14 de setiembre, 2012.- De acuerdo con el artículo 15 de la Ley de Consulta Previa (Ley Nº 29785), si es que el Estado y los pueblos indígenas no lograran ponerse de acuerdo en el marco del proceso de consulta previa, será el Estado el que tome la decisión final. Sin embargo, esta regla admite excepciones.En efecto, en determinados casos, no solo el Estado deberá de consultar con los pueblos indígenas, sino que además tendrá la obligación de obtener el consentimiento de estos. Uno de estos casos es cuando se manipule sustancias peligrosas en los territorios de estos pueblos indígenas (1).

Sí, la tiene y se encuentra en la sétima disposición complementaria, transitoria y final letra “b” del Reglamento de la Ley de Consulta Previa aprobado por Decreto Supremo Nº 001-2012-MC, que dice literalmente:

“No se podrá almacenar ni realizar la disposición final de materiales peligrosos en tierras de los pueblos indígenas, ni emitir medidas administrativas que autoricen dichas actividades, sin el consentimiento de los titulares de las mismas, debiendo asegurarse que de forma previa a tal decisión reciban la información adecuada, debiendo cumplir con lo establecido por la legislación nacional vigente sobre residuos sólidos y transporte de materiales y residuos peligrosos”.

El fundamento de esta disposición es el artículo 29.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) (3). No somos el único país que ha reconocido en sede interna este derecho, la Corte Constitucional de Colombia acaba de reconocerlo en dos sentencias vinculantes (4).

Esta exigencia no busca ahuyentar la inversión extranjera, socavar la gobernabilidad o frenar el desarrollo del país. La finalidad de esta norma a proteger el medio ambiente, los recursos naturales y la salud de los pueblos indígenas, y se aprecia leyendo en conjunto el artículo 29 de la DNUDPI. La primera regla está en el artículo 29.1, y está referida a la protección del medio ambiente:

A continuación, el artículo 29.2 desarrolla la necesidad del consentimiento en casos de almacenamiento de sustancias tóxicas:

“Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado”.

Pero no solo es la protección del derecho medio ambiente y a los recursos naturales lo que le preocupa a la DNUDPI, también le preocupa la salud y la integridad física de los pueblos indígenas. Ello se puede constatar si se revisa el artículo 29.3 de la Declaración. Según esta,

Sin lugar a dudas, las diferentes disposiciones contenidas en el artículo 29 de la DNUDPI, guardan coherencia y unidad en torno a una idea central, que es que el consentimiento es una herramienta que busca proteger varios bienes jurídicos de los pueblos indígenas, el medio ambiente, los recursos naturales y la salud de los pueblos indígenas, los cuales a su vez, constituyen condiciones fundamentales para asegurar la subsistencia de los pueblos indígenas. Dicha subsistencia entonces se convierte en un límite (5), y su protección en una condición para el desarrollo de actividades extractivas en sus territorios, tal como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (6).

La sétima DCTF y el artículo 29.2 de la DNUDPI establecen fundamentalmente tres obligaciones, como contenido constitucional del derecho en mención. En primer lugar, se prohíbe 1) almacenar, 2) disponer y/o 3) eliminar “materiales peligrosos” en tierras de los pueblos indígenas, sin el consentimiento de los pueblos indígenas. En segundo lugar, se prohíbe emitir medidas administrativas que autoricen dichas actividades, sin el consentimiento de los mismos. Y en tercer lugar, se establece la obligación del Estado de alcanzar toda la información a los pueblos indígenas antes de pronunciarse debiendo cumplirse con la legislación vigente sobre residuos sólidos y transporte de materiales y residuos peligrosos.

La aplicación de esta regla dependerá de lo que entendamos por “sustancias” peligrosas. Habrá que aplicar, entre otras normas, la Ley que regula el Transporte Terrestre de Materiales y Residuos Peligrosos (Ley Nº 28256) (7). Según el artículo 3 de esta norma,

En principio toda actividad minera y en general extractiva, genera impactos en el medio ambiente. No hay impacto ambiental cero en materia de actividades extractivas. El tema es que algunos de estos son tolerables y hay otros que no, por su capacidad de generar graves e irreversibles daños en el bien jurídico constitucional medio ambiente y por poner en peligro la sobrevivencia de los pueblos indígenas. Ello dependerá del análisis de cada caso, pues se evaluará varios factores que intervienen en la actividad minera, desde tipo de metal a explotar, tecnología a utilizarse, si es a tajo abierto o es subterránea, la dimensión y envergadura, hasta los planes de mitigación de los impactos ambientales. Se deberá de analizar caso por caso. Pero lo que no puede sostenerse es que la actividad minera jamás emitirá sustancias peligrosas en perjuicio de los territorios de los pueblos indígenas.

Esta realidad ha sido reconocida por la propia Corte IDH, la que ha señalado en jurisprudencia vinculante en relación con el impacto de sustancias toxicas en territorios de pueblos indígenas, que “toda actividad minera especializada en el oro dentro del territorio Saramaka afectará, inevitablemente, a otros recursos naturales necesarios para la subsistencia de dicho pueblo, como los canales navegables”. Añade que

“El mismo análisis se aplica respecto de otras concesiones dentro del territorio Saramaka que involucren recursos naturales que los miembros del pueblo no han utilizado tradicionalmente, pero que su extracción afectaría, inevitablemente, otros recursos que son vitales para su modo de vida” (8).

Ciertamente, si bien el obligado a obtener el consentimiento es el Gobierno, y en concreto el Ministerio de Energía y Minas (MINEM), estas reglas también vinculan (obligan) a los privados titulares de las concesiones y de las empresas mineras. En otras palabras, estas reglas no solo las tienen que cumplir la empresa por responsabilidad social, ellas constituyen el marco jurídico obligatorio de la explotación de los recursos minerales, que debe estar incorporado en su plan de manejo ambiental.

En consecuencia, una empresa minera no puede realizar actividades extractivas, si el Estado no ha cumplido con obtener el consentimiento. Asimismo, no solo las actividades mineras implican manipulación de sustancias peligrosas, las actividades de explotación de hidrocarburos también lo generan. Nos referimos al vertido de aguas residuales por las empresas petroleras, aguas que tiene gran cantidad de metales pesados, altamente contaminantes(9).

Si bien la consulta es un derecho fundamental de los pueblos indígenas, pues permite hacer audibles la voz de estos y obliga al Estado a tomar en cuenta sus demandas y derechos, esta tiene un punto de partida específico, y es la asimetría de poder (10), que existe entre el Estado –muchas veces con el apoyo de la empresa extractiva- y los pueblos indígenas, a la hora de negociar – que no solo es el intercambio de información, sino que significa tener en cuenta cómo se hace, quién lo hace, el lenguaje utilizado, si los pueblos pueden ser asesorados, los tiempos de los pueblos, es decir, estos y otros aspectos básicos de un diálogo intercultural-.

Sobre todo si tenemos en cuenta que en caso que no haya acuerdo entre ambos, será el Estado quien tome la decisión final. Nos preocupan sobre todo, aquellos casos en que la implementación de la decisión a consultar, afectará irreversiblemente el medio ambiente, los recursos naturales y la salud de los pueblos indígenas, todo lo cual pondrá en peligro la subsistencia de estos pueblos. En tal sentido, el derecho al consentimiento fortalece y complementa la consulta, como un espacio de diálogo y negociación entre dos partes con más o menos igual poder de decisión, fortaleciendo la capacidad de los pueblos indígenas en el proceso de consulta.

El consentimiento es una concreción y una manifestación del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas(11), reconocido en el artículo 3 de la DNUDPI, que a su vez concreta el artículo 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Sociales Económicos y Culturales.
El mencionado artículo 3 es claro cuando precisa que “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación.
En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”. El consentimiento también permite ejercer el derecho a la autonomía y autogobierno de los pueblos indígenas, reconocido en el artículo 4 de la DNUDPI y 89 de la Constitución, y el derecho de los propios pueblos indígenas a su propio modelo de desarrollo, reconocido en el artículo 7.1 del Convenio 169 de la OIT.

Las reglas que establecen el consentimiento en supuestos de manipulación de sustancias peligrosas no están en el terreno de las opiniones, en donde caben múltiples interpretaciones y posiciones, todas legítimas como ejercicio de la libertad de expresión. Estamos ante reglas vinculantes, de las cuales no se puede apartar el Estado, pues este último debe ajustar su funcionamiento a ellas. Los abogados le llamamos a eso principio de legalidad. Las normas legales, y sobre todo cuando de por medio existen derechos fundamentales comprometidos, no son “disponibles” por el Gobierno, en el sentido, que este no está en la discrecionalidad de acatarlas. Ellas deben ser cumplidas, independientemente de la opinión que tengamos, y si no nos gustan, habrá que modificarlas a través de los procedimientos legislativos. Eso se llama Estado de derecho, una palabra que mucho repiten y que pocos pone en práctica.

(1) Los otros supuestos de consentimiento son: 1) Desplazamiento del territorio (art. 16.2 del Conv. 169 y art. 10 DNUDPI); 2) Mega proyectos a gran escala (Corte IDH Caso Saramaka vs. Surinam, párr. 134 y ss.); 3) Almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos originarios. (art. 29.2 de la DNUDPI); 4) Desarrollo de actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos originarios (art. 30 DNUDPI); y 5) Art. 4 incisos 1 y 2 del Convenio 169 de la OIT “Deberán adoptarse las medidas especiales … no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados.
(2) Si bien la Corte IDH en el caso Saramaka y la Comisión IDH en su informe “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales”, solo hablan de la obligación del Estado de obtener el consentimiento en determinados supuestos, es obvio que estamos ante un derecho de rango constitucional, pues esta “obligación” constituye la dimensión objetiva de todo derecho. Estamos en realidad, ante un derecho que está en pleno proceso de configuración, tan igual como lo estuvo el derecho a la verdad hace algunos años.
(3) Tómese nota en que según el artículo 1.4 del reglamento de la ley de consulta, al momento de implementarse la consulta se tomará en cuenta la DNUDPI, es decir, se reconoce que es una fuente normativa, aun cuando no queda claro en que intensidad vincula. De otro lado, no podemos olvidar que el Estado peruano ha firmado libre y soberanamente la DNUDPI, comprometiéndose a cumplirla. Como señala el artículo 42 de la Declaración, “los Estados [que la han suscrito], promoverán el respeto y la plena aplicación de las disposiciones de la presente Declaración y velarán por su eficacia”.
(4) Ver nuestro artículo ¿Tienen los pueblos indígenas derecho a veto? Corte Constitucional de Colombia se pronuncia sobre el tema. Puede ser revisado en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=543.
(5) De conformidad con el artículo 4 del Reglamento de consulta previa (DS 001-2012-MC), la condición para que se implemente la medida a consultarse, es que no sea lesiva al orden público, a la legislación ambiental y no debe poner en peligro la subsistencia de los pueblos indígenas. En esa misma línea, los artículos 5.e y 23.3 del mismo Reglamento, establecen como condiciones para la implementación de esta medida, garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas, así como el derecho a la vida, a la integridad y pleno desarrollo, promoviendo la mejora de su calidad de vida.
(6) En palabras de la Corte IDH “el Estado podrá restringir el derecho al uso y goce de los Saramaka respecto de las tierras de las que tradicionalmente son titulares y los recursos naturales que se encuentren en éstas, únicamente cuando dicha restricción cumpla con los requisitos señalados anteriormente y, además, cuando no implique una denegación de su subsistencia como pueblo tribal”. Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007, párr. 128.
(7) La regulación sobre sustancias peligrosas puede ser encontrada en diferentes normas. Solo en el sector minería a nivel nacional tenemos: la Ley General del Ambiente (art. 113.2.b); el Reglamento de La Ley No 27446 (Ley del Sistema Nacional de Evaluación) (Anexo V); el Decreto Supremo No 021-2008-IVTC que aprueba el Reglamento Nacional de Transporte Terrestre de Materiales y Residuos Peligrosos; Estándar Nacional de Calidad Ambiental para Agua aprobado mediante D.S. No 002 – 2008-MINAM que establece los niveles de mercurio en los cuerpos receptores, etc.
(8) Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, párr. 155.
(9) Ver video difundido por el programa Cuarto Pder sobre el vertido de aguas residuales en el Río Corrientes por la empresa petrolera Pluspetrol:http://www.youtube.com/watch?v=za7xpU8oEA0&feature=related.
(10) Sobre la potencialidad y los límites del derecho a la consulta previa puede revisarse el interesante libro de César Rodriguez, Etnicidad.gov: Los recursos naturales, los pueblos indígenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados. Puede ser revisado en: http://www.dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=antidiscriminacion&publicacion=1203
(11) Para Bartolomé Clavero en su artículo titulado “Consulta y consentimiento al cabo de casi veinte años del Convenio 169”, luego de la DNUDPI la consulta deja de ser forma para convertirse en una herramienta que concreta el derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación. En palabras de Clavero “Para la Declaración, para su lógica, todos los derechos de los pueblos indígenas son manifestación del derecho a la libre determinación, del derecho a la recuperación del control sobre su propio destino, siendo entonces la consulta la forma principal como se garantizan tales derechos, todos los derechos de los pueblos indígenas”. Ver http://clavero.derechosindigenas.org/wp-content/uploads/2011/04/169-20-a%C3%B1os.pdf.

*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.