¿Arbitrariedad administrativa? El caso SUNAT.

La Administración básicamente ejecuta y regula, Y lo hace de manera acotada, dentro de un marco legal.

SUNAT y su afán de seguir cargando al formal dejando de lado al informal y un pedido injustificado de levantarle el secreto bancario a todos los contribuyentes.

Cuando las facultades discrecionales de SUNAT exceden lo razonable y proporcional la actuación del fisco se convierte en arbitraria, afectandose el derecho al debido procedimiento de los contribuyentes.

Sin embargo, el problema no está solamente en la actuación de la Administración Tributaria sino en el marco legal actual que la habilita a actuar en muchos casos en forma arbitraria.

A continuación citamos algunos ejemplos de actuaciones que desde el marco legal propician actuaciones irregulares por parte del fisco:

1. Silencio administrativo negativo en caso no se atienda dentro del plazo legal una solicitud no contenciosa.

2.Cobranzas coactivas a pesar de haberse presentado solicitud de fraccionamiento pendiente de ser atendido por la Administración.

3.Medidas cautelares previas antes de la notificación de los valores aduciendo una conducta inadecuada del controvutente en el procedimiento de fiscalizacion, se retiene las cuentas bancarias a pesar que la deuda no resulta exigible.

4. Desconocimiento de operaciones realizadas por los contribuyentes alegando falta de deja ciencia en los procedimientos de fiscalización tributaria, sin meritarse toda la documentación sustentatoria de los contribuyentes y convirtiéndose el sustento de SUNAT en in criterio meramente subjetivo.

5. Demora en resolver las solicitudes de devolución de pago indebido o pago en exceso, la norma prevé un plazo de 45 días hábiles que SUNAT excede dejando en indefensión a los contribuyentes al no tener certeza de cuándo serán atendidas las mismas.

Hay mucho que corregir desde el tema normativo para que las actuaciones de SUNAT no devengan en arbitrarias, lo cual permitiría una equidad para los contribuyentes y mecanismos de fiscalización para los informales, seguir cargando al formal y el pedido de levantamiento del secreto bancario no tiene justificación alguna, desincentiva la formalidad y no generara una mayor recaudacion.

Veamos solo dos casos: la Sunat sigue hinchando y ajustando los controles para los formales y no presta mayor atención a los informales. Y como quien no quiere la cosa, el actual superintendente ha pedido delegaciones expresas para que los burócratas de su institución puedan levantar el secreto bancario, que constitucionalmente no pueden.

Fuente: Diario Gestión del 20 de julio de 2018. Artículo del Dr. Domingo García Belaunde.

Contraloría

A diferencia de lo que pasaba hace unos cincuenta años o más, elEstado, o mejor dicho el aparato administrativo, se ha reducido enormemente, pero se ha vuelto más peligroso. No para él, por cierto, sino para los ciudadanos.

Ya no existen pesadas cargas financieras (banca de fomento, empresas públicas, etc.) con sus respectivos empleados, pero lo que queda no solo es significativo, sino que se le han adosado muchas funciones.

Con lo cual llegamos a la conclusión de que si el Estado era antes un paquidermo por sus dimensiones físicas, hoy lo es por sus atribuciones y sobre todo por su carácter invasivo. Y aquí opera la conocida ley de Parkinson: la burocracia crea trabajo para justificarse y crecer. Veamos solo dos casos: la Sunat sigue hinchando y ajustando los controles para los formales y no presta mayor atención a los informales. Y como quien no quiere la cosa, el actual superintendente ha pedido delegaciones expresas para que los burócratas de su institución puedan levantar el secreto bancario, que constitucionalmente no pueden.

Si de ahí pasamos a los entes autónomos como es el caso del Indecopi, el problema se acentúa. Un verdadero estropicio se ha cometido en el caso de la resolución popularmente llamada de la “canchita” que ha creado “cláusulas abusivas” en un contrato verbal. Lo cual no deja de ser un sinsentido. De esta suerte, el ente que supuestamente fue creado para defender la libre competencia, termina avasallándola.

Los órganos reguladores no se quedan atrás. El caso reciente del Osiptel es curioso, en el problema del llamado “mandato de impartición” para el uso de la banda ancha en materia de telecomunicaciones y que cumple o persigue un interés público. Pero de ahí a desconocer contratos privados celebrados entre privados hay un abismo. Mal actuar y mala asesoría.

Problema aparte es la Contraloría General, que al parecer se ha vuelto un rey sin corona, pues infunde pavor entre la Administración y todos esperan su visto bueno, con lo cual en parte paraliza la inversión pública. Con el agravante de que los últimos contralores no han brillado precisamente por sus aciertos. Solo recuerdo a Cussianovich, que era un fuera de serie. Pero eso fue cuando la mitad del país no había nacido.

Lo que hay en el fondo de todo esto – o de casi todo – es el problema de la llamada discrecionalidad administrativa, que es relativamente reciente y de la que existe un reciente libro, muy recomendable, del egregio juspublicista Juan Carlos Cassagne, a quien seguimos aquí.

Como punto de partida debemos tener presente que la Administración debe partir y respetar el principio de la legalidad. Esto es lo básico y el referente de todo su accionar. Pero con el tiempo, en vista de la complejidad del mundo moderno, se ha abierto paso a lo que se llama “discrecionalidad administrativa”, con lo cual ciertos órganos, en ciertos casos especiales y ante el vacío o inconsistencia de la norma, pueden dar o sancionar pautas que resuelven problemas de los particulares. El problema que se plantea es obvio: cómo opera la discrecionalidad administrativa y cuáles son sus límites. Lo primero es tener presente que la Administración debe moverse en el marco de la Constitución, las leyes en general y de las leyes de su sector y de la reglamentación que exista y le sea aplicable, generalmente normas o reglamentos aprobados por decreto supremo. Más allá es un camino complicado. Y, por cierto, dentro de este complejo deben observarse los principios elementales del ordenamiento jurídico, del Estado de derecho y sobre todo de los derechos fundamentales de las personas, naturales o jurídicas. Y hacer esto no es fácil, pues generalmente son criterios que se obvian. Y entonces, lo que tenemos cuando esto sucede no es discrecionalidad, sino arbitrariedad, que es precisamente su negación.

¿Qué hacer cuando la Administración, en especial dentro de los llamados entes autónomos proceden así…? Lo primero es la impugnación al interior de la entidad – si esto es posible-, pues la autonomía de la que gozan es acotada y dentro de la ley. Y lo segundo, como no puede ser de otra manera, recurriendo a la vía judicial para impugnarla, lo cual está previsto constitucionalmente. Cuál vía o cuál proceso utilizar es algo que debe verse con detenimiento en cada caso. Pero que quede claro: la impunidad o los excesos no caben en un Estado constitucional. Si algún exceso existiese, no hay discrecionalidad sino arbitrariedad. La Administración básicamente ejecuta y regula, y lo hace de manera acotada, dentro de un marco legal. Si no lo respeta, incurre en arbitrariedad. Y eventualmente en responsabilidad civil y penal.

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MIGUEL CARRILLO

Abogado tributarista de la PUCP, Asesor, Consultor, Capacitador, Docente y Conferencista en Temas de Derecho Tributario y Derecho Administrativo. Experiencia en consultoras, auditoras y estudios tributarios. Ladersam Consultores, Paredes Cano & Asociados, Estudios Benites. Especialista en Derecho Administrativo por el Colegio de Abogados de Lima. Especialista en Derecho tributario Internacional por la Universidad Austral de Buenos Aires-Argentina. Experto en Derecho Tributario y Fiscalidad Internacional, abogado tributarista de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Contáctenos al 987527476 y al correo electrónico: carrillo.m@gmail.com. Maestria en Derecho Tributario y Fiscalidad Internacional por la Universidad San Martin de Porres y Castilla La Mancha , Especialista en Derecho Tributario Internacional por la Universidad Austral, Buenos Aires- Argentina. Especialista en Derecho Administrativo por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Docente en Derecho Tributario en Programas de Pos Grado en el Curso de Especialización Avanzada de Derecho Tributario de la Pontifica Universidad Catolica del Peru, en el Curso de Posgrado en Derecho Tributario de la Universidad San Martin de Porres, en la Diplomatura de Tributación de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la Pre-Maestria de Politica y Sistema Tributario de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la Maestria en Derecho Tributario de la Universidad Continental, en el Diplomado de Derecho tributario de la Universidad Continental, en los Diplomados, Diplomaturas, Diplomados Virtuales y Cursos de Especialización en Derecho Tributario del Instituto de Capacitación Juridica, Conferencista en los Diplomados de Derecho Tributario organizados por el Colegio de Abogados de Lima, Colegio de Contadores del Callao, Cámara de Comercio de Lima, Cámara de Comercio Peruano- Argentina, EGACAL, Perucontable, Instituto Tributario del Norte, Instituto de Estudios Jurídicos y Empresariales, Grupo de Altos Estudios Empresariales, Taller de Derecho Tributario y Aduanero, Colegio de Contadores del Cusco, Instituto INEDI, Grupo Contable, Grupo Acrópolis, ESDEN, CEFICAP, GRUPO RIVEL, HEGEL, INCIPP, ENAPP, San Pablo Capacitaciones, Colegio de Abogados de Lima Norte, entre otros. Docente en Derecho Administrativo en el Instituto de Estudios Legales y Empresariales, Corte Superior de Justicia de Ventanilla, INCIPP, Ceficap, entre otras instituciones. Conferencista en temas tributarios a nivel nacional y autor de diversos artículos vinculados con el Derecho Tributario. Ex funcionario de SUNAT, MEF, SAT, Tribunal Fiscal. Coautor del Libro: Derecho Tributario Internacional Económico. Aduanero, Contable, Ambiental. Autor de diversas publicaciones en revistas especializadas en materia tributaria. e-mail: carrillo.m@gmail.com , miguel.carrillo@pucp.edu.pe Teléfono para contacto: 987527476

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