Este documento muestra un diseño preventivo para que la actividad empresarial tenga en cuenta al momento de iniciar o desarrollar un negocio. Siempre téngalo presente
Generalmente los abogados vinculados a procesos judiciales o procesalistas somos muy buenos explicando que hacer para iniciar un proceso y como actuar en ellos. Usted podrá escuchar muchas recomendaciones y formas de actuar, pero realmente son muy pocos los que puedan “visionar” que debe hacer desde el momento previo a que inicie un negocio, no un proceso judicial.
El proceso judicial en realidad se debe entender o como la última opción para exigir lo que le corresponde o la posibilidad de mejorar su posición de negociar.
Las recomendaciones están hechas para disuadir el incumplimiento o evitar un perjuicio total. Puede aplicarse a las deudas en dinero o cualquier otra obligación.
No espere que se produzca el incumplimiento y Usted no tenga nada de lo que se menciona a continuación. Realmente por mejor abogado que tenga, es muy poco lo que podría recuperar.
1.- Sobre las garantías
a.- Hipoteca
– Es una de las dos recomendadas.
– Siempre tener una tasación de los bienes para evitar dar un valor que realmente no lo tiene o nos lleve a confusión sobre su ubicación.
– Se debe ser muy claro y preciso la redacción del objeto de la hipoteca y en qué momento la deuda es exigible. Precisar que es lo que garantiza. En caso que por una decisión de negocio se cambie el objeto, esto debe reflejarse en un cambio en el documento que da origen a la hipoteca e inscribirse.
– Tener cuidado con la caducidad de la hipoteca que es a los 10 años. No existe el beneficio que tienen los Bancos y tenga cuidado cuando un Banco le ceda una hipoteca porque Usted se expone a una caducidad ya que pierde la protección que se tenía.
b.- Carta fianza bancaria
– Es la otra garantía recomendada.
– Lo ideal es que garantice todo el crédito pero ya sería óptimo que garantice una parte del total, siempre no menor a un 40%. Con esto disminuye su exposición al riesgo.
– En caso de incumplimiento, la ejecución es inmediata. Sólo se debe tener cuidado con el plazo de vigencia de la fianza, para que no se pierda su exigibilidad.
c.- Otras garantías
– La prenda mobiliaria.- No conviene por la facilidad del cambio de sus condiciones en los hechos, por la dificultad y alto costo de su captura y por la alta posibilidad de siniestralidad. Si siniestralidad o desgaste es algo cotidiano y por lo tanto el valor inicial no sea el mismo cuando se pretenda exigir el pago de lo obligado, salvo que sean bienes de valor constante en el tiempo.
– La fianza solidaria en términos civiles.- Si conviene siempre y cuando quien la suscriba sea la persona y su cónyuge u otras empresas del grupo económico al que pertenece que tengan patrimonio (Vea en detalle las facultades de sus representantes para comprometer a la empresa). Por si sólo no es una buena garantía, pero si es un buen complemento de otras. Hay que ser muy claros en redactar el objeto de la garantía.
2.- Sobre los documentos en que se sustenta la deuda
– En el caso de facturas.- Estos documentos por sí solos acreditan la existencia de bienes, pero muchas veces no tienen el sello de la empresa receptora por lo que no acreditan la entrega y hay que estar solicitando o el registro especial u otros documentos de conformidad de entrega.
Además no tienen mérito ejecutivo y derivan a una conciliación previa. No permite el factor sorpresa de un proceso judicial.
– En el caso de títulos valores como letra de cambio o pagaré.- Es lo óptimo siempre que sean correctamente llenados. Se debe colocar que el lugar de pago es el domicilio de la sede de su empresa para siempre tener la competencia en el lugar desde donde pueda acceder rápidamente al manejo del proceso (Si Ud. está en Lima y el domicilio de su cliente esté en Huancayo, puede que se le complique toda su recuperación porque tendría que demandar fuera de Lima).
– En el tema del pagaré.- Lo ideal es que el vencimiento sea a fecha fija, pero si no tenemos fecha cierta, que sea un pagaré con autorización de llenado de documento en blanco para en cualquier momento llenarlo y exigir el pago. Las instrucciones deben ser precisas. Otro tipo de vencimiento tiene su pro y contra dependiendo del negocio que ve a realizar. Hay que evaluar cada caso concreto y el tipo de negocio, y sobre todo, la actitud empresarial y realidad patrimonial y financiera del cliente.
– En el caso de cheque.- Su presentación al pago, si el cliente ya tiene complicaciones en el negocio, siempre debe ser en las agencias donde la sede principal de la empresa se encuentra. Se debe tener presente que si se quiere iniciar una acción legal de tipo penal, la competencia penal es donde se genera el delito y en este caso es donde se presenta el cheque y es rechazado sin fondo, por lo que es bueno que siempre podamos evitar los distritos judiciales penales que no sean de su sede social, siendo lo peor que le pueda pasar que la sede judicial penal sea el de la sede de su cliente.
– Para que la acción penal por libramiento indebido sea próspera se debe cursar la carta al domicilio del emitente, y que el notario indique que ha sido entregado no sólo al domicilio sino que si es persona natural, que sea a ésta, o si es empresa que adjunte la carta con constancia de recepción. De esta manera no se perjudica la acción penal ya que por estos detalles, en varios distritos judiciales archivan las denuncias.
– Para el tema civil al no poderse pactar en el cheque la competencia, es conveniente que el cliente suscriba un documento aparte en donde se someta a la competencia de los Jueces del Distrito Judicial de la sede de su empresa, incluyendo en este documento las deudas originadas en los cheques girados o por girar.
– En caso del cheque entregado al Banco para su cobranza o en endoso, tener mucho cuidado con la formalidad del endoso con que se devuelve. De cada 10 cheques, por experiencia, la mitad se regresan sin los requisitos completos del endoso.
– En el caso de documentos que contiene acuerdos, si el documento contiene acuerdos de pago, cronogramas o cualquier pacto de vencimiento de la obligación, es indispensable que este conste en una escritura pública para darle a las obligaciones exigibles el mérito ejecutivo en un proceso judicial y permita un proceso rápido. En caso no lo esté, requiere de conciliación previa y el Juez competente es el Juez Civil y no comercial y eso va a dificultar mucho la rapidez en asegurar la recuperación.
– El tema de la transacción es distinto ya que por sí misma tiene mérito ejecutivo en un proceso judicial. Es un acto muy recomendado pero en algunos casos no se aplica como cuando no existe reciprocidad de concesiones, o cuando ya existe sentencia firme.
– Lo ideal es que siempre en todo documento se indique que las deudas en dinero también pueden estar expresadas en uno o varios títulos valores, por lo que cada documento puede tener un título valor emitido en blanco con autorización de llenado del documento.
– Competencias en caso de conflicto.- Siempre se debe pactar la competencia de los Jueces del Distrito Judicial de la sede de su empresa. En caso de Lima, los casos se iniciarían ante los Juzgados Comerciales que tienen un sistema especializado y siempre con un estándar aceptable de atención y celeridad.
– Acciones previas al inicio del negocio.- La investigación del cliente es importante sobre todo saber el motivo que generó el retiro de otra red de distribución o de clientes, si el cliente o sus representantes legales tienen deudas civiles, comerciales, tributarias o de otro tipo (por ejemplo alimentos), si tiene investigaciones fiscales o procesos de tipo penal, en qué estado se encuentra su patrimonio como empresa o personal, la antigüedad de la empresa en el mercado, su capacidad financiera y otros datos que puedan ser relevantes para tomar una decisión de iniciar el negocio con o sin riesgos. Si no quiere demorar el inicio del negocio, inicie igual la investigación y que se haga en paralelo, lo que podrá informar si existirán riesgos a corto plazo. La amistad no es un buen referente de una buena inversión.
– Acciones en el desarrollo del negocio.- Si en el desarrollo del negocio se generan frecuentemente incumplimientos, es recomendable comenzar a analizar la situación patrimonial y comercial del cliente y ver la posibilidad de incrementar las garantías si es necesario o dar por concluido el negocio.
– Tendencias de la zona de negocios.- Es importante determinar las tendencias en una zona determinada negocios siempre considerando los resultados en los procesos judiciales o en anteriores negocios. Si bien pueden existir factores de gestión o responsabilidad del abogado, también se puede determinar si es un problema de diseño del negocio, de sustento de la deuda o de comportamiento de comerciantes de la zona. En mi experiencia puedo decir que hay zonas de Lima que tienen un record de no lograr ninguna recuperación si es que la gestión parte de no tener ninguna garantía. Esto puede ayudar a determinar que en determinadas zonas se debe ser más riguroso en el análisis de los clientes o en las garantías del negocio.
– Oportunidad del acuerdo.- En algunos casos, dadas las condiciones del caso judicial y del contexto patrimonial del cliente, es conveniente llegar a acuerdos de pago siempre que Usted prevea que la recuperación va hacia cero o sea mínima a la propuesta de pago. Aquí prima el costo de la oportunidad.
Finalmente, siempre negocie conociendo las fortalezas y debilidades de su cliente y las de Usted. La negociación no es un tema de velocidad, si de oportunidad, pero también es de previsión y prevención. Una buena estrategia de negocio es una asesoría preventiva rápida que advierta de riesgos y contingencias. Esto siempre debe tenerlo antes de suscribir el acuerdo final. De esta manera sus resultados serán previsibles.