“Si quieres algo nuevo, tienes que parar de hacer algo antiguo” Peter Drucker.
Estamos en una nueva era para la actividad de fiscalización y el ejercicio de su potestad. Esta se inició hace pocos años, para ser más precisos, en diciembre de 2016 con la promulgación del Decreto Legislativo N° 1272 que por primera vez la regula de manera obligatoria, bajo reglas comunes y estableciendo una línea base para todas las entidades del Estado. Esta norma modifica la Ley N° 27444 (en adelante, LPAG), que es la Ley del Procedimiento Administrativo General. De aquí se origina un Texto único ordenado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, TUO LPAG), que regula esta actividad desde el artículo 239 al 246.
- ¿Por qué se afirma que se aplica a todas las entidades del Estado?
Al estar regulada la actividad administrativa de fiscalización dentro del TUO LPAG, se le aplica el artículo I del Título preliminar. Este señala que se debe entender como “entidad” o “entidades” a: i. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos, lo que nos remite a la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo; ii. El Poder Legislativo; iii. El Poder Judicial; iv. Los Gobiernos Regionales; v. Los Gobiernos Locales; vi. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía; vii. Las demás entidades, organismos, proyectos especiales, y programas estatales, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto, se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y; viii. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia
- ¿Por qué se afirma que se aplica a todas las entidades antes mencionadas de manera obligatoria, establece una línea base y con reglas comunes?
Para entender la importancia de alcance, también hay que tener presente el artículo I y II del Título Preliminar del TUO LPAG.
La obligatoriedad se encuentra en el artículo I, cuando señala que la LPAG será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. En la pregunta anterior, ya hemos definido qué entidades están comprendidas.
Luego, el establecer reglas comunes a todas las entidades se encuentra en el numeral 1 del artículo II, cuando señala que la LPAG contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado.
Finalmente, el que establezca una línea base se encuentra también en el numeral 2 del artículo II del TUO LPAG, cuando señala que otras leyes no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la LPAG. Esto también se aplica a la actividad de fiscalización.
De lo antes expuesto se puede concluir que la regulación de la actividad de fiscalización es estándar, obligatoria y establece un mínimo de reglas para todas las entidades de la Administración Pública.
- ¿Esta obligatoriedad, establecimiento de línea base y régimen común de la actividad de fiscalización vulnera la Ley Orgánica de Gobierno Regionales, de Gobiernos Locales o de los Organismos autónomos constitucionales?
No los vulnera. La respuesta se sustenta en el análisis complementario de tres normas: La Constitución Política del Perú (en adelante, CPP), Las Leyes Orgánicas y la LPAG.
La CPP establece en el artículo 44 señala que el Estado es unitario, lo que significa que existe un poder único que se aplica a toda forma de organización, ejercicio de poder y relaciones que se encuentra dentro del territorio nacional y a sus ciudadanos, y este emana de la misma CPP; y el artículo Artículo 45 señala que ese poder se debe ejercer con las limitaciones y responsabilidades que la CPP y las leyes establecen. Con estos dos artículos se podría sustentar la existencia de una ley como la LPAG que establezca un régimen único de procedimientos administrativos para todas las entidades del Estado que defina principios, derechos y deberes del administrado y entidades dentro de un procedimiento o actividad administrativa determinada, la definición de qué es acto administrativo, reglas para el inicio y trámite de un procedimiento administrativo, entre otros temas.
Lo antes mencionado coincide y complementa con lo que señalan las Leyes orgánicas, que siempre mencionan estar sujetas a lo que dispone la CPP y la normativa. Así tenemos como ejemplo a la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 29792, que en el artículo II del Título preliminar señala que su autonomía y facultad de ejercer actos se debe realizar de acuerdo a la CPP y al ordenamiento jurídico; y, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley N° 27867, que en el artículo 9, cuando precisa sus competencias constitucionales, de la lectura e interpretación, también coincide que deben ser realizados conforme a la ley.
La misma lógica y sustento jurídico se aplica para los organismos autónomos constitucionales que tienen potestad fiscalizadora. Con mayor lógica se aplica a las entidades del Poder Ejecutivo.
Por lo tanto, lo regulado entre el artículo 239 al 246 del TUO LPAG se aplica a la actividad de fiscalización que realizan los organismos autónomos constitucionalmente, los gobiernos regionales y las municipalidades por así disponerlo las normas inicialmente mencionadas.
Todas estas entidades deben adecuar sus leyes de creación u ordenanzas a lo que establece el TUO LPAG, eliminando aquellas regulaciones que establecen condiciones menos favorables para los administrados; pero, si lo consideran, también regulando condiciones más favorables.
- ¿Cuántas entidades tienen esta potestad de fiscalizar?
La ejercen no menos de 1900 entidades a nivel nacional ya que la realizan algunas de las entidades en el Poder Ejecutivo, algunos organismos autónomos constitucionales, los 25 gobiernos regionales, las 196 municipalidades provinciales y las 1678 municipalidades distritales.
Aquí se muestra la importancia hacer transitar a la actividad de fiscalización desde un tratamiento únicamente legal hacia uno bajo ejes y pilares, así como recientes doctrinas de la gestión pública moderna. Siempre debemos recordar que las leyes son un medio, no un fin en sí mismo; por lo que la gestión pública moderna invita a que esta actividad se oriente hacia objetivos de Estado, de Políticas Nacionales y generen valor público al administrado y/o ciudadano con una multiplicidad de servicios o intervenciones, algunas que se han estado realizando y otras nuevas; por lo que su actividad puede ser realizada de forma variada y con múltiples estrategias alejadas de la rigidez de un procedimiento y de estar solo orientadas a determinar la sanción.