El profundo debate sobre concepto de competencia nos da la impresión que hay una fractura del mismo, y que éste concepto será aquello lo que cada área correspondiente del derecho diga que es. O sea, que una cosa es la competencia desde el punto de vista del derecho público, y otra es, desde el punto de vista del derecho privado. Y, como es natural según esta línea ortodoxa del pensamiento jurídico, cada una de estas concepciones de competencia se irá especializándose más a medida que el área del derecho en cuestión haga lo mismo. En este proceso de especialización del concepto de competencia, se pierde todo hilo conductor, al punto que desde una determinada área del derecho, llega a decirse que el concepto de competencia arbitral (por ejemplo, en sede de derecho arbitral) es completamente distinto al concepto de competencia judicial (por ejemplo, en sede de derecho procesal).
Siguiendo el concepto de poder (o competencia) de Wesley N. Hohfeld, con los desarrollos posteriores en lógica y teroría del derecho subjetivo (en especial, en la filosofía analítica), es posibile dar mejor cuenta de concepto de jurisdicción que sea aplicable tanto en el ámvito judicial como en el arbitral.
Nuestro abordaje de esta cuestión, desde un punto de vista lógico, ofrece la ventaja de no caer tan fácilmente en la idea de una privatización exagerada de la justicia arbitral, como la antes acusada. Dado que, desde un punto de vista lógico, la competencia, al concebirse de manera abstracta y formal, se libera de las ideologías perniciosas que se tejen alrededor de la útil figura del arbitraje. Así que: si mostramos que la competencia arbitral tiene una estructura lógica en común con la competencia judicial entonces ambos tienen los mismos límites de validez (lógica) con respecto a la constitución. Y esto es lo que hacemos siguiendo la línea de Wesley Hohfeld.
Se define la competencia como una posibilidad (modal, no deóntica) jurídica de cambiar la posición jurídica (hohfeldiana) de una persona, de modo que: una apersona, p, es competente (o tiene un poder) con respecto a determinada posición legal, LP, si y sólo si, se da un C- act, a, talque los efectos legales de este acto dependen de que se lo ejecute con la intención (real o imputada) de provocar los efectos legales relevantes, y una determinada situación, S, tal que si p en la situación S ejecuta a, y así lo hace en la forma correcta, p producirá, a través de a, un cambio en LP. (Spaak, 2009, p. 78). A esto le llamamos competencia básica.
Asimismo, la competencia compuesta es un conjunto de competencias básicas de un sujeto frente a otro, que tiene ciertas características, para efectuar el cambio de las posiciones jurídicas. Ahora, el lector atento puede cuestionar que la competencia compuesta no se predica con respecto a un sujeto en concreto, sino con respecto a un universo de sujetos. Esto es cierto, por lo que en nuestra formulación hemos considerado el sujeto sobre el cual tiene competencia como un conjunto de sujetos subordinados. Lo cual es una ventaja de nuestra definición.
Sobre lo anterior podemos ver que “el concepto de ejercicio válido de la competencia” hace referencia a la validez de un acto de ejercicio de la competencia y que esta debe definirse no exclusivamente en el concepto de competencia, sino en relación con las normas de competencia (que son las normas que confieren la competencia); que como se ha visto, una norma habilitante autoriza a (esto es, habilita a o hace posible que) una autoridad para que emita el acto, y que luego, de conformidad con dicha norma habilitante, la autoridad emite el acto y adcemás debe hacerlo en la forma correcta (deónticamente), i.e. cumpliendo con lo prescrito por la norma de competencia. Para expresarlo en términos más simples, la validez del ejercicio de la competencia es la adecuación concomitante entre lo que se puede hacer y lo que se debe hacer.
Nota: este es un resumen de un trabajo más desarrollado y formalizado que hemos publicado este año.