCEDIMENTAL
QUE CORRESPONDE A LA DEMANDA................................ 129
3.10. LOS MEDIOS PROBATORIOS; .................................................. 131
3.11. LA FIRMA DEL DEMANDANTE O DE SU REPRESENTANTE
O DE SU APODERADO, Y LA DEL
ABOGADO, LA CUAL NO SERÁ EXIGIBLE EN LOS
PROCESOS DE ALIMENTOS. EL SECRETARIO RESPECTIVO
CERTIFICARÁ LA HUELLA DIGITAL
DEL DEMANDANTE ANALFABETO...................................... 133
3.12. OTROS REQUISITOS LEGALES................................................. 135
4. LA DEMANDA................................................................................. 138
4.1. DEFINICIÓN..................................................................................... 138
4.2. CLASES............................................................................................... 142
4.3. MODIFICACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA......... 142
4.4. EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA........ 146
4.5. PLAZO PARA DEMANDAR........................................................ 149
CAPÍTULO V
ACTIVIDAD PROCESAL DEL ORGANO JURISDICCIONAL
1. LOS ACTOS PROCESALES............................................................ 153
1.1. DEFINICIÓN..................................................................................... 153
2. CLASIFICACIÓN............................................................................. 154
2.1. LOS DECRETOS................................................................................ 155
2.2. LOS AUTOS....................................................................................... 155
2.3. LA SENTENCIA................................................................................ 157
3. REQUISITOS DE LAS RESOLUCIONES..................................... 157
3.1. EL AUTO ADMISORIO................................................................... 164
3.2. EL AUTO DE INADMISIBILIDAD............................................... 165
Índice
xi
3.3. EL AUTO DE IMPROCEDENCIA................................................ 174
3.4. CAREZCA DE COMPETENCIA.................................................... 181
3.5. NO EXISTA CONEXIÓN LÓGICA ENTRE
LOS HECHOS Y EL PETITORIO................................................... 190
3.6. EL PETITORIO FUESE JURÍDICA O FÍSICAMENTE .
IMPOSIBLE; O................................................................................... 193
3.7. CONTENGA UNA INDEBIDA
ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES...................................... 193
4. RECHAZO IN LIMINE DE LA DEMANDA.............................. 199
5. SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA.......................................... 201
5.1. EL AUTO ADMISORIO................................................................... 202
5.2. EL AUTO DE RECHAZO................................................................ 203
CAPÍTULO VI
EL EMPLAZAMIENTO
1. DEFINICIÓN...................................................................................... 207
2. FORMAS DEL EMPLAZAMIENTO.............................................. 210
3. PLAZO DEL EMPLAZAMIENTO.................................................. 211
4. EMPLAZAMIENTO DEFECTUOSO............................................. 212
5. EFECTOS DEL EMPLAZAMIENTO.............................................. 214
CAPÍTULO VII
LA NOTIFICACIÓN
1. DEFINICIÓN..................................................................................... 219
2. MODALIDADES............................................................................... 222
2.1. LA NOTIFICACIÓN POR CÉDULA............................................. 223
2.3. NOTIFICACIÓN POR TELEGRAMA O FACSÍMIL,
CORREO ELECTRÓNICO U OTRO MEDIO.............................. 231
2.4. NOTIFICACIÓN POR EDICTOS................................................... 233
2.5. NOTIFICACIÓN POR RADIODIFUSIÓN................................... 235
xii
Alexander Rioja Bermúdez
CAPÍTULO VIII
CONTESTACION DE LA DEMANDA
1. DEFINICIÓN..................................................................................... 239
2. DERECHO DE CONTRADICCIÓN.............................................. 244
3. REQUISITOS Y CONTENIDO DE LA CONTESTACIÓN
A LA DEMANDA................................................................. 245
4. EFECTOS DE LA CONTESTACIÓN............................................ 252
5. PLAZOS.............................................................................................. 253
CAPÍTULO IX
LA RECONVENCIÓN
1. DEFINICIÓN..................................................................................... 257
2. TRAMITE........................................................................................... 262
3. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA.......... 264
4. EFECTOS DE LA RECONVENCIÓN........................................... 269
5. CONCORDANCIA NORMATIVA............................................... 270
CAPÍTULO X
LAS EXCEPCIONES
1. DEFINICIÓN..................................................................................... 275
2. PLAZO................................................................................................ 278
3. EXCEPCIONES PROPONIBLES.................................................... 278
3.1. INCOMPETENCIA.......................................................................... 279
3.2. INCAPACIDAD DEL DEMANDANTE O DE SU REPRESENTANTE................................................................................
293
3.3. REPRESENTACIÓN DEFECTUOSA O INSUFICIENTE
DEL DEMANDANTE O DEL DEMANDADO.................... 298
3.4. OSCURIDAD O AMBIGÜEDAD EN EL MODO DE
PROPONER LA DEMANDA......................................................... 303
Índice
xiii
3.5. FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA...........................................................................................
307
3.6. FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR DEL
DEMANDANTE O DEL DEMANDADO.................................... 310
3.7. LITISPENDENCIA........................................................................... 317
3.8. COSA JUZGADA............................................................................. 321
3.9. DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN..................................... 328
3.10. CONCLUSIÓN DEL PROCESO POR CONCILIACIÓN
O TRANSACCIÓN........................................................... 335
3.11. CADUCIDAD................................................................................. 344
3.12. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA...................................................... 347
3.13. CONVENIO ARBITRAL............................................................... 354
4. PLAZO Y FORMA DE PROPONER EXCEPCIONES................. 357
5. MEDIOS PROBATORIOS DE LAS EXCEPCIONES.................... 358
6. DECISIÓN Y RECURSO EN LAS EXCEPCIONES...................... 359
7. EFECTOS DE LAS EXCEPCIONES................................................ 359
7.1. SUSPENDER EL PROCESO............................................................ 359
7.2. ANULAR LO ACTUADO Y DAR POR CONCLUIDO
EL PROCESO..................................................................................... 361
7.3. REMITIR LOS ACTUADOS AL JUEZ QUE CORRESPONDA..............................................................................................
361
8. COSTAS, COSTOS Y MULTAS
DE LAS EXCEPCIONES.................................................................. 362
9. EXCEPCIÓN Y NULIDAD.............................................................. 362
DEFENSAS PREVIAS
1. DEFINICIÓN..................................................................................... 364
2. CLASES DE DEFENSAS PREVIAS............................................... 365
2.1. BENEFICIO DE INVENTARIO..................................................... 365
2.2. BENEFICIO DE EXCLUSIÓN........................................................ 367
2.3. BENEFICIO DE DIVISIÓN ............................................................ 370
xiv
Alexander Rioja Bermúdez
2.4. BENEFICIO DE PLAZO EN LA RESOLUCIÓN DE
PLENO DERECHO ......................................................................... 370
2.5. COMUNICACIÓN AL DEUDOR CEDIDO DE LA CESIÓN
DE DERECHOS..................................................................... 371
2.6. APROBACIÓN DE CUENTAS PREVIA A DONACIÓN
A FAVOR DEL TUTOR O CURADOR......................................... 372
2.7. COMUNICACIÓN AL DONATARIO O A SUS HERE
DEROS DE LA REVOCACIÓN DE LA DONACIÓN............... 372
3. PROPUESTA Y TRÁMITE DE LAS DEFENSAS PREVIAS...... 373
4. EFECTOS DEL AMPARO DE UNA DEFENSA PREVIA......... 374
5. COSTAS, COSTOS Y MULTAS DE LAS DEFENSAS
PREVIAS............................................................................................. 374
6. MULTA POR DEFENSA PREVIA INFUNDADA..................... 374
CAPÍTULO XI
LA REBELDÍA
1. DEFINICIÓN...................................................................................... 377
2. PRESUPUESTO PARA LA DECLARACIÓN DE REBELDÍA... 379
3. NOTIFICACIÓN DE LA REBELDÍA............................................. 381
4. EFECTO DE LA DECLARACIÓN DE REBELDÍA...................... 381
5. INGRESO DEL REBELDE AL PROCESO..................................... 383
6. COSTAS Y COSTOS DE LA REBELDÍA........................................ 386
CAPÍTULO XII
EL SANEAMIENTO DEL PROCESO
1. GENERALIDADES.......................................................................... 389
2. DEFINICIÓN..................................................................................... 390
3. FINALIDAD...................................................................................... 394
4. EL AUTO DE SANEAMIENTO PROCESAL.............................. 397
5. SANEAMIENTO EN EL PROCESO DE CONOCIMIENTO.... 402
Índice
xv
6. SANEAMIENTO EN EL PROCESO ABREVIADO.................... 403
7. SANEAMIENTO EN EL PROCESO SUMARISIMO................. 406
8. SANEAMIENTO EN EL PROCESO ÚNICO DE EJECUCIÓN.............................................................................................
407
9. EFECTOS DEL SANEAMIENTO DEL PROCESO..................... 408
10. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INVALIDEZ
DE LA RELACIÓN PROCESAL.................................................... 410
CAPÍTULO XIII
FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS
1. GENERALIDADES........................................................................... 415
2. DEFINICIÓN..................................................................................... 417
3. LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS EN LA PRÁCTICA
PROCESAL................................................................................................. 420
3.1. EN LOS PROCESO DE CONOCIMIENTO................................. 421
3.2. EN LOS PROCESOS ABREVIADOS............................................. 427
3.3. EN LOS PROCESOS SUMARÍSIMO ............................................ 429
3.4. PROCESO ÚNICO DE EJECUCIÓN............................................. 432
CAPÍTULO XV
SANEAMIENTO DE LAS CUESTIONES PROBATORIAS
1. GENERALIDADES.......................................................................... 435
2. CUESTIONES PROBATORIAS...................................................... 436
2.1 . LA TACHA........................................................................................ 436
2.2. TRAMITACIÓN DE LA TACHA.................................................. 447
2.3. CONOCIMIENTO SOBREVINIENTE.......................................... 451
2.4. LA OPOSICIÓN................................................................................ 452
2.5. TRAMITE DE LA OPOSICIÓN..................................................... 455
2.6. CONOCIMIENTO SOBREVINIENTE.......................................... 458
2.7. MULTA............................................................................................... 459
xvi
Alexander Rioja Bermúdez
2.8. ACTUACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS..................... 460
2.9. JUZGAMIENTO ANTICIPADO .................................................. 461
CAPÍTULO XVI
ETAPA PROBATORIA
1. DERECHO PROBATORIO............................................................. 465
2. CONCEPTO DE LA PRUEBA (¿QUÉ ES LA PRUEBA?).......... 467
2.1. NOCIÓN............................................................................................. 467
2.2. OBJETO DE LA PRUEBA (¿QUÉ SE PRUEBA?)......................... 468
2.3. CARGA DE LA PRUEBA (¿QUIÉN PRUEBA?).......................... 472
2.4. PROCEDIMIENTO PROBATORIO (¿CÓMO SE PRUEBA?)............. 476
2.5 VALORACIÓN DE LA PRUEBA (¿QUE VALOR TIENE
LA PRUEBA PRODUCIDA?)......................................................... 478
2.6 SISTEMAS DE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA...................... 481
2.7. APRECIACIÓN CONJUNTA DE LA PRUEBA.......................... 487
3. MEDIOS DE PRUEBA..................................................................... 489
4. PRINCIPIOS APLICABLES EN MATERIA PROBATORIA.... 491
5. OPORTUNIDAD.............................................................................. 496
6. MEDIOS PROBATORIOS EXTEMPORÁNEOS......................... 497
7. PERTINENCIA E IMPROCEDENCIA......................................... 501
7.1. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LOS MEDIOS
DE PRUEBA....................................................................................... 501
8. HECHOS QUE NO SON MATERIA DE PRUEBA.................... 510
8.1. PRUEBA PERTINENTE.................................................................. 510
8.2. PRUEBA IMPERTINENTE............................................................. 511
8.3. LA PRUEBA INADMISIBLE O ADMISIBLE.............................. 512
9. LA PRUEBA ILÍCITA...................................................................... 512
9.1. EN EL MEDIO MISMO DE PRUEBA........................................... 514
9.2. EN EL PROCEDIMIENTO EMPLEADO PARA SU OBTENCIÓN...........................................................................................
514
Índice
xvii
9.3. VULNERACIÓN DE UNA NORMA EXPRESA........................ 515
9.4. AQUELLOS NO CONSAGRADOS DE MANERA EXPRESA
POR LA NORMA............................................................... 516
10. LA PRUEBA DIFÍCIL....................................................................... 516
11. INVALIDEZ DE LA PRUEBA........................................................ 519
12. CLASIFICACION DE LOS MEDIOS PROBATORIOS.............. 521
13. LA PRUEBA DE OFICIO................................................................. 522
14. EL INTÉRPRETE............................................................................... 526
15. EFICACIA DE LA PRUEBA EN OTRO PROCESO................... 526
16. IMPROBANZA DE LA PRETENSIÓN......................................... 527
17. DEFECTO DE FORMA.................................................................... 528
CAPÍTULO XVII
LOSMEDIOS PROBATORIOS TÍPICOS
1. DECLARACIÓN DE PARTE.......................................................... 533
1.1. DEFINICIÓN..................................................................................... 533
1.2. EL INTERROGATORIO.................................................................. 535
1.3. ACTUACIÓN DE LA DECLARACIÓN...................................... 539
1.4. DECLARACIÓN ASIMILADA...................................................... 540
1.5. DECLARACIÓN FUERA DEL LUGAR DEL PROCESO......... 541
1.6. VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN................................... 541
1.7. SANCIÓN POR LA INASISTENCIA DE LAS PARTES
A LA AUDIENCIA DE PRUEBAS................................................ 542
2. DECLARACIÓN DE TESTIGOS.................................................... 542
2.1. DEFINICIÓN..................................................................................... 542
2.2. OBJETO............................................................................................... 544
2.3. PROPOSICIÓN................................................................................. 545
2.4. PROHIBICIONES............................................................................. 547
2.5. ACTUACIÓN.................................................................................... 547
2.6. FORMA DEL INTERROGATORIO............................................... 550
xviii
Alexander Rioja Bermúdez
2.7. INCOMPARECENCIA.................................................................... 553
2.8. GASTOS.............................................................................................. 554
2.9. VALORACIÓN................................................................................. 555
3. LOS DOCUMENTOS....................................................................... 556
3.1. CONCEPTO....................................................................................... 556
3.2. DISTINCIÓN ENTRE DOCUMENTO Y ACTO CONTENIDO
EN ÉL................................................................................. 559
3.3. CLASES DE DOCUMENTOS......................................................... 560
3.4. PRINCIPIO DE PRUEBA ESCRITA.............................................. 564
3.5. LOS INFORMES................................................................................ 565
3.6. LOS EXPEDIENTES.......................................................................... 566
3.7. DOCUMENTOS EN OTRO IDIOMA........................................... 567
3.8. INEFICACIA POR FALSEDAD DE DOCUMENTO................. 568
3.9. INEFICACIA POR NULIDAD DE DOCUMENTO.................... 569
3.10. FECHA CIERTA.............................................................................. 571
3.11. RECONOCIMIENTO..................................................................... 574
3.12. EL COTEJO....................................................................................... 578
3.13. EXHIBICIÓN.................................................................................... 580
4. LA PERICIA....................................................................................... 583
4.1. GENERALIDADES........................................................................... 583
4.2. PROCEDENCIA................................................................................ 584
4.3. REQUISITOS...................................................................................... 586
4.4. EL PERITO.......................................................................................... 587
4.5. DESIGNACIÓN................................................................................. 588
4.6. EL DICTAMEN PERICIAL............................................................. 589
4.7. CONCURRENCIA............................................................................ 590
4.8. DAÑOS Y PERJUICIOS................................................................... 594
4.9. HONORARIOS DE LOS PERITOS................................................ 594
5. INSPECCIÓN JUDICIAL................................................................ 595
5.1. DEFINICIÓN..................................................................................... 595
Índice
xix
5.2. OBJETO............................................................................................... 597
5.3. NATURALEZA JURÍDICA............................................................ 598
5.4. PROCEDENCIA DE LA PRUEBA................................................. 598
5.5. ACTUACIÓN DE LA PRUEBA..................................................... 599
5.6. ACTA DE INSPECCIÓN JUDICIAL............................................. 600
5.7. VALOR PROBATORIO................................................................... 601
5.8. GASTOS DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL................................. 601
6. SUCEDÁNEOS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS.................. 602
6.1. CONCEPTO....................................................................................... 602
6.2. LOS INDICIOS................................................................................... 603
6.3 NATURALEZA JURÍDICA............................................................ 604
6.4. LAS PRESUNCIONES..................................................................... 605
6.5. NATURALEZA JURÍDICA............................................................ 606
6.6. CLASES............................................................................................... 606
7. ACTUACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS..................... 614
7.1. AUDIENCIA DE PRUEBAS............................................................ 614
7.2. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA............................................ 616
7.3. EL ACTA DE LA AUDIENCIA...................................................... 618
7.4. UNIDAD DE LA AUDIENCIA...................................................... 619
7.5. ACTUACIÓN DE LAS PRUEBAS................................................. 620
7.6. CONFRONTACIÓN DURANTE LA AUDIENCIA................... 621
7.7 INTERVENCIÓN DE LOS ABOGADOS..................................... 621
7.8. CONCLUSIÓN DE LA AUDIENCIA........................................... 622
8. PRUEBA ANTICIPADA.................................................................. 622
CAPÍTULO XVIII
JUZGAMIENTO ANTICIPADO DEL PROCESO.............................. 627
xx
Alexander Rioja Bermúdez
CAPÍTULO XIX
CONCLUSIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO
CONCLUSIÓN DEL PROCESO
SIN DECLARACIÓN SOBRE EL FONDO.................................. 633
CONCLUSIÓN DEL PROCESO
CON DECLARACIÓN SOBRE EL FONDO................................ 641
CAPÍTULO XX
FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSION DEL PROCESO
1. EL ALLANAMIENTO.................................................................... 647
1.1. DEFINICIÓN.................................................................................... 647
1.2. NATURALEZA JURÍDICA............................................................ 650
1.3. OPORTUNIDAD.............................................................................. 650
1.4. IMPROCEDENCIA DEL ALLANAMIENTO............................. 652
1.5. EFECTOS........................................................................................... 658
1.6. CLASES DE ALLANAMIENTO................................................... 660
2. RECONOCIMIENTO....................................................................... 661
2.1. DEFINICIÓN..................................................................................... 661
2.2. CARACTERÍSTICAS........................................................................ 663
2.3. OPORTUNIDAD............................................................................... 664
2.5. EFECTO DEL RECONOCIMIENTO............................................. 670
CAPÍTULO XXI
TRANSACCIÓN JUDICIAL
1. DEFINICIÓN..................................................................................... 673
1.2. CLASES............................................................................................... 675
1.3. REQUISITOS DE LA TRANSACCIÓN........................................ 676
1.4. OPORTUNIDAD............................................................................... 678
1.5. EFECTOS............................................................................................ 678
1.6. HOMOLOGACIÓN.......................................................................... 679
Índice
xxi
1.7. TRANSACCIÓN DEL ESTADO Y OTRAS PERSONAS
DE DERECHO PÚBLICO................................................................ 680
1.8. ACTO JURÍDICO POSTERIOR A LA SENTENCIA.................. 681
1.9. CONCORDANCIA NORMATIVA............................................... 682
2. DESISTIMIENTO.............................................................................. 683
2.1. DEFINICIÓN..................................................................................... 683
2.2. CLASES............................................................................................... 684
2.3. DESISTIMIENTO DE PRETENSIÓN NO RESUELTA.............. 691
2.4. OPORTUNIDAD.............................................................................. 691
2.5. EFECTOS............................................................................................ 693
2.6. FORMALIDAD................................................................................. 694
2.7. OPORTUNIDAD.............................................................................. 694
2.8. EL DESISTIMIENTO COMO EXCEPCIÓN................................ 695
2.9. CONCORDANCIA NORMATIVA............................................... 695
3. ABANDONO..................................................................................... 696
3.1. DEFINICIÓN..................................................................................... 696
3.2. NATURALEZA DEL ABANDONO............................................. 700
3.3. IMPROCEDENCIA DEL ABANDONO....................................... 701
4. EFECTOS DEL ABANDONO DEL PROCESO........................... 705
4.1 . LAS PRUEBAS EN EL PROCESO ABANDONADO................. 707
4.2. RECURSOS........................................................................................ 707
4.3. ABANDONO Y PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA.......................... 708
4.4. MEDIDAS CAUTELARES............................................................... 708
CAPÍTULO XXII
ETAPA DECISORIA LA SENTENCIA
1. DEFINICIÓN..................................................................................... 713
2. NATURALEZA JURÍDICA............................................................ 717
3. CLASES............................................................................................... 718
3.1. SENTENCIA DECLARATIVA....................................................... 720
xxii
Alexander Rioja Bermúdez
3.2. SENTENCIA CONSTITUTIVA...................................................... 722
3.3. SENTENCIA DE CONDENA......................................................... 723
4. OTRAS CLASIFICACIONES.......................................................... 725
5. REQUISITOS DE LA SENTENCIA.............................................. 725
5.1. FORMALES ....................................................................................... 725
5.2. REQUISITOS MATERIALES.......................................................... 728
6. PARTES DE LA SENTENCIA......................................................... 738
6.1. PARTE EXPOSITIVA....................................................................... 739
6.2. PARTE CONSIDERATIVA............................................................. 744
6.3. PARTE RESOLUTIVA...................................................................... 752
7. TÉRMINO PARA SENTENCIAR.................................................. 754
8. EFECTOS DE LA SENTENCIA...................................................... 755
CAPÍTULO XXIII
COSA JUZGADA
1. DEFINICIÓN....................................................................................... 759
2. ELEMENTOS DE LA COSA JUZGADA........................................ 763
3. CLASES................................................................................................. 764
3.1. FORMAL............................................................................................ 765
3.2. MATERIAL....................................................................................... 766
4. LÍMITES.............................................................................................. 769
4.1. LÍMITES SUBJETIVOS..................................................................... 769
4.2. LÍMITES OBJETIVOS....................................................................... 770
4.3. LÍMITES TEMPORALES................................................................. 772
5. TRATAMIENTO PROCESAL........................................................ 774
5.1. SANEAMIENTO PROCESAL
DE LA EXCEPCIÓN PROPUESTA............................................... 775
6. EFICACIA DE LA COSA JUZGADA........................................... 777
6.1. INIMPUGNABILIDAD................................................................... 778
6.2. INMUTABILIDAD........................................................................... 778
Índice
xxiii
6.3. COERCIBILIDAD............................................................................. 779
CAPÍTULO XXIV
ETAPA IMPUGNATORIA LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
1. DEFINICIÓN..................................................................................... 783
2. REQUISITOS DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS................ 786
2.1. EL AGRAVIO.................................................................................... 787
2.2. LA LEGITIMIDAD........................................................................... 788
2.3. EL ACTO IMPUGNABLE............................................................... 789
2.4. LA FORMALIDAD........................................................................... 789
2.5. EFECTOS DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS...................... 792
3. CLASES DE MEDIOS IMPUGNATORIOS.................................. 792
3.1. LOS REMEDIOS................................................................................ 792
3.2. CLASES DE REMEDIOS................................................................. 793
3.3. LOS RECURSOS............................................................................... 794
3.4. CLASES............................................................................................... 795
3.5. LA APELACIÓN.............................................................................. 801
3.6. RESOLUCIONES INIMPUGNABLES.......................................... 814
3.7. EFECTOS............................................................................................ 816
3.8. APELACIÓN DE AUTOS CON EFECTO SUSPENSIVO......... 827
3.9. APELACIÓN SIN EFECTO SUSPENSIVO, ................................ 829
3.10. COSTAS Y COSTOS EN SEGUNDA INSTANCIA.................. 834
3.11. APELACIÓN Y NULIDAD........................................................... 835
4. LA APELACIÓN DIFERIDA.......................................................... 836
4.1. LA REFORMATIO IN PEJUS.......................................................... 838
5. TRAMITACIÓN DE LA APELACION
EN LA INSTANCIA SUPERIOR................................................... 840
5.1. ELEVACIÓN DEL PROCESO EN VIRTUD DE MEDIO
IMPUGNATORIO............................................................................ 840
5.2. DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS ABOGADOS........... 840
xxiv
Alexander Rioja Bermúdez
5.3. VISTA DE LA CAUSA. INFORMES Y TÉRMINOS................... 841
5.4. PROCEDENCIA DEL INFORME ORAL..................................... 842
5.5. VOTACIÓN DE LAS CAUSAS...................................................... 843
5.6. SUSPENSIÓN DE LA VISTA DE LA CAUSA............................ 844
5.7. ORDEN EN SALAS.......................................................................... 844
5.8. OBLIGACIÓN DE LOS ABOGADOS. FACULTADES
DE LOS MAGISTRADOS................................................................ 844
5.9. VOTACIÓN DE RESOLUCIONES. VOCAL PONENTE.......... 845
5.10. VISTA DE LA CAUSA SIN INFORME ORAL.......................... 845
5.11. CAUSA AL VOTO. PLAZO DE RESOLUCIÓN....................... 845
5.12. RESOLUCIONES. VOTOS............................................................ 846
5.13. EMISIÓN DE VOTOS..................................................................... 846
5.14. VOTO SINGULAR.......................................................................... 846
5.15. DISCORDIA..................................................................................... 847
5.16. CASOS DE DISCORDIA
O IMPEDIMENTO DE UN VOCAL........................................... 847
5.17. VOCAL SUPERIOR LLAMADO POR LEY
A LA CORTE SUPREMA.............................................................. 847
5.18. JUEZ LLAMADO POR LEY A LA CORTE SUPERIOR.......... 848
5.19. SUSCRIPCIÓN DE VOTOS........................................................... 848
5.20. EMISIÓN DE VOTOS. OBLIGATORIEDAD............................. 848
5.21. RECUSACIÓN O INHIBICIÓN................................................... 848
6. LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN............................................ 849
7. CASACIÓN........................................................................................ 852
7.1. INTRODUCCIÓN............................................................................ 852
7.2. ORIGEN HISTÓRICO...................................................................... 853
7.3. LA CASACIÓN COMO MEDIO IMPUGNATORIO................. 861
7.4. DEFINICIÓN .................................................................................... 866
7.5. FINES DE LA CASACIÓN.............................................................. 868
7.6. FINES CONTEMPORÁNEOS DE LA CASACIÓN................... 872
Índice
xxv
8. CARACTERÍSTICAS.......................................................................... 875
9. CAUSALES ......................................................................................... 879
9.1. VICIOS O ERRORES “IN IUDICANDO”..................................... 881
10. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD............................................. 886
11. REQUISITOS DE PROCEDENCIA............................................... 895
12. TRÁMITE DEL RECURSO.............................................................. 901
13. IMPROCEDENCIA DEL RECURSO............................................. 903
14. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL................................................. 904
15. SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS
DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA......................................... 908
16. ACTIVIDAD PROCESAL DE LAS PARTES............................... 910
17. PLAZO PARA SENTENCIAR....................................................... 912
18. SENTENCIA FUNDADA Y EFECTOS DEL RECURSO........... 912
19. INFRACCIÓN DE LA NORMA PROCESAL, LA CUAL
SE PRODUJO POR LA AFECTACIÓN DEL DERECHO
A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA O DEL
DEBIDO PROCESO DEL IMPUGNANTE.................................. 915
19.1. TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA................................... 915
19.2. DEBIDO PROCESO........................................................................ 916
20. SENTENCIA INFUNDADA........................................................... 923
21. PRECEDENTE JUDICIAL............................................................... 925
22. QUEJA ................................................................................................ 930
22.1. ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA......................................... 932
22.2. TRAMITACIÓN DEL RECURSO................................................ 933
23. EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO............... 934
24. ACLARACIÓN................................................................................. 935
25. CORRECCIÓN.................................................................................. 936
26. CONSULTA....................................................................................... 937
26.1. PROCEDENCIA DE LA CONSULTA ...................................... 938
26.2. PROCEDENCIA DE LA CONSULTA....................................... 938
xxvi
Alexander Rioja Bermúdez
CAPÍTULO XXV
ETAPA EJECUTORIA
GENERALIDADES............................................................................. 943
TÍTULOS EJECUTIVOS..................................................................... 948
LEGITIMACIÓN Y DERECHO DE TERCERO............................. 951
REQUISITOS DE LA DEMANDA................................................... 952
COMPETENCIA ................................................................................ 953
MANDATO EJECUTIVO.................................................................. 954
EJECUCIÓN DE SUMA LÍQUIDA.................................................. 955
EJECUCIÓN DE SUMA ILÍQUIDA................................................ 956
CONTRADICCIÓN............................................................................ 956
LA EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN EXIGIDA; .................... 958
TRÁMITE............................................................................................. 959
DENEGACIÓN DE LA EJECUCIÓN.............................................. 960
AUTO Y APELACIÓN....................................................................... 960
SEÑALAMIENTO DE BIEN LIBRE................................................ 960
BIBLIOGRAFÍA................................................................................... 963
WEB GRAFIA...................................................................................... 974
1
A mi bella hija Araceli Abigail hoy tú lo eres todo para mí.
A mis profesores, y en especial los integrantes de la
Promoción Acervo Nobilis del doctorado
de la Universidad de San Martín de Porres.
A los colegas magistrados y amigos trabajadores de la
Corte Superior de Justicia de Loreto

EXP. N.° 2262-2004-HC/TC
TUMBES
CARLOS LAUREANO

RAMÍREZ DE LAMA


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL



En Lima, a los 17 días del mes de octubre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular discrepante, adjunto, del magistrado Vergara Gotelli





I. ASUNTO



Recurso extraordinario interpuesto por don Carlos Laureano Ramírez de Lama contra la sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, de fojas 105, su fecha 12 de abril de 2004, que declara improcedente la acción de hábeas corpus de autos.



II. ANTECEDENTES



a. Demanda

Con fecha 9 de marzo de 2004, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el magistrado Carlos Eugenio Bendezú Díaz, de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, alegando que, mediante Resolución de fecha 3 de marzo de 2004, el demandado le prohíbe que se abstenga de declarar y que propale comentarios sobre el desarrollo del proceso N.° 27-04, que se le sigue por el delito de cohecho en agravio del Estado, con lo cual vulnera sus derechos constitucionales a no ser violentado para obtener declaraciones, a no ser compelido a declarar en causa penal contra sí mismo, a ser asistido por abogado defensor de su elección y al debido proceso.



Manifiesta que la Sala Superior revocó el mandato de detención y lo varió a uno de comparecencia con ciertas reglas de conducta, mediante Resolución N.º 1 de fecha 23 de febrero de 2004, y que el magistrado sustanciador consideró pertinente ampliar el auto de apertura de instrucción agregándole una nueva regla, la misma que se consigna de forma contradictoria en la resolución respectiva. De un lado, se le impide hacer comentarios periodísticos, radiales o televisivos sobre hechos del proceso y de la materia de juzgamiento; y, de otro, se le prohíbe que se abstenga de propalar tales versiones. Agrega que la última regla impuesta vulnera su derecho relativo a las declaraciones.



Además, alega que no se permitió a sus abogados tener acceso al expediente, afectándose también su derecho a la defensa.



b. Declaración del Vocal Superior demandado

Con fecha 10 de marzo de 2004, el juzgador toma la declaración del demandado. Este niega rotundamente que haya coaccionado u obligado al demandante a realizar algún tipo de manifestación pública, y menos aún a reconocer su culpabilidad.



c. Resolución de primera instancia

Con fecha 10 de marzo de 2004, el Juzgado Mixto de Zarumilla declaró improcedente la demanda, por estimar que la resolución cuestionada fue emitida en un proceso regular, quedando expedito el derecho del demandante de interponer el recurso judicial que le corresponda.



d. Resolución de segunda instancia

Con fecha 12 de abril de 2004, la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tumbes confirma la apelada, reafirmando que el proceso fue realizado de manera regular y no se apreciaba, por tanto, vulneración alguna del derecho a la defensa del recurrente.



III. CUESTIONES PRELIMINARES



A. Datos generales



à Daño constitucional invocado

La presente demanda fue interpuesta por don Carlos Laureano Ramírez de Lama contra el magistrado Carlos Bendezú Ríos.



El acto lesivo denunciado se atribuye a la resolución de fecha 3 de marzo de 2004, mediante la cual el magistrado emplazado pretendió, por una parte, obligar a declarar al demandante y, por otra, a que se abstenga de propalar comentarios del proceso 27-04, seguido ante la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tumbes.



à Reclamación constitucional

El demandante alega la afectación de los derechos constitucionales a no ser violentado para obtener declaraciones (artículo 2º, inciso 24, acápite h ), a no ser compelido a declarar en causa penal contra sí mismo (artículo 2º, inciso 24, acápite b), a ser asistido por abogado defensor de su elección (artículo 139º, inciso 14 ) y al debido proceso (artículo 139º, inciso 3).

El demandante solicita lo siguiente:

· Que se declare nula la resolución del 3 de marzo de 2004.

· Que se declaren nulas todas las diligencias y actos procesales derivados y subsecuentes.

· Que se ordene que el demandado se inhiba por decoro de conocer cualquier caso en que el demandante sea parte.



B. Materias constitucionalmente relevantes



En atención a la importancia de los temas a ser tratados en la presente sentencia, se procederá a analizar su naturaleza e implicancias desde una perspectiva general y con vocación vinculante. Por tal motivo, la sentencia deberá esclarecer lo siguiente:



· ¿Es posible la protección de los derechos fundamentales a la información y a la expresión a través del Hábeas Corpus, teniendo en cuenta que estos derechos clásicamente son salvaguardados a través del Amparo?



· ¿De qué forma una medida restrictiva a los derechos comunicativos puede terminar afectando la libertad personal? En tal sentido:

- ¿Cuál es la relación entre los derechos comunicativos y la libertad personal que permita su tutela a través del Hábeas Corpus?

- ¿Qué significa la reserva del proceso en la etapa instructiva?

- ¿Tal medida judicial puede terminar afectando la proscripción de la censura previa?

- ¿Se debe aplicar el principio de proporcionalidad en la medida restrictiva?



· ¿Existe vulneración al debido proceso del demandante si es que éste careció de la asistencia adecuada de un abogado defensor?





IV. FUNDAMENTOS



1. Aplicación de las normas procesales al caso concreto

Como bien se ha señalado, el proceso constitucional previsto por nuestro ordenamiento jurídico como procedente para la tutela de la libertad frente a la privación arbitraria o ilegal de la libertad física por mandato judicial, es el hábeas corpus reparador, cuyo efecto es reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho, tal como lo expresa el artículo 1° del Código Procesal Constitucional.



En tal sentido, su objeto es la tutela de derechos fundamentales y, en consecuencia, si se afectase la situación jurídica del demandante, ésta se repondrá al estado anterior al auto de ampliación de instrucción.



2. Los límites a la aplicación inmediata del Código Procesal Constitucional

Al respecto, es necesario determinar cuál es la norma procesal aplicable al presente caso.

Según la Segunda Disposición Final del Código Procesal Constitucional, que rige desde el 1 de diciembre del año 2004,

(...) las normas procesales previstas por el presente Código son de aplicación inmediata, incluso a los procesos en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado.



Teniendo en cuenta tal prescripción, al presente caso deben aplicarse las disposiciones de la Ley N.° 23506 por ser el Código Procesal Constitucional más gravoso para la persona, al incluir nuevos supuestos que afectarían los derechos fundamentales invocados, sobre todo el que se refiere a la resolución judicial que puede ser recurrida, según lo establece el artículo 4° del Código Procesal Constitucional:

El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva.



Como en el presente caso no existe resolución judicial firme, es preferible aplicar, como ya se señaló, la Ley N.° 23506.



A. La posibilidad de protección de los derechos comunicativos a través del Hábeas Corpus



3. El Hábeas Corpus y la protección de la libertad personal

La protección de los derechos comunicativos se encuentra claramente prevista por el proceso constitucional de amparo. Según el artículo 37° del Código Procesal Constitucional,

(...) el amparo procede en defensa de los siguientes derechos: (...) 3) De información, opinión y expresión.



Es decir, la tutela de estos derechos se realiza a través del Amparo. Sin embargo, en el presente caso, debido a que la cuestión central del problema está relacionada con la libertad personal, este Colegiado debe declararse competente para resolver este proceso.



De acuerdo con reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el proceso constitucional central del ordenamiento jurídico es el Hábeas Corpus; la propia Constitución, en su artículo 200°, inciso 2, ha señalado, con respecto al Amparo, que éste procede contra la vulneración o amenaza

(...) de los demás derechos reconocidos en la Constitución, con excepción de los derechos previstos en el inciso anterior,

el cual se refiere al Hábeas Corpus. El Amparo aparece como un proceso constitucional residual. Cabe, entonces, preguntarse cuál es la base para la presentación de un Hábeas Corpus. Será, sin duda, la protección de la libertad personal o derechos conexos, según el artículo 200°, inciso 1 de la Constitución.



4. ¿Los derechos comunicativos son derechos conexos a la libertad personal?

En el presente caso, se solicita la protección de los derechos comunicativos a través de un Hábeas Corpus porque tal salvaguarda cautela directamente la libertad personal del recurrente.



Con el Hábeas Corpus se protege un núcleo duro de derechos relacionados con la libertad personal. Entonces, siempre y cuando exista conexión de los hechos referidos en la demanda con tal derecho, será pertinente que se realice la protección constitucional a través de este tipo de proceso[1].



Tal como queda señalado en la variación del mandato de detención por el de comparecencia, que posteriormente fue ampliado por el demandado, en cuanto a las reglas de conducta impuestas, se indica que

todo bajo apercibimiento de revocarse la medida coercitiva comparecencia dictada en su contra[2].



En consecuencia, este Colegiado no se encuentra ante un supuesto típico de suplencia de queja.



5. La capacidad del Hábeas Corpus para proteger los derechos comunicativos

Entonces, es procedente analizar la supuesta vulneración de los derechos comunicativos, puesto que, en caso de que ésta se compruebe, se estaría violentando una de las reglas de conducta impuestas al demandante y, por lo tanto, se variaría su mandato de comparecencia por el de detención.



Debe quedar claro que los derechos comunicativos no se convierten en derechos conexos a la libertad personal per se, sino que en el caso concreto existe un nivel de conexidad tal que, en el fondo, a través de este proceso, se está protegiendo el derecho fundamental a la libertad personal.



B. La aducida afectación de los derechos comunicativos y sus consecuencias respecto a la libertad personal



6. El alegato de supuesta vulneración del derecho de libertad

Tal como se ha presentado el caso, el hecho principal a dilucidar es si un acto relacionado con los derechos comunicativos, como es la declaración en la parte instructiva del proceso, puede ser limitado mediante una regla de conducta que condicione el mandato de comparecencia, que, en caso de ser incumplido, amerite la variación a un mandato de detención.



§1. Relación entre derechos comunicativos y libertad personal



7. El sustento de la supuesta afectación

A juicio de este Colegiado, el origen de este proceso constitucional se encuentra en una resolución emitida por el demandado que determina lo siguiente:



“AUTOS Y VISTOS:

Que aparece del proceso, que el inculpado Carlos Laureano Ramírez de Lama se le ha variado el mandato de detención por el de Comparecencia Restringida.

Que el artículo setentitrés del Código de Procedimientos Penales establece el carácter reservado de la instrucción y estando a que el inculpado viene incoando y/o propagando por medios de difusión una serie de adjetivos incalificables contra los Magistrados del Poder Judicial que hace necesario que se le aplique reglas de conducta en garantía del debido proceso sin recortársele el Derecho de la Defensa, dentro del proceso al instruido,

Siendo así,

SE RESUELVE:

Ampliar el auto apertorio de instrucción en lo referente a las reglas de conducta, fijándose lo siguiente:

PRIMERO: Queda terminantemente prohibido hacer comentarios periodísticos, radiales o televisivos sobre hechos del proceso y de la materia del juzgamiento(...).

TERCERO: Prohibírsele que en forma directa o indirecta se abstenga de propalar versiones o comentarios del desarrollo del proceso”[3].



El demandante alega que la afectación de sus derechos constitucionales se produce porque se le obliga a declarar. Sin embargo, contradiciendo su principal argumento, posteriormente aduce que lo que se le está prescribiendo es un imposible jurídico:

(...) como se puede colegir, el Magistrado Sustanciador Dr. Bendezú, por un lado, conminativamente me prohíbe que declare, y acto seguido, me compele a declarar, con lo cual ha ordenado un imposible de cumplir[4].



8. El iura novit curia constitucional

Pese a que no se ha criticado la validez de la restricción de los derechos comunicativos como pretensión del presente Hábeas Corpus, en tanto posibilita la variación del mandato de comparecencia por el de detención, en la presente sentencia se analizará tal aspecto para mejor resolver.



Este Colegiado ya ha señalado, en el fundamento 4 de la sentencia recaída en el Expediente N.° 0905-2001-AA/TC, que el ámbito contradictorio del proceso y la congruencia de la sentencia no se ven

afectados por el hecho de que el juez constitucional se pronuncie por un derecho subjetivo no alegado por la demandante, pues una de las particularidades de la aplicación del iura nóvit curia en este proceso constitucional es que la obligación del juzgador de aplicar correctamente el derecho objetivo involucra, simultáneamente, la correcta adecuación del derecho subjetivo reconocido en aquel.



Por tanto, consideramos pertinente analizar si a través de un mandato de comparecencia se puede incluir una regla de conducta que puede terminar afectando la proscripción constitucional de la censura previa.



9. La supuesta obligación de declarar

Según el demandante, la resolución judicial materia de la presente demanda constituye un imposible jurídico ya que, de un lado, lo obliga a declarar y, de otro, le prohíbe hacerlo. En cuanto a este mandato abstencionista, alega que



(...) se me prohíbe de abstenerme, es decir, que se me impone la obligación de propalar versiones, lo cual resulta ilógico e ilegal, pues nadie puede ser compelido ni obligado a declarar[5].



Tal mandato también afectaría derechos como el de no ser violentado a declarar y de ser compelido a declarar contra sí mismo. En efecto, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni está impedido de hacer lo que ella no prohíbe, según el artículo 2°, inciso 4, de la Constitución.



Por su parte, el demandado refiere que

(...) hasta la fecha no se ha recibido la declaración instructiva del denunciante, y que en ningún momento ha coaccionado u obligado a dicha persona para verter algún tipo de declaración en la causa penal que se le sigue, por el delito de Corrupción de Funcionario, la misma que está a cargo del deponente como vocal instructor[6].



10. El mensaje y la obligación de declarar

En primer lugar, debe definirse cuál es la obligación impuesta al demandante a través de la resolución mencionada. Sólo así será posible dilucidar la supuesta vulneración invocada.



¿Qué es lo que intentó señalar el juzgador cuando redactó, respecto al recurrente, el mandato de “prohibírsele que en forma directa o indirecta se abstenga de propalar versiones o comentarios del desarrollo del proceso”? Para responder a tal interrogante, consideramos que se debe examinar un mensaje informativo o de opinión a través de cinco elementos: el contexto, ya sea lingüístico (el texto completo) o extralingüístico (situación[7]); el modo en que se presenta; el lenguaje técnico, las ambigüedades -o doble sentido-, y las inferencias.



11. Inexistencia de la obligación de declarar



El abuso verbal o hipérbole se produce cuando el contexto deshace el contenido que se trata de dar al discurso[8], tal como está sucediendo en el caso. Si bien el juez ha dispuesto una “prohibición de abstenerse” esto no significa que se esté obligando a declarar, como lo ha venido señalando el demandante. De los considerandos de la resolución se aprecia que el accionante ha estado declarando excesivamente a los medios; por otro lado, se dispone expresamente la interdicción de emitir opiniones, de lo cual se concluye que la “prohibición de abstenerse” ha sido un error de redacción del juzgador, al no presentarse como un mandato positivo de exigencia.



En tal sentido, se debe declarar infundada la demanda respecto al alegato de no ser violentado para obtener declaraciones y no ser compelido a declarar contra sí mismo. Sin embargo, resta dilucidar si la prohibición de declarar puede ser constitucionalmente aceptable.



§2. Afectación a la proscripción de la censura previa



12. El control previo del discurso como medio de protección del secreto sumarial

Cuando se determina una restricción de la libertad personal a través de una regla de conducta del mandato de comparecencia, puede establecerse un control previo del discurso que va a ser emitido por las partes en el proceso penal.



En el caso concreto, se impide al demandante realizar comentarios referidos a los hechos que son materia del juzgamiento. Para determinar la viabilidad de esta restricción es necesario analizarla a la luz de la proscripción de la censura previa en el ordenamiento nacional, en el marco de los derechos fundamentales a la expresión y a la información, establecidos en el artículo 2°, inciso 4, de la Constitución.



13. La expresión y la información como derechos fundamentales

Si bien la Constitución señala en su artículo 2°, inciso 4, la existencia de

(...) las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento (...),

en realidad, existen solamente dos derechos fundamentales en juego: a la expresión y a la información, pues el derecho a la opinión solo es el bien jurídico tutelado de la expresión; y el derecho a la difusión del pensamiento, un grado superlativo en que la comunicación puede llegar al público. Respecto a la información, esta se refiere a la capacidad de emitir y recibir las noticias veraces, completas y asequibles, en la medida en que su objeto son los hechos, los mismos que pueden ser comprobables.



Respecto a la expresión, esta se refiere a la capacidad de recibir los puntos de vista personales del emisor, que en tanto son opinables, requieren un carácter básico de congruencia entre lo que se busca señalar y lo que finalmente se declara públicamente.



Además, ambos derechos tienen un sólido sustento democrático, e incluso se han propuesto garantías para que la injerencia a su ejercicio sea lo más limitada posible. De ello se sigue la imposibilidad de control o censura previa sobre ellos.

En tal sentido, este Colegiado ha precisado, como parte del fundamento 15 de la sentencia emitida en el Expediente N.° 0905-2001-AA/TC, Caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, que

(...) como consecuencia del ejercicio de las libertades informativas, se transgreden otros derechos constitucionales, como los derechos al honor o a la buena reputación, su tutela no puede significar que, con carácter preventivo, se impida que un medio de comunicación social, cualquiera que sea su naturaleza, pueda propalar la información que se considera como lesiva, pues ello supondría vaciar de contenido a la cláusula que prohíbe la censura previa, la que proscribe el impedimento del ejercicio de tales libertades y, con ellos, la condición de garantía institucional de las libertades informativas como sustento de un régimen constitucional basado en el pluralismo.



14. El sentido constitucional del control previo del discurso

La norma constitucional es lo suficientemente clara e inequívoca: se encuentra proscrito todo tipo de censura previa al contenido de un discurso. El ejercicio de los derechos a la expresión y a la información se realiza de acuerdo con el artículo 2°, inciso 4, de la Constitución

(...)sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos”.



Según el artículo 13.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, cualquier derecho de comunicación del discurso

(...) no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores,



Sobre la base de las normas del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, la Corte Interamericana ha expresado, en el párrafo 38 de la Opinión Consultiva OC-5/85, Colegiación Obligatoria de Periodistas, que

la prohibición de la censura previa, la cual es siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos enumerados por el artículo 13, salvo las excepciones contempladas en el inciso 4, referentes a espectáculos públicos, incluso si se trata supuestamente de prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de expresión. En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención[9].



De otro lado, la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos, en el Informe sobre Nicaragua-1981, considera que la irrestricta posibilidad de vigilar opiniones e informaciones

(...) puede dar origen a serios abusos al poderse interpretar por las autoridades que cualquier crítica al Gobierno se encuentre prohibida.



15. La censura previa y la Administración

La Constitución recoge tres acepciones para definir de manera genérica la censura previa prohibida. No obstante, es preciso puntualizar cada una de ellas para entender su dimensión y sentido. La autorización previa consiste en solicitar permiso a alguna autoridad para ejercer el derecho, la cual podría no concederlo sin mediar razón alguna. La censura previa propiamente dicha se presenta en la revisión de aquello que se va a informar, opinar, expresar o difundir, con la opción del veto. El impedimento previo se refiere a la implementación de algún obstáculo o prohibición para ejercer estos derechos. ¿Qué se protege contra tales impedimentos? Lo que se evita es que exista cualquier tipo de examen administrativo, político o económico del discurso.



De la jurisprudencia nacional se extrae el caso de la Municipalidad de Lima Metropolitana contra los cines Teatro Colón y República, a los cuales pretendía clausurar invocando la protección de la moral y las buenas costumbres del vecindario, declarando la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Lima, en la Resolución N.° 922, Expediente 1003-98, del 9 de octubre de 1998, fundado el Amparo interpuesto por las empresas Cines y Servicios S.A. y Multifilms S.A. En similar sentido resolvió este Colegiado en la sentencia del Expediente N.° 57-95-AA/TC, Caso Editora Sport S.A., cuando la Municipalidad de Lince emitió una ordenanza que impedía la exhibición externa de fotos de contenido morboso en los kioscos y puestos de venta de periódicos y revistas.



16. El control judicial previo como método de censura previa

Lo precedentemente expuesto cambia definitivamente de contenido si es que el pedido de control lo realiza un órgano jurisdiccional, tal como sucede con la resolución emitida por el demandado que pretende controlar el discurso del demandado. Al respecto, en el Derecho Comparado se ha convenido en que la proscripción de la censura previa no incluye la “revisión anticipada judicial” de un caso referido a los derechos al honor y al vida privada.



Sin embargo, la norma constitucional reconoce el verdadero contenido de la información y la expresión como formador de opinión pública libre y presupuesto de la configuración del Estado como Democrático de Derecho. Según lo señalado en el Tribunal Constitucional en el fundamento 2 de la Sentencia del Expediente 829-98-AA/TC, Caso Alberto Felipe Ortiz Prieto, un derecho de este tipo

(...) impide que cualesquiera sean las circunstancias, éstas se encuentren sujetas a unos límites de carácter preventivo, por medio de los cuales pueda impedirse el ejercicio de tales libertades como consecuencia del dictado de un mandato judicial de prohibición.



17. ¿Es capaz de controlar el Poder Judicial una opinión o una información perjudicial?

Para este Colegiado, el “mandato judicial de prohibición” también pertenece al espectro de la censura previa. Para fortalecer este argumento se ha expresado que

(...) la admisión de la tutela judicial preventiva puede generar una gran inseguridad, o convertirse en un medio de control indirecto por parte del gobierno, esto es, puede llegar a cumplir las mismas funciones, ajustadas a los mismos fines, que la censura previa[10].



No obstante, esta argumentación no reconoce facultad controladora preventiva al Poder Judicial y cuestionaría básicamente su actuación fáctica ante su capacidad. En la década pasada, la dominación de los media se produjo no por las sentencias de un Poder Judicial sometido, sino por sobornos y compra de editoriales de periódicos, canales de televisión, señales de radio e inclusive internet, ordenados directamente por el gobierno de Fujimori, y por lo cual muchos de los propietarios de tales medios se encuentran hoy juzgados por casos de corrupción. Esta forma de control indirecto también se encuentra proscrita[11].



En doctrina se señala que la censura o la autocensura no puede ser tan amplia como para negar el acceso de la judicatura al conocimiento de estos supuestos, más aún si el propio ordenamiento jurídico prevé formas de protección preventiva, específicamente cuando se trata de derechos fundamentales. Censura previa es

(...) condicionar la publicación de una información al previo plácet de la autoridad, pero no lo es, en absoluto, que un juez (...) prohíba la publicación difamatoria objetivamente falsa o lesiva del derecho a la intimidad personal[12].



18. La forma de control judicial del discurso

Pese a la restricción normativa de la Convención Americana y de la propia Constitución, un estudio sistemático de ambas, cuyo fin sea la búsqueda de un sentido de unidad y coherencia interna, permite aseverar que mientras estén en juego bienes jurídicos tutelados por las normas constitucionales, es imprescindible, en un Estado Democrático de Derecho, que los jueces puedan analizar con un criterio de conciencia jurídicamente amplio la posibilidad de control de un discurso que resulte perjudicial para la sociedad, en un caso concreto. Esto lo harán, según el artículo 146°, inciso 1, de la Constitución, como parte de

(...) su independencia. Sólo están sometidos a la Constitución y la ley,



Por ello, debe determinarse con claridad qué tan conveniente es la prohibición de emitir comentarios que puedan resultar perjudiciales para el desarrollo correcto de un proceso penal, a fin de llegar a una verdadera justicia.



§3. La reserva del proceso en la parte instructiva



19. El principio constitucional de publicidad del proceso

La Norma Fundamental, en su artículo 139°, inciso 14, señala como principio jurisdiccional:

(...) la publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.



Tal dispositivo básicamente relaciona la publicidad de los procesos con la parte oral de los mismos. Similar prevención estatuye en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14.1:

La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores[13].



Este principio adquiere importancia inusitada por su carácter político:

(...)sirve al sistema democrático, pues el público controla la labor de los jueces[14].



Sin embargo, la publicidad no se restringe a una parte de los procesos, sino que incluye a todas sus etapas, y en tal sentido debe ser entendida. No obstante, se pueden poner límites a tal publicidad, a través de una norma de desarrollo legal.



20. Secreto sumarial y publicidad del proceso

A través de la remisión constitucional, es permisible que se señale en las normas procesales (artículo 73° del Código de Procedimientos Penales) que

(...) la instrucción tiene carácter reservado. El defensor puede enterarse en el despacho del juez de las actuaciones a las que no haya asistido el inculpado, bastando para ello que lo solicite verbalmente en las horas útiles del despacho judicial. Sin embargo, el juez puede ordenar que una actuación se mantenga en reserva por un tiempo determinado cuando juzgue que su conocimiento puede entorpecer o dificultar en alguna forma el éxito de la investigación que lleva a cabo. En todo caso cesa la reserva cuando se ponga la instrucción a disposición del defensor durante tres días en el juzgado para que se informe de toda la instrucción, haya concurrido o no a las diligencias.

Así, el secreto sumarial aparece como un límite constitucionalmente válido de la publicidad de los procesos. Una cosa es mantener la reserva del sumario, es decir, prohibir el acceso al expediente o a la audiencia, y otra muy distinta que se prohíba expresarse públicamente.

Ahora bien, el derecho de mantener el secreto profesional sí debe tenerse como límite, según se desprende del artículo 2º, inciso 18, de la Norma Fundamental, ya que es un derecho y un deber constitucional.



En tal sentido, se ha señalado en jurisprudencia comparada que

(...) el secreto sumarial tiene por objeto impedir que el conocimiento e intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en su objetivo de averiguación de la verdad de los hechos y constituye una limitación al derecho de defensa, que no implica indefensión, en cuanto que no impide a la parte ejercitarlo plenamente, cuando se deja sin efecto el secreto por haber satisfecho su finalidad[15].



Con el fin de lograr la pobranza de los hechos sujetos al procesamiento y la necesidad de realizar una correcta investigación penal, el secreto sumarial se configura como

(...) una garantía institucional del derecho fundamental a la seguridad y del valor constitucional de la justicia[16].



21. Limitación material del secreto sumarial

Por consiguiente, aun cuando la Constitución únicamente señale la forma en que deben plantearse las excepciones en el proceso público, el desarrollo legal de esta norma exige que sea interpretada según los parámetros que la Convención Americana señala en su artículo 8.5:

El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia[17].



Es decir, solamente tendrá sentido el secreto sumarial si está relacionado con el mantenimiento de la justicia en los casos concretos.



22. Finalidad del secreto sumarial

Según el artículo 72° del Código de Procedimientos Penales,

(...) la instrucción tiene por objeto reunir la prueba de la realización del delito, de las circunstancias en que se ha perpetrado, y de sus móviles; establecer la distinta participación que hayan tenido los autores y cómplices, en la ejecución o después de su realización, sea para borrar las huellas que sirven para su descubrimiento, para dar auxilio a los responsables o para aprovecharse en alguna forma de sus resultados.



De modo que a través del proceso sumarial se puede evitar

(...) las comunicaciones de la causa, que puedan provocar la fuga de los partícipes en el hecho punible, y/o la destrucción o manipulación de las fuentes de prueba[18].



23. Mandato de comparecencia, reglas de conducta y secreto sumarial

Dentro de un proceso, el juez puede dictar mandato de comparecencia en los casos en que no corresponda la detención. De acuerdo con el artículo 143º Código Procesal Penal, Decreto Legislativo N.° 638, de 1991, juntamente con tal mandato:



El juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes :

1. La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las órdenes necesarias.

2. La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada, quien informará periódicamente en los plazos designados.

3. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen.

4. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que ello no afecte el derecho de defensa.

5. La prestación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo permiten.

El Juez podrá imponer una de estas alternativas o combinar varias de ellas, según resulte adecuada al caso y ordenará las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento. Si el hecho punible denunciado está penado con una sanción leve o las pruebas aportadas no la justifiquen, podrá prescindir de tales alternativas.



Es decir, se podrá reducir la comunicación del discurso del demandante si forma parte de las medidas de un mandato de comparecencia a partir del secreto sumarial. Por ende, es lógico que cuando se varíe el mandato de detención por el de comparecencia, se impongan las siguientes reglas:

Obligación de no ausentarse de esta localidad en la que reside, a no concurrir ni frecuentar lugares de dudosa reputación, a concurrir cada quince días al local del juzgado a justificar sus actividades, prohibición de comunicarse con Félix Medina Soria, a no cometer nuevo delito doloso, prestar una CAUCIÓN ECONÓMICA de CINCO MIL NUEVOS SOLES[19].

A las cuales se agrega una ya nombrada:

Queda terminantemente prohibido hacer comentarios periodísticos, radiales o televisivos sobre hechos del proceso y de la materia del juzgamiento[20].

Sin embargo, ¿son coherentes tales reglas de conducta con el secreto sumarial y el fin que cumple en la viabilidad del proceso penal?; ¿tales reglas afectan algún derecho fundamental del demandante?



24. El secreto sumarial como límite a la proscripción del control judicial previo

Atendiendo a la congruencia entre las normas constitucionales, es necesario que se fijen adecuadas limitaciones a la proscripción de censura previa. En tal sentido,

(...) en la medida en que la tutela judicial preventiva puede resultar el medio más idóneo para conjurar daños graves e irreparables a los bienes y derechos citados, negar esta posibilidad supondría actuar en el sentido contrario al objetivo de ‘afianzar la justicia’ (...) pues impediría actuar contra cierta clase de acciones y situaciones injustas[21].



En caso de que no exista tal limitación, solamente se estará realizando una protección “a medias” de la justicia en el país[22], y ello no puede estar permitido en un Estado Democrático de Derecho. Para que, efectivamente, esta se logre, es necesario que se evite la transmisión de discursos que comporte la vulneración de la idoneidad de la instrucción penal.



Por ejemplo, una buena medida de técnica legislativa en el constitucionalismo comparado es aquella que impone como límite de la censura previa la prevención de la comisión de un delito[23].



25. La norma de excepción constitucional

Si se considera la proscripción de la censura previa como una regla que resguarda el contenido de un derecho-principio, como puede ser la expresión o la información, y se aprecia la norma de función jurisdiccional (según el artículo 138º de la Constitución, el Estado tiene la “potestad de administrar justicia”) también como una regla, se estaría ante un conflicto de reglas[24].



La resolución del conflicto pasará por la eliminación de una de ellas o por la introducción de una excepción. Esta última debe ser la solución adecuada y se tendrá entonces una regla final, como la que sigue: “toda persona ejercitará sus derechos a la expresión y a la información sin previa autorización, ni censura ni impedimentos algunos, salvo para garantizar el correcto ejercicio de la potestad de administrar justicia”.



Para determinar si el juez puede dictar, en el caso concreto, una medida restrictiva a un derecho fundamental sobre la base del respeto del secreto sumarial, este debe analizar la existencia, o no, de un riesgo claro e inminente a la independencia judicial. Así, se debe determinar si la suma del ‘coste del valor de la pérdida social derivada de la restricción del discurso’ con el ‘valor del error judicial’ es mayor o menor a los ‘beneficios de la supresión’, a fin de consentir el control previo del discurso. Es decir, se debe realizar un estudio sobre lo que la sociedad deja de recibir cuando se prohíbe la emisión de un discurso, a lo que se habrá de sumar las circunstancias que pueden llevar al juez a equivocarse en contraposición con los bienes jurídicos constitucionales que se estaría protegiendo a través de la supresión del discurso. Este triple análisis permitirá al juzgador analizar cuándo, en pos del secreto sumarial, es preferible poner medidas restrictivas al derecho de las personas sujetas a un proceso penal.



§4. La proporcionalidad de la medida restrictiva



26. Medida restrictiva, secreto sumarial y proscripción de censura previa

No se puede negar el carácter reservado que tiene la instrucción, y el fin que busca es uno específicamente, según lo determina el artículo 73 del Código de Procedimientos Penales [el juez hará limitaciones]:

(...) cuando juzgue que su conocimiento puede entorpecer o dificultar en alguna forma el éxito de la investigación que lleva a cabo.



En tal sentido, en la resolución emitida por el demandado se observa que se ha resuelto prohibir terminantemente “hacer comentarios periodísticos, radiales o televisivos sobre hechos del proceso y de la materia del juzgamiento”, así como “que en forma directa o indirecta (el demandante) se abstenga de propalar versiones o comentarios del desarrollo del proceso” sobre una doble base fáctica concreta: ‘el carácter reservado de la instrucción” y el hecho de que ‘el inculpado viene incoando y/o propagando por medios de difusión una serie de adjetivos incalificables contra los Magistrados del Poder Judicial’[25].



27. El sustento del mandato de comparecencia

El proceso constitucional previsto por nuestro ordenamiento jurídico para la tutela de la libertad frente a la privación arbitraria o ilegal por mandato judicial es el hábeas corpus reparador, cuyo fin es reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho, tal como lo señala el artículo 1º del Código Procesal Constitucional.



El Tribunal Constitucional es competente para evaluar la razonabilidad del mandato de detención, dada su función tutelar de la libertad, bajo el canon de interpretación constitucional del principio in dubio pro libertatis, que encuentra su principal manifestación en el derecho a la presunción de inocencia (artículo 2°, inciso 24, literal e de la Constitución). Este derecho únicamente puede ser restringido por una detención preliminar en sede judicial, siempre que sea de carácter subsidiario, provisional y proporcional, y que se motive la concurrencia de los requisitos previstos en la legislación procesal penal, tal como lo expresa el artículo 135º del vigente Código Procesal Penal.



Sólo será coherente un mandato de comparecencia restringido cuando las reglas de conductas sean convenientes desde el punto de vista constitucional; de lo contrario, en el presente caso se llegaría a la detención del demandante.



28. La aplicación del principio de proporcionalidad en la proscripción de censura previa sobre la base del secreto sumarial

En este marco, es imprescindible realizar un análisis desde el punto de vista de la proporcionalidad, en íntima correlación con la razonabilidad, de la medida contenida en la resolución sujeta a crítica constitucional.



Como bien lo ha señalado el Tribunal Europeo cuando discurría sobre las restricciones de los derechos comunicativos dentro de procesos penales,

(...) hay que determinar ahora si la “injerencia” correspondía a una “necesidad social imperiosa”, si era “proporcionada al fin legítimo que perseguía”, si los motivos alegados por las autoridades nacionales para justificarla eran “pertinentes y suficientes”[26].



Por ello, para que el juez pueda determinar una medida restrictiva de la libertad con reglas de conducta tan específicas, debe analizar las variables antes expuestas para el caso del riesgo claro e inminente.



29. Coste del valor de la pérdida social derivada de la restricción del discurso

Por mandato de la resolución incoada, se le impide al demandante verter comentarios en medios de comunicación social sobre los hechos del proceso.



Sin embargo, ¿sobre qué se está prohibiendo declarar al recurrente? A él se le ha abierto instrucción teniendo en cuenta un informe fiscal[27], por el delito de corrupción de funcionarios–cohecho propio (artículo 393º del Código Penal), en agravio del Estado, sobre la base de los supuestos siguientes hechos:

(...) fluye de la investigación que en los primeros días del mes de Mayo del año próximo pasado, Félix Medina Salazar, interpuso una demanda no contenciosa de rectificación de partida, por ante el Juzgado Mixto de Zarumilla, a cargo del denunciado Carlos Laureano Ramírez de Lama, habiéndose comentado su abogado defensor, que dicha acción había sido admitida e inclusive que el señor Juez, quería entrevistarse con él en su Despacho, donde llegó a conversar con el ex magistrado, donde le indicó que tenía que darle una colaboración, para luego después comunicarse telefónicamente con dicho ex magistrado quien le informó que la colaboración era de dos mil tickets verdes (dos mil dólares americanos) habiéndole comentado esto a su abogado defensor, diciéndole que no estaba de acuerdo con la propuesta del denunciado. Que, asimismo en la última comunicación que tuvieron, acordaron que el día veintiséis del mismo año, en horas de la tarde, le iba a hacer entrega de los mil dólares americanos, en su domicilio sito en la calle Arica número trescientos diecinueve de esta ciudad, hecho éste que no se llegó a concretae. Que asimismo Ramírez de Lama concurrió al inmueble de la hermana del denunciante doña Beatriz Medina Salazar, donde llegó a conversar con Félix Medina solicitándole dinero para favorecerlo con una Resolución, hechos éstos que se encuentran corroborados con el acto de visitas fiscal[28].



En un país tan asolado por la corrupción, en el Estado, incluido el Poder Judicial, la formación de la ética pública requiere del apoyo constante y de la vigilancia perseverante de la población. Por tanto, el mayor conocimiento de un tema de tal trascendencia para la indemnidad judicial tumbesina es indispensable para el control ciudadano de la investigación judicial.



30. El valor del error judicial

Sobre este punto, es oportuno analizar los fundamentos utilizados por el juzgador para que se pueda justificar la lógica argumentativa usada.



Independientemente del error gramatical y de redacción cometidos a la hora de componer la resolución, debe analizarse si el hecho de que

(...) el inculpado viene incoando y/o propagando por medios de difusión una serie de adjetivos incalificables contra los Magistrados del Poder Judicial[29],

es razón más que suficiente para que el juez se aparte de las resolución del órgano superior e imponga una nueva regla de conducta como parte de la comparecencia.



Este Colegiado considera que, a través de la resolución, el juzgador está asumiendo un nivel de discrecionalidad que puede llegar a ser arbitrario. Como se ha analizado, lo que se está protegiendo en este caso, antes que la vulnerabilidad de la instrucción, es el honor de los magistrados. Sin embargo, a través de una regla de conducta de la comparecencia restringida, no cabe proteger derechos de la persona que no involucran la consecución final de la justicia.



Los magistrados, como personas con proyección pública, poseen poder de influencia for all purposes, es decir, para todos los propósitos, aunque no determinen la marcha colectiva. Sus actividades repercuten en la sociedad, pero no la promueven. En el caso de los magistrados, teniendo en cuenta que

(...) los miembros de la judicatura gozarán de las libertades de expresión (...) con la salvedad de que, en el ejercicio de esos derechos, los jueces se conducirán en todo momento de manera que preserve la dignidad de sus funciones y la imparcialidad e independencia de la judicatura.[30]



Si son cuestionados en el desempeño de sus cargos, deben dar explicaciones a la sociedad respecto de cualquier acto que suponga duda en su conducta funcional, ya que el cargo o rango que le confía la Nación lleva anexa tal obligación.



31. Beneficios de la supresión

La supresión del discurso del demandante debe tener algún tipo de beneficios. Supuestamente, uno de ellos es que a los magistrados encargados de juzgarlo no se les perturbe en el ejercicio de sus funciones. Una respuesta pública por parte de los supuestos afectados en su honor a través de una querella por difamación podría servir como el mejor mecanismo de protección de su derecho fundamental, antes que afectar el de otra persona.

Es lógico que, sobre la base de la reserva del proceso en la fase instructiva, pueda imponérseles a los denunciados reglas de conducta relativas al proceso mismo, pero de ahí a que sea un acto de libre albedrío por parte del juzgador dista mucho. En caso de que la supresión esté claramente sustentada en este componente de la resolución, el juez debió argumentar por qué llegó a tal conclusión restrictiva.



32. La existencia de una medida desproporcional con los fines del proceso

La concurrencia de los tres elementos antes explicados en una clave de confrontación (valor de la pérdida social, valor del error judicial y beneficios de la supresión) determina la inexistencia de proporcionalidad en la medida impuesta. La restricción sobre la base del secreto sumarial no ha sido argumentada por el juzgador. Y el juicio referido a la protección de los magistrados intervinientes no justifica en lo más mínimo que se impida al demandante emitir su discurso, pues ello afectaría el derecho a ser informado, en un tema tan delicado como es la corrupción de funcionarios.



Por ello, debe declararse la nulidad de la resolución emitida por el demandado sin fundamentación válida con el fin de controlar el discurso del recurrente, a fin de que quede subsistente la realizada por el superior, que varía el mandato de detención por el de comparecencia.



C. La supuesta afectación de los derechos al debido proceso y a la defensa



33. Según el demandante, no se ha permitido a los abogados tener acceso al expediente

El demandante alega que el vocal sustanciador actúa de manera sesgada, entre otras actitudes, por

(...) haber impedido a mis dos Abogados Dr. Ricardo Cevallos Vegas y Dr. Rómulo Herrera Neyra, [tener] acceso al expediente de la instrucción, con el fin de impedirme ejercer mi derecho a la Legítima Defensa, conforme consta en sendos escritos de mis dos Abogados, que obran en el expediente[31].



Este Colegiado debe suponer que el recurrente confunde involuntariamente el derecho a la legítima defensa con el de defensa, y sobre esta base analizará el caso.



34. Según el demandado, los abogados nunca han solicitado lectura del expediente

Tal es la argumentación de parte del demandado para contradecir lo que afirma la otra parte. Afirma que

en ningún momento he negado tal acceso por la sencilla razón que nunca se me ha solicitado, tanto por el demandante o algún abogado defensor de su elección, sin embargo, debo hacer presente que el denunciante ha presentado escrito facultando para lectura del expediente, pero que en la práctica nunca han concurrido a su despacho a solicitarle dicho expediente[32].



35. Los derechos a la defensa y al debido proceso

Constitucionalmente se ha previsto que el derecho al debido proceso (nombrado genéricamente como parte del artículo 139°, inciso 3, de la Constitución) tenga conexión con el derecho a la defensa, pues esta permite que un proceso sea llevado a cabo con corrección; es decir entre ellos se entabla una relación de género–especie. Por tal razón, se ha previsto en el artículo 139º, inciso 14, de la Constitución

(...) el principio de no ser privado en ningún estado del proceso (...) Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.



Por tal razón, debe describirse con claridad cómo ha sido el acto que ha impedido el ejercicio del derecho a la defensa con la intervención apropiada de un abogado.



36. El sustento fáctico de la afectación del derecho a la defensa

Para argüir la afectación del derecho a la defensa, el recurrente ha presentado su queja ante la ODICMA como sustento probatorio idóneo. En dicha acta se señala que

(...) ante mí, Luz Arreátegui Calle encargada de Imagen Institucional se procede a levantar la presente acta interpuesta por la Señora ROSEMARY SOTIL BUENDÍA contra el Doctor Carlos Bendezú Díaz en su condición de Vocal de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tumbes; por el presunto cargo de Abuso de Facultades y Falta a los Abogados Defensores, atentado contra el derecho de defensa (...) a favor del Doctor Ramírez de Lama privándolo y violentando la Constitución[33].



37. La oportuna intervención de los abogados

En el Código Procesal Constitucional, exactamente en su artículo 9º, se establece que

(...) en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Sólo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa.



En este esquema, no se ha logrado determinar la existencia de la vulneración expuesta por el demandante. De otro lado, cuando este presentó la demanda, debió sustentar, por lo menos, la apariencia de la vulneración de un derecho fundamental, fumus bunis iuris, lo que no ha sucedido.

Es decir, como bien ha señalado el a quo

(...) que en cuanto a que el Vocal había denunciado no ha permitido que los Abogados Defensores (Ricardo Cevallos Vegas y Rómulo Herrera Neira) del denunciante tengan acceso al expediente que origina la presente acción, ésta se ve desestimada por el primero de los nombrados, versión que tiene coherencia si tenemos en cuenta que él mismo les ha permitido su incorporación al proceso como Abogados Defensores del denunciante, según así se infiere de los escritos y proveídos de fojas cincuenta y ocho, cincuentinueve, sesentitrés y sesenticuatro[34].



VI. FALLO



Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú



HA RESUELTO



Declarar:



1. FUNDADA la demanda en el extremo que señala que el juez no sustentó correctamente la regla de conducta que restringe los derechos de comunicación del accionante, pese a que sí está permitido el secreto sumarial.

2. Nula la Resolución s/n emitida por el demandado el día 3 de marzo de 2004.

3. Plenamente válida la Resolución N.° 1de fecha 23 de febrero de 2004, expedida por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tumbes.

4. INFUNDADA la demanda en cuanto a la supuesta vulneración del derecho a no ser violentado para obtener declaraciones y no ser compelido a declarar contra sí mismo.

5. INFUNDADA en lo que respecta a la supuesta vulneración de los derechos a ser asistido por abogado defensor de su elección y al debido proceso.



Publíquese y notifíquese.



SS.



ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

LANDA ARROYO









































EXP. 2262-2004-HC/TC
TUMBES
CARLOS LAUREANO

RAMÍREZ DE LAMA





VOTO EN SINGULAR DEL DOCTOR JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI



Emito este voto con el debido respeto por la opinión vertida por el ponente por los siguientes fundamentos:



1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de la resolución de fecha 3 de marzo del 2004, expedida por el Vocal Instructor de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, Dr. Carlos Eugenio Bendezú Díaz, en el expediente N.º 27-04, así como de todas las diligencias y actos procesales subsecuentes. Afirma el actor que con la cuestionada resolución se le estaría obligando a declarar y propalar comentarios del desarrollo del proceso en el que viene siendo instruido, toda vez que habiéndose ampliado el auto de apertura de instrucción se le ha dictado una nueva regla de conducta que lo obliga a hacer lo que en principio le prohibió, vulnerándose con ello su “derecho a no ser violentado para obtener declaraciones, a no ser compelido a declarar en causa penal contra sí mismo, a ser asistido por un abogado defensor” y al debido proceso.



2. De la demanda y de sus anexos se advierte que el demandante viene siendo procesado en la vía ordinaria ante la Sala Penal de la Corte Superior de Tumbes por el delito de Corrupción de Funcionarios -Cohecho Propio- en Agravio del Estado, proceso en el que se le abrió instrucción con mandato de detención por su actuación como Juez del Juzgado Mixto de Zarumilla y en el que se le acusa de ejercer presión contra Felix Medina Salazar, conducta dirigida a obtener dinero a cambio de favorecerlo con una resolución judicial, (fojas 53).



3. Asimismo se advierte que luego que el recurrente interpuso recurso de apelación contra el mandato de detención la Sala Superior revocó dicho mandato, variando la decisión a una de comparecencia restringida con reglas de conducta, conforme se aprecia de la resolución de fecha 23 de febrero del 2004 de fojas 12.



4. Que posteriormente, con fecha 03 de marzo del 2004, se dicta la resolución cuestionada, que en copia certificada obra a fojas 65-66, en la que se observa que en la parte considerativa se exponen los fundamentos o motivos por los cuales se resuelve ampliar el auto de apertura de instrucción, justificandose la nueva regla de conducta impuesta contra el recurrente en el hecho de que el procesado, desconociendo el carácter reservado de la instrucción, viene “incoando y/o propagando por medios de difusión una serie de adjetivos incalificables contra los magistrados del Poder Judicial”, infriengiendo el artículo 73 del Código de Procedimeintos Penales.



5. Siendo así considero que la resolución que se cuestiona expone con suficiente claridad el fundamento de hecho y la fundamentación jurídica en la que se sustenta, verificándose además que el recurrente ha impugnado en la via ordinaria la referida resolución conforme se aprecia de fojas 74, habiéndosele concedido el recurso interpuesto con fecha 08 de marzo del 2004, como es de verse a fojas 79. Cabe agregar que el recurrente viene haciendo uso de los medios impugnatorios dentro del proceso ordinario ejercitando cabalmente su derecho a la defensa.



6. Conforme se dijo en la STC N.º 1230-2002-HC/TC, “La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión”.



7. Respecto a la supuesta implicancia de las reglas Primera y Tercera de la parte resolutiva de la resolución impugnada, en la que se precisa la nueva regla de conducta que debe observar el recurrente, considero poco serio el cuestionamiento realizado por el actor pues existiendo una adecuada fundamentación en la parte considerativa que justifica la decisión adoptada, es obvio que lo que se ha producido es un error material que no puede ser aprovechado a efectos de desconocer la facultad que tiene el Juez ordinario para conducir el proceso corrigiendo los vicios en los que pudieran caer las partes, pues la facultad de abrir instrucción, ampliar el auto de apertura o imponer una nueva regla de conducta es una atribución propia de la jurisdicción ordinaria, que constituye expresión de la autonomía del Juez y de la independencia del Poder Judicial, facultad que el Intructor puede ejercitar cada vez que advierta el hecho condicionante respectivo, el que, en el presente caso, es distinto e independiente de la resolución Superior citada.



8. Es oportuno referirme al sentido del numeral 3. del fallo del texto de la ponencia en el que “se otorga plena validez a la Resolución Superior que revocó el mandato de detención y que lo varió por uno de comparecencia restringida con reglas de conducta”, pues considero que así como se declara que es válida la referida resolución Superior también sería factible decir que no lo es, lo que podría significar un exceso inútil desde que no estamos en facultad ni en necesidad de decir que lo resuelto por un Juez Competente es válido sin haber cuestionamiento alguno contra la referida resolución.



9. En conclusión, estamos frente a un proceso penal llevado bajo el rigor de la ley procesal en el que el Juez de la causa ha dispuesto motivadamente una regla de conducta en ejercicio de sus legales atribuciones por hecho imputable al procesado, debidamente señalado y acreditado, no obstante que en la redacción del auto correspondiente aparece un evidente error material del que el recurrente pretende servirse con la finalidad de obtener una suerte de revocación, por vía indirecta, de la referida regla de conducta impuesta por el instructor, contra la que incluso ha interpuesto recurso de apelación.



Siendo clara la orfandad del petitorio, mi voto es porque se declare infundada la demanda de habeas corpus.



S.

JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI















[1]Sobre la conexidad, Hart Ely, John. On constitutional. New Jersey, Princenton University Press, 1996. pp. 279 ss.

[2]Resolución N.° 1 de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, del 23 de febrero de 2004 (f. 8 del Expediente).

[3] Resolución s/n, del 3 de marzo de 2004, presentada en la demanda (ff. 9

EXP. N.º 1679-2005-PA/TC

LIMA

GUILLERMO LUIS ÁNGEL

OTINIANO GARCÍA





SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL



En Lima, a los 11 días del mes de mayo de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia



ASUNTO



Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Guillermo Luis Ángel Otiniano García contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 80, Cuaderno N.º 2, su fecha 22 de octubre de 2004, que declara improcedente la demanda de amparo de autos.



ANTECEDENTES



El recurrente, con fecha 6 de mayo de 2003, interpone demanda de amparo contra el Juez del Vigésimo Octavo Juzgado Penal para Reos en cárcel de Lima, aduciendo que se ha transgredido su derecho al debido proceso por haberse incorporado al proceso penal que se le sigue una prueba que califica como ilícita. Sostiene que en el proceso que se inició en su contra por la presunta comisión del delito de defraudación tributaria, el emplazado incorporó como prueba la investigación administrativa realizada por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), la que, en su opinión, es ilícita debido a que ha sido obtenida vulnerándose de sus derechos fundamentales.



Por otro lado considera que los artículos 7º, 8º, 9º y 10º del Decreto Legislativo N.º 813, Ley Penal Tributaria, violan la autonomía del Ministerio Público, pues desplazan a éste de la función de conducir la investigación de los delitos y lo obligan a formalizar la denuncia presentada por la SUNAT, por lo que solicita se inapliquen al caso concreto y se deje sin valor probatorio la mencionada investigación administrativa. Considera que son inconstitucionales, además, porque condicionan la comparecencia de un procesado al pago de una caución igual a la suma investigada, lo que significaría una forma encubierta de prisión por deudas. Finalmente, aduce que la investigación administrativa cuestionada vulnera el debido proceso, pues no se le ha permitido al recurrente el acceso a un procedimiento con todas las garantías.



El demandado contesta la demanda y solicita que se la declare infundada, argumentando que no se han vulnerado los derechos del recurrente, puesto que es el Ministerio Público y no la SUNAT, la entidad que ha ejercitado la acción penal y, además, que dentro del proceso penal de su referencia el recurrente puede cuestionar la validez de la pruebas que estime pertinente.



La Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial se apersona al proceso y solicita que la demanda sea declarada improcedente, aduciendo que las decisiones tomadas por el magistrado emplazado son el reflejo de la actividad jurisdiccional y del criterio de conciencia y que será en el respectivo proceso penal donde se acreditará si el recurrente es responsable de los delitos que se le imputan.



La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 25 de marzo del 2004, declara improcedente la demanda por estimar que las anomalías que pudieran cometerse dentro del proceso deberán ventilarse y resolverse en él mediante el ejercicio de los recursos que las normas procesales específicas establecen y, por tanto, no debe acudirse a la vía de amparo con la finalidad de que ésta actúe como una suprainstancia revisora de lo dictaminado en la judicatura ordinaria.



La recurrida confirma la apelada por los mismos argumentos.



FUNDAMENTOS



§1. Petitorio



1. El objeto de la presente demanda es que: a) se declaren inaplicables los artículos 7º, 8º y 9º del Decreto Legislativo N.º 813, Ley Penal Tributaria, por considerarse que vulnera el artículo 159º, inciso 4), de la Constitución, al desplazar al Ministerio Público de la función de conducir la investigación de los delitos; b) se declare inaplicable el artículo 10º, incisos b), c) y d), del mencionado Decreto Legislativo, por cuanto condiciona la comparecencia de un procesado al pago de una caución igual a la suma investigada, lo que, a juicio del recurrente, constituye una forma encubierta de prisión por deudas; y c) que se deje sin valor probatorio la investigación administrativa realizada por la SUNAT, pues se ha desarrollado vulnerando las garantías que componen el debido proceso, teniendo como único fin el cobro indebido de tributos y constituirse en un mecanismo de intimidación y chantaje.



§2. Control judicial de la constitucionalidad de las leyes y el proceso de amparo



2. Este Tribunal tiene dicho que el control difuso de constitucionalidad de las leyes es una competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar inaplicable una ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley resulta manifiestamente incompatible con la Constitución. El control difuso es, entonces, un poder-deber del juez consustancial a la Constitución del Estado democrático y social de Derecho. Conviene siempre recalcar que la Constitución es una auténtica norma jurídica, la Ley Fundamental de la Sociedad y del Estado, y un derecho directamente aplicable. Y es que, como sostuviera el Chief Justice Jhon Marshall, al redactar la opinión de la Corte Suprema en el Leanding Case Marbury v. Madison, resuelto en 1803,





El poder de interpretar la ley (...), necesariamente implica el poder de determinar si una ley es conforme con la Constitución. En cualquier causa que involucre dos leyes en conflicto, el juez debe decidir cuál es la que debe regir. Así, si una ley está en oposición con la Constitución, si la ley y la Constitución son ambas aplicables a un caso particular, de manera que la Corte deba decidir esa causa conforme a la ley, sin atender a la Constitución, o conforme a la Constitución, sin atender a la ley; la Corte debe determinar cuál de estas normas en conflicto rige en el caso. Esto es de la misma esencia de los deberes judiciales.



3. Dadas las consecuencias que su ejercicio puede tener sobre la ley, que es expresión de la voluntad general representada en el Parlamento, el Tribunal ha recordado que la declaración de inconstitucionalidad debe considerarse como la última ratio a la que un Juez debe apelar (STC 0141-2002-AA/TC, Fund. Jur. N.º 4 "c"; STC 0020-2003-AI/TC, Fund. Jur. Nº. 5), habida cuenta que



Los jueces y Tribunales sólo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitución cuando por vía interpretativa no sea posible la adecuación de tales normas al ordenamiento constitucional.



conforme dispone la segunda Disposición General de la Ley N.º 28301, Orgánica del Tribunal Constitucional.



4. Así, la necesidad de interpretar la ley conforme con la Constitución no sólo se presenta como una exigencia lógica y consustancial al carácter normativo de la Ley Fundamental, que de esta manera exige que el derecho infraordenado se aplique siempre en armonía con ella, sino también, en lo que ahora importa, como un límite al ejercicio mismo del control judicial de constitucionalidad de las leyes, que demanda de todos los jueces (y de este mismo Tribunal, tanto cuando actúa como Juez de casos, como cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad) buscar, hasta donde sea razonablemente permisible, una interpretación de la ley que armonice con la Norma Suprema del Estado.



Un límite, por cierto, al que se suman otros, de no menor importancia:



5. A) Por un lado, que el control de constitucionalidad se realice en el seno de un caso judicial, esto es, tras el planteamiento de un problema jurídicamente relevante que se haya sometido al juez para su dirimencia. El ejercicio de esta delicada competencia efectivamente no puede realizarse fuera del ejercicio de lo que es propio de la función jurisdiccional, pues los tribunales de justicia no son órganos que absuelvan opiniones consultivas en torno a la validez de las leyes. Tampoco órganos que resuelvan casos simulados o hipotéticos, ni entes académicos que se pronuncien sobre el modo constitucionalmente adecuado de entender el sentido y los alcances de las leyes.



6. B) En segundo lugar, el control de constitucionalidad sólo podrá practicarse siempre que la ley sobre la que se duda de su validez sea relevante para resolver la controversia sometida al juez. En ese sentido, el juez sólo estará en actitud de declarar su invalidez cuando la ley se encuentre directamente relacionada con la solución del caso, término este último que no puede entenderse como circunscrito sólo a la pretensión principal, sino que comprende incluso a las pretensiones accesorias y también a las que se promuevan en vía incidental.



El juicio de relevancia que subyace al ejercicio válido del control de constitucionalidad no sólo tiene el propósito de recordar el carácter jurídico del control de constitucionalidad de las leyes, sino también se establece como un límite a su ejercicio[1], puesto que como antes se ha recordado, está vedado cuestionar hipotética o abstractamente la validez constitucional de las leyes.



7. C) En tercer lugar y directamente relacionado con el requisito anterior, es preciso que quien plantee al juez la realización del control judicial de constitucionalidad de la ley acredite que su aplicación le haya causado o pueda causarle un agravio directo, pues, de otro modo, el juez estaría resolviendo un caso abstracto, hipótetico o ficticio.



A su vez, para que un planteamiento de esta naturaleza pueda realizarse en el seno del proceso constitucional de amparo contra resoluciones judiciales, es preciso que su aplicación (real o futura) repercuta en el ámbito constitucionalmente protegido de algún derecho sometido a este proceso y que el afectado lo haya cuestionado oportunamente en el proceso ordinario, ya que de otro modo no sería posible atribuir al juez la lesión de alguno de los contenidos del derecho a la tutela procesal, en los términos del artículo 4º del Código Procesal Constitucional.



8. D) Finalmente, el ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes tampoco puede realizarse respecto de leyes o normas con rango de ley cuya validez haya sido confirmada por este Tribunal en el seno de un control abstracto de constitucionalidad. Tal límite tiene el propósito de poner en evidencia que si bien este Tribunal no tiene el monopolio del control de constitucionalidad, pues su "cuidado" es una tarea que compete a la sociedad abierta de los intérpretes jurisdiccionales de la Constitución, sin embargo, es en este Tribunal en el que la Constitución ha confiado su custodia "especializada".



De ahí que el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional prevenga que



Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular,



y también que la primera disposición final del mismo Código Procesal Constitucional establezca que



Los jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.



9. Pues bien, expuestos los alcances de este último límite al ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes, este Tribunal advierte que, como toda regla, ésta tiene sus excepciones. A saber:



(i) En primer término, la restricción de efectuar el control de constitucionalidad respecto de una ley cuya validez fue confirmada por este Tribunal, no rige en todos aquellos casos en los que la ley, posteriormente, haya sido declarada nula o sin efectos jurídicos por su manifiesta incompatibilidad con un tratado sobre derechos humanos por un Tribunal Internacional de Justicia en materia de derechos humanos al cual el Estado peruano se encuentre sometido a su competencia contenciosa.



Ese es el caso, por ejemplo, de las Leyes de Amnistía N.os 26479 y 26492, que fueron consideradas incompatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos por la Corte Interarmericana de Derechos Humanos en la Sentencia Caso Barrios Altos, de 18 de septiembre de 2003 (Cf. STC 0275-2005-PH/TC).



(ii) En segundo lugar, el juez podrá realizar el control judicial de constitucionalidad de una ley en todos aquellos casos en los que, tras el pronunciamiento de este Tribunal declarando en abstracto la validez constitucional de una ley; sin embargo, él mismo advirtió que la aplicación de la ley, en un caso dado y bajo circunstancias concretas, podría resultar inconstitucional.



Así se sostuvo en las sentencias N.os 0009-2001-AI/TC, 0010-2002-AI/TC, 0004-2004-AI/TC, entre otras, donde, al no invalidar en abstracto una ley, este Tribunal delegó en el juez ordinario realizar el balancing, luego de señalar que su aplicación podría poner en riesgo determinados bienes constitucionalmente protegidos.



(iii) Finalmente, tampoco es de aplicación el límite al que nos hemos referido en el Fundamento 8 de esta sentencia, cuando, pese a la existencia de un pronunciamiento de este Tribunal declarando la validez constitucional de una ley determinada, posteriormente el Congreso modifica la Constitución –respetando los límites formales y materiales a los que está sujeto el poder de la reforma constitucional–, pudiendo dar lugar a un supuesto de inconstitucionalidad sobreviniente de la ley (Cf. STC 0014-2003-AI/TC y STC 0050-2004-AI/TC).



§3. Ausencia de relevancia para efectuarse el control de constitucionalidad de los artículos 7º, 8º y 9º del Decreto Legislativo N.º 813



10. En el caso en análisis, el recurrente alega que los artículos 7º, 8º y 9º del Decreto Legislativo N.º 813 vulneran el artículo 159°, inciso 4) de la Constitución, porque desplaza al Ministerio Público de la función de conducir la investigación de los delitos al asignar ésta al órgano administrador del tributo.



11. Los preceptos cuestionados disponen lo siguiente:



Artículo 7 El Ministerio Público, en los casos de delito tributario, podrá ejercitar la acción penal sólo a petición de la parte agraviada. A este efecto se considera parte agraviada al Órgano Administrador del Tributo[2].

Artículo 8º El Órgano Administrador del Tributo, para los efectos señalados en el Artículo 7º del presente Decreto Legislativo, realizará la correspondiente investigación administrativa cuando presuma la comisión del delito tributario. El Órgano Administrador del Tributo, en la etapa de investigación administrativa, podrá contar con el apoyo de cualquier dependencia de la Policía Nacional[3].

Artículo 9.- La Autoridad Policial, el Ministerio Público o el Poder Judicial, cuando presuman la comisión del delito tributario, informarán al Órgano Administrador del Tributo que corresponda, debiendo remitir los antecedentes respectivos a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 7º y 8º del presente Decreto Legislativo.



12. A fojas 89 el recurrente adjunta copia simple de su escrito de fecha 12 de marzo de 2003, mediante el cual solicita a la Cuarta Sala Penal para Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima que se pronuncie expresamente acerca de su solicitud de inaplicación de los artículos 7°, 8° y 9° del referido Decreto Legislativo N.º 813.



En dicho escrito, a fojas 90, el recurrente sostiene que



dichas normas generan efectos inconstitucionales, desde que transgreden el derecho fundamental a la presunción de inocencia, debido a que esta presunción exige que la situación de inocencia de todo ser humano sólo puede ser destruida mediante una sentencia judicial precedida de una investigación realizada en el ámbito jurisdiccional por el Ministerio Público –y no por el poder administrativo, como SUNAT–, y con respecto al debido proceso, lo cual exige el ejercicio del derecho de defensa del acusado, y de contradicción de los cargos que le formulan, todo lo cual no ha sido observado en la investigación administrativa de SUNAT.



13. El Tribunal Constitucional considera que el agravio expuesto por el recurrente como fundamento para que se realice el control jurisdiccional de constitucionalidad de las disposiciones legislativas cuestionadas no satisface el juicio de relevancia al que se ha aludido en esta sentencia por dos consideraciones;



14. (A) En primer lugar, en lo que se refiere a la relación que pudiera existir entre las facultades concedidas a la SUNAT mediante los artículos cuestionados y el derecho a la presunción de inocencia, este Tribunal no encuentra conexión causal.



En efecto, la presunción de inocencia es un principio que atraviesa transversalmente el derecho a un proceso con las debidas garantías. En el ámbito del ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado, constituye una regla de tratamiento sobre la persona sometida al proceso sancionador, que exige de parte de quienes llevan adelante el juzgamiento partir de la idea de que se presume inocente al encausado. Y en la realización del mismo juzgamiento, que el órgano estatal que tenga capacidad para sancionar sólo lo pueda hacer si es que existen pruebas suficientes que demuestren indubitablemente la culpabilidad del sometido a proceso.



Dicho contenido constitucionalmente protegido no se ve comprometido por la aplicación de los artículos 7°, 8° y 9° del Decreto Legislativo N.º 813 al caso del recurrente. La investigación administrativa que se autoriza realizar a la SUNAT en materia de delitos tributarios y la condición de que en su persecución este órgano deba considerarse como parte, de modo que la denuncia por el Ministerio Público sólo pueda efectuarse a petición de ésta, no guarda ninguna relación con el derecho a la presunción de inocencia, al no constituir una alteración de ese estado de inocencia que se debe presumir sobre el denunciado o investigado.



Es así que la realización de una investigación administrativa, como la que realiza el Ministerio Público, no importa un quiebre de esa presunción de no culpabilidad. La presunción de inocencia no garantiza que ante los indicios de la comisión de un delito no se pueda investigar, o que la investigación sobre su perpetración, con miras a formular una denuncia de parte, no se pueda efectuar sino con la presencia de un Juez. Garantiza que no se sancione si no existen pruebas suficientes. Sanción que, por cierto, tratándose de delitos tributarios, sólo puede imponerla un Juez y no la SUNAT.



Por tanto, en la medida que las disposiciones legislativas no inciden sobre el contenido constitucionalmente protegido de los derechos alegados por el recurrente, la pretensión de que se efectúe un control de validez constitucional sobre los referidos artículos del Decreto Legislativo N.º 813 carece de relevancia, por lo que debe desestimarse.



15. (B) En segundo lugar, las disposiciones legislativas cuestionadas tampoco guardan una relación causal con el derecho al debido proceso y, concretamente, con el derecho de defensa cuya violación se ha alegado.



Al respecto, el Tribunal tiene dicho que el derecho de defensa garantiza que la persona sometida a un proceso judicial no pueda quedar en estado de indefensión, sino que tenga que ser efectivamente oída, permitiéndosele aportar todos los medios de prueba que puedan estar a su alcance con el objeto de levantar los cargos que se le imputan.



También se ha advertido que la posibilidad de titularizarlo no sólo comprende al caso de un individuo sujeto a un proceso judicial, sino también cuando éste ha sido sometido a un procedimiento administrativo disciplinario y, en general, en todos aquellos casos en los cuales el Estado pueda hacer ejercicio de su potestad sancionatoria.



16. Ese no es el caso en el que se encuentran las facultades conferidas al órgano administrador del tributo por los artículos 7°, 8° y 9° del Decreto Legislativo N.º 813 y, particularmente, cuando se lo autoriza a realizar una investigación administrativa en caso existan indicios de la comisión de un delito tributario.



Por ello, dado que dicho órgano no tiene competencia para sancionar sino sólo para realizar una investigación administrativa que permita determinar si existen o no indicios para plantear una denuncia de parte ante el Ministerio Público, ésta no tiene porqué realizarse garantizando el derecho a ser oído. Se trata de una investigación interna, de cuyos resultados depende que el órgano formule su denuncia de parte.



Este, por lo demás, ha sido el criterio expuesto por este Tribunal en la STC 3356-2003-HC/TC, Caso Zavaleta Vargas, proceso instaurado por uno de los coinculpados del recurrente.



17. Claro está que tal regla rige para aquellos casos en los que se trata de una investigación administrativa interna, es decir, cuando la investigación se realiza sin la participación de los presuntos implicados en la comisión de los ilícitos. Y no en aquellos en los que, tras el inicio de las investigaciones, se cita a los presuntos implicados, en cuyo caso estos tienen el derecho a ser asistidos por un abogado defensor y conocer los cargos.



Siendo que este último supuesto no es el denunciado por el recurrente y tampoco el que se desprende de las disposiciones legislativas cuestionadas, sino el primero, esto es la realización de una investigación administrativa interna, el Tribunal Constitucional considera que los artículos cuestionados del Decreto Legislativo N.º 813 no tienen ninguna incidencia o relación causal con el ámbito constitucionalmente protegido del derecho de defensa, por lo que es irrelevante que se efectúe un control de constitucionalidad sobre ellos.



§4. Ausencia de relevancia para efectuar el control de constitucionalidad del artículo 10º del Decreto Legislativo N.º 813



18. Por otro lado, el recurrente solicita que, para su caso concreto, el Juez del amparo declare la inconstitucionalidad de los incisos b), c) y d) del artículo 10º del Decreto Legislativo N.º 813. Dichas disposiciones prevén:



Artículo 10.- En los casos de delito de defraudación tributaria, el Juez, al dictar mandato de comparecencia, o la Sala Penal, al resolver sobre la procedencia de este mandato, deberá imponer al autor la prestación de una caución de acuerdo a lo siguiente:

(...)

b) En los delitos previstos en el Artículo 2º del presente Decreto Legislativo, la caución será no menor al treinta por ciento (30%) del monto de la deuda tributaria actualizada, excluyéndose los montos por concepto de multas, de acuerdo a la estimación que de aquella realice el Órgano Administrador del Tributo.

c) En el delito previsto en el inciso a) del artículo 4º del presente Decreto Legislativo, la caución será no menor al monto efectivamente dejado de pagar, reintegrado o devuelto, de acuerdo a la estimación que de este realice el Órgano Administrador del Tributo.

d) En el delito previsto en el inciso b) del artículo 4º del presente Decreto Legislativo, la caución será no menor al cincuenta por ciento (50%) del monto de la deuda tributaria actualizada, excluyéndose los montos por multas, de acuerdo a la estimación que de aquella realice el Órgano Administrador del Tributo.



19. A juicio del recurrente dichas disposiciones condicionan la



(...) comparecencia del afectado en el proceso penal que se le sigue, al pago de una caución igual a la suma investigada, lo cual significa una forma encubierta de prisión por deudas"[4], pues

(...)finalmente el no pago de la caución impedirá que el procesado goce de la libertad personal a la cual tiene derecho, por prevalencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia.[5]



Asimismo, considera que dicha norma



establece una diferencia entre las personas de distinta condición económica, pues solo quienes gocen de una elevada posición económica podrán pagar las exhorbitantes sumas señaladas como caución.[6]



20. Este Colegiado es de la opinión que más allá de la formulación de la cuestión de inconstitucionalidad planteada contra los incisos b), c) y d) del artículo 10º del Decreto Legislativo N.º 813, el recurrente no ha acreditado que dichos preceptos le hayan sido aplicados sin que sea inminente su aplicación para resolver una cuestión incidental, donde se vea directamente perjudicado.



En efecto, como se desprende de los anexos acompañados y del propio escrito de la demanda, no se hace referencia a la existencia de una solicitud presentada por el recurrente al juez penal mediante la cual haya solicitado su libertad y éste (el juez penal) le haya impuesto, como condición para concedérsela, el pago de las cauciones cuya constitucionalidad se cuestiona.

Dicha exigencia, por cierto, no queda salvada por la interposición de diversos medios impugnatorios formulados contra el mandato de detención y la respuesta judicial denegatoria que han recibido, habida cuenta que los fundamentos en los que ambos se sustentaron no tuvieron como causa la aplicación de los incisos del artículo 10º del Decreto Legislativo Nº. 813, sino los requisitos para dictar válidamente el mandato de detención.



De modo que también esta pretensión debe desestimarse.



21. Finalmente, por las razones expuestas en los fundamentos 10 a 17, el Tribunal Constitucional no considera que la investigación administrativa realizada por la SUNAT, que sirvió de base para la formalización de la denuncia del Ministerio Público y que fue ofrecida como uno de los medios de prueba en el proceso penal que se sigue al recurrente, constituya una prueba ilícita, ya que, como se sostuvo, ésta no se realizó lesionando los derechos fundamentales del recurrente.



Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú



HA RESUELTO



Declarar INFUNDADA la demanda.



Publíquese y notifíquese.



SS.



ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO











[1] Artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional: “Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ellos sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución”



[2] Dicho artículo ha sido modificado por el numeral 5 de la Segunda Disposición Modificatoria y Derogatoria del Decreto Legislativo N.º 957, de conformidad con los Numerales 1y 2 de la Primera Disposición Complementaria – Disposición Final del Decreto Legislativo N.º 957, publicado el 29 de julio de 2004. Su texto modificado es el siguiente:

“Artículo 7, Decreto Legislativo N.º 813.

1. El Ministerio Público, en los casos de delito tributario, dispondrá la formalización de la Investigación Preparatoria previo informe motivado del Órgano Administrador del Tributo.

2. Las Diligencias preliminares y, cuando lo considere necesario el Juez o el Fiscal en su caso, los demás, actos de la Instrucción o Investigación preparatoria, deben contar con la participación especializada del Órgano Administrados del Tributo”.

[3] “Artículo 8, Decreto Legislativo N.° 813. Investigación y promoción de la acción penal.

1. El Órgano Administrador del Tributo cuando, en el curso de sus actuaciones administrativas, considere que existen indicios de la comisión de un delito tributario, inmediatamente lo comunicará al Ministerio Público, sin perjuicio de continuar con el procedimiento que corresponda.

2. El Fiscal, recibida la comunicación, en coordinación con el Órgano Administrador del Tributo, dispondrá lo conveniente. En todo caso, podrá ordenar la ejecución de determinadas diligencias a la Administración o realizarlas por si mismo. En cualquier momento podrá ordenar al Órgano Administrador del Tributo le remita las actuaciones en el estado en que se encuentran y realizar por sí mismo o por la Policía las demás investigaciones a que hubiere lugar”.

[4] Escrito de demanda, obrante a folios 161.

[5] Escrito de demanda, obrante a folios 167.

[6] Escrito de demanda, obrante a folios 167.

EXP. N.° 6712-2005-HC/TC
LIMA

MAGALY JESÚS MEDINA VELA

Y NEY GUERRERO ORELLANA




SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL





En Lima, a los 17 días del mes de octubre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia





I. ASUNTO



Recurso extraordinario interpuesto por doña Magaly Jesús Medina Vela y por don Ney Guerrero Orellana contra la Resolución de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 6 de julio de 2005, que declara infundada la demanda de hábeas corpus de autos.





II. ANTECEDENTES



a. Demanda

Con fecha 31 de mayo de 2005, los recurrentes interponen demanda de hábeas corpus contra los miembros de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, señores Robinson Gonzáles Campos, José María Balcázar Zelada, Pastor Barrientos Peña, César Vega Vega y Hugo Príncipe Trujillo, solicitando que se declare la nulidad del proceso penal seguido en su contra hasta la fase de instrucción.

Sostienen que acuden al hábeas corpus porque se configura la violación del derecho a la libertad personal por haberse negado la tutela procesal efectiva cuando se vulnera su derecho a la probanza y a la defensa. Consideran que tales transgresiones se produjeron a través de las tres resoluciones judiciales firmes en el proceso penal seguido en su contra (las expedidas en el 2003 por el Trigésimo Noveno Juzgado Penal, en el 2004 por la Sexta Sala Penal Superior y en el 2005 por la Primera Sala Penal Suprema Transitoria).

Expresan que se contraviene su derecho a probar puesto que, habiendo presentado testimoniales (tanto del asesor legal del canal como del administrador del mismo), nunca fueron admitidas ni rechazadas por el juez. La importancia de tales medios se centraba en que, antes de emitir el reportaje materia del proceso penal que se siguió en su contra, ellos fueron asesorados por abogados, los cuales les aseguraron que no se afectaba el derecho a la intimidad de la ‘vedette’ con la emisión del mencionado reportaje. Justamente, al no tomarse en cuenta los medios probatorios ofrecidos, consideran que se les ha impedido probar el error de prohibición en sus actos, lo cual llevaría no exactamente a la antijuricidad, sino a la exclusión de culpabilidad. Asumen que tampoco el juez pudo establecer la existencia de tales medios como prueba inútil, pues ésta se configura cuando los hechos alegados no requieren probanza por ser demasiado obvios.

Asimismo, alegan la afectación al derecho a la defensa, pues el juzgador nunca se pronunció sobre el extremo que plantearon como mecanismo de defensa en la declaración instructiva. Éste se refiere a que, al haber propalado un vídeo que probaba la existencia de prostitución ilegal, no se pudo afectar la intimidad de la querellante.



b. Declaraciones instructivas de los demandados

Con fecha 7 de junio de 2005 se toma la declaración de los cinco vocales demandados, los mismos que niegan los presupuestos del hábeas corpus formulado.

Consideran que actuaron dentro del marco de la ley, y como parte de su independencia funcional como jueces. Afirman, además, que la sentencia está debidamente motivada.



c. Resolución de primera instancia

Con fecha 10 de junio de 2005, el Decimotercer Juzgado Penal de Lima declara infundada la demanda por los siguientes motivos:

i. La Ejecutoria Suprema fue expedida dentro de un proceso regular.

ii. Se han respetado las garantías del debido proceso, pues los demandantes contaron con defensa y pluralidad de instancias.

iii. No corresponde aceptar la inhibición planteada por los demandantes, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 52° y por el Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en concordancia con el artículo 305° del Código Procesal Civil. El pedido fue declarado inadmisible.



d. Resolución de segunda instancia

Con fecha 6 de julio de 2005, la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Lima confirma la sentencia, argumentando que:

i. Con respecto al tema de fondo, lo que pretende la demanda es cuestionar el pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional.

ii. Sí se aprecia en la resolución cuestionada una correcta valoración de los medios probatorios ofrecidos por los demandantes.

iii. La inhibición, por su parte, al no estar permitida en el Código Procesal Constitucional, debe ser declarada improcedente.





III. DATOS GENERALES



Ø Violación constitucional invocada

La demanda de hábeas corpus fue presentada por doña Magaly Jesús Medina Vela y por Ney Guerrero Orellana y la dirigen contra los vocales de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, señores Robinson Gonzáles Campos, José María Balcázar Zelada, Pastor Barrientos Peña, César Vega Vega y Hugo Príncipe Trujillo.

El acto lesivo se refiere a la expedición de la Resolución en el Recurso de Nulidad N.° 3301-04, de fecha 28 de abril de 2005, en la cual se declara no haber nulidad en la sentencia de fecha 4 de junio de 2004, la misma que condena a los demandantes a cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida condicionalmente por el término de tres años, por la comisión del delito contra la libertad–violación de la intimidad.



Ø Petitorio constitucional

Los demandantes alegan la afectación de los derechos constitucionales a la tutela procesal efectiva (artículos 139°, inciso 3, de la Constitución, y 4° del Código Procesal Constitucional) –en correspondencia con la libertad personal (artículo 2°, inciso 24, de la Constitución)–, en lo referido al derecho a probar (artículo 139°, inciso 3, de la Constitución) y al derecho a la defensa (artículo 139°, inciso 14, de la Constitución).

Sobre la base de esta vulneración, solicitan lo siguiente:

- Nulidad del proceso penal hasta la fase de instrucción a fin de que se les permita probar el hecho postulado como defensa material.

- Nulidad del proceso penal hasta la fase de instrucción a fin de que el juez penal en la sentencia se pronuncie sobre el argumento de defensa técnica.



Ø Materias constitucionalmente relevantes

Con el fin de responder correctamente a las inquietudes de los demandantes, y determinar los límites de la independencia de los jueces al momento de determinar sus sentencias, en esta sentencia se desarrollarán los siguientes acápites:

· ¿Qué implica la utilización del proceso constitucional de hábeas corpus en el presente caso? Por ende,

- ¿Un juez constitucional puede inhibirse?

- ¿Cuándo una resolución puede considerarse firme?

- ¿De qué forma ha de realizarse un análisis de la tutela procesal efectiva?

· ¿Se ha llegado a afectar el derecho a probar de los recurrentes? Por lo tanto,

- ¿Cuál es el ámbito constitucionalmente protegido de este derecho?

- ¿La supuesta violación del derecho a la prueba tiene relación directa con la responsabilidad de los recurrentes?

- ¿Cuáles son los elementos de análisis respecto a la supuesta violación de esta parte de la tutela procesal efectiva?

· ¿Existe alguna vulneración del derecho a la defensa? En tal sentido,

- ¿Cómo se habrá de entender la defensa técnica y en qué sentido se habrá de conectar con un test de razonabilidad?

- ¿Por qué es necesario entender el significado constitucional de los derechos a la información y a la vida privada para resolver este extremo de la demanda?

- ¿De qué manera se inserta la determinación de existencia de prostitución clandestina en el acto ponderativo entre información y vida privada?

· ¿Qué consecuencias genera la presentación de una demanda como la planteada en el presente caso?





IV. FUNDAMENTOS



1. La presente demanda de hábeas corpus cuestiona la validez del proceso penal llevado a cabo contra los actores por el delito contra la intimidad, prescrito taxativamente en el artículo 154° del Código Penal. La materia de análisis constitucional versa sobre la declaratoria de responsabilidad de los querellados (ahora demandantes en el proceso constitucional) en sede judicial. La determinación de culpabilidad de los coinculpados se asienta en hechos claramente establecidos que no pueden ser objeto de análisis por parte de este Colegiado, sino que se asumen como válidos, al estar definido su vigor en sede judicial.

El día 31 de enero de 2000, en el programa televisivo Magaly TV, se transmitió un vídeo editado que contenía imágenes que revelaban datos íntimos de doña Mónica Adaro Rueda (querellante en el proceso penal), y se le apreciaba manteniendo relaciones sexuales con una persona de sexo masculino, identificado posteriormente como don Eduardo Martín Arancibia Guevara. Tal reportaje fue anunciado como ‘Las Prostivedettes’, y fue difundido a través de un canal de televisión de señal abierta. En el curso del proceso penal, se estableció que fueron los querellados, el productor del programa (don Ney Guerrero Orellana) y la conductora del mismo (doña Magaly Jesús Medina Vela), quienes contrataron a la persona que se aprecia en las imágenes para que indujera a la querellante a mantener relaciones sexuales por medios que son objeto del reportaje televisivo. Para el plan de los denunciados se contó con el previo ocultamiento de los dispositivos de filmación y grabación de audio en el ambiente en el cual iban a mantener relaciones sexuales.

Sobre la base de estos hechos, y tras la sanción penal de los querellados, son ellos mismos los que acuden ante esta instancia constitucional para que se analice en esta sede si hubo vulneración, o no, de sus derechos fundamentales.




A. Implicancias de la Utilización del Hábeas Corpus en el Presente Proceso



1. Según la Constitución, todo acto u omisión que vulnere o amenace la libertad personal o algún derecho conexo a ella amerita la presentación de una demanda de hábeas corpus por quien se sienta afectado (artículo 200°, inciso 1). Y, tal como lo prescribe el Código Procesal Constitucional, se considerará como derecho conexo a la libertad personal el referido a la tutela procesal efectiva (artículo 4°).

Por tal razón, es pertinente que se plantee la presente demanda de hábeas corpus sobre la base de una supuesta vulneración del derecho fundamental a la tutela procesal efectiva de los demandantes, por lo que este Colegiado se encuentra habilitado para responder a las inquietudes formuladas sobre la base de un análisis estricto y pro homine de la resolución judicial cuestionada. Sin embargo, existen algunas cuestiones que deben resaltarse y detallarse respecto al análisis jurídico de la formulación de este tipo de hábeas corpus restringido.



§1. La inhibición del juez



2. El primer tema a resolver se refiere a la capacidad del juzgador para intervenir en un proceso de hábeas corpus. Al respecto, los demandantes alegan que la jueza de primera instancia del proceso constitucional no es imparcial, pues ha hecho público su punto de vista respecto a los procesados:



La señora magistrada a cargo del proceso ha manifestado una evidente animadversión hacia el presente proceso. Su malestar frente a este proceso y sus partes se evidencia del siguiente dicho: ‘No me gusta la prensa, no me gusta Magaly, no me gustan los Supremos’, frase que manifestó el día de ayer a horas 8:30 a.m., en la oficina de la secretaría cursora de esta causa y en presencia de la señorita abogada Isela Valdez Savid, quien ejerce conjuntamente el patrocinio de los accionantes[1].



Aun cuando no lo expresen claramente, los recurrentes soliictan que la magistrada se inhiba de seguir conociendo el hábeas corpus incoado.



3. El principal argumento que sostienen está referido a la independencia que debe tener todo juzgador a la hora de resolver un proceso. Sobre la base del artículo 139°, inciso 2 de la Constitución (que garantiza la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional), aducen que no puede aceptarse que un juez pueda emitir juicios de valor sobre las partes de un proceso.

Sin embargo, debe anotarse que, como derecho fundamental, también los principios de la función jurisdiccional tienen límites. Por ello, es necesario determinar si en los procesos de hábeas corpus existe alguna restricción referida a tal principio, pues sólo así se justificaría que se haya determinado la imposibilidad de la inhibición de la magistrada.



4. Razona la propia jueza, cuando emite la sentencia de primera instancia respecto al presente hábeas corpus, que la inhibición planteada no resulta amparable. Se sustenta en lo dispuesto en el artículo 305° del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo 52° del Código Procesal Constitucional. Sobre tal base declara inadmisible la inhibición[2], aunque en segunda instancia se reforma este extremo de la sentencia y se le declara improcedente. Pero ante ello se debe responder a la interrogante acerca de si una solución de este tipo está permitida por las normas procesales sobre la materia.

Por la peculiaridad que tiene el proceso de hábeas corpus, se ha dispuesto la existencia de normas procesales especiales que rijan su desarrollo. El artículo 33°, inciso 2, del Código Procesal Constitucional expresa que:



Este proceso somete además a las siguientes reglas: (...) No caben excusas de los jueces ni de los secretarios (...).



Es decir, explícitamente se ha determinado, en aras de la celeridad del proceso de hábeas corpus, que los jueces constitucionales no puedan alejarse del ejercicio de su función jurisdiccional. Por ello, en el presente caso, no correspondía, por incompatible, aplicar el Código Procesal Civil para pedir que la jueza se inhiba –o, excuse, usando la terminología del Código Procesal Constitucional– del conocimiento de la causa.

Por ello, es valedero el pronunciamiento realizado por la jueza al respecto. Lo que no es válida es la utilización de las normas detalladas en su sentencia. Se usan dispositivos previstos explícitamente para el caso del amparo o para procesos civiles, lo cual no puede ser aceptable tomando en consideración que el hábeas corpus, en tanto proceso constitucional y por su carácter de tutela de extrema urgencia, tiene reglas sumamente especiales y plazos muy breves, que han sido claramente determinadas por el legislador.

Por lo tanto, el pedido de inhibición planteado por los reclamantes debe ser declarado improcedente.



5. Conviene en este tramo mencionar qué caminos proporciona el propio Código Procesal Constitucional a las personas que cuestionan la independencia de un magistrado que resolverá un caso en el cual pueden verse perjudicadas.

Según una interpretación oportuna del artículo 33°, inciso 1, del mencionado cuerpo normativo, puede interponer pedido de recusación el propio afectado (o su representante legal). Es decir, los recurrentes tuvieron la capacidad de recusar a la jueza que vio su caso, si es que se consideraban perjudicados con su actuación. De lo que consta en autos, dicho pedido nunca fue realizado.



§2. La firmeza de la resolución



6. Como segundo tema, debe precisarse que se considera como una resolución firme. Ello porque los recurrentes alegan criterios que implicarían una grave desatención respecto a cuáles son los fallos judiciales que pueden ser materia de un proceso constitucional.

A su entender, cada una de las tres resoluciones emitidas en el proceso penal que se siguió en su contra (sentencia condenatoria, sentencia confirmatoria y sentencia no anulatoria) tienen la condición de firmes[3]. Sin embargo, han interpuesto el hábeas corpus tan sólo contra la última de ellas.

Corresponde, entonces, dejar sentado con claridad qué habrá de entenderse por ‘resolución judicial firme’; más aún si de una explicación errada puede concluirse que contra cualquier sentencia judicial se podría interponer una demanda de este tipo, desnaturalizando la función de control constitucional de este Colegiado, que quedaría convertido en una instancia judicial más.



7. Según el mencionado artículo 4° del Código Procesal Constitucional, sólo cabría la presentación de una demanda de hábeas corpus por violación de la tutela procesal efectiva cuando existe una ‘resolución judicial firme’.

La firmeza de las resoluciones judiciales está referida a aquel estado del proceso en el que no cabe presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, sólo cabrá cuestionar la irregularidad de la actuación judicial a través del control constitucional. Por lo tanto, la inexistencia de firmeza comporta la improcedencia de la demanda que se hubiese presentado, tomando en cuenta la previsión legal expresada en el mencionado código.

Por ende, ni la sentencia emitida por el Trigésimo Noveno Juzgado Penal, ni la emitida por la Sexta Sala Penal Superior de Lima en el proceso penal seguido por delito contra la intimidad, podrán considerarse firmes. Sí lo será la emitida en la Corte Suprema y es solamente contra ella que se entenderá presentada la demanda de hábeas corpus.



§3. El control constitucional de la tutela procesal efectiva



8. La tutela procesal efectiva como derecho protegible dentro del ordenamiento constitucional tiene un claro asidero en el artículo 4° del Código Procesal Constitucional, reconduciendo y unificando lo dispuesto en el artículo 139°, inciso 3, de la Constitución, pues en éste se incluye separadamente el derecho al debido proceso y a la tutela judicial.

La presente demanda de hábeas corpus se ha planteado sobre una supuesta vulneración de dos derechos-reglas pertenecientes a un derecho-principio más amplio. Se alega que se ha violado el derecho a probar y el derecho a la defensa técnica, pero ambos como ámbitos de la tutela procesal efectiva.



9. Con relación a ello, es un hecho sin duda significativo que la jurisdicción ordinaria, cuando resuelve un proceso constitucional –y así ha sucedido en el presente hábeas corpus– enfatice que se ha respetado irrestrictamente el derecho a la tutela procesal efectiva aduciendo, casi siempre invariablemente, la regularidad en la tramitación del proceso. No se hace uso de argumentos constitucionales, sino, tautológicamente, de fórmulas propositivas que reiteran que el cuestionado es un proceso regular que, precisamente, está siendo criticado por el supuesto incumplimiento irrestricto de su regularidad.

En el caso de autos, los vocales demandados señalan que la causa penal la resolvieron dentro de los límites y formalidades que señala la Ley Orgánica del Poder Judicial[4], que su decisión es correcta desde el punto de vista sustantivo penal[5], y que no han violentado derecho o garantía constitucional alguno que amenace la libertad[6]. Adicionalmente, manifiestan que



Este fallo fue recurrido (respeto a la pluralidad de instancias) y el caso llegó hasta la Corte Suprema, de modo que tampoco se produjo la afectación a la ‘defensa procesal’ como lo denomina la contraria. Pese a ello, ¿cuál es su pretensión?: ¡la nulidad del proceso! ¿No existe acaso el recurso previsto en el ordenamiento procesal ordinario? ¿No han hecho valer, los demandantes, los medios impugnatorios contra las sentencias?[7].



Este Tribunal estima imperativo advertir que estos problemas de argumentación no solamente quedan a nivel de los demandados, sino también se presentan en las resoluciones emitidas por los magistrados constitucionales. El juez de primera instancia señala también que ‘la Ejecutoria Suprema se ha expedido en el ámbito de un proceso regular’, toda vez que su pretensión es una valoración jurídica de los hechos materia del recurso de nulidad, y de esta forma los juzgadores llegaron a la plena convicción de la responsabilidad de los acusados[8]. La Sala Superior, por su parte, respecto a la sentencia impugnada, precisa que:



(...) se aprecia que tal pronunciamiento judicial ha sido producto de un proceso penal regular seguido en su contra, al interior del cual tuvieron la posibilidad de ejercer todo el conjunto de derechos y facultades con las que se hallaban investidos a fin de demostrar su inocencia y en el cual no se advierte vulneración alguna a sus derechos como alegan (...)[9].



De ello que se puede observar que, tanto los demandados como los juzgadores judiciales han determinado que no se ha afectado de la tutela procesal efectiva por considerar que el proceso ha sido llevado de manera regular, respetándose el derecho a la defensa o la pluralidad de instancias. Sin embargo, no se realiza argumentación alguna del por qué el examinador llega a esta conclusión.



10. Según el artículo 139°, inciso 5, de la Constitución, toda resolución que emita una instancia jurisdiccional (mandato que no se restringe a los órganos del Poder Judicial, sino también a toda entidad que resuelva conflictos, incluido el Tribunal Constitucional) debe estar debidamente motivada. Ello significa que debe quedar plenamente establecida a través de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual conclusión. Pero una resolución, como la que se observa en el proceso constitucional que se está resolviendo, en que no se precisan los hechos, el derecho y la conducta responsable, ni tampoco se encuentra razón o explicación alguna del por qué se ha resuelto de tal o cual manera no respeta las garantías de la tutela procesal efectiva. La debida motivación debe estar presente en toda resolución que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la motivación es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva.

Además de considerarla como principio y garantía de la administración de justicia, este Colegiado ha desarrollado su contenido en la sentencia recaída en el Expediente N.º 1230-2002-HC/TC, donde se precisó que lo garantizado por el derecho es que la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica. Además, en la sentencia recaída en los Expedientes N.o 0791-2002-HC/TC y N.° 1091-2002-HC/TC, se afirmó, entre otras cosas, que la motivación debe ser tanto suficiente (debe expresar por sí misma las condiciones que sirven para dictarla y mantenerla) como razonada (debe observar la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los factores que justifiquen la adopción de esta medida cautelar). Lamentablemente, nada de esto se cumple en las resoluciones emitidas en los órganos jurisdiccionales que han resuelto el presente hábeas corpus, puesto que ni siquiera se ha respondido a las pretensiones de los recurrentes.

Aparte de la violación de la debida motivación, no puede permitirse ligerezas de este tipo en un Estado social y democrático de derecho, máxime si la vigencia efectiva de los derechos constitucionales es el fin esencial de los procesos constitucionales, tal como lo señala el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

En tal sentido, tampoco puede considerarse como adecuado razonamiento de la judicatura de que no pueda criticarse lo resuelto en el Poder Judicial por estar dentro del marco de las atribuciones judiciales. No puede alegarse tal inexistencia de violación sin que se desvirtúen específicamente los argumentos que los recurrentes alegan. Responder judicialmente de esta manera significa confeccionar en la sentencia un simple eufemismo procesal. No puede aceptarse que, al momento de administrar justicia, se señale que no existe vulneración a la tutela judicial efectiva porque se observa la existencia de un indeterminado ‘proceso regular’, sin que se explique por qué ni cómo éste es ‘regular’, pues es justamente esta ‘regularidad’ la que está siendo materia de control por la judicatura constitucional, y una falta de respuesta motivada al respecto constituye un ejercicio contrario a la función de administrar justicia. Quien demanda debe demostrar la irregularidad (máxime si se toma en cuenta la ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales prevista en el artículo 9° del Código Procesal Constitucional), y quien sentencia, descartarla o acreditarla, pero siempre asumiendo la presunción de constitucionalidad de los actos jurisdiccionales.



11. Por ello, es necesario que este Colegiado analice cada uno de los argumentos vertidos por los demandantes respecto a la vulneración de la tutela procesal efectiva en el proceso penal seguido en su contra, básicamente en la sentencia emitida por la Corte Suprema.

El estudio concreto de las dos violaciones aducidas (falta de análisis de las pruebas o carestía de observación de los medios de defensa) podrá franquear una conclusión conveniente respecto a lo pedido por los demandantes. Si el requerimiento es aceptable, podrá declararse fundada la demanda, sin que ello signifique una intrusión en los fueros judiciales. Pero si, por el contrario, lo solicitado tiene por finalidad concretar una artimaña jurídica, no sólo se podrá declarar infundada la demanda, sino que incluso se podría tratar de poner un coto a ejercicio procesales abusivos de este tipo.

Pero lo que no puede permitirse –conviene insistir–, es que sin que se efectúe un análisis de fondo se llegue a conclusiones apresuradas que no hacen bien al fortalecimiento de la justicia en el país. Por ende, debe responderse directamente y con exactitud cada uno de los argumentos esgrimidos por los demandantes.




B. El Análisis de las Pruebas ofrecidas en el Proceso Penal



12. Los recurrentes alegan que durante el desarrollo del proceso penal en que se les sanciona por su responsabilidad en el delito de violación de intimidad, se ha vulnerado su derecho a probar:



Cuando en las instructivas negamos la imputación de delito de violación de la intimidad, postulamos como defensa material el hecho del asesoramiento legal en la realización del trabajo periodístico de las Prostivedettes, incluso señalando los nombres de los abogados que nos brindaron la opinión jurídica. Técnicamente ofrecimos medios de investigación o pruebas testimoniales que debieron ser admitidos y actuados por el Juez Penal respetando nuestro derecho a probar[10].



Es decir, aducen que ofrecieron medios probatorios pero que en el Poder Judicial tales no sólo no fueron analizados correctamente, sino que, peor aún, no fueron admitidos o fueron rechazados. En ello radicaría la principal vulneración del derecho a la tutela procesal efectiva. Frente a ello, la Procuraduría Pública del Poder Judicial señala que no existe vulneración alguna respecto a este derecho, sino que una argumentación de este tipo lo que refleja es un interés para que nuevamente se evalúen los aspectos de fondo de la responsabilidad penal[11].

Entonces, para determinar con claridad la existencia de la violación a la probanza, se debe analizarse específicamente cuál es el contenido constitucionalmente protegido de este derecho, para advertir si dentro de él se encuentra comprendida la supuesta vulneración planteada.



§1. El sentido constitucional del derecho a la prueba



13. El derecho a probar es uno de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal efectiva, pues, como ya lo ha señalado este Tribunal en la sentencia del Expediente N.º 010-2002-AI/TC, constituye un elemento implícito de tal derecho. Por ello, es necesario que su protección sea realizada a través del presente proceso constitucional.

Como se ha destacado, la tutela procesal efectiva está consagrada en la Constitución y en el Código Procesal Constitucional, y su salvaguardia está relacionada con la necesidad de que, en cualquier proceso que se lleve a cabo, los actos que lo conforman se lleven a cabo en los cauces de la formalidad y de la consistencia, propias de la administración de justicia. Es decir, se debe buscar que los justiciables no sean sometidos a instancias vinculadas con la arbitrariedad o los caprichos de quien debe resolver el caso. El derecho a la tutela procesal efectiva se configura, entonces, como una concretización transversal del resguardo de todo derecho fundamental sometido a un ámbito contencioso. Por ello, según lo señala la sentencia del Expediente N.° 200-2002-AA/TC, esta tutela:



(...) implica el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso de los derechos al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los recursos, a probar, plazo razonable, etc.



En este esquema, una de las garantías que asiste a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear la convicción en el juzgador de que sus argumentos son los correctos. De esta manera, si no se autoriza la presentación oportuna de pruebas a los justiciables, ¿se podrá considerar amparada la tutela procesal efectiva? Todo hace indicar que ello sería imposible. Sólo con los medios probatorios necesarios, el juzgador podrá sentenciar adecuadamente. Por ello, la ligazón entre prueba y tutela procesal efectiva es ineluctable: la primera constituye un derecho-regla de la segunda; una verdadera garantía de su ejercicio.



14. Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la presunción, de inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la fórmula siguiente: “la persona se considera inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.

Éste es el enunciado utilizado en el artículo 2°, inciso 24, acápite e, de la Constitución, que reproduce lo estipulado por el artículo XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito en los artículos 11°, inciso 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 14°, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8°, inciso 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Aún así, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la ley reconocer, los medios probatorios para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor.



15. Existe un derecho constitucional a probar, aunque no autónomo, que se encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso. Constituye un derecho básico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa. Así, por ejemplo, el artículo 188º del Código Procesal Civil establece que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado.

Reconocido el derecho a la prueba desde el punto de vista constitucional, este Tribunal considera pertinente señalar que no todos los supuestos de su contenido merecen protección a través de un proceso constitucional de la libertad (amparo o hábeas corpus). Tal como lo establece el artículo 200° de la Constitución, estos tipos de procesos han sido establecidos para proteger derechos de rango constitucional. Los derechos que tengan su sustento en normas de rango legal o inferior no podrán ser acogidos mediante estos procesos; el artículo 5°, inciso 1, del Código Procesal Constitucional señala, contrario sensu, que solamente serán amparables en sede constitucional aquellas pretensiones que estén referidas en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, tal como se expresara en la sentencia del Expediente N.° 1417-2005-AA/TC.

Por ello, y a efectos de resolver el presente caso, corresponde ir fijando cuáles son los supuestos del derecho a la prueba que merecen ser tutelados a través de un proceso constitucional a la libertad.



16. Para lograr este cometido, se debe partir del derecho que engloba a la prueba. Es el derecho a la tutela procesal efectiva, uno que también debe ser determinado correctamente en el terreno constitucional. La vulneración del contenido constitucionalmente protegido de la tutela procesal efectiva no puede ser identificada con cualquier irregularidad procesal, si es que ella implica una infracción de las garantías cardinales y primordiales con las que debe contar todo justiciable. Por ello, atañe a este Colegiado restringir la protección de la tutela procesal efectiva a determinados supuestos, excluyéndose aquéllos que no están relacionados directamente con el ámbito constitucional del derecho.

Una muestra de este trabajo interpretativo se encuentra en lo desarrollado con relación al derecho a la defensa. Este Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que el mismo tiene aspectos que no inciden en el contenido constitucionalmente protegido de la tutela procesal efectiva y que, por lo tanto, no pueden ser susceptibles de protección en estos procesos. En la sentencia del Expediente N.º 3914-2004-HC/TC, se expresa lo siguiente:



(...) si bien se demuestra una cierta limitación del derecho de defensa de la persona, no es la sede del hábeas corpus la pertinente para criticar tal acto. Tal limitación no es una restricción que afecta bienes constitucionales.



Por ende, en el derecho-regla a la prueba, este Colegiado está en la capacidad de delimitar y circunscribir cuál es su ámbito de protección en sede constitucional. Veamos cómo se puede ir estableciendo éste.



§2. La supuesta vulneración del derecho a la prueba



17. Un componente básico para el control jurisdiccional solicitado es determinar el acto que constituye la vulneración del derecho fundamental. En el caso concreto, los recurrentes advierten una doble violación: una falta de respuesta respecto a su admisión y una inadecuada calificación como “prueba inútil”.

Cabe recordar que las transgresiones alegadas tienen su origen en un mismo hecho. Se trata de la postulación realizada por los actores de un medio probatorio. Éste se refiere a la declaración de testigos, y en virtud del cual consideran que se pudo haber evidenciado la existencia de informes jurídicos previos a la emisión del vídeo materia del control penal, que opinaban por la legalidad de su propalación.



18. En primer lugar, se encuentra la falta de respuesta. No obstante haberse ofrecido el medio probatorio de la declaración de testigos, que según los querellados era parte importante para su defensa, los juzgadores ni los admitieron ni los rechazaron. Esto sucedió tanto en primera como en segunda instancia. En las dos sentencias emitidas no se hace mención alguna a la declaración ofrecida.

Según los demandantes del proceso de hábeas corpus, estas resoluciones constituyeron el mejor ejemplo de vulneración de un derecho fundamental:



(...) ni el Trigésimo Noveno Juzgado Penal, ni la Sexta Sala Penal Superior, ni la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, han argumentado que no se admitieron y actuaron los medios de investigación o prueba que ofrecimos por el vencimiento del plazo probatorio (...)[12].



Es decir, pese a la obligación exigible a cualquier juzgador de resolver un pedido realizado por un justiciable, no se dio respuesta en el plazo correspondiente.

Para contradecir esta evidencia de vulneración, el representante del Poder Judicial explica la razón de esta falta de contestación. Si bien concluye en que todo magistrado está en la facultad de admitir los medios probatorios que considere pertinentes para valorarlos en la sentencia, y de esta manera sustentar su razonamiento jurídico, su principal razón consiste en que:



(...) no se expidió una resolución que admitiera o denegara directamente este medio probatorio y no ocurrió por un hecho muy simple, nos encontrábamos en aquella oportunidad en un proceso especial, en una sumaria investigación señala el Código (...). Si bien es cierto en aquel proceso no se respetaron estrictamente los plazos, se trató de expedir una sentencia en un tiempo corto y razonable, así efectivamente se hizo en cinco meses, once días (...)[13].



Además, refiere que, al tratarse de un proceso de naturaleza especial, con plazos expeditivos, los plazos prescritos son cortos, por lo que sólo correspondía hacer una valoración de la prueba ofrecida al momento de sentenciar en la Corte Suprema.

En pocas palabras, no se respondió a lo solicitado por los demandantes aduciéndose que el proceso no podía demorar mucho tiempo, tomando en cuenta para ello la celeridad exigida en el proceso penal sumario.



19. En segundo lugar, luego de no haber sido ni admitida ni rechazada la prueba ofrecida, en la Corte Suprema se señaló claramente la inconveniencia de un medio probatorio como es la declaración de los testigos del caso concreto.

Así, en la máxima instancia judicial se consideró que la prueba presentada por los querellados en el proceso penal era, casi, una prueba inútil:



Ante la presencia de tal calidad de elementos probatorios, se declara improcedente la denuncia sobre del derecho a probar la falta de antijuricidad de los hechos. Ante tal dimensión de evidencias, la existencia o no de una consulta jurídica favorable que dicen los denunciados haber obtenido previamente a la propalación del vídeo, en nada hará cambiar el sentido de la presente resolución al estar acreditada la manera provocada, vejatoria e innecesaria con la que se ha actuado (malicia calificada)[14].



Sin embargo, los recurrentes alegan que los medios probatorios presentados no pueden ser considerados como una prueba inútil, precisando que el rechazo de la prueba invocando su inutilidad, asumiendo que la defensa de los procesados es equivocada, supone adelantar en la etapa probatoria el juicio que debe efectuarse en la fase de sentencia[15]. Frente a este argumento, el ad quem constitucional considera que la actuación del juzgador penal se ajustó a una correcta valoración probatoria, máxime si los medios probatorios ofrecidos no eran necesarios para determinar su responsabilidad penal[16].

De lo expresado, queda claro que se tiene que determinar si un juez como el del proceso penal está en la capacidad de considerar una prueba como inútil, y si ello termina vulnerando, o no, el derecho a la prueba por parte de los demandantes.



20. Tanto porque los juzgadores no admiten una prueba postulada, como porque la califican como inútil, los recurrentes han considerado que la vulneración alegada se centra en que, a su entender, se les impidió invocar una circunstancia de la pena privilegiada, la del error de prohibición vencible, figura prevista en dos normas del Código Penal: los artículos 14°, último párrafo, y 21°[17]. Este Colegiado debe insistir en que no es objeto de la presente sentencia señalar si, en efecto, el error de prohibición se encontraba debidamente acreditado en autos, sino tan sólo determinar si la omisión de consentir el recibo de determinadas testimoniales constituye una vulneración del derecho a la prueba.

Ahora bien, lo que buscaron atacar los propios actores con esta postulación probatoria, según ellos mismos afirman, era el establecimiento de su inculpabilidad. Este principio, si bien no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución (de forma tácita se presenta en el artículo 2°, inciso 24, acápite e), se trata de uno implícito que limita la potestad punitiva del Estado.



La esencia de la culpabilidad no reside (...), sino en la posibilidad de haber actuado de otra manera en el caso concreto (...). El principio de culpabilidad determina las siguientes consecuencias: (...) Se debe reconocer el error sobre los hechos y, al menos, sobre la antijuricidad (....)[18].



Asimismo, este Tribunal concuerda con la doctrina cuando se señala que:



(...) Conforme a la naturaleza de la culpabilidad -y de la inculpabilidad- la evitabilidad de la falta de comprensión de la criminalidad de la conducta debe valorarse siempre en relación al sujeto en concreto y a sus posibilidades[19].



Independientemente de la postulada conexión entre error de prohibición y culpabilidad (por no ser materia de un proceso constitucional), este Tribunal buscará contrastar si los dos actos aducidos por el recurrente para sustentar la violación de la prueba en el proceso penal vulneran el derecho constitucional a la defensa alegada por los recurrentes.



§3. Elementos de análisis respecto a la prueba ofrecida



21. Una de las manifestaciones del derecho a probar se encuentra en la presentación de testigos, figura que es totalmente aplicable al caso concreto.

Tal como claramente lo ha expresado el artículo 14°, inciso 3, acápite e, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (posteriormente reproducido en el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), la persona acusada tendrá derecho, en plena igualdad, durante todo el proceso:



A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo.

Sin embargo, como todo derecho, éste tampoco es ilimitado o irrestricto, sino que debe estar sujeto a las propias líneas divisorias que en la normatividad se desarrollan. Pero, ¿qué se ha dicho respecto a la postulación probatoria en el proceso penal sumario, como es el caso de autos?

Para llegar a una respuesta adecuada, es necesario conciliar lo que el ordenamiento jurídico estima necesario para proteger el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la prueba y los hechos existentes en el caso sometido a control constitucional. Para cumplir este objetivo, surgen diversas aristas que pasamos a explicar a continuación.



3.a. Eficacia de la prueba



22. Su importancia radica en la capacidad de toda parte o tercero legitimado en un proceso para producir la prueba necesaria que pueda formar la convicción del juzgador sobre la existencia o la inexistencia de los hechos que son o serán objeto de probanza. Así, en su contenido se incluye la posibilidad de su ofrecimiento, su admisión, su actuación, su producción, su conservación y su valoración.

El Tribunal Constitucional español (la N.° 33/1992), en una sentencia atinente concretamente a la denegación de medios probatorios, ha señalado que:



(...) es indiscutible la existencia de una relación entre denegación indebida de pruebas e indefensión, pero no existe indefensión de relevancia constitucional cuando aun existiendo alguna irregularidad procesal, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, bien porque no exista relación entre los hechos que se querían probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.



Tal como se puede observar, para que la que prueba ofrecida por un inculpado tenga un grado de eficacia tal que pueda ser admitida en un proceso, debe presentar elementos de juicio irrebatibles a la luz de la responsabilidad penal atribuida.



23. Como premisa básica, la presentación de testimoniales por parte de los querellados resulta ser una prueba inútil. Ella en sí misma no permite establecer la existencia o inexistencia del hecho que se pretende probar o verificar con su ofrecimiento o actuación, que es, finalmente, la capacidad de reacción normativa y la internalización de la norma por parte del sujeto.

Justamente, se ha señalado que la prueba del error de prohibición versa:



(...) sobre si el sujeto es responsable de la ausencia de motivación conforme a derecho (...). A esa conclusión difícilmente puede llegarse a partir de una prueba directa distinta de las propias manifestaciones del acusado, de modo que si el propio sujeto invoca error, sólo una manifiesta contradicción a partir de máximas de experiencia puede hacer decaer su propia declaración al respecto (...)[20].



En el presente caso, como se ha podido establecer, la parte demandante pretendió acreditar que incurrió en error de prohibición con la postulación de un medio probatorio que parece no cumplir con el nivel de validez exigido. En realidad, la actuación de las testimoniales no hubiera llegado a asegurar la existencia del error de prohibición. Lo único que se hubiera llegado a expresar es el hecho de que el asesor legal externo de Frecuencia Latina y también el asesor legal interno emitieron un informe favorable, pero no que hubo un error subjetivo de apreciación al momento de cometer el delito.



24. En este sentido, es ilógico que se planteen como medio probatorio, la declaración de testigos, si bastaba con presentar un informe escrito sobre el tema requerido. Para probar realmente la existencia de un estudio jurídico previo sobre la materia (sobre si la prostitución clandestina estaba o no tutelada por el derecho a la vida privada), no era preciso mostrar declaraciones, sino, por el contrario, mostrar documentos.

Durante la audiencia pública realizada en la sede de este Tribunal, se formuló a los recurrentes una pregunta al respecto; ¿por qué era necesaria la declaración de dos personas: el asesor legal y el representante del canal, si bastaba con haber presentado el informe externo? La respuesta reflejaba su indecisión sobre este aspecto:

Por lo siguiente, primero no había un informe escrito, no existía un informe escrito, por eso es que se ofrece la prueba testimonial y lo que se iba a testimoniar en ese momento es que antes de la difusión de ese video, se consulta a estos profesionales y olvidaba un tercer testimonio que es incluso el administrador del canal de ese entonces. Entonces, esta es la prueba que se ofrece al momento de la declaración de instructiva que tranquilamente se pudo haber admitido su actuación y de repente en la valoración no creerle, pero, el problema señor vocal es que no se admite la prueba, no se señala la razón de su no admisión, ni siquiera se notifica y, en la Corte Suprema se dice, no sea admitida porque no tenía la razón, eso me parece que lesiona frontalmente el derecho a probar[21].



No es creíble la versión planteada por el abogado de los demandantes respecto a que tanto el abogado externo como el interno presentaron informes, pero solamente verbales. En un proceso judicial no es consistente una argumentación como la vertida. Asumir esta posición coadyuva a considerar adecuada la respuesta de la judicatura respecto a la postulación probatoria denegada.



25. Un último punto al respecto. El delito por el que fueron sentenciados los recurrentes en la querella por delito contra la intimidad, está prescrito claramente en el artículo 154° del Código Penal:



El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa.



En tal configuración, el delito no sólo se restringe a la responsabilidad por captar imágenes, sino que avanza hasta la difusión de las mismas. Fue en cuanto a la difusión que los recurrentes solicitaron los informes respectivos, pero también fluye de autos que respecto a captar imágenes no hubo informe alguno que supuestamente lo autorice. Es decir, así se hubiese comprobado la existencia de un informe, ello no hubiera podido exculpar o disminuir la responsabilidad de los querellados respecto al momento en que se preparó y se filmó el acto sexual de la querellante.



3.b. Momento de postulación de la prueba



26. Para que los medios probatorios sean admitidos deben ser presentados en su oportunidad. Ante ello, este Tribunal considera necesario efectuar un análisis de la presunta vulneración del derecho a la prueba respecto de los presupuestos necesarios para que el medio probatorio ofrecido sea admitido.

El derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del derecho de prueba, no implica la obligación del órgano jurisdiccional de admitir todos los medios probatorios que hubieran sido ofrecidos.



En principio, las pruebas ofrecidas por las partes se pueden denegar cuando importen pedidos de medios probatorios que no sean pertinentes, conducentes, legítimos o útiles, así como manifiestamente excesivos[22].



En tal sentido, es imperioso que se realice un análisis de cuál es el rol que cumple el medio probatorio, ya que así se podrá determinar, entre otras cosas, si el momento en que fue postulado era el que correspondía según las normas procesales sobre la materia.



Así, entre otros, el medio probatorio debe contar con:



· Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso.

· Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho.

· Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Sólo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes.

· Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida.

· Preclusión o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria.

A partir básicamente de esta última exigencia, corresponde analizar qué sucede en el caso nacional con relación a los plazos en las solicitudes probatorias.



27. Según el proceso establecido en el Código de Procedimientos Penales para el procesamiento de delitos que son objeto de persecución privada (artículos 302° y siguientes), en caso de no haber conciliación en la audiencia de comparendo, el juez examinará al querellante, al querellado y a los testigos de ambas partes, en la forma que el propio Código indica.

Asimismo, es de observarse que, conforme al artículo 303° del Código de Procedimientos Penales, la documentación existente, así como los testigos y peritos que hubiere, serán examinados en la misma audiencia conjuntamente con las partes:



El juez instructor citará al querellado mediante cédula, expresando en ella el delito que se le imputa, el nombre de los testigos ofrecidos, el de los peritos nombrados, si los hubiere, y el día y hora en que deben comparecer juntos, querellante, querellado, testigos y peritos. Estos últimos, con su respectivo dictamen. En la misma cédula se expresará que el querellado tiene derecho para llevar hasta tres testigos que rectifiquen los hechos imputados, o demuestren la parcialidad de los testigos ofrecidos por el querellante, y si hay prueba pericial, un perito que discuta los dictámenes de los peritos judiciales o los presentados por el querellante. A esta cédula se acompañará una copia de la querella.



Como es de verse, la oportunidad para ofrecer testimoniales o cualquier otro medio probatorio en un procedimiento de querella es antes de la audiencia, ya que es en ella cuando tendrá lugar su actuación. Pero, ¿cuándo se presentó el medio probatorio en el proceso penal seguido contra los querellados?



28. Se ha alegado que la postulación se produjo cuando las instructivas fueron realizadas. De lo que se puede observar de ellas es que, básicamente, lo que los recurrentes señalan son datos necesarios para ejercer su derecho a la defensa. Nada más. En su declaración, los dos coinculpados coincidieron en señalar que:



(...) luego de consultar con los asesores internos legales del canal encabezados por el doctor Leopoldo Valdez, quien a su vez realizó una inter consulta con el asesor legal externo del canal, el doctor Rolando Souza, luego de recibida la asesoría legal necesaria para evitar que violemos algún tipo de ley, decidimos emitir el informe[23].



Lo que se puede colegir de esta manifestación judicial no es que se esté ofreciendo medio probatorio alguno, sino tan sólo que se está relatando un hecho particularmente necesario para su defensa. No se puede concluir, de ninguna manera, en que a través de esta declaración los recurrentes –querellados, en su momento–, postularon un medio probatorio.

Situación distinta se advierte cuando se presentó un escrito ante el juzgador penal en el que sí, con claridad, se ofrece un medio probatorio:



Como acto probatorio de parte destinado a demostrar la verdad de los hechos que forman mi defensa material, aporto los siguientes medios probatorios: 1.- Medios probatorios: a) La declaración testimonial de don Emilio Leopoldo Valdez Castañeda (...) b) La declaración testimonial de don Mendel Percy Winter Zuzunaga (...). 2.- Significado probatorio del acto de defensa.- El objeto de los testimonios ofrecidos tiene por finalidad acreditar que dado el interés público de la investigación periodística que motivó la difusión del informe se decidió emitirlo al aire previa consulta con el apoderado especial del canal y abogados externos de la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A.[24].



De esta forma se consolida la idea de que existe un medio probatorio ofrecido por los demandantes que debió ser observado por el juzgador penal recién a partir del 12 de mayo de 2003.

Entonces, pese a que, según la normatividad procesal penal, en el proceso penal de autos el plazo para postular medios probatorios (la comparecencia de testigos es uno de ellos) era antes de la audiencia realizada el día 28 de enero de 2003, recién se realizó el pedido casi cinco meses después. Del propio escrito de demanda fluye que los accionantes realizaron el ofrecimiento probatorio –cuya inadmisión y consiguiente imposibilidad de actuación se cuestiona– fuera del plazo establecido por ley, perdiendo así toda oportunidad para ofrecer dicho medio probatorio, ya que las testimoniales, de haber sido ofrecidas, debieron haber sido actuadas en la misma audiencia en la que el juez examinó a los querellados.



29. En conclusión, debe enfatizarse que, si bien ha de procurarse la rapidez y la prontitud para llegar a una resolución en todo proceso judicial, inclusive penal, y más aún en uno sumario, ello no puede desvirtuar la protección de la persona como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1° de la Constitución). Todo acto de celeridad debe tener como propósito esencial el respeto del derecho a la tutela procesal efectiva. Tal sentido fluye de lo dispuesto por el artículo 125° del Código de Procedimientos Penales, el mismo que determina que si el inculpado invoca hechos o pruebas en su defensa, estos deben ser verificados por el juzgador en el plazo más breve.

El hecho que aducen los recurrentes no puede ser apreciado como una vulneración del derecho a la tutela procesal efectiva en el ámbito relacionado con el derecho a probar. No puede haber violación de este derecho básicamente por dos motivos. En primer lugar, porque el medio probatorio fue postulado fuera de los plazos legales para hacerlo, por lo que era incorrecto que el juzgador lo aceptase. En segundo lugar porque, finalmente, el propio Poder Judicial, a través de la Corte Suprema, subsanó la deficiencia formal en que habían incurrido los juzgadores de primera y segunda instancia al no pronunciarse al respecto, considerando acertadamente que tal prueba era irrelevante.

Por ello, es oportuno subrayar que lo pedido por los recurrentes no se inserta en el contenido esencial del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la prueba, motivo por el que este extremo de la demanda se inserta en lo prescrito por el Código Procesal Constitucional en el artículo 5°, inciso 1, y debe ser declarado improcedente.




C. El Argumento de Defensa respecto al Ámbito de Protección del Bien Jurídico Intimidad



30. Además de aducir la violación del derecho a la prueba, los recurrentes refieren que, en el proceso penal seguido en su contra, se ha afectado su derecho a la defensa, precisando los siguientes motivos:



Desde la fase de instrucción del proceso penal hemos alegado como argumento de defensa técnica la atipicidad del hecho por el que se nos atribuye ser autores de delito contra la intimidad, porque los actos de prostitución clandestina, por ser ilícitos, no se encuentran dentro del ámbito de protección del bien jurídico intimidad. Este argumento de defensa técnica no ha sido tratado o considerado en las sentencias dictadas en las 3 instancias de la causa penal (...)[25].



En la sentencia de primera instancia del proceso penal, el juzgador reseñó claramente cuál era la estrategia de defensa utilizada por la defensa de los recurrentes: que la prostitución clandestina, por constituir un ilícito administrativo, no se encuentra dentro de la esfera de la vida privada; y que la conducta realizada se encuentra justificada en la medida que los querellados actuaron en el ejercicio regular de la libertad de información[26]. Pese a tal reconocimiento, los ahora recurrentes alegan que la vulneración de la defensa técnica se produjo cuando se les impidió vindicar su acción, obstaculizando la comprobación de la existencia de la mencionada prostitución clandestina[27].

En consecuencia, lo que corresponde determinar en este punto de la sentencia es si los argumentos de defensa esgrimidos por los querellados del proceso penal debieron ser analizados obligatoriamente por el juzgador al momento de resolver, o si por el contrario, tenía éste la posibilidad de desconocerlos cuando redactó su sentencia.



§1. La defensa técnica como derecho



31. La defensa de una persona es un elemento también clave de la configuración de la tutela procesal efectiva, puesto que un proceso no puede considerarse como respetuoso de la persona si no se le permite la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategia y elementos de respaldo jurídico necesarios. Así, la defensa también es un derecho-regla de la tutela procesal efectiva.

Sobre su reconocimiento normativo, debemos remitirnos a la Constitución cuando reconoce en su artículo 139°, inciso 14, la existencia de



El principio

CORTE SUPREMA DICTA PRECEDENTE VINCULANTE SOBRE DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO

Tercer Pleno Casatorio de las Salas Civiles Permanente y Transitoria, establece reglas que deberán observar los jueces de todas las instancias para la resolución de casos similares.

Las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia dictaron el fallo del Tercer Pleno Casatorio, sobre divorcio por la causal de separación de hecho, y establecieron diversas reglas que deberán observar los Jueces de todas las instancias para la resolución de casos similares.

La sentencia declara infundado un recurso de casación interpuesto en el marco de un proceso seguido por el ciudadano René Huaquipaco Hanco contra Catalina Ortiz Velazco.

Entre las reglas establecidas en el fallo y que deben tener presente los magistrados al momento de resolver figuran: Ejercer las facultades tuitivas (de protección) que le asisten en materia de familia y, por tanto, flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar.

Asimismo, pronunciarse sobre la existencia de la condición de cónyuge más perjudicado de una de las partes siempre que se haya formulado –y probado– la pretensión o la alegación respectiva en las oportunidades específicamente establecidas.

Además, verificar y establecer las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en sí; integrar la resolución impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cónyuge más perjudicado, siempre que la fundamentación respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada; entre otros.

Precedente vinculante

Este fallo constituye precedente vinculante y , por tanto, es de observancia obligatoria para los jueces en procesos pendientes de resolver y cuando resuelvan casos similares, y en procesos de naturaleza homóloga (proceso de divorcio por la causal de separación de hecho y proceso de separación de cuerpos por la causal de separación de hecho según lo dispuesto por los artículos 333 inciso 12, 345-A y 349 del Código Civil).

Respecto de este tema en particular, se ha advertido que de forma continua y reiterada los Juzgados y Salas Especializadas vienen resolviendo los procesos de divorcio por la causal de separación de hecho, específicamente el referido a la indemnización prevista en el artículo 345-A del Código Civil, con criterios distintos y hasta contradictorios.

El caso materia de este Pleno Casatorio trata de un proceso de divorcio por la causal de separación de hecho seguido por René Huaquipaco Anco contra Catalina Ortiz Velazco, en el que el tema materia de casación trata esencialmente sobre la indemnización fijada a favor del cónyuge perjudicado, calidad que las instancias judiciales respectivas han reconocido a la cónyuge demandada otorgándole una indemnización por la suma de S/.10,000.00.

Partiendo del análisis de este caso concreto, las Salas Civiles Permanente y Transitoria a través de este fallo, han dispuesto establecer pautas para una interpretación vinculante, además de un criterio uniformizador para las decisiones que en el futuro adopten los órganos jurisdiccionales sobre el mismo tema.

Lima, 13 de mayo de 2011
DIRECCIÓN DE IMAGEN Y PRENSA DEL PODER JUDICIAL
http://historico.pj.gob.pe/imagen/noticias/noticias.asp?codigo=18841&opcion=detalle

PJ dicta precedente vinculante

Dan nuevas reglas para el divorcio por causal de separación de hecho

Jueces de todas las instancias están obligados a observar estos criterios

MARIA áVALOS CISNEROS mavalos@editoraperu.com.pe

Nuevas reglas que deberán ser atendidas por los jueces de todas las instancias del país para resolver los casos sobre divorcio por causal de separación de hecho adoptaron los magistrados de las salas civiles permanente y transitoria de la Corte Suprema de Justicia, a través de la sentencia vinculante del Tercer Pleno Casatorio Civil.
Así, dichos criterios facultan a los magistrados a ejercer las facultades tuitivas que le asisten en materia de familia y, por tanto, flexibilizar algunos principios y normas procesales, en atención a la naturaleza de los conflictos a solucionar.
Pronunciarse también sobre la existencia de la condición de cónyuge más perjudicado de una de las partes siempre que se haya formulado –y probado– la pretensión o la alegación respectiva en las oportunidades específicamente establecidas.
Se agrega también la obligación de verificar y establecer las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en sí, e integrar la resolución impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cónyuge más perjudicado, siempre que la fundamentación respectiva aparezca de alguna forma en el fallo apelado, entre otros.
Los magistrados, de esa forma, cumplieron no solo con establecer pautas para una interpretación vinculante, sino también uniformar las decisiones que en el futuro adopten los órganos jurisdiccionales respecto a los procesos de divorcio por la causal de separación de hecho y proceso de separación de cuerpos por la causal de separación de hechos, según lo dispuesto por los artículos 333 inciso 12, 345-A y 349 del Código Civil.
Ello, al haberse advertido que de forma continua y reiterada los juzgados y salas especializadas venían resolviendo estos procesos, especialmente el referido a la indemnización, con criterios distintos y hasta contradictorios.

Cónyuge afectado
1 Para una decisión de oficio o a instancia de parte sobre la indemnización, debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en sí.

2 El juez apreciará, en el caso concreto, si se ha establecido algunas de las siguientes circunstancias: grado de afectación emocional o psicológica; tenencia o custodia de hecho de los hijos menores de edad y la dedicación al hogar.

3 Incluso, si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos ante el incumplimiento del cónyuge obligado; si ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial en relación con el otro cónyuge y la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes.

¿Cómo indemnizarán los daños?
Respecto a la indemnización por daños o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, los precedentes vinculantes señalan lo siguiente:

• A pedido de parte, podrá formularse tal pretensión en los actos postulatorios, ya sea en la demanda como pretensión accesoria o en la reconvención, según sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado. También procederá después de los actos postulatorios.

• De oficio, el juez de primera instancia se pronunciará sobre estos puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresado, de alguna forma, hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separación de hecho o del divorcio en sí. Aquellos hechos pueden ser alegados o expresados incluso después de los actos postularios. De estas hipótesis, el juez concederá a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse y de ofrecer la prueba pertinente. De haberse realizado la audiencia de prueba, los medios probatorios a ofrecerse serán de actuación inmediata.

• En todo caso, el juez se pronunciará sobre la existencia de la condición de cónyuge más perjudicado de una de las partes según se haya formulado –y probado– la pretensión o la alegación respectiva, o sobre la inexistencia de aquella condición, si no existiera elementos de convicción necesarios para ello.

Precedentes
En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, de acuerdo con la Constitución Política.

En los procesos sobre divorcio –y de separación de cuerpos– por la causal de separación de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho así como la de sus hijos, de acuerdo con el artículo 345-A del Código Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio, señalará una indemnización por daños, el que incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que pudiera corresponderle.
El daño moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño de la persona.
El juez superior integrará la resolución impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cónyuge más perjudicado, siempre que la fundamentación respectiva aparezca, de alguna forma, en la parte considerativa de la sentencia apelada.
La indemnización o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza de una obligación legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio económico e indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar.

Fecha:17/05/2011

http://www.elperuano.pe/Edicion/noticia.aspx?key=Dk+YKtVL6K0=

III PLENO CASATORIO



Autor: Nelson Ramírez Jiménez

El pasado miércoles 15 de diciembre se celebró el tercer pleno casatorio que registra la historia judicial peruana. Fue, además, el primero que se llevó a cabo bajo la nueva regulación introducida por la Ley N° 29634, publicada el 28-05-2009, norma que estableció los siguientes cambios en el desarrollo del mismo: (i) Debe ser convocado por la Sala Suprema Civil; (ii) Sólo participan los jueces supremos civiles; y, (iii) Su objeto es constituir o variar un precedente judicial.



EL PLENO

Se llevó a cabo después de más de dos años de celebrado el anterior (setiembre de 2008), demora que debe ameritar una explicación institucional, pues, a ese ritmo, muchos temas seguirán siendo resueltos de manera discrepante por las dos salas civiles en actividad. Según la convocatoria publicada el 3 de diciembre en El Peruano, el objeto del mismo era superar las contradicciones existentes en la solución de los casos de divorcio por la causal de separación de hecho, específicamente, en lo referido “a la naturaleza jurídica del tema indemnizatorio” previsto en el artículo 345-A del Código Civil (CC) y, además, “determinar si procede fijar la indemnización de oficio o sólo a petición de parte.”

La audiencia se llevó a cabo en la Sala de Juramentos de la Corte Suprema. La causa que fue objeto de la vista fue la 4664-2010, proveniente de Puno, y el tema materia del recurso fue la indemnización fijada a favor del cónyuge perjudicado. Es importante subrayar que la audiencia se llevó a cabo con una nueva metodología

NUEVA METODOLOGÍA

1. Intervinieron los señores jueces supremos titulares Almenara Bryson, quien la presidió, Ticona Postigo y De Valdivia Cano; y, los señores jueces supremos provisionales Caroajulca Bustamante, León Ramírez, Vinatea Medina, Álvarez López, Palomino García, Miranda Molina y Aranda Rodríguez, quienes son magistrados civiles integrantes de Salas Supremas Civiles, tal como lo exige la modificación introducida en la ley antes reseñada. Valga la ocasión para llamar la atención sobre este aspecto de la organización judicial, pues, el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), al nombrar a los juec es supremos titulares, no precisa la especialidad que les corresponde, lo que nos parece una omisión incompatible con la garantía de juez natural que proclama la Constitución. Esta falta de reconocimiento causa, entre otras situaciones, que al inicio de cada año judicial los jueces supremos aparezcan integrando colegiados jurisdiccionales cuya competencia puede ser ajena a la especialidad que cultivan. Esto explicaría que reconocidos jueces especializados en Civil no hayan participado en este pleno, como es el caso de los señores Vásquez Cortez y Távara Córdova, quienes actualmente integran la Sala Constitucional Permanente. 2. Informó el abogado de la parte demandante, quien, lamentablemente, no aportó nada importante al debate. Esta experiencia comprueba que los abogados, a veces, no asumimos con profesionalismo los encargos. Una audiencia de esa magnitud debió ser preparada con ahínco por la defensa. Defender una causa justa supone entrega. Para colmo de males, el doctor Almenara, presidente del pleno, debió intervenir para solicitarle que adecuara su intervención oral a los fines de la Casación. 3. Al margen de ello, dos hechos han marcado esta audiencia de manera muy especial, al extremo que justifica calificarla han llevado a cabo hasta la fecha. El primero de ellos fue que el pleno convocó a dos “Amicus Curiae”, especialistas en la materia controvertida, para que expusieran sus tesis académicas y aportaran luces a la discusión. Excelente iniciativa que rindió extraordinarios frutos, pues, los doctores Alex Plácido y Leysser León sustentaron sus respectivos puntos de vista con brillo y enjundia académica, aportando elementos de juicio cuyo detalle más adelante puntualizo. Lo segundo es que el presidente invitó a los asistentes para que al final de la audiencia intervinieran aportando ideas, invitación que si bien no tuvo una respuesta amplia entre el público, dejó sentada una praxis que debiera ser conservada.

4. En este orden de ideas, Alex Plácido fue el primero en intervenir. Una ajustada síntesis de su tesis se basa en los siguientes aspectos:

(i) Que la discrepancia en la materia alcanzaba al propio Tribunal Constitucional (TC), pues habían dos posiciones contrarias. En los procesos de amparo Nº 4800-2009 y Nº 5342-2009, mientras una Sala había sostenido que otorgar una indemnización que no ha sido demandada viola la congruencia procesal, la otra Sala resolvió de manera distinta. Era necesario que la Corte Suprema defina esta discrepancia;

(ii) Que el Art. 4 de la Constitución y el Art. 345 del CC, regulaban la protección de la familia monoparental de origen matrimonial, pero que había que tener en cuenta que dicha protección debe ser extendida también a los hijos;

(iii) Que ese mandato constitucional se impone a todos los sujetos del proceso y en todas las etapas procesales, por lo que la indemnización debe ser necesariamente considerada como un punto controvertido; (iv) La aplicación del principio de protección de la familia determina la no

vulneración del principio de congruencia

procesal y la correcta aplicación de la función

tutelar por el órgano jurisdiccional ni apreciar si únicamente existe un expreso pedido de las partes.

(v) Que la indemnización dependía del sistema de divorcio regulado por las leyes de la materia. Si estamos en un sistema de “divorcio sanción” la indemnización debe basarse en la culpa del cónyuge causante;

si, por el contrario, el sistema es el de “divorcio remedio”, no se reconoce el pago de indemnización, pues, la culpa no es un elemento para sustentar la causal. Agregó que en el caso de los sistemas mixtos, cabe fijar indemnización si se funda en una causal subjetiva o, si basada en una causal objetiva (como la separación de hecho durante dos años), se aducen, además, consideraciones subjetivas;

(vi) Considera que el sistema peruano es mixto, pues basta apreciar los alcances de los Arts. 333 inc. 12 del CC, la tercera disposición complementaria y transitoria de la Ley N° 27495, más los Arts. 292 y 351

(vii) La indemnización responde a la naturaleza mixta del sistema legal de divorcio. Esta configuración legal determina que no se trate de un supuesto de responsabilidad civil, en la medida que no se determina por factores de atribución subjetivos (dolo o culpa) u objetivos (peligro o riesgo).

(viii) La indemnización es una consecuencia legal de la estimación de la demanda de divorcio por causal de separación de hecho, que responde a la caracterización impuesta por el Derecho de familia por la que se comprenden aspectos subjetivos y objetivos para su determinación.

(ix) Para fijar la indemnización debe identificarse al cónyuge más perjudicado, quien es el que no ha dado motivo para el divorcio y sufre el menoscabo, pero debe establecerse la relación de causalidad. El pero en uno u otro caso, debe ser cierto, producido con ocasión de la separación de hecho y subsistir al tiempo de la demanda. No debe comprender conductas relacionadas a la pérdida del vínculo afectivo.

(x) El daño puede ser patrimonial como personal. Este último está referido a las afectaciones causadas por los hechos que motivaron la separación conyugal y no por ella misma, pues ni ésta ni el divorcio en sí mismos pueden ser considerados como causantes de daños.

(xi) La configuración legal ha limitado el daño personal al daño moral. En la configuración legal no se identifica “daño personal” con “daño a la persona”.

(xii) La configuración legal determina que el daño al proyecto de vida matrimonial no tenga autonomía en sí mismo, por lo que no es compensable; en todo caso, se le debe considerar comprendido en la noción amplia de daño moral en la equidad, el principio de enriquecimiento indebido y la solidaridad conyugal. Para determinar su cuantía deberá valorarse la personalidad de la víctima y la intensidad de la afectación.

(xiv) Absolviendo las preguntas del juez supremo Ticona Postigo, agregó que el Art. 345-A hace referencia a una indemnización económica y el Art. 351 al daño moral, pero que no se debe hacer uso de la tesis de indemnización por la frustración del proyecto de vida como argumento para conceder una indemnización.



5. Por su parte, Leysser León presentó la siguiente tesis:

(i) Que el sistema peruano debiera iniciar una diferenciación clara y precisa entre “indemnización” y “resarcimiento”, pues son conceptos con diferentes alcances. En el primero no es necesario imputar responsabilidad civil ni hablar de culpable o de imputable, mientras que el segundo civil propiamente dicho, sea por un incumplimiento o por un ilícito aquiliano. Tiene por fuente exclusiva a la ley y se estima valorizando los daños ocasionados y/o fijando el valor con criterio de equidad. En sede nacional se pueden identificar los

siguientes casos de “indemnización” establecidos por ley: el valor justipreciado en las expropiaciones; la indemnización “tarifada” por despido en el campo laboral; indemnización a cargo del incapaz de discernimiento previsto en el Art. 1977 del CC.; ruptura de esponsales prevista en el Art. 240 del CC.; y, la del Art. 345-A a favor del cónyuge perjudicado en el caso de la separación de hecho.

(ii) Hecho el distingo, sostuvo que el Art. 345-A del CC no regula un supuesto de responsabilidad civil porque: (a) Separarse no es fuente de responsabilidad civil en el Perú;

(b) No existe un criterio de imputación señalado por la ley para este supuesto, un caso de responsabilidad civil objetiva;

(c) No existen referencias a los daños materiales que resulten de la separación; y,

(d) El juez tiene la alternativa de adjudicar un bien de la sociedad conyugal en lugar de la indemnización, lo cual no tiene sustento en materia de responsabilidad civil.

(iii) Que el estudio de la jurisprudencia nacional demuestra que en esta materia existen graves errores, a saber:

(a) Se sostiene que el Art. 345-A contempla un supuesto de responsabilidad civil;

(b) Que dicho artículo es aplicable todas las veces en que se aprecie una violación de los deberes conyugales;

(c) Que es un caso de responsabilidad objetiva y que por ello no se necesita comprobar la culpabilidad; y,

(d) Autoriza a conceder resarcimientos, entre ellos, el del “proyecto de vida matrimonial”.



(iv) Esos graves errores deben ser subsanados a partir de las siguientes comprobaciones:

(a) No hay responsabilidad civil en el Perú por separarse ni por divorciarse;

(b) La verdadera responsabilidad civil radica en la violación de derechos constitucionales al interior del matrimonio (daños endofamiliares);

(c) La antijuridicidad no es presupuesto ni elemento de la responsabilidad civil en el Perú, a diferencia de

Alemania e Italia, donde los códigos civiles la contemplan expresamente;

(d) La denominada responsabilidad objetiva está referida a los casos de riesgo o de exposición al peligro regulada en el Art. 1970 CC, que no guardan ninguna relación con la vida matrimonial; y,

(e) Los proyectos de vida existen, pero son irrelevantes jurídicamente. El proyecto de vida matrimonial no es

resarcible, pues, por ejemplo, no puede ser cuantificado para efectos de la suscripción de un contrato de seguro y, además, propicia interpretaciones discriminatorias en su cuantificación. En definitiva, el “daño al proyecto de vida” es sólo un argumento para inflar los resarcimientos.

(v) En su concepto, la indemnización prevista en la ley debe ser concedida bajo las siguientes bases:



(a) El fundamento de la indemnización al cónyuge perjudicado debe ser la solidaridad familiar, no un hecho de responsabilidad civil;

(b) El juez debe atender exclusivamente a un elemento objetivo, las diferencias patrimoniales entre los ex cónyuges como resultado de la separación y divorcio, lo que viene a constituir el perjuicio;

(c) Establecido el desbalance, se “indemniza” al menos favorecido, sobre la base de la equidad; y,

(d) El daño moral no necesita ser probado.



6. Con esta intervención se dio por cerrada la audiencia pública. Muy importante fue la coincidencia en descartar el argumento de la “frustración del proyecto de vida” como base de la indemnización. Quedó claro, además, que el tratamiento de la indemnización en la forma que venía siendo atendida por la jurisprudencia debía ser urgentemente revisada, pues, no se trata de un caso de responsabilidad civil. La Corte Suprema tiene la palabra final y no dudamos en sostener que su decisión será un punto de quiebre en la materia.



7. Por lo demás, quedó demostrada la importancia de cultivar la especialidad como base del sistema judicial, lo que explica que los plenos sean vistos ahora con intervención solo de los jueces supremos de la especialidad civil. Un pleno jurisdiccional con la metodología prevista en la ley derogada, con intervención de jueces supremos penales, por ejemplo, no habría permitido apreciar con amplitud el análisis hecho por los “Amicus curiae” intervinientes, ni mucho menos, impulsar la participación de los asistentes. Finalmente, debemos felicitar a los jueces supremos por el desarrollo de tan importante acto procesal. Es de desear que la causa sea votada con prontitud y, a continuación, se fije fecha para los casos pendientes. Quienes asistimos a esta audiencia pública la recordaremos como uno de los actos jurisdiccionales más apasionantes que nos tocó atestiguar, especialmente, por la presencia solemne y atenta de los jueces supremos. Bien decía Sócrates: “Cuatro condiciones le corresponden a un juez: escuchar cortésmente, contestar sabiamente, considerar todo sobriamente y decidir imparcialmente”.



Fuente: Suplemento Jurídica Diario El Peruano

Copropiedad. Aspectos generales

¿En qué se diferencia la copropiedad del patrimonio autónomo?


El patrimonio autónomo se presenta cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica. En la copropiedad, cada condómino conserva los derechos de disposición y administración sobre el bien en proporción a su cuota; en cambio, el patrimonio autónomo es un ente abstracto no sujeto a división, razón por la cual no son aplicables a este las reglas de la copropiedad.


La sociedad conyugal constituye un patrimonio autónomo, por tanto corresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio social (EXP. Nº 928-98. 02/09/1998).


¿Las azoteas de la propiedad horizontal se encuentran en copropiedad?


Son requisitos de la propiedad horizontal la existencia en una edificación, de dos o más secciones de uso exclusivo, de dos o más propietarios de secciones, y bienes de uso común y servicios comunes, cada bien objeto de propiedad separada lleva inherente a él un derecho de copropiedad sobre los demás elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute. Las azoteas son consideradas como bienes de dominio común, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezca cláusulas en contrario tal como lo dispone el inciso h) del artículo 39 del citado Decreto Ley Nº 22112, y siendo que en el presente caso conforme a la escritura aclaratoria y los planos, la azotea está constituida por el tanque de agua, pozos de luz y ventilación, ingreso y áreas libres, y dividida en tres sectores, se desprende que existen zonas de dominio exclusivo y zonas de dominio común, por lo que resulta necesario asignar a las primeras un porcentaje de participación en las zonas comunes según lo señalado en el artículo 2 del Decreto Ley Nº 22112, porcentaje que debiera adecuarse en todo caso al referente de área construida aludido por el precitado artículo (RES. Nº 033-97-ORLC/TR. 30/01/1997).


¿Puede aplicarse las normas de la copropiedad al régimen patrimonial de la persona jurídica?


No resulta pertinente la aplicación de los artículos 971 inciso 1 y 986 del Código Civil, relativos a la disposición y partición de los bienes en copropiedad, cuando los autos se circunscriben a determinar la disposición de bienes que son de propiedad de una persona jurídica, la cual se rige por sus estatutos y las leyes pertinentes (CAS. Nº 1424-99-Puno. 03/10/2001).


¿El fondo común de una asociación puede ser entendido como copropiedad?


El Artículo 125 del Código Civil establece que mientras está vigente la asociación no se puede pedir la división y partición del fondo común. No podrá asumirse la existencia de copropiedad y por ende de acciones y derechos correspondientes a los asociados sobre el fondo común (RES. Nº 311-2001-ORLC-TR. 23/07/2001).


¿Puede indemnizarse por exclusión en la copropiedad si el bien común es usado parcialmente?


No puede ampararse la indemnización si el bien común sujeto a copropiedad viene siendo usado parcialmente por el demandado y por alguno de los codemandantes. Constituye presupuesto para la indemnización por el uso del bien por parte del condómino, la exclusividad (EXP. Nº 946-97. 03/11/1999).


La falta de emplazamiento a todos los copropietarios que constituyen litisconsorcio necesario ¿infringe el debido proceso?


Habiendo el emplazado en la contestación de la demanda comunicado que el bien materia de desalojo resultaba ser una copropiedad con los herederos de su extinta esposa doña Livia Mirano Yépez, y haber acompañado la resolución de sucesión intestada correspondiente, es obvio que el juzgador en aplicación de la norma procesal precitada, concordante con el artículo 95 del mismo Código debió emplazar a todos los conformantes de la indicada sucesión en virtud a que, la resolución a recaer en el presente proceso les afectaría a todos por igual, por lo que al no haber obrado del modo indicado, se ha infringido la norma procesal en comento (CAS. Nº 1722-01-Cuzco. El Peruano, 02/02/2002).


¿Cómo son asumidos por los copropietarios los gastos de conservación, tributos, cargas y gravámenes?


No puede aprobarse la liquidación sin efectuarse el descuento por los conceptos de gastos de conservación, pago de tributos, cargas y gravámenes, ya que el pago de los impuestos no puede ser eludido, puesto que ese gasto debe ser asumido a prorrata entre todos los copropietarios (EXP. Nº 2902-2001. 18/07/2001).


¿Cómo se realiza el pago de mejoras en el caso de copropiedad?


Para requerir el pago de las mejoras resulta irrelevante discutir la posesión, pues lo que importa es determinar el estado de copropiedad, la realización de las mejoras necesarias y útiles y el pago de las mismas, no siendo de aplicación el artículo 917 del Código Civil, sino las disposiciones sobre pago de mejoras de los copropietarios (CAS. Nº 1054-00-Lima. 18/07/2000).


¿Puede solicitarse administración judicial en el caso de copropiedad?


El nombramiento de un administrador judicial de bienes resulta procedente en los casos de copropiedad de los mismos. Es nula la sentencia que precisa y enumera los bienes sobre los que recaería la administración cuando existe desacuerdo en la relación de los mismos. Se debe iniciar previamente un proceso de inventario judicial para determinar la real existencia de los bienes (EXP. Nº 21829-2000. 23/01/2001).


¿Se necesita la intervención de todos los copropietarios para la declaratoria de fábrica?


Resulta indispensable la intervención en el formulario registral de la totalidad de copropietarios y de ambos cónyuges, en la declaratoria de fábrica de un bien sujeto a copropiedad, a tenor de lo establecido en los artículos 971 inciso 1 y 315 del Código Civil, en razón a que mediante dicha declaración se formaliza un acto jurídico que importa disposición y no administración, por cuanto a través de la construcción de una edificación se está modificando sustancialmente la composición del inmueble, acto que implica un egreso anormal del patrimonio (RES. Nº 174-2001-ORLC-TR. 20/04/2001).


¿El beneficio de reducción de la base imponible del impuesto predial es aplicable también a los copropietarios?


Que la propiedad que grava el Impuesto Predial, debe ser entendida como aquel derecho o poder jurídico que recae sobre determinado predio o inmueble, bien se trate sobre su totalidad o sobre parte de él, siendo este último caso el de la copropiedad, en el que el bien le pertenece por cuotas ideales a cada copropietario, (...) no se hace distingo alguno entre el pensionista propietario exclusivo y el pensionista copropietario de un inmueble, indicando, únicamente, entre otros requisitos, que el pensionista sea propietario de un solo inmueble a nombre propio; (...) en este orden de ideas “la propiedad de un solo inmueble a nombre propio”, cabe ser ejercida en forma exclusiva, sea sobre la totalidad del inmueble o sobre una cuota ideal de este, en caso de la existencia de copropietarios; (...) bajo esa premisa, se concluye que el beneficio no solo es aplicable a los pensionistas que sean propietarios exclusivos de la totalidad de un inmueble sino también a los pensionistas copropietarios (EXP. Nº 1076-99. RTF 345-3-99. 26/08/99).


¿El arrendamiento del bien común por parte de uno de los copropietarios puede ser ratificado por los otros?


Las decisiones sobre el bien común se adoptan por unanimidad cuando se trata de disponer, gravar o arrendar el bien. Sin embargo, el contrato de arrendamiento de un bien indiviso celebrado por uno solo de los copropietarios es válido cuando los demás lo ratifican expresa o tácitamente (EXP. Nº 2231-92. 10/09/1993).






II. Mecanismos de tutela de la copropiedad

¿Todos los copropietarios tienen interés y legitimidad para obrar para ejercer la acción reivindicatoria?


Existiendo un bien indiviso se deben considerar las disposiciones relativas a la copropiedad.


Cualquier copropietario puede reinvindicar el bien, teniendo legitimidad e interés para obrar (EXP. Nº 273-7-97. 24/06/1997).


¿Cualquier copropietario puede reivindicar el bien en copropiedad?


Cualquier copropietario puede reivindicar el bien común, debiendo tenerse en cuenta que dicho bien se encuentra ocupado por los demandados que carecen de título al haberse declarado la nulidad de la escritura pública de venta de las acciones y derechos del inmueble que poseen (CAS. Nº 602-98-Cajamarca. 17/09/1998).


¿El copropietario puede interponer demanda de desalojo?


Al haber quedado establecida la calidad de heredera de la demandante y la interposición de la demanda, además por derecho propio, ello es suficiente razón para establecer que resulta de aplicación al caso, el artículo 979 del Código Civil que permite al copropietario promover, entre otras, la demanda de desalojo (CAS. Nº 1178-98-Ica. 25/09/1998).


Para que el copropietario pueda demandar desalojo por precario ¿debe independizarse previamente el bien?


No se exige al copropietario que se haya producido la independización del bien a fin de que pueda demandar el desalojo por ocupación precaria, más si la independización requiere previamente de la división y partición del bien que quieran efectuar los copropietarios, lo que va a depender únicamente de la voluntad de estos y que no constituye impedimento para que se inicie cualquier tipo de acción relacionada con el bien (CAS. Nº 2174-2001-Loreto. El Peruano, 02/02/2002).


¿Procede el interdicto de retener contra un copropietario si la posesión se ejerce en forma conjunta?


(...) tratándose de interdicto de retener, este se interpone cuando el poseedor es perturbado en su posesión, por actos ejecutados por el demandado o por encargo de él, con indicación de la fecha en que se practicaron. ... los actos perturbatorios deben ser comprobados de manera objetiva, siendo para este caso la inspección judicial.


(...) no prospera la acción, cuando la posesión se viene ejerciendo en forma conjunta, como es el caso de los copropietarios (CAS. Nº 1698-97-Ica. 24/05/1999).






III. Copropiedad. Actos de disposición

¿La compraventa de un bien en copropiedad sin la intervención de un copropietario adolece de nulidad?


Es nula la compraventa efectuada por uno de los copropietarios excluyendo maliciosamente al otro copropietario del bien materia de litis, habiendo este demostrado fehacientemente su condición de tal (CAS. Nº 3017-2000-Lima. 30/05/2001).


¿Cuándo se configura la nulidad de compraventa de bien indiviso?


El copropietario tiene derecho a disponer y gravar su cuota ideal así como sus frutos; lo cual no ocurre en este caso, pues se trata de un copropietario que practica sobre parte del bien un acto que importa el ejercicio de propiedad exclusiva; y por ende, tal acto será válido solo desde el momento en que el que lo practicó se adjudique dicha parte del bien; siendo nulo por ello el contrato privado de compraventa, ya que los codemandados tenían pleno conocimiento que el bien sub materia es indiviso y forma parte de un terreno de mayor extensión (RES. Nº 3695-97. 20/07/1998).


Si se enajena el bien en copropiedad ¿Qué opciones tiene el adquirente si no intervinieron todos los copropietarios?


Si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto solo será válido desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a dicho copropietario.


Tratándose de bienes parcialmente ajenos, corresponde al comprador la opción, entre solicitar la rescisión del contrato, o la reducción del precio. El acto de adquisición efectuado por el comprador no se invalida por el solo hecho que el transfiriente del bien haya sido propietario de una parte de este, en razón que aquél puede hacerlo valer, por lo menos, en la parte que le correspondía al vendedor.


No tiene la condición de precario si el contrato de compraventa constituye un título válido para poseer el predio de litis, máxime si no se encuentra probado que tal contrato haya sido dejado sin efecto o declarado su invalidez judicialmente (EXP. Nº 832-98. 23/07/1998).


¿Desde qué momento son válidos los actos de propiedad exclusiva realizados por el copropietario?


Si el cónyuge vendió parte del inmueble que mantenía en condominio con su hija por lo que resultan de aplicación los artículos 977 y 978 del Código Civil, sobre todo este último, que establece que si un copropietario practica sobre todo o parte del bien acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto solo será válido desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a quien practicó el acto (CAS. Nº 130-T-97-La Libertad. 06/11/1997).


¿La validez de los actos de propiedad exclusiva están sujetos a una condición legal?


El artículo 978 del Código Civil no sanciona con nulidad el acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva que un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, debido a que la norma mencionada precisa que ese acto solo será válido desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a quien practicó el acto, lo que significa que el acto está sujeto a una condición para su validez, lo cual no es permitido cuando un acto jurídico es nulo (EXP. Nº 1155-99. 01/10/1999).


¿Para hipotecar un bien en copropiedad se necesita la intervención de todos los copropietarios?


Para gravar con una hipoteca la totalidad de las acciones y derechos de un inmueble, debe de contarse con la intervención de todos los copropietarios. Si estos son sociedades conyugales, se requerirá la intervención de los integrantes de cada sociedad conyugal (CAS. Nº 1053-2000-Lima. El Peruano 02/01/2001).


¿Para gravar y disponer del bien común se necesita la unanimidad de los copropietarios?


Para disponer, gravar, arrendar, dar en comodato o introducir modificaciones en el bien sujeto a copropiedad, se requiere que la decisión se adopte por unanimidad de todos los copropietarios; sin embargo, cada uno de ellos puede disponer o gravar libremente su cuota ideal (EXP. Nº 1579-92-Amazonas. 10/08/1993).


¿Para transferir la propiedad común es necesario que celebren el contrato todos los copropietarios con derecho inscrito?


De conformidad con el inciso 1) del artículo 971 del Código Civil la transferencia de dominio de inmuebles solo puede ser otorgada por todos los copropietarios con derecho inscrito (RES. Nº 183-98-ORLC/TR. 06/05/1998).






IV. Cuotas sociales

¿Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales?


Se presume la igualdad de las cuotas correspondientes a cada copropietario si no se acredita una participación diferente, en aplicación de la presunción juris tantum prevista en el artículo 970 del Código Civil (CAS. Nº 426-95-La Libertad. 06/11/1996).


¿Cómo se determina las cuotas de los copropietarios?


Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario.


Si no existe evidencia que se haya asignado algún porcentaje de propiedad a cada uno de los dos copropietarios, debe presumirse que cada copropietario es propietario del cincuenta por ciento de derechos y acciones del referido predio (EXP. Nº 27-99. 05/10/1999).


¿El copropietario puede disponer de su cuota ideal?


La venta por el copropietario de su cuota ideal no supone la venta del inmueble y es física y jurídicamente posible, por lo que no cabe aplicar las normas sobre disposición del bien común (unanimidad) y nulidad del acto jurídico. En tal sentido, no se configura la inaplicación como causal para interponer el recurso de casación (CAS. Nº 264-94. 31/07/1996).


¿Cómo se determina el porcentaje de derechos y acciones que corresponden a cada copropietario?


Para consignar los porcentajes de acciones y derechos que corresponden a cada propietario de un inmueble sujeto al régimen de copropiedad, resulta necesaria la extensión de la escritura pública con la intervención de todos los copropietarios en la cual se precisen dichos porcentajes, o en su defecto el procedimiento judicial correspondiente. Mientras tanto, de acuerdo al artículo 970 del Código Civil, las cuotas de los copropietarios se presumen iguales (RES. Nº 023-99-ORLC/TR. 03/02/1999).






V. División y partición de los bienes en copropiedad

¿Quién puede solicitar la partición del bien en copropiedad?


La partición es el modo especial y típico de liquidación y extinción de la copropiedad y puede ser invocado por cualquiera de los copropietarios o de sus acreedores, pues, siempre se quiere facilitar la consolidación de la propiedad.


Si la sociedad conyugal es demandante, el cónyuge codemandante ejerce la representación de su sociedad, al amparo del artículo 65 del CPC, pudiendo solicitar la división y partición del inmueble en su condición de copropietarios del mismo (EXP. Nº 19888-98. 30/09/1999).


¿Qué debe acreditarse para amparar la demanda de división y partición?


Al haberse acreditado la copropiedad del inmueble en cuotas ideales y debido al requerimiento de los copropietarios, su pretensión sobre división y partición debe ser amparada (EXP. Nº 2497-99. 01/12/1999).


¿En el proceso de división y partición puede cuestionarse la validez del contrato que constituye la copropiedad?


En un proceso de división y partición no se puede cuestionar la validez del testimonio de escritura pública de compraventa en el cual el apelante aparece como casado, testimonio del cual derivan los derechos de copropiedad del inmueble sublitis, debiendo el apelante hacer valer su derecho en vía de acción en un proceso autónomo (EXP. Nº 4290-98. 05/11/1999).


¿La división y partición del bien común debe realizarse por pública subasta?


Cuando se trata de una copropiedad cuya partición física no ha sido posible –por acuerdo de partes– antes del proceso ni durante el desarrollo del mismo, las partes deben expresar en audiencia especial si están o no de acuerdo con la adjudicación en común o en la venta contractual, como lo determina el artículo 988 del Código Civil. Solo en la posibilidad de descartar de modo formal y expreso estas alternativas procederá la venta en pública subasta. En esta audiencia especial el juez debe invocar la conciliación proponiendo fórmulas que su prudente arbitrio le aconseje (EXP. Nº 251-2002. 02/05/2002).


Si el bien es dividido materialmente ¿se necesita de la intervención de todos los copropietarios para disponer de la porción de cada uno?


Al no haberse determinado la porción material que corresponde a cada copropietario permitiendo la formación de derechos autónomos de propiedad sobre cada parte del bien, habiéndose limitado únicamente a la asignación de áreas, se puede colegir que la inscripción del acuerdo contenido en título no pone fin al estado de indivisión del predio, manteniéndose la copropiedad del mismo mientras no se culmine con la división y partición conforme a los artículos 983 y siguientes del Código Civil; por lo que, en tanto no se efectúe la citada partición, los actos de disposición sobre porciones materiales del predio indiviso deberán contar con la intervención de todos los copropietarios, conforme al artículo 971 inciso 1) del mismo Código (RES. Nº 417-98-ORLC-TR. 29/10/1998).






VI. Copropiedad y sociedad conyugal

¿Los bienes conyugales pueden constituir copropiedad?


Los bienes de la sociedad conyugal no constituyen copropiedad de los referidos cónyuges, sino un patrimonio autónomo, por lo que las reglas aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con las correspondientes a la copropiedad, razón por la que ningún cónyuge es titular de acciones y derechos. La propiedad no es actual ni virtual y solo se concretiza fenecida la sociedad conyugal (EXP. Nº 3845-98. 12/05/1999).


¿Las normas de copropiedad son aplicables al régimen de bienes sociales?


Las normas sobre copropiedad no son aplicables a los bienes sociales, puesto que los cónyuges no son copropietarios de alícuotas ni tienen derechos hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales. Por tanto, el acto de disposición de los derechos sobre los bienes sociales no es una compraventa de bien ajeno (CAS. Nº 3169-2001-Cono Norte-Lima. 29/01/2002).


¿En qué se diferencian los bienes sociales de los bienes en copropiedad?


Los bienes gananciales o sociales son aquellos que adquieren los cónyuges a título común, lucrativo u oneroso, durante la vigencia del matrimonio, y tienen fin cuando este fenece; distinguiéndose de la copropiedad, en tanto esta se define como el dominio de un bien tenido en común por varios sujetos, quienes son titulares de cuotas ideales en igual proporción respecto de este. Los bienes sociales constituyen un patrimonio autónomo e indiviso, lo que implica la imposibilidad de ejecutar un bien de la sociedad de gananciales con el que uno de los cónyuges garantizó una obligación determinada, antes de que tal sociedad de bienes tenga fin (CAS. Nº 158-00-San Martín. 09/05/2000).


Si se determina que las partes no son cónyuges pero aportaron en la adquisición del bien ¿se produce la copropiedad?


Si es incorrecta la mención que se hace en la escritura pública y ficha registral, sobre la identidad de la esposa del demandado, merece su invalidación.


Al margen de no tener la demandada la calidad de cónyuge del emplazado, su condición de copropietaria del inmueble no puede cuestionarse, al subyacer del acto jurídico una comunidad de esfuerzo y patrimonio en el acto de adquisición, que tiene como efecto un derecho que la Ley considera inviolable y que no puede afectarse por una indebida mención en una escritura pública (EXP. Nº 3010-98. 12/10/1998).


¿Procede la demanda de división y partición para liquidar la sociedad de gananciales?


La acción de división y partición entablada para liquidar la sociedad de gananciales resulta improcedente porque la ley no concede dicha acción en función de esa situación jurídica. Su liquidación debe efectuarse conforme a las reglas contenidas en el artículo 320 y siguientes del Código Civil (EXP. Nº 1182-90-Junín. 03/04/1991).






VII. Copropiedad y prescripción adquisitiva

¿Los copropietarios pueden adquirir por prescripción adquisitiva el bien común en copropiedad?


Si sobre el inmueble y fábrica objeto de la demanda existe una copropiedad, la demanda no puede ser amparada por imperio del artículo 985 del Código Civil que expresamente niega que un copropietario o sus herederos puedan adquirir por prescripción los bienes comunes (EXP. N° 498-2001. 08/11/2001).


¿Procede la prescripción adquisitiva del bien en copropiedad?


Si bien el art. 950º del Código Civil reconoce y regula el derecho a adquirir la propiedad de un bien por prescripción adquisitiva, tal modalidad de adquisición no procede en el régimen de copropiedad, en cuyo caso, tal como lo dispone el art. 985 del citado Código, ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes comunes (CAS. Nº 398-96. 04/11/1996).


¿Por qué el copropietario no puede adquirir por prescripción el bien común?


Ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes comunes porque quien posee el bien, lo efectúa personalmente pero no en nombre de los otros copropietarios. La coexistencia de un poseedor mediato y un propietario negligente que permite, tolera e ignora el hecho de la posesión por un tercero, son los elementos básicos para la usucapión (EXP. Nº 2086-97. 27/01/1998).


Si solo un copropietario sigue un proceso de prescripción adquisitiva, ¿los demás están afectados por la cosa juzgada de ese proceso?


Si en un proceso de prescripción adquisitiva en donde el actor había admitido en una declaración jurada, reconocida en la diligencia preparatoria, que el bien inmueble era de propiedad de una pluralidad de sujetos (al actor y todos sus hermanos) señalando, además, que como los documentos se encuentran a su nombre, hace tal declaración a fin de proteger los derechos de los otros copropietarios, comprometiéndose a independizar el bien una vez obtenido el título de propiedad iniciando así a título personal la acción de prescripción adquisitiva del bien logrando que se le declare propietario, entonces deberá quedar establecido que en dicha causa no fue discutido el derecho expectaticio de los otros copropietarios, por lo tanto, dicho proceso no genera cosa juzgada debiendo evaluarse en forma objetiva la manifestación de voluntad del actor del proceso de prescripción adquisitiva plasmada en la citada diligencia preparatoria (CAS. Nº 2904-2002 LIMA. El Peruano 01/08/2005).






VIII. Copropiedad y derecho sucesorio

¿Para la división y partición los herederos deben acreditar su calidad de copropietarios?


Procede la división y partición del inmueble que mantienen en copropiedad los herederos así como de las acciones de la empresa, pues se ha acreditado la referida copropiedad en su calidad de herederos del causante (EXP. Nº 1455-99. 02/09/1999).


¿El heredero puede reivindicar el bien en copropiedad?


Cualquiera de los copropietarios puede reivindicar el bien común y promover todas las acciones pertinentes que le confiere la Ley, siendo ese el caso del demandante, a quien, por la calidad de heredero que ostenta respecto del inmueble sublitis, se le confiere la calidad de copropietario respecto de este y de los demás bienes que forman parte de la masa hereditaria (CAS. Nº 1760-2000 Huaura. 05/10/2000).


¿El albacea tiene facultades para recibir la renta de un bien sujeto a copropiedad?


Las facultades de administración del albacea están referidas únicamente a los bienes que forman la herencia, la cual comprende tanto los bienes como las obligaciones de las que es titular el causante al momento de su fallecimiento. En el caso de que exista copropiedad con respecto a un bien dado en arrendamiento, el albacea no está facultado para recibir el íntegro de la renta abonada por el arrendatario; siendo, de esta manera, inválido el pago que haya recibido (CAS. N° 1888-2000 HUAURA. El Peruano, 30/04/2001).

¿Cómo se transmite la propiedad mueble?


Conforme a lo prescrito en el artículo 947 del Código Civil, la transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente, por lo que, en consecuencia, al estar demostrado que los bienes embargados han seguido en poder de la demandada, el derecho de propiedad de la actora no está probado, en aplicación de la citada norma (CAS. Nº 3202-98-Ica. 02/06/1999).


¿Cómo se transmite la propiedad inmueble?


Conforme al derecho común el artículo novecientos cuarenta y nueve del Código sustantivo dispone que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario; y en aplicación de este dispositivo, el derecho de propiedad del actor se constituyó con anterioridad a la medida cautelar trabada (CAS. Nº 706-2002-Junín. 16/07/2002).


¿Puede establecerse contractualmente que los gastos registrales y notariales de la transferencia serán a cargo del comprador?


La disposición del artículo 1549 del Código Civil, relativo a la obligación del vendedor de perfeccionar la transferencia de propiedad del bien, no constituye norma de orden público, pudiendo pactarse en contrario dada su naturaleza supletoria de la voluntad de las partes. De acuerdo con ello, es válido el pacto por el cual se establece que los gastos notariales y registrales serán de cargo de la compradora (CAS. Nº 896-96. 13/11/1997).


¿Cómo se realiza la transferencia de la propiedad vehicular?


Para que sea pertinente el artículo 947 del Código Civil sobre la transferencia de propiedad de bien mueble, y se tenga por perfeccionada la transferencia conforme a él, es requisito previo la formalización del respectivo contrato de transferencia vehicular y su inscripción en los Registros Públicos para ser constitutivo de derecho (CAS. Nº 2731-2002-Lima. El Peruano, 02/08/2004).


¿Puede enajenarse un bien ajeno?


La ley admite la compraventa sobre un bien ajeno, siempre que el comprador conozca de dicha ajenidad, en cuyo caso serán aplicables las normas que regulan la promesa de la obligación o el hecho de un tercero. Fuera de este supuesto, la venta de un bien ajeno como propio constituye una modalidad de estafa denominada estelionato, tipificada en el inciso 5 del artículo 197 del Código Penal. En este sentido, será nulo aquel contrato de compraventa por el cual se pretenda transferir la propiedad de un bien ajeno como si fuera propio, de conformidad con el inciso 4 del artículo 219 del Código Civil, que establece la nulidad del acto jurídico que tenga un fin ilícito. La acción de nulidad podrá ser impuesta por quien tenga interés, en este caso, el propietario del bien objeto del acto ilícito en cuestión; acción de naturaleza distinta a la de rescisión que el artículo 1539 reserva para el comprador engañado, pudiendo ambas acciones ser ejercidas indistintamente (CAS. Nº 1017-97-Piura. 19/10/1998).


¿El embargo en forma de inscripción impide la venta del bien?


Tratándose de un embargo en forma de inscripción sobre bien inmueble, dicha medida no impediría la enajenación del bien gravado, ya que el nuevo propietario asumiría la carga hasta por el monto del gravamen. Por ello, resulta evidente que la compraventa celebrada por las demandadas resulta conforme a ley, dado que no se perjudica el derecho de la demandante, por cuanto esta mantiene su medida cautelar incólume (CAS. Nº 2289-2001-Lima. El Peruano, 02/12/2002).


Si la transferencia de propiedad se efectúa antes de interponerse el embargo ¿procede la demanda de tercería?


Al existir un derecho real frente a un derecho crediticio, de carácter personal, prevalecerá el primero. Para la oposición de derechos de diferente naturaleza sobre inmuebles se aplican las reglas del derecho común.


Si la transferencia de propiedad fue anterior al embargo en cuestión, deviene en fundada la tercería, pues se ha embargado un bien que ya no era de propiedad de los ejecutados, no siendo necesario, para perfeccionar la transferencia, la inscripción de la misma (EXP. Nº 2583-99. 10/11/1999).


Los bienes de la zona común de la junta de propietarios ¿pueden ser materia de transferencia?


No pueden ser materia de arrendamiento o transferencia las áreas que forman parte de la zona común, sin acuerdo previo de la Junta de Propietarios (CAS. Nº 13-95. 26/12/1995).


En la promesa de compraventa ¿cuál es el plazo para realizar la transferencia?


El contrato preparatorio “Promesa de compraventa” está sujeto a plazo resolutorio, toda vez que, en este tipo de contratación, el plazo es para el mantenimiento de la promesa y no para la exigencia de su cumplimiento. Vencido el término pactado sin que se haya celebrado el contrato de compraventa las partes quedan liberadas de sus promesas. Por lo mismo, aquel que prometió la enajenación del bien no puede argumentar que solo al vencimiento del plazo estipulado podrá exigírsele la venta prometida, como sí sucedería si dicho plazo fuera suspensivo (CAS. Nº 24-T-97. 19/09/1997).


¿Cómo se transfiere la propiedad en el retracto?


El retracto no tiene como objeto el anular la compraventa materia de la acción, sino el de sustituir al comprador por el retrayente. Por lo que, siendo el comprador quien adquiere el bien, será él y no el vendedor quien deba transferir su derecho al titular del retracto (CAS. Nº 31-95-Cusco. 13/10/1995).


¿Qué normas regulan la transmisión de la propiedad por donación?


La trasmisión de propiedad por donación o anticipo de legítima se rige por normas especiales de preferente aplicación y requiere de las formalidades ad solemnitatem que regulan dicha transferencia (CAS. Nº 408-95. 08/08/1996).


¿Se aplican las reglas de la dación en pago a la compraventa?


Si la sentencia de vista, expresa que no todas las reglas de la compraventa son aplicables de manera absoluta al caso de dación en pago, dicha conclusión, no niega la posibilidad de que alguna de las normas del contrato de compraventa sean aplicadas en la dación en pago pactada. Consecuentemente, al haber expresado el colegiado que en el presente caso era aplicable el artículo 1561 del Código Civil, relativo a la resolución del contrato por falta de pago del saldo, no incurre en contradicción con lo expresado anteriormente (CAS. Nº 3698-2001-Lima. 14/11/2002).






II. Perfeccionamiento

¿En qué momento y lugar se perfecciona la compraventa?


El contrato de compraventa queda perfeccionado en el momento y en el lugar en que la aceptación es conocida por el oferente y cuando se exterioriza la voluntad de vender y de pagar el precio.


El derecho de propiedad no puede oponerse con éxito a la de un tercero acreedor a través de una acción de nulidad del acto jurídico de constitución de hipoteca. Para prevalecer un derecho de propiedad sobre el que sirvió para la constitución de la garantía, debe invocarse la tercería excluyente en la forma que manda la ley (EXP. Nº 1626-98. 20/07/1998).


¿Cómo se acredita el perfeccionamiento de la transferencia de un bien mueble?


La desafectación de bien de un tercero, que prevee el artículo 624 del Código Procesal Civil, solo procede cuando se acredita fehacientemente que dicho bien pertenece a persona distinta del demandado.


La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada, se efectúa con la tradición a su acreedor y se acredita el perfeccionamiento del acto traslativo de dominio mediante documento privado, el que produce eficacia jurídica desde la presentación del mismo ante el notario público para que certifique la fecha o legalice las firmas (EXP. Nº 2212-98. 25/06/1998).


¿Cómo se perfecciona la transferencia de un bien mueble registrable?


De acuerdo al precepto contenido en el artículo 1549 del Código Civil, es obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de propiedad del bien vendido, que en el caso de un bien mueble registrable se efectuará mediante la inscripción de la transferencia en el registro correspondiente. Por lo tanto, y no obstante que el bien haya sido entregado al comprador y el precio pagado al vendedor, la obligación de perfeccionamiento seguirá pendiente y su incumplimiento podrá ser invocado por el comprador como causal de resolución del contrato de compraventa (EXP. Nº 5525-99. 28/03/2000).


¿Para otorgar la escritura pública es necesario cancelar el precio?


Cuando el artículo 1549 del Código Civil establece que es obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien materia de la venta, se entiende que la transferencia del dominio se ha realizado plenamente y lo que se persigue es la elevación a escritura pública con fines registrales. Es decir, se trata de un acto jurídico válido que simplemente se pretende formalizar. Por lo que, el documento privado que contenga el contrato de compraventa por el cual se transfiera la propiedad de un bien será suficiente para amparar la demanda de otorgamiento de escritura pública, no siendo necesario que el comprador cancele el precio del bien, pues el vendedor mantiene su potestad de reclamar su pago o plantear la resolución de contrato (EXP. Nº 3054-98. 23/12/1998).


La falta de pago del precio ¿impide que el contrato pueda perfeccionarse?


La falta de pago del precio del bien materia del contrato de compraventa no impide que el comprador solicite que su contraparte formalice el acto jurídico celebrado. Según el artículo 1549 del Código Civil, es obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien (EXP. Nº 99-14464. 23/01/2001).


Si se pacta el levantamiento de cargas y gravámenes ¿esto forma parte de la obligación de perfeccionar la transferencia?


Si en un contrato de compraventa el vendedor se ha obligado a sanear el bien objeto de la transferencia mediante el levantamiento de las cargas y gravámenes que tuviera, la ejecución de dicha obligación deberá ser entendida como parte del cumplimiento de la obligación esencial que tiene el vendedor de perfeccionar la transferencia del bien, de acuerdo a la norma del artículo 1549 del Código Civil. Tomando en cuenta además que la transferencia de la propiedad del bien es una obligación elemental del vendedor, cuyo cumplimiento es por tanto recíproco y simultáneo (salvo pacto en contrario) a la del pago del precio a cargo del comprador, su incumplimiento otorgará a su acreedor el derecho de suspender la ejecución de la prestación a su cargo, en aplicación de la excepción de incumplimiento regulada por el artículo 1426 del acotado código (EXP. Nº 2473-99. 10/12/1999).


Si el bien es entregado pero aún no se formaliza la transferencia ¿puede resolverse el contrato?


De acuerdo al precepto contenido en el artículo 1549 del Código Civil, es obligación esencial del vendedor, perfeccionar la transferencia de propiedad del bien vendido, que en el caso de un bien mueble registrable se efectuará mediante la inscripción de la transferencia en el registro correspondiente. Por lo tanto, y no obstante que el bien haya sido entregado al comprador y el precio pagado al vendedor, la obligación de perfeccionamiento seguirá pendiente y su incumplimiento podrá ser invocado por el comprador como causal de resolución del contrato de compraventa (EXP. Nº 5525-99. 28/03/2000).






III. Aspectos registrales

Para adquirir la propiedad ¿es necesario que se inscriba en los Registros Públicos?


Para adquirir una propiedad no es necesario que el título que la contiene se inscriba en el registro respectivo, por cuanto la inscripción registral en nuestro sistema es declarativa y no es constitutiva de derechos (CAS. Nº 2452- 2002-La Libertad. El Peruano, 03/02/2003).


¿La inscripción es necesaria para perfeccionar la transferencia de la propiedad?


La demandante es propietaria del inmueble con anterioridad a la medida de embargo porque lo adquirió por escritura del 21 de marzo de 1995 y la medida cautelar se inscribió el 23 de octubre del mismo año, ya que la inscripción en los Registros Públicos no es constitutiva de derechos, por lo que no exige dicha inscripción para que la transferencia quede perfeccionada (CAS. Nº 1836-97-Lima. 22/05/1998).


¿Qué naturaleza jurídica tienen la inscripción de la transferencia de la propiedad?


La inscripción del embargo sobre un bien proveniente del incumplimiento de una obligación de dar suma de dinero y la inscripción de la transferencia de la propiedad de dicho bien, constituyen actos dirigidos a otorgar la oponibilidad registral a derechos de carácter personal en el primer caso, y de carácter real en el segundo; entre los cuales no será aplicable la oponibilidad que brinda la prioridad registral, por ser esta una institución jurídica prevista solo para aquellos derechos de igual naturaleza. (CAS. Nº 1784-99-Lima. 26/10/1999).


¿Qué documentos se necesitan para la inscripción de la transferencia de la propiedad?


Se observa el presente por cuanto se adjuntan al mismo copias simples de un proceso de otorgamiento de escritura pública de compraventa, documentos que no dan mérito a inscripción ni calificación; sin embargo, entendiéndose que lo que se desea registrar es la transferencia de propiedad, deberá adjuntar, para su debida calificación, la escritura pública de compraventa (R. Nº 462-2000-ORLC-TR. 21/12/2000).


¿Cuáles son los criterios de preferencia para determinar la propiedad de un bien?


El criterio preferencial que se establece para la concurrencia de acreedores de un mismo bien inmueble, se sustenta en la buena fe del acreedor y en la inscripción primera del título de transferencia de propiedad a su favor, mas no en la inscripción de una demanda de otorgamiento de escritura pública (EXP. Nº 614-95. 10/04/1996).


¿La inscripción de la demanda de otorgamiento de escritura pública puede oponerse a la inscripción de otro contrato de compraventa realizado con posterioridad?


La inscripción de la demanda sobre otorgamiento de escritura pública, relativa al perfeccionamiento de la transferencia de propiedad de un bien, será oponible a la inscripción del contrato de compraventa de dicho bien efectuada con posterioridad, en virtud del principio de prioridad registral, y en tanto que ambos son derechos de naturaleza real (EXP. Nº 3607-98. 16/11/1998).






IV. Regulación en el derecho sucesorio

¿Cómo se transfiere un bien de la masa hereditaria?


Para la transferencia de un bien comprendido en la masa hereditaria, deben expresar su manifestación de voluntad todos los coherederos de la causante, pues dichas personas también tienen derechos de propiedad sobre los bienes inmuebles. Al realizarse la disposición por uno solo de los herederos, la misma adolece de nulidad absoluta (EXP. Nº 4138-2000. 10/07/2001).


Si uno de los herederos transmite la propiedad sin el consentimiento de los otros ¿la transmisión es válida?


Dada la calidad de herederos de la causante, los accionantes también tienen derechos de propiedad sobre los inmuebles, siendo que la disposición que realiza el único heredero adolece de nulidad absoluta, puesto que la manifestación de voluntad de los herederos mencionados, en su calidad de copropietarios de dichos lotes, no se había exteriorizado a efectos de configurar una transferencia válida (EXP. Nº 4138-2000. 10/07/2001).


¿Qué sucede con los bienes transferidos por el heredero aparente?


Los bienes transferidos por el heredero aparente o por uno de los coherederos a favor de terceros, en el caso de que no se pueda reivindicar los bienes hereditarios, no son materia de división y partición; sin embargo, el poseedor de los bienes, dentro de los cuales debe incluirse al sucesor aparente o al coheredero, está obligado a restituir la totalidad o parte del precio al heredero perjudicado (CAS. Nº 793-99-Ancash. 04/10/1999).






V. Pacto de reserva de propiedad

¿Cómo se realiza la transferencia en la compraventa con reserva de propiedad?


En un contrato de compraventa en el que el vendedor se haya reservado la propiedad del bien hasta el momento de la suscripción de la escritura pública, esta condición suspensiva implicará el cumplimiento de un acto relativo al perfeccionamiento de la transferencia, que a su vez es una obligación esencial del vendedor, que junto con la obligación del comprador de pagar el precio definen el objeto de la compraventa. Por lo cual, la reserva de propiedad a la que se hace referencia deberá entenderse en el sentido más adecuado a la naturaleza y objeto del acto, es decir, de conformidad con el precepto del numeral 1583 del Código civil, que establece que en virtud del pacto de reserva de propiedad se suspende la obligación del vendedor de transferir la propiedad del bien hasta que el comprador haya pagado todo o una parte del precio convenido, teniendo como consecuencia que el comprador adquiera automáticamente el derecho a la propiedad del bien una vez pagado el importe del precio concertado (EXP. Nº 1018-2001. 23/07/2001).


¿Cómo se perfecciona la transferencia en la compraventa con reserva de propiedad?


Si como consecuencia de un contrato de compraventa la transferencia de propiedad del bien queda reservada hasta el momento en que se efectúe la cancelación total del precio pactado, la obligación esencial del vendedor de perfeccionar dicha transferencia quedará también supeditada al pago del precio, por lo que, mientras no se cumpla esta obligación no podrá otorgarse la escritura pública que permita el perfeccionamiento de la transferencia (CAS. Nº 3758-02-Lima. El Peruano 30/10/2003).


¿Quién asume el riesgo de la pérdida del bien en una compraventa con reserva de propiedad, si es que aun no se ha cancelado el precio?


En un contrato de compraventa sobre un bien inmueble en el que se haya pactado la reserva de la transferencia de la propiedad de este hasta el momento de la cancelación del monto total del precio, y habiéndose entregado dicho bien al comprador a la celebración del contrato, el riesgo de la pérdida del bien será asumido por el comprador, aunque la misma haya acontecido por causa no imputable a ninguna de las partes, toda vez que desde el momento en que se produce la entrega, el riesgo de la pérdida del bien pasa al comprador, aunque el vendedor conserve aún la propiedad del mismo en virtud de la reserva pactada (CAS. Nº 280-00-Ucayali. 12/05/2000).


¿Qué sucede si se ha pactado reserva de propiedad y aún no se ha cancelado el precio, y el automóvil materia del contrato ocasiona un accidente?


En la compraventa puede pactarse que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de él, aunque el bien haya sido entregado al comprador.


Si no se ha acreditado que el codemandado a la fecha del siniestro habría cancelado el saldo del precio del vehículo materia de compraventa para que operara la transferencia a favor de este, se colige que la empresa codemandada al momento del siniestro conservaba aún la propiedad del vehículo; por lo tanto, el propietario del vehículo instrumento de un accidente, asume solidariamente con el conductor, la responsabilidad civil por los daños personales o materiales que este último hubiere ocasionado a terceros (EXP. Nº 3345-97. 03/04/1998).






VI. Regulación en el derecho de familia

La enajenación de un bien social sin la participación del otro cónyuge ¿qué consecuencias jurídicas tiene?


En caso de que uno de los cónyuges disponga de un bien social sin la participación del otro nos encontraremos ante un caso de nulidad virtual, es decir, ante un acto jurídico que se opone a una norma imperativa. En este caso no se podría equiparar la transferencia a un contrato de bien ajeno, dado que la norma que consagra la disposición de bienes sociales por ambos cónyuges es imperativa (CAS. Nº 2117-2001-Lima. 08/07/2002).


Si se celebra un contrato y adquiere un bien como soltero, pero se modifica dicho contrato como casado ¿el bien es propio?


Si del contrato se observa que el inmueble fue adquirido por la cónyuge cuando esta era soltera; en consecuencia, dicho bien resulta ser un bien propio, no importando que su cónyuge intervenga en la modificación del contrato y en la ratificación de la garantía hipotecaria, puesto que la transmisión del citado bien a favor de la cónyuge ya se había perfeccionado tiempo atrás, incluso antes de la celebración de su matrimonio (EXP. Nº 44-02. 10/04/2002).






VII. Efectos frente al arrendamiento

Si vence el plazo del arrendamiento y el arrendador enajena el bien ¿el arrendatario es precario?


El inquilino de un contrato de duración determinada, cuando ha vencido el plazo y no desocupa el inmueble, no queda constituido en ocupante precario, porque sigue siendo inquilino y, por consiguiente, obligado a pagar la renta, por lo que de igual manera por la enajenación del bien arrendado, el inquilino continúa siendo arrendatario, con la obligación de pagar la renta al nuevo propietario; (...) esto no significa que en estas dos situaciones el propietario no puede solicitar el desalojo, sino que no lo puede hacer por la figura del ocupante precario, porque el arrendatario no puede ser ocupante precario (CAS. Nº 725-95-Lima. 19/06/1997).


Si la arrendadora vende el bien materia de arrendamiento ¿se produce la cesión de posición contractual?


Habiéndose celebrado un contrato de compraventa entre la arrendadora y la adquiriente, ahora demandante, no se produce la cesión de posición contractual prevista en el artículo 1435 del Código Civil, pues se requiere que la otra parte preste su conformidad (EXP. Nº 1859-99. 20/09/1999).


¿Qué sucede si se enajena un bien arrendado y el contrato de arrendamiento no fue inscrito?


En el caso de enajenación del bien arrendado, y si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquiriente procederá a darlo por concluido siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 1703 del Código Civil, sin que este orden de cosas pueda convertir al arrendatario en poseedor precario del inmueble que ocupa; toda vez la precariedad en el uso de bienes inmuebles, no se determina únicamente por la carencia de un título de propiedad de arrendatario, sino que debe entenderse como tal, la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesión que ostenta el ocupante obviamente en armonía con el orden público y las buenas costumbres (CAS. Nº 2540-99-Lima. 18/01/2000).


¿En qué caso el arrendador que enajenó el bien materia de arrendamiento puede demandar el desalojo?


Tratándose de la enajenación por adjudicación de un inmueble arrendado, y siendo que los efectos de la inscripción de dicha adjudicación hubieren sido suspendidos por resolución de autoridad competente; el arrendador primigenio podrá ejercer sus derechos como tal mientras dure dicha suspensión. En tal sentido, podrá demandar el desalojo del bien arrendado, más aún si el contrato de arrendamiento no se encontrare inscrito en los Registros Públicos (CAS. Nº 673-98. 14/10/1998).


¿Cómo puede resolver el contrato el adquirente de un bien que era materia de arrendamiento?


Cuando el arrendamiento no se halla inscrito, para que fenezca el título del arrendatario en el caso de la enajenación del inmueble arrendado es necesario que el adquirente proceda con las formalidades establecidas en el Código Civil para resolver el contrato y luego de ello, procederá el desalojo por ocupación precaria del arrendatario (CAS. Nº 1157-2003-Lima. El Peruano, 30/11/2004

La carga de la prueba en ciertos casos de responsabilidad civil.

(La doctrina de las cargas probatorias dinámicas en la jurisprudencia argentina y española).

por Marcelo J. López Mesa

SUMARIO: 1) La carga de la prueba. 2) Jurisprudencia española. 3) Jurisprudencia argentina. 4) Observaciones.

1) La carga de la prueba.

Desde antiguo se ha venido intentando reglar adecuadamente ese difícil tópico que es la atribución de la obligación de probar . Para el derecho tradicional constituía un principio invariable que las partes tienen la carga de aportar la prueba de sus afirmaciones o, en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo del propio interés. Se pensaba que el actor tenía la carga de probar lo hechos constitutivos del derecho que invocaba, y el demandado los extintivos, imperativos o modificativos que oponía a aquéllos .

Era común antaño escuchar que la carga de la prueba recae sobre quien afirma y no sobre quien niega, dada la dificultad e imposibilidad de acreditar la existencia de un hecho negativo , al punto que se afirmaba, corrientemente, que era un principio pacífico en materia procesal que, al que afirma un hecho no reconocido por el demandado, le corresponde la prueba respectiva .

Este derecho dogmático, excesivamente influído por la consideración del proceso como un combate judicial, no podía tener como correlato sino una férrea imposición del onus probandi en cabeza de quién afirmaba un hecho. No había espacio allí para las nuevas ideas, para las corrientes progresistas que finalmente vendrían a derribar esquemas vetustos, de la mano de las doctrinas de la CSJN del exceso ritual manifiesto y de la verdad jurídica objetiva, amén de las enseñanzas de importantes autores.

Al soplar de nuevos vientos, más modernamente se ha sostenido que la carga de la prueba no es otra cosa que la necesidad de probar para vencer , pudiéndose hablar con asidero del riesgo de la prueba antes que de su carga, pues el precio de no probar es perder el litigio.

Según ya se viera, antiguamente la atribución del onus probandi era rígida y se ponía en cabeza de quién afirmaba un hecho o de quién pretendía cambiar un status jurídico a través de su pretensión, pronto terminó por advertirse que necesariamente esta carga o este esfuerzo probatorio no podía sino contemplarse con un criterio flexible, puesto que no son las partes las únicas interesadas en arribar, por el camino del proceso, a la verdad real, a la verdad verdadera, por así decirlo.

Algunos autores, a manera de teorías superadoras de los principios tradicionales, comenzaron a exponer doctrinas como las del activismo de los jueces o de los deberes de colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional, que en lo esencial significaban anteponer la búsqueda de la verdad real a la vigencia absoluta e incondicionada del principio dispositivo.

En ese marco progresista surge la elaboración doctrinal de las cargas probatorias dinámicas, que si bien no significa un aporte original, viene a difundir entre nosotros ideas que datan de bastante tiempo atrás, constituyendo un mérito indudable de los Profs. Peyrano y Chiappini la divulgación de la idea y su recepción por parte de la jurisprudencia .

Para sintetizar la elaboración en pocas ideas, puede decirse que:

a) Las partes carecen del derecho de permanecer ensimismadas en el proceso, escudándose en una cerrada negativa de las alegaciones de la contraria.

b) La carga de la prueba puede recaer en cabeza del actor o del demandado según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes.

b) La carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producir la prueba.

c) La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandado.

d) La superioridad técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacia quién se halla en mejores condiciones de probar.

He aquí sucintamente expuesta la doctrina. Nuestra opinión sobre la misma habrá de encararse en el último acápite.

2) Jurisprudencia española

En tren de analizar la cuestión del onus probandi en la Madre Patria , es menester retener lo que sigue:

1) El precepto legal fundamental de adjudicación del onus probandi, a diferencia de lo que ocurre entre nosotros, no está contenido en el Código Procesal sino en el Código Civil. El Código Civil español en su artículo 1214 , determina quien debe probar, aunque lo hace respecto de la prueba de las obligaciones. Sin embargo, esa es la regla sustancial en materia de carga de la prueba, ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil (el CPCyC español) en la Sección IV del Libro II del Título II sólo prevé lo relativo a la apertura a prueba, el término probatorio y los medios de prueba (arts. 550 a 666), mas nada dice sobre la carga de la prueba .

2) La postura tradicional, apegándose al texto del art. 1214 CC, ha sostenido que Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos del derecho que reclama, y al demandado la prueba de los hechos modificativos y extintivos que aduzca .

3) Pero así como el criterio anterior es la tesitura corriente o tradicional, también reiteradamente ha dejado sentado la Sala Civil del Tribunal Supremo de España que lo que el art. 1214 CC establece respecto de la carga de la prueba, no es un criterio inflexible y sí, por el contrario, adaptable a las exigencias de cada caso, atendiendo a la naturaleza de los hechos alegados o rechazados por las partes, a la facilidad o dificultad de probar, etc .

En similar sentido ha dicho el Tribunal Supremo que los principios o normas que regulan la carga de la prueba no son absolutos, pues tal carácter sería incompatible con la facultad que asiste al Juzgador en orden al examen y valoración de las pruebas practicadas a instancia de cualquiera de las partes y de la actitud sincera o evasiva que éstas adopten durante el proceso . También que los principios rectores de la carga de la prueba, son siempre supletorios y flexibles .

4) Pero así como el venerable Tribunal con sede en Madrid sostiene una idea conservadora como principio general en materia de exigencia probatoria, lo cual a nivel de principio informador del ordenamiento es correcto, también desde antiguo cuando ha hecho falta a los efectos de lograr una justicia verdadera en la causa respectiva ha ido mucho más allá dio al hacerse eco de posiciones progresistas en su jurisprudencia, sosteniendo que el onus probandi no está sujeto a reglas fijas e invariables, debiéndose tener en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo . Y bueno es reparar que según las propias citas que efectúa el Supremo en sus sentencias modernas, esa línea directriz data al menos de 1935.

5) Lo que entre nosotros se conoce como cargas probatorias dinámicas, no constituye ninguna novedad en la Madre Patria, donde el Pretorio ha considerado desde antiguo que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte .

6) Con diferentes fórmulas el Tribunal Supremo de España ha receptado un criterio de flexibilidad del onus probandi, en virtud de la obligación de colaborar con el órgano judicial en el desentrañamiento de la verdad real que pesa sobre los litigantes. Se ha acudido a ideas como el principio de facilidad, el deber de quien tiene normalmente la posibilidad de probar, etc.

Avanzando un poco en este sentido, diremos que es una dirección jurisprudencial consolidada en España que la prueba debe exigirse de quien la pueda tener normalmente a su disposición .

7) Respecto de la interpretación del art. 1214 Cód. Civil, ha sostenido el Supremo que la doctrina general elaborada respecto de la carga de la prueba y que encuentra expresión en el art. 1214 CC puede sintetizarse señalando que cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor; esta regla puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, pueden ser o resultar de difícil acreditamiento para la otra

8) Por otro camino el Tribunal Constitucional ha arribado a idéntico resultado al considerar que cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso -art. 118 Const. Española- conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad .

9) Finalmente, respecto de las consecuencias de no probar, el Tribunal Superior de la Región de Navarra, sostuvo que el principio procesal de la carga de la prueba no se refiere a quien de las partes litigantes debe probar los hechos necesitados de prueba, sino, en el supuesto de ausencia de ella, cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias de esta falta de prueba, conforme tiene declarado el TS, al manifestar que la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el de señalar las consecuencias de la falta de prueba .

3) Jurisprudencia argentina

En la jurisprudencia argentina referida a la carga de la prueba pueden señalarse algunas líneas directrices consolidadas:

1) Las ideas tradicionales en materia de onus probandi han ido cediendo paso a nuevas posiciones, al punto que «hoy se habla de cargas probatorias dinámicas, vale decir que, descartando los apriorismos propios del sistema tradicional, la carga de la prueba puede recaer en cabeza del actor o del demandado según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes» .

Modernas doctrinas desde hace unos doce o quince años han venido dando cuenta de la necesidad de considerar que la carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producirla -doctrina de las cargas probatorias dinámicas- que consiste en que debe probar los extremos fácticos implicados en la litis quien se halla en mejor situación para hacerlo, con prescindencia del lugar que ocupe en la contienda .

Nuestra jurisprudencia ha sostenido también que:

a) Si, en el caso, medió una locación de obra sin ajuste de precio entre el actor y demandado, iniciando aquél una acción de cobro por diferencias adeudadas por las prestaciones efectuadas, no puede el accionado alegar que el precio es un hecho constitutivo, debiendo probarse -por ende- por el actor reclamante, si al contestar la demanda invocó un hecho impeditivo -precio menor al reclamado por el actor. En consecuencia con ello, él no podía desentenderse de la prueba del precio. Mas, aunque así no fuera, en el moderno derecho procesal se acabaron las reglas absolutas en materia de carga probatoria, por el contrario predomina el principio de las cargas probatorias dinámicas según el cual, se la coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla; no hay conceptos rígidos sino búsqueda de la solución justa .

b) En el derecho procesal moderno se acabaron las reglas absolutas en materia de carga probatoria, por el contrario predomina el principio de las cargas probatorias dinámicas, según el cual, se la coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirlas, no habiendo conceptos rígidos sino búsqueda de la solución justa .

2) Es hoy un principio recibido que «Las partes carecen del derecho de permanecer ensimismadas en el proceso, escudándose en una cerrada negativa de las alegaciones de la contraria. A partir de algunos fallos de la S.C.B.A., de la S.C. de Santa Fé y de algunas contribuciones doctrinales, ha cobrado vigor en nuestro ordenamiento la idea conocida como "doctrina de las cargas probatorias dinámicas", que consiste en que debe probar los extremos fácticos implicados en la litis, quien se halla en mejor situación para hacerlo, con prescindencia del lugar que ocupe en la contienda .

3) En materia de responsabilidad del médico por mala praxis la idea de las cargs dinámicas ha sido empleada con asiduidad: En ese terreno se ha dicho que «el "favor probationis" o la "teoría de las cargas probatorias dinámicas" se inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es harto deficiente y los demandados integran un grupo médico .

Nuestros tribunales han sostenido también que:

a) Si se probó fehacientemente que la historia clínica estaba plagada de deficiencias y de omisiones, este hecho es imputable a todos los médicos que intervinieron directamente en la atención del paciente, al medico jefe de guardia y al médico jefe del departamento (conf. Luna Maldonado, «Problemas legales de la historia clínica en el marco hospitalario" en «Algunas cuestiones relacionadas con la titularidad y uso de las historias clínicas", ed Asociación "Igualatorio médico quirúrgico y de especialidades", Bilbao - España, 1987, p.5 y sigtes. y De Angel Yagüez, «Problemas legales de la historia clínica en el marco hospitalario", id. p.13 y sigtes.). Si el médico jefe de guardia no revisó al paciente y ordenó una transfusión, es responsable de que ésta no se ejecutara o se controlara por médicos. El "favor probationis" o la "teoría de las cargas probatorias dinámicas", ante el cúmulo de hechos inclina más allá de todo elemento presuncional por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es harto deficiente y los accionados integran un grupo médico (conf. C.N.Civ. Sala D, "Fernández Russo c/ Hospital Ramos Mejía", 8/8/89, J.A. del 18/4/90). La presunción de culpa apuntada que es autónoma en relación con la aplicación de la regla del "favor probationes" es individual, para cada partícipe, y no colectiva. Si los médicos accionados no probaron las eximentes de responsabilidad apropiadas: la causa ajena en el primer supuesto, y la no culpa en el segundo caso, todos son responsables del daño ocasionado a consecuencia de la muerte del paciente .

b) La carga probatoria de la existencia de los presupuestos de la responsabilidad, viene dada por el art. 375 del Cód. de Proced. Civil y Comercial, aunque últimamente se ha venido abriendo paso la concepción de las llamadas "cargas probatorias dinámicas", que pone el peso de la prueba también en cabeza de la parte que está en mejores condiciones de aportar elementos de convicción, en virtud de que su situación, en principio, es de superioridad técnica con respecto a la contraparte. Así, en ciertos supuestos extremos, el profesional demandado tendrá la carga exclusiva o concurrente de demostrar que obró diligentemente, o de que la causa del daño no se asienta en su actuación, o que no existe relación de causalidad adecuada entre hecho u omisión calificados de pulposos y el perjuicio .

c) El médico demuestra la no culpa probando como hizo el diagnóstico, el haber empleado conocimientos y técnicas aceptables, haber suministrado o recetado la medicación correcta, haber hecho la operación que correspondía y como correspondía, haber controlado debidamente al paciente, etc.. Como puede verse son todos hechos positivos de fácil prueba para el médico. Lo difícil es que el paciente pruebe la ausencia de estos hechos porque así entonces estaríamos ante la prueba de hechos negativos. Frente a esta realidad cobra cuerpo el concepto de las cargas probatorias dinámicas. Tampoco se trata ahora de hacer recaer todo sobre el profesional. En realidad, el reparto de la carga de la prueba, poniendo la demostración de ciertos hechos a cargo del profesional y la de ciertos otros hechos a cargo del paciente, satisface imperativos de justicia y se inscribe en la búsqueda de la verdad real, como quehacer compartido por las partes de una controversia. Cada uno trata de convencer al Juez sobre la verdad de lo que conoce, aprehendiendo también lo relativo a la facilidad o a la dificultad de las pruebas .

d) En los casos en que se halla en juego la responsabilidad médica, si bien cabe entender involucrada la carga de probar el modo de su desempeño por parte de los profesionales que han intervenido,- por aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas- ello no significa que los damnificados se hallen eximidos de aportar elementos de juicio coadyuvantes, pues, como ya dije, si bien no disponen, generalmente, de pruebas directas, cuentan con diversos medios a su alcance, entre los que se hallan, con importante gravitación, las presunciones que puedan generarse a través de la existencia de indicios susceptibles de producirlas (art. 163 inc. 5 del C.P.C.) .

e) La teoría de las cargas probatorias dinámicas, que hace descansar la actividad acreditante de un hecho en quien se encuentra en mejores condiciones de demostrarlo, resulta de beneficiosa aplicación, especialmente en supuestos en que se debate un accionar culposo del establecimiento asistencial, a cuyo respecto, entonces, por ser quien cuenta con los antecedentes, estudios y prácticas realizadas, debe ser impuesta la carga de justificar que ha desplegado todos los conocimientos técnicos, aptitud y diligencia que el caso requería.

4) También en el ámbito del negocio simulado, se ha hecho un uso intenso de esta herramienta. Se ha decidido que «la atribución del carácter de simulado a un negocio provoca que resulte de aplicación la doctrina de las cargas probatorias dinámicas; ellas generan un desplazamiento de la carga probatoria entre actor y demandado, de modo dinámico, atendiendo a la mejor posibilidad de uno y otro de probar (LL. 1994-E-652 y ss). Esta doctrina exige que quien aparece vinculado a un negocio reputado fraudulento o simulado no puede permanecer impasible o a la defensiva, sino que debe colaborar con el órgano judicial para despejar toda duda, contribuyendo decisivamente a acreditar el carácter real y no simulado de la operación.

5) Lo propio ocurre en el marco de un contrato de trabajo, donde las partes no se hallan en un pie de igualdad y al obrero puede resultarle diabólica la prueba de determinados extremos que al patrón no le significan esfuerzo alguno.

Por ello se ha dicho que «el hecho de que no se haya probado fehacientemente el horario de trabajo, no hay porqué cargarlo exclusivamente en el trabajador. Modernas doctrinas dan cuenta de la necesidad de considerar que la carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producirla. La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en que debe probar los extremos fácticos implicados en la litis, quien se halla en mejor situación para hacerlo, con prescindencia del lugar que éste ocupe en la contienda .

6) Accidentes de automotores: El reconocimiento prestado por el codemandado que conducía el vehículo embistente no perjudica al codemandado indicado como su principal. Sin embargo tal confesión, aun ficta, constituye una presunción, que unida al hecho de que ambos (conductor y alegado principal) hicieron la denuncia de choque, imponía al segundo, por el peso de las llamadas cargas dinámicas de la prueba a desplegar, una activa tarea probatoria para erradicar tales sospechas .

7) En el ámbito previsional se ha considerado que, sin desmedro de las finalidades especificas del derecho previsional y de la seguridad social como materia de naturaleza típicamente alimentaria, hacer recaer siempre en el ente administrativo la carga de la prueba implica un criterio netamente mecanicista, incompatible con la doctrina procesal más moderna y actualizada donde no rigen reglas absolutas en materia probatoria, requiriéndose la colaboración de los interesados por aplicación del principio de las "cargas probatorias dinámicas", colocando la carga de la prueba en cabeza de quien está en mejores condiciones para producirla

8) Con exceso de entusiasmo, según nosotros creemos, se ha dicho también que en el moderno derecho procesal se acabaron las reglas absolutas en la materia, por el contrario, predomina el principio de las "cargas probatorias dinámicas", según la cual se coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, es decir, no hay preceptos rígidos, sino la búsqueda de la solución justa según las circunstancias del caso .

4) Observaciones.

La doctrina de las cargas probatorias dinámicas viene siendo aplicada entre nosotros, de más en más, desde hace varios años; consiste, llanamente explicada, en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandada.

Como dijéramos supra, se ha juzgado que la superioridad técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacia quién se halla en mejores condiciones de probar .

Quién puede dudar que la exigencia de colaboración de las partes con el tribunal, fundamento de la idea de las cargas dinámicas, constituye un principio valioso y una idea de utilidad; pero, como dijéramos en una anterior contribución nuestra , teniendo a la vista el excesivo entusiasmo que suelen despertar últimamente algunas novedades en nuestros foros, mantenemos cierta reserva sobre la utilización práctica de las cargas dinámicas, instituto que algunos juzgan independiente y aplican en forma extensiva a supuestos que nada tienen que ver con su original cometido, generando con ello una peligrosa tendencia.

No debe olvidarse que se requiere obrar con cautela, dado que el litigante toma conocimiento efectivo de lo que se esperaba de él, a mérito de su deber de colaboración con el órgano judicial, recién al momento de la sentencia y no antes, al no realizarse en la casi generalidad de nuestros foros una audiencia preliminar de decantación de la prueba.

En los contados ordenamientos procesales que establecen la audiencia previa, ella resulta una ocasión invalorable para que el juez indique a las partes qué es lo que se espera de ellas en el procedimiento probatorio y cuáles son las consecuencias de no colaborar con el juzgador en el esclarecimiento de la plataforma fáctica del litigio que se le llevó a resolución.

En los restantes ordenamientos, que como el nuestro no preveen la audiencia preliminar el Juez debe obrar con particular prudencia, dado que esta creación pretoriana desplaza el principio general sentado por el art. 377 CPCyC, no pudiéndose sorprender al litigante.

Propiciamos por ello el uso estricto de la idea, acotado a aquellos casos donde su empleo tenga por finalidad la de impedir una injusticia flagrante o remediar una decisiva imposibilidad o grave dificultad probatoria, constituyendo arquetípicamente supuestos tales los casos de mala praxis médica y la acción de simulación.

Bueno es recordar que se trata de una herramienta excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva. En los casos normales, donde no exista preeminencia de una parte, o se trate de una cuestión rutinaria, debe estarse a las máximas corrientes en materia de carga de la prueba, so pena de desnaturalizar el instituto y violar la normativa.

Lo visto hasta aquí permite dejar sentado, que ideas como las de las cargas probatorias dinámicas no son originarias de estas tierras y reconocen fáciles correspondientes extranjeros. Por ello nos pareció de algún interés reflejar en una breve sistematización los precedentes del Tribunal Supremo de España sobre la carga de la prueba, que creemos acercan algún elemento al debate.

Prof. Dr. Marcelo López Mesa

Prof. Titular de Derecho Civil II