El retorno del Fedatario Fiscalizador al local intervenido puede producirse en el transcurso del día de la intervención, sin necesidad de justificación alguna. Alcances de la Resolución de Observancia Obligatoria N° 11714-5-2015

Mediante Resolución N° 11714-5-2015 del 2 de diciembre de 2015, 2015_5_11714emitida como Jurisprudencia de Observancia Obligatoria, vinculante para la Administración Tributaria, el Tribunal Fiscal  ha  establecido el siguiente criterio jurisprudencial:

Criterio Jurisprudencial contenido en la Resolución del Tribunal Fiscal N° 11714-5-2015

“Conforme  con el numeral 2 del artículo 10° del Reglamento del Fedatario Fiscalizador, aprobado por Decreto Supremo N° 086-2003-EF, modificado por Decreto Supremo N° 101-2004-EF, el retorno del Fedatario Fiscalizador al local intervenido puede producirse en el transcurso del día de la intervención, sin necesidad de justificación alguna”

Consideramos que el criterio emitido por el Tribunal Fiscal es de vital importancia, toda vez que en anteriores resoluciones,  tales como las Resoluciones N° 05767-10-2011, 02262-4-2012,  21333-4-2012, entre otras, se estaba interpretando el concepto “inmediatez” en el sentido que  el retorno al local intervenido en el cual se había acreditado  la infracción por no emitir comprobantes de pago, debía realizarse a la brevedad posible, sobre todo en los casos de venta de bienes, de manera que, si la diligencia desde la hora de la intervención hasta el cierre del Acta se efectuaba en un tiempo mayor a dos (2) horas  por ejemplo,  el Tribunal Fiscal, concluía que dicha circunstancia restaba mérito probatorio al contenido del Acta Probatoria, en consecuencia dejaba sin efecto la sanción de cierre temporal  de establecimiento o de multa que sustituye al cierre,   al no resultar fehaciente lo dispuesto por el fedatario en la referida acta.

A manera de ejemplo,  el criterio contenido en la Resolución N°  21333-4-2012,  que quedaría desfasado, al igual que el contenido en otras resoluciones emitidas con anterioridad a la emisión  de la Resolución de Observancia Obligatoria N° 11714-5-2015, era el siguiente:

  Resolución N° 21333-4-2012  del 14 de diciembre de 2012

“Que de la mencionada Acta Probatoria N° 020060018200-01, de foja 38, se advierte que la fedataria de la Administración se presentó en el establecimiento de la recurrente, que se encuentra ubicado en Av. Pedro Beltrán N° 137. Urb. Ciudad Satélite, Ventanilla, el 22 de marzo de 2012, a las 11:00 horas, y adquirió bienes por el importe de S/. 18.90, efectuó el pago con S/. 20.00  y recibió el vuelto de S/. 1.10, sin que se le entregara un comprobante de pago por la operación realizada, por lo que luego de esperar por 2 minutos en dicho establecimiento para que se le otorgara  dicho comprobante de pago y al no cumplirse con ello, procedió a retirarse del local, para posteriormente reingresar, identificarse y comunicar a la recurrente la comisión de la infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 174° del Código Tributario.

Que no obstante, conforme se aprecia de la citada acta probatoria, la fedataria de la Administración consignó como horas de inicio y término de la intervención las 11:00 y las 13:04 horas del mismo día.

Que al respecto, si bien según las normas glosadas, el acta probatoria tiene la calidad de documento público y constituye prueba para acreditar los hechos producidos durante la intervención de los fedatarios de la Administración, la situación antes descrita, esto es, que se adquieran bienes, se cancele el importe correspondiente y se espere 2 minutos para entrega del comprobante, se proceda al retiro del establecimiento para reingresar y comunicar la comisión de la infracción, por cuanto no puede establecerse de manera de manera fehaciente que la intervención se hubiera realizado de manera contínua, debiendo precisarse que en dicho documento no se ha dejado constancia que existiera una situación especial que justificara tal proceder.

Que estando a lo expuesto y de acuerdo con el criterio establecido en las Resoluciones del Tribunal Fiscal N° 04917-4-2010 y 04829-4-2012,  entre otras, corresponde revocar la apelada y dejar sin efecto la Resolución de Intendencia N° 0340120021443/SUNAT, no resultando relevante emitir pronunciamiento sobre los demás argumentos formulados por la recurrente”

Asimismo, el Tribunal Fiscal en otras resoluciones, como en la Resolución N° 04829-4-2012,  señaló que en caso la diligencia tomara más de un tiempo razonable o prudencial, el fedatario debía dejar constancia de ello en la referida acta,  siendo que de no consignar el motivo de la demora, dicha circunstancia también  le restaba fehaciencia al contenido del Acta Probatoria, a pesar  que la infracción se encontraba acreditada al no entregar el contribuyente el comprobante de pago, y haberse efectuado el retorno y cierre del acta el mismo día de la intervención, con lo cual resulta  evidente que el concepto “inmediatez”   se estaba utilizando como un elemento  constitutivo y especial  relevancia que permitía dejar sin efecto la sanción impuesta por la Administración, sin que ello se desprenda expresamente de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 10° del Reglamento del Fedatario Fiscalizador; en ese sentido,  en la aludida Resolución N° 04829-4-2012  el Tribunal Fiscal revocó la apelada que declaró infundada la resolución de intendencia que dispuso el cierre temporal de esatablecimiento, y dejó sin efecto ésta última resolución, dado que el acta probatoria carecía de fehaciencia al haber retornado el fedatario al local luego de 2 horas, sin que se haya consignado en el acta que hubiera existido una situación especial atribuída al deuda que justificara dicha situación, por lo que no se encontraba acreditada que la intervención se había efectuado de forma continua.

Consideramos que con la emisión de la Resolución N° 11714-5-2015,  se ha efectuado una interpretación literal de lo dispuesto en el último párrafo del numeral 2 del artículo 10° del Reglamento del Fedatario Fiscalizador, aprobado por Decreto Supremo N° 086-2003-EF, el cual dispone que  el  fedatario fiscalizador se identificará ante el sujeto intervenido, o en su defecto, ante el deudor tributario, al momento de retornar al local intervenido y que el retorno al local puede efectuar el mismo día o en los siguientes si el local estuviese cerrado o el motivo del retraso sea imputable al deudor tributario y/o sujeto intervenido, agregándose que estos hechos constarán en el documento levantado.

Como se aprecia del contenido del numeral 2 del artículo 10° del Reglamento de Fedatario Fiscalizador, la norma permite que el retorno del fedatario fiscalizador se produzca el mismo día, o en los días subsiguientes si el local estuviese cerrado o el motivo sea atribuido al deudor tributario, de lo cual se puede concluir que la norma no ha previsto que la inmediatez deba medirse por horas o minutos, siendo el límite para el retorno del fedatario fiscalizador, las 24 horas del día, es decir durante el transcurso del día, sin necesidad de justificar dicha demora,  y  la justificación necesaria cuando el retorno se efectúe al día siguiente cuando el motivo pueda ser atribuible al deudor tributario, en ese sentido.

Cabe precisar además que  la inmediatez o continuidad de la diligencia en las resoluciones citadas,  constituye una  interpretación que no se condice con los alcances del numeral 2 del artículo 10° del Reglamento del Fedatario Fiscalizador, tal como  ya lo había señalado el vocal Sergio Ezeta Carpio en el voto discrepante de la Resolución N° 15689-2-2012  en los términos siguientes:

Voto Discrepante contenido en la  Resolución del Tribunal Fiscal N° 15689-2-2012

“(…) el artículo 10° del Reglamento del Fedatario Fiscalizador permite que el fedatario fiscalizador, a efecto de acreditar el cumplimiento del deber de otorgar comprobantes de pago por parte de los administrados, retorne al local intervenido y cierre el acta respectivo el mismo día de iniciada la intervención, debiendo interpretarse que ello puede producirse en forma inmediata a la detección del incumplimiento o en el transcurso del día, no pudiendo interpretarse que el retorno “en el mismo día” a que alude la norma citada sólo se refiere a los casos en que acaezcan circunstancias no imputables al fedatario que impidan su retorno inmediato, pues ello implicaría distinguir donde la ley no distingue”.

“Si bien en la emisión de un acta debe respetarse la inmediatez, esto es, que el lapso entre los hechos acontecidos y el levantamiento del acta no sea extenso, a fin que lo descrito en ella refleje fielmente los hechos acontecidos de los que se requiere dejar constancia, de la interpretación sistemática del artículo 10° del Reglamento del Fedatario Fiscalizador y del artículo 156° de la Ley del procedimiento Administrativo General se deduce que la inmediatez se respeta cuando el retorno al establecimiento del Fedatario Fiscalizador se da en el mismo día, no requiriéndose para ello sustento alguno. Por el contrario, si el retorno se produce otro día, el mismo debe estar justificado en que el domicilio del sujeto se encontraba cerrado o el motivo del retraso sea imputable al deudor tributario y/o sujeto intervenido”.

Que  asimismo, la Sala 2 del Tribunal Fiscal  en la en la Resolución N° 02533-2-2008  del   26 de febrero de 2008,  ya había establecido como criterio que la diferencia de horas entre la intervención  y la elaboración del acta, no desvirtúa la comisión de la infracción,  en los términos siguientes:

Resolución N° 02533-2-2008 del 26 de febrero de 2008

“Que en cuanto a lo alegado por la recurrente el fedatario encargado de la intervención no efectuó el consumo de los bienes y que lo consignado en el acta probatoria no se ajusta a la realidad, cabe señalar que el acta probatoria tiene calidad de documento público  y goza  de la presunción de veracidad  a que se refiere el segundo párrafo el artículo 163° del Código Tributario.

Que el hecho que exista una diferencia de mas de tres horas entre la intervención y la elaboración del acta probatoria, no desvirtúa la comisión de la infracción, debiendo indicarse que de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del numeral 2 del artículo 10° del Reglamento del Fedatario Fiscalizador, éste se identificará ante el sujeto intervenido, o en su defecto, ante el deudor tributario, al momento de retornar al local intervenido, añadiendo que el retorno a dicho local puede efectuarse en el mismo día o en los siguientes si el local estuviese cerrado o el motivo del retraso sea imputable al deudor tributario y/o sujeto intervenido, debiendo constar estos hechos en el documento levantado, por lo que lo alegado por la recurrente carece de sustento.”

Que estando a lo expuesto en los párrafos precedentes, se puede concluir que la contribuyente incurrió en la infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 174° del Código Tributario, la  Resolución de Intendencia N° 0640120015024/SUNAT que dispuso el cierre temporal del establecimiento de la contribuyente se encuentra arreglada a Ley.”

En consecuencia, con la emisión de la Resolución N° 11714-5-2015, el Tribunal Fiscal haciendo una correcta interpretación literal y lógica de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 10° del Reglamento de Fedatario Fiscalizador, deja de lado anteriores criterios jurisprudenciales en los que la llamada “inmediatez”  de la diligencia y cierra del Acta Probatoria, era utilizada por los contribuyentes  en sus escritos impugnativos para cuestionar las sanciones de cierre temporal de establecimiento o multas que sustituían al cierre, a pesar de haberse acreditado  la no entrega del comprobante de pago  y la comisión de la infracción prevista en el numeral 1 del artículo 174° del Código Tributario; en ese sentido, si en el Acta Probatoria el fedatario fiscalizador dejó constancia que no se emitió el  comprobante de pago, no será relevante el transcurso del tiempo desde que se inició y retornó  al fedatario al local intervenido si dicha diligencia se produjo durante el día, resultando relevante en cambio si el retorno se produjo  en días siguientes al de la intervención (si el local estuviese cerrado o el motivo del retraso sea imputable al deudor tributario y/o sujeto intervenido).