El concepto de derrotabilidad en H.L.A. Hart. Un punto de vista lógico. Miguel León (revisión 131213)

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El concepto de derrotabilidad en H.L.A. Hart.

Un punto de vista lógico

Miguel A. Łeón Untiveros*

 

 

RESUMEN

En el presente trabajo mostramos la existencia dos significados distintos de derrotabilidad en H. L. A. (1948-1949), mostramos sus relaciones. Igualmente, demostramos que ninguno de ambos conceptos puede sustentar exitosamente la distinción entre principios jurídicos y reglas, sino que para ello debe acudirse al concepto lógico de argumento.

Palabras clave: Derrotabilidad, H. L. A. Hart, lógica no monotónica, principios jurídicos, reglas.

 

ABSTRACT

In this paper we show the existence of two meanings of defeasibility in H. L. A. Hart (1948), and we show their relations. Also, we show that none of these two meanings of defeasibility provides a sound basis for distinguish between legal principles and rules, but to do so we must use the logical concept of argument.

Key words: Defeasibility, H. L. A. Hart, nonmonotonic logic, legal principles, rules.

 

 

  1. I.              Introducción.

 

A la manera de los objetos matemáticos (en sentido lato), como los números o los conjuntos), existen objetos jurídicos, como el contrato, la norma, etc. Así puede decirse, en un primer sentido, que, por ejemplo, el contrato es válido hasta que cierta situación determina su invalidez (derrota).

 

Sin embargo, también podemos entender el término derrotable como la propiedad de un argumento (jurídico) que sirve para sostener y mostrar la fuerza de una conclusión, pero que ante el hecho de una mayor información cabe la posibilidad (derrotabilidad) de que cambie la conclusión.

 

Ambos sentidos del término derrotable son empleados por H. L. A. Hart sin la adecuada distinción en su artículo “The ascription of responsibility and rights” (Proceedings of the Aristotelian Society, New Series, Vol. 49 (1948 – 1949), pp. 171-194). En este trabajo Hart introduce el concepto de anulabilidad o derrotabilidad (que es como se traduce el término “defeasible”) tanto en uno como en otro sentido, señalados anteriormente.

 

En inglés, el término “defeasible” tiene múltiples traducciones, y todas posiblemente adecuadas de acuerdo con el contexto en que se los utilice[1]. En lo que sigue trataremos de aclarar dos significados de este término empleados en la obra de Hart, antes citada.

 

  1. II.           Derrotabilidad y la dinámica del derecho.

 

H. L. A. Hart, (1948 – 1949, p. 174 y 175) da un ejemplo acerca de la doctrina de los contratos en el derecho inglés y habla de condiciones positivas y condiciones negativas de “existencia de un contrato válido”. Las condiciones positivas son las que dan lugar a la existencia del contrato (como, según Hart, son la oferta, la aceptación, la minuta, la consideración[2]). Las condiciones negativas son aquellas que “derrotan [defeat] la afirmación de que existe un contrato válido aún cuando se hayan satisfecho todas las condiciones” positivas[3].

 

Asimismo, hemos de indicar que algunas de las condiciones negativas que señala Hart, atacan al contrato ab initio, sin embargo ninguna hace referencia a la ausencia de una condición positiva (que en nuestro derecho daría lugar a lo que se conoce como inexistencia del contrato). Por lo tanto, las condiciones negativas no equivalen a la ausencia de las condiciones positivas (y en ese sentido, una no es la negación lógica de la otra), sino que ambas condiciones pueden concurrir y que ello daría lugar (aunque no necesariamente) a que el contrato deje de existir (i.e. que sea derrotado).

 

Como quiera que estamos ante un ejemplo, y que se trata únicamente de la aplicación ejemplar de las condiciones positivas y las condiciones negativas, podemos pensar en otro ejemplo y esta vez que haga referencia a las normas jurídicas. En este caso, las condiciones positivas de la norma jurídica son: la promulgación, la competencia de la autoridad que formula la norma, etc., y las condiciones negativas (aquellas que derrotan o eliminan a la norma) son: la derogación, la emisión de una sentencia que la elimine, etc.

 

Asimismo, vemos que las condiciones positivas de Hart son equivalentes a las reglas de introducción y reglas de eliminación de Alchourrón & Bulygin (1997 (1979)). Donde las reglas de introducción indican cuándo una norma pertenece el sistema y las de eliminación, cuando éstas dejan de pertenecer al sistema (1997 (1979), pág. 60).

 

Ciertamente, Alchourrón & Bulygin tienen en mente a las normas, y no a los contratos ni a otro objeto jurídico. Pero, ello no es un gran obstáculo, pues podemos decir que reglas de introducción indican cuándo un objeto jurídico pertenece el sistema y las de eliminación, cuándo este deja de pertenecer al sistema.

 

La equivalencia entre las condiciones (positivas y negativas) de Hart y las reglas (de introducción y eliminación) de Alchourrón & Bulygin también puede apreciarse en el hecho de que la verificación de las reglas de eliminación no supone la no verificación de las reglas de introducción (y en ese sentido, una no es la negación lógica de la otra), sino que ambas reglas pueden concurrir, lo que daría lugar (aunque no necesariamente) a que el objeto jurídico deje de existir (i.e. que sea derrotado). Con ello, se muestra que la relación entre las reglas de introducción y las de eliminación es de segundo orden y predicativa (i.e. a la manera de la teoría de conjuntos) y no de primer orden ni enunciativa (i.e. a la manera de la lógica proposicional)[4].

 

En consecuencia, en este contexto, la derrotabilidad hace referencia a la eliminación de objetos jurídicos (e.g. norma, contrato, etc.). Esto nos lleva a afirmar, como se aprecia en la obra de Alchourrón & Bulygin, que la derrotabilidad adquiere un primer significado y que se fundamenta en el concepto de pertenencia[5]. Así, el primer significado de derrotabilidad es que dado un objeto jurídico que pertenece (                         ) al sistema jurídico (en razón del cumplimiento de las condiciones positivas o reglas de introducción), dejan de pertenecer ( ) al sistema jurídico (en razón de la verificación de las condiciones negativas o reglas de eliminación).

 

  1. III.        Derrotabilidad y la lógica clásica.

 

Cuando nos referimos a la lógica clásica no tenemos en mente a la lógica de Aristóteles, por no mencionar a otros grandes filósofos de la antigua Grecia. Sino que nos referimos al desarrollo de la lógica cuyo resultado más alto a inicios del siglo pasado y que lo caracterizó en su momento, fue alcanzado y expuesto en las Principia Mathematica (1910 – 1913) de Alfred North Whitehead y Bertrand Russell. Una de las características formales de esta lógica es el llamado principio de monotonía, por el que se entiende que dado un argumento (i.e. un conjunto de premisas y una conclusión), se tiene que si se agrega una o más premisas distintas, la conclusión sigue siendo la misma. En palabras informales, la monotonía consiste en el hecho de que si agregamos nueva información a nuestro conocimiento de las cosas, ello no da lugar a que cambiemos nuestro modo de entender dichas cosas y que seguimos entendiéndolas de la misma manera.

 

Ciertamente, el principio de monotonía es una propiedad formal altamente útil y muy rica en cuanto a resultados en la lógica moderna a lo largo del siglo pasado y en lo que va del presente. Por ello, su rechazo no equivale a cuestionar a la lógica clásica, sino que equivale a la necesidad de una nueva. Y tal cosa, ha dado lugar a los sistemas de lógica no monotónica, en donde no rige el principio de monotonía, antes explicado. Veamos algunos ejemplos:

 

 

Ejem. 1:

 

  1. Si Juan mata, entonces debe ir a la cárcel.
  2. Juan mata a Pedro.

Por lo tanto, Juan debe ir a la cárcel.

 

Ejm. 2:

  1. Si Juan mata, entonces debe ir a la cárcel.
  2. Juan mata a Pedro.
  3. Juan lo hizo por celos.

Por lo tanto, Juan debe ir a la cárcel.

 

En este caso, el agregar la premisa 3, no da lugar al cambio de la conclusión (por efecto de la propiedad de monotonía). Y podemos estar, materialmente, de acuerdo con ello pues creemos que aquél que mata por celos, debe ir a la cárcel.

 

Ejm. 3 (aplicando el principio de monotonía):

  1. Si Juan mata, entonces debe ir a la cárcel.
  2. Juan mata a Pedro.
  3. Juan lo hizo por celos.
  4. El crimen de Juan prescribió.

Por lo tanto, Juan debe ir a la cárcel.

 

Como podemos ver en el ejemplo 3, si agregamos otra premisa al argumento, como “el delito ha prescrito” (premisa 4), desde el punto de vista de la lógica clásica, nuestra conclusión (“Juan debe ir a la cárcel”) no cambia. No obstante, es claro que esto va en contra de nuestro sistema de creencias, aún así el argumento presentado en el ejemplo 3, es correcto desde el punto de vista de la lógica clásica[6].

 

Por otro lado, una lógica no monotónica es que aquella donde dado un argumento (i.e. un conjunto de premisas y una conclusión), se tiene que si se agrega una o más premisas distintas, la conclusión podría ya no ser la misma. En palabras informales, la no monotonía hace que el hecho de agregar información a nuestro conocimiento de las cosas, puede (aunque no necesariamente) dar lugar a que cambiemos nuestro modo de entender dichas cosas. Veamos un ejemplo:

 

Ejem. 4. (no monotónico):

  1. Si Juan mata, entonces debe ir a la cárcel.
  2. Juan mata a Pedro.
  3. Juan lo hizo por celos.
  4. El crimen de Juan prescribió.

Por lo tanto, Juan no debe ir a la cárcel.

 

Una lógica que se adecúa al razonamiento jurídico es la lógica no monotónica, y ello se ejemplifica correctamente en el ejemplo 4. Sin embargo, existe discusión en la teoría del derecho acerca de la necesidad de aplicar la lógica no monotónica en el derecho. No es este el lugar para dar cuenta de las razones que se emplean como sustento de dicha defensa, pero por nuestra parte, los ejemplos 3 y 4 resultan ser un argumento muy fuerte a favor de la aplicación de la lógica no monotónica en el derecho[7].

 

Lo que nos interesa en este punto, es que el término derrotable (“defeasible”), puede entenderse con referencia a aquel argumento cuya conclusión podría cambiar, si se agregan nuevas premisas. En ese sentido, el término derrotable hace referencia al tipo especial de relación que hay entre las premisas y la conclusión de un argumento[8]. Por ello, la derrotabilidad es una propiedad de cierto tipo de argumentos (como los jurídicos éticos, etc.).

 

Así tenemos un segundo significado del término derrotabilidad, y que hace referencia a cierto tipo de argumentos.

 

  1. IV.         Sentido y referencia de los dos significados de derrotabilidad.

 

El primer concepto de derrotabilidad ( ) tiene una referencia[9] ontológica, esto es, a los objetos jurídicos, como la norma, el contrato, la sentencia, la demanda, las resoluciones administrativas, etc. Y su sentido[10] es expresar la vigencia de los objetos jurídicos antes indicados. Entonces, la  se define por la relación de pertenencia de los objetos jurídicos al ordenamiento jurídico. Veamos un ejemplo:

 

Ejm. 5:

  • Ana y Gloria suscriben un contrato de arrendamiento por 3 años.
  • El contrato suscrito por Ana y Gloria está vigente ( ).
  • Transcurren los tres años.
  • El contrato suscrito por Ana y Gloria no está vigente ( ).

 

El ejemplo 5 no es un argumento propiamente, pues lo que interesa mostrar aquí es el efecto que tienen sobre el contrato, las condiciones negativas o reglas de eliminación.

 

Por otro lado, el segundo concepto de derrotabilidad ( ) hace referencia a un tipo especial de argumentos (jurídicos, éticos, etc.) y su sentido es indicar la relación que hay entre las premisas y la conclusión[11]. Dicha relación, no es monotónica, y por ello no es reducible a la lógica clásica. Veamos dos ejemplos:

 

Ejm. 6:

  1. Los contratos deben cumplirse.
  2. Juan y Pedro suscribieron un contrato de donación, a favor de Juan.

Por lo tanto, Pedro debe entregar un bien X a Juan.

 

Ejm. 7:

  1. Los contratos deben cumplirse.
  2. Juan y Pedro suscribieron un contrato de donación, a favor de Juan
  3. El contrato se suscribió hace más de 10 años, ceteris paribus[12].
  4. Juan demanda judicialmente el cumplimiento.
  5. Pedro interpone una excepción de prescripción extintiva.

Por lo tanto, Pedro no debe entregar el bien X a Juan.

 

Ambas conclusiones de los ejemplos 6 y 7 se apoyan en sus premisas. El ejemplo 7 tiene las mismas premisas que el ejemplo 6, y aun sí no tiene la misma conclusión. Por ello se dice que no es monotónico. El cambio de la conclusión en el ejemplo 7, obedece a que se han agregado, con respecto al ejemplo 6, nuevas premisas. Ambos ejemplos, son correctos formalmente, pero no desde el punto de vista de la lógica clásica, sino desde el punto de vista de la lógica no monotónica.

 

Por consiguiente, podemos decir que la  y la  son conceptos totalmente distintos, puesto que no hacen referencia a lo mismo ni tienen el mismo sentido[13]. No obstante lo anterior, existe una relación entre ambos conceptos de derrotabilidad, en el siguiente sentido. Es posible que un argumento jurídico tenga como objeto la vigencia de una norma jurídica (piénsese en las sentencias de un proceso de inconstitucionalidad). En este caso, la  de la norma es tratada en un argumento jurídico, el cual tiene una . Esto no quiere decir que la  incluya a la , sino que en este caso la cuestión de la vigencia de la norma es el lenguaje objeto y la estructura del argumento por el cual se resuelve dicha cuestión es el metalenguaje. Nuevamente, esto no implica ninguna equivalente entre la la  y la .

 

  1. V.            Derrotabilidad y principios.[14]

 

Un tema que resulta interesante para la teoría del derecho es la afirmación de que la distinción entre principios y reglas puede explicarse adecuadamente con el concepto de derrotabilidad[15]. Aplicando nuestros resultados a esta distinción demostraremos que ningún concepto de derrotabilidad (de los que aquí hemos trabajado) es adecuado para justificar dicha distinción, lo cual no implica ciertamente desvirtuar la distinción. Veamos. Se señala que los principios a diferencia de las reglas, tienen un carácter derrotable, no definitivo, y que tratan de razones que pueden ser desplazadas por otras razones (Alexy, 2002 (1986), p. 57).

 

Con respecto a la , nótese que tanto el principio jurídico como la regla pueden ser derogados. Esto demuestra suficientemente que la  no es un concepto útil para la distinción entre principios y reglas.

 

Con respecto a la , desde nuestro punto de vista, el principio jurídico y la regla tienen un estatus lógico distinto; esto es que, en relación a un argumento dado (i.e., el conjunto de premisas), se tiene que mientras la norma (si se la concibe como proposición) forma parte de dicho argumento, y tal cosa no sucede en el caso del principio jurídico, puesto que lo que debe hacerse aún es “interpretar” o “formular” el principio jurídico para luego formular una premisa concreta, siendo que ésta última sí formaría parte del argumento. O sea, el principio jurídico no es una premisa, como sí lo es la regla. Por ello es que los argumentos, desde un punto de vista lógico, no contienen principios jurídicos, sino únicamente premisas, y que algunas de ellas pueden ser normativas (i.e. reglas jurídicas). Esto resulta ser una explicación más adecuada de la diferencia entre principios y reglas.

 

Empero, admitiendo que los principios jurídicos sean premisas, su sola presencia no determinan, por razones enteramente lógicas, que se cumpla o no con el principio lógico de monotonía. Es más, siguiendo esta línea de argumentación, cabría la construcción de argumentos monotónicos conteniendo por lo menos un principio jurídico, cuya conclusión no sea derrotable (i.e. dentro de la lógica clásica). Asimismo, podría hacerse lo contrario, es decir, podría construirse argumentos no monotónicos conteniendo por lo menos un principio jurídico, cuya conclusión sea derrotable (i.e. dentro de la lógica no monotónica). Para que decidamos entre una lógica clásica y una lógica no monotónica, ciertamente no es relevante la presencia de un principio jurídico entre nuestras premisas (aún admitiendo que tal hecho sea posible), sino que la respuesta a dicha cuestión depende de otra previa, a saber: ¿qué es lo que queremos hacer al aplicar la lógica al derecho? Y, al respecto, debe caerse en la cuenta de que el lenguaje jurídico no es igual al matemático, pues el derecho, así como emplea términos técnicos, también emplea términos del lenguaje ordinario (Miró Quesada Cantuarias, 2000, págs. 169-78). La lógica no monotónica se ha construido especialmente para tratar con argumentos que se dan propiamente en el leguaje ordinario (como los jurídicos), por ello resulta más adecuado que la lógica clásica (Schlechta, 1997, pp. 2-8).

 

Para una mejor explicación de lo antes indicado, veamos lo siguiente:

 

  1. Sean dos sistemas lógicos distintos S1 y S2 (y cada uno puede ser en tendido como un modelo de lo que se conoce como sistema jurídico).
  2. Asimismo, digamos que S1 es un sistema de lógica clásica y, por ende, tiene entre otras propiedades, el de la monotonía, en el sentido explicado en el documento adjunto y la exposición hecha en su momento.
  3.  Por su parte, el otro sistema lógico, S2, sea construido en sin observar el principio de monotonía (i.e. se trata de un sistema lógico no monotónico).

 

(Nótese que lo dicho hasta aquí, si bien se ha formulado a modo se asunciones, es la manera como se trabaja el lógica teórica, y de hecho existen sistemas lógicos con las propiedades antes indicadas. Sigamos.)

 

  1. Así las cosas, el sistema S1 puede tener dentro de sus enunciados la formalización del principio jurídico p1, e.g., la libertad de empresa (con la previsión de que ello sea posible, como indicamos en el primer y segundo párrafos resaltados en verde). En este caso sus conclusiones no son derrotables, puesto que por definición dicho sistema es monotónico.
  2. Por su lado, el sistema S2 puede tener, también, dentro de sus enunciados la formalización del mismo principio p1, e.g., la libertad de empresa. En este caso sus conclusiones son derrotables, pues por definición dicho sistema es no monotónico.
  3. Por lo tanto, la presencia del principio p1, e.g., la libertad de empresa, no hace la diferencia entre S1 y S1, sino que dicha diferencia está dada por las propiedades lógicas de S1 y S2.

 

Llegados a este punto, nos preguntamos: ¿cuál es la diferencia entre regla jurídica y principio jurídico? Y nuestra respuesta es que el estatus lógico de la regla jurídica no el mismo que el del principio jurídico (cf. primer párrafo resaltado en verde). A este el doctor Roger Rodríguez acuciosamente explicó que debe tener en cuenta que en la sentencia hay una justificación interna y otra externa, y ambas contienen premisas. Por mi parte, tal argumento, muy interesante por cierto, introduce un nuevo concepto que sólo agrega pero no responde la cuestión, i.e. ¿tienen el principio y la regla el mismo estatus lógico?

 

Sobre tal cuestión dijimos: “en relación a un argumento dado (i.e., el conjunto de premisas), se tiene que mientras la norma (si se la concibe como proposición) forma parte de dicho argumento, y tal cosa no sucede en el caso del principio jurídico, puesto que lo que debe hacerse aún es “interpretar” o “formular” el principio jurídico para luego formular una premisa concreta, siendo que ésta última sí formaría parte del argumento. O sea, el principio jurídico no es una premisa, como sí lo es la regla. Por ello es que los argumentos, desde un punto de vista lógico, no contienen principios jurídicos, sino únicamente premisas, y que algunas de ellas pueden ser normativas (i.e. reglas jurídicas). Esto resulta ser una explicación más adecuada de la diferencia entre principios y reglas.” (pág. 9 de nuestra ponencia).

 

Una forma de defender lo dicho por el doctor Rodríguez es la siguiente: existen argumentos tanto en el ámbito de la justificación interna como en el de la externa. Ante ello, hemos de decir que aún cuando aceptemos tal cosa (y, hay autores que la discuten, como Cristina Redondo [1999], Alfonso García Figueroa [1998]), la naturaleza lógica de los argumentos no puede cambiar. Por ello, nuevamente, los principios no son proposiciones. Su naturaleza es, si se me permite la metáfora, “pre lógica” o “alógica”.

 

Una forma de ver más claramente el asunto es la siguiente: Podemos convenir que en muchos casos la formalización lógica de una regla jurídica es la siguiente: p→Oq, que se lee “si ocurre p entonces es obligado que ocurra q”. Cuando queremos efectuar la formalización lógica de un principio (digamos, la libertad de empresa), no hay, hasta donde conozco, una formulación para ello. Asimismo, si alguien dijera que una manera de formalizar el principio de la libertad de empresa, es la siguiente: Le(x), donde Le es la propiedad “libertad de empresa”, y Le(x) se lee “el individuo x tiene libertad de empresa”. Tal cosa puede entenderse como una simple proposición p. Y no tiene el sentido que se le reconoce al principio de “mandato de optimización”. Al formalizar el principio de libertad de empresa como Le(x) ciertamente se pierde el aspecto del mandato de optimización propio de los principios jurídicos. Este es el costo que no queremos asumir. Intentar entender el principio como una premisa, tiene el costo de perder la riqueza expresiva que se tiene cuando aceptamos que los principios son mandatos de optimización.

 

Los antes señalado demuestra que la  no es un concepto útil para la distinción entre principios y reglas. Mientras que tal cosa se logra con el análisis del estatus lógico de la regla jurídica y del principio jurídico.

 

  1. VI.         Conclusiones.

 

Aun cuando H. L. A. Hart haya desestimado posteriormente su trabajo (Hart, 2008, p. v), aquí analizado, ciertamente el mismo puso de relieve un tema fundamental para el derecho a fin de explicar aquello de lo que trata el derecho (objetos jurídicos) y la naturaleza de sus argumentaciones.

 

En dicho trabajo, Hart emplea dos conceptos de derrotabilidad, sin que se haga las distinciones correspondientes. Como hemos demostrado, ambos conceptos no son iguales ni por lo que refieren ni por lo que pretende decirse con ellos (intención). Por ello no es posible, ni tiene sentido, intentar reunirlos en un solo concepto.

 

Finalmente, ninguno de los significados de derrotabilidad explicados, es útil para sustentar la diferencia entre principios jurídicos y reglas. Sino que resulta más adecuado el concepto lógico de argumento, como hemos demostrado.

 

Bibliografía

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[1] Una lista de posibles traducciones es: derrotable, anulable, retractable, transitorio, removible, no concluyente, provisional.

[2] En nuestro derecho nacional, pueden ser considerados como condiciones positivas, la oferta, la aceptación, etc.

[3] En su trabajo citado, Hart brinda una lista de condiciones que pueden derrotar a un contrato, las que desde un punto de vista de doctrina civil pueden ser criticadas adecuadamente, pero que no son pertinentes para este trabajo.

[4] Para una exposición adecuada de la concepción conjuntista del derecho, véase (Alchourrón & Bulygin, 1971).

[5] En su trabajo antes citado, Alchourrón & Bulygin emplean la teoría de conjuntos. Para esta teoría, la pertenencia es un concepto básico o primitivo, es decir que no cabe definirla, lo cual es una condición formal de la lógica y la matemática teórica. La pertenencia se representa:                          y la no pertenecía: . Mediante la relación de pertenecía decimos que un elemento es miembro de un conjunto o que no lo es. Para una introducción a la teoría de conjuntos, véase: (Suppes, 1957), (Halmos, 1960), entre otros.

[6] El rechazo de este tipo de resultados al aplicar la lógica clásica a los argumentos jurídicos, tiene su base teórica en el rechazo de la propiedad de monotonía. No obstante, ello no equivale a rechazar la aplicación de la lógica en el derecho, lo que sería un absurdo.

[7] Cabe aclarar que la cuestión de aplicar o no la lógica no monotónica al derecho, no es una cuestión teórica de la lógica, sino que es un tema de la filosofía del derecho y de la filosofía de la lógica.

[8] En lógica, la relación que hay entre las premisas y la conclusión de un argumento válido es la de consecuencia lógica. Sobre este punto, puede verse (Etchemendy, 1990), (Gómez, 2000), entre otros.

[9] Se entiende por referencia a los objetos que son referidos por un término o una palabra.

[10] Se entiende por sentido a lo que pretende decir o indicar el hablante al emplear un término o una palabra.

[11] La relación es una de consecuencia lógica no monotónica, distinta a relación de consecuencia lógica que es propia de la lógica clásica.

[12] Esta cláusula tiene la finalidad de dar a entender que no hay otros aspectos que hayan cambiado en el caso expuesto.

[13] Para una exposición de los conceptos de sentido y referencia, véase (Moore, 1993), (Bunge, 2011 (1974)), entre otros.

[14] Este acápite lo incluimos a sugerencia de Enrique Sotomayor Trelles, y que se basa en un trabajo que hemos venido haciendo desde verano de este año, 2013.

[15] Véase (Alexy, 2002 (1986), p. 57 y ss), (García Figueroa, 2007), (Rodríguez, 1997), entre otros. La referencia a la obra de García Figueroa se la debemos a Enrique Sotomayor Trelles.

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Hohfeld: el concepto de poder (competencia)

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El profundo debate sobre concepto de competencia nos da la impresión que hay una fractura del mismo, y que éste concepto será aquello lo que cada área correspondiente del derecho diga que es. O sea, que una cosa es la competencia desde el punto de vista del derecho público, y otra es, desde el punto de vista del derecho privado. Y, como es natural según esta línea ortodoxa del pensamiento jurídico, cada una de estas concepciones de competencia se irá especializándose más a medida que el área del derecho en cuestión haga lo mismo. En este proceso de especialización del concepto de competencia, se pierde todo hilo conductor, al punto que desde una determinada área del derecho, llega a decirse que el concepto de competencia arbitral (por ejemplo, en sede de derecho arbitral) es completamente distinto al concepto de competencia judicial (por ejemplo, en sede de derecho procesal).

 

Siguiendo el concepto de poder (o competencia) de Wesley N. Hohfeld, con los desarrollos posteriores en lógica y teroría del derecho subjetivo (en especial, en la filosofía analítica), es posibile dar mejor cuenta de concepto de jurisdicción que sea aplicable tanto en el ámvito judicial como en el arbitral.

 

Nuestro abordaje de esta cuestión, desde un punto de vista lógico, ofrece la ventaja de no caer tan fácilmente en la idea de una privatización exagerada de la justicia arbitral, como la antes acusada. Dado que, desde un punto de vista lógico, la competencia, al concebirse de manera abstracta y formal, se libera de las ideologías perniciosas que se tejen alrededor de la útil figura del arbitraje. Así que: si mostramos que la competencia arbitral tiene una estructura lógica en común con la competencia judicial entonces ambos tienen los mismos límites de validez (lógica) con respecto a la constitución. Y esto es lo que hacemos siguiendo la línea de Wesley Hohfeld.

 

Se define la competencia como una posibilidad (modal, no deóntica) jurídica de cambiar la posición jurídica (hohfeldiana) de una persona, de modo que: una apersona, p, es competente (o tiene un poder) con respecto a determinada posición legal, LP, si y sólo si, se da un C- act, a, talque los efectos legales de este acto dependen de que se lo ejecute con la intención (real o imputada) de provocar los efectos legales relevantes, y una determinada situación, S, tal que si p en la situación S ejecuta a, y así lo hace en la forma correcta, p producirá, a través de a, un cambio en LP. (Spaak, 2009, p. 78). A esto le llamamos competencia básica.

 

Asimismo, la competencia compuesta es un conjunto de competencias básicas de un sujeto frente a otro, que tiene ciertas características, para efectuar el cambio de las posiciones jurídicas. Ahora, el lector atento puede cuestionar que la competencia compuesta no se predica con respecto a un sujeto en concreto, sino con respecto a un universo de sujetos. Esto es cierto, por lo que en nuestra formulación hemos considerado el sujeto sobre el cual  tiene competencia como un conjunto de sujetos subordinados. Lo cual es  una ventaja de nuestra definición.

 

Sobre lo anterior podemos ver que “el concepto de ejercicio válido de la competencia” hace referencia a la validez de un acto de ejercicio de la competencia y que esta debe definirse no exclusivamente en el concepto de competencia, sino en relación con las normas de competencia (que son las normas que confieren la competencia); que como se ha visto,  una norma habilitante autoriza a (esto es, habilita a o hace posible que) una autoridad para que emita el acto, y que luego, de conformidad con dicha norma habilitante, la autoridad emite el acto y adcemás debe hacerlo en la forma correcta (deónticamente), i.e. cumpliendo con lo prescrito por la norma de competencia. Para expresarlo en términos más simples, la validez del ejercicio de la competencia es la adecuación concomitante entre lo que se puede hacer y lo que se debe hacer.

 

Nota: este es un resumen de un trabajo más desarrollado y formalizado que hemos publicado este año.

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Wesley Newcomb Hohfeld: A cien años de las posiciones jurídicas fundamentales

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Este año 2013, se cumplen 100 años desde que en 1913, Wesley Newcomb Hohfeld publicara su paper “Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”, The Yale Law Journal, Vol. 23, No. 1 (Nov., 1913), pp. 16-59, a la edad de 34 años. Hohfeld fallece cinco años más tarde, en 1918. Esta obra fue traducida al español por Genaro Carrió.

 

Su teoría de las posiciones jurídicas ha sido ampliamente estudiada a nivel mundial, y en la filosofía analítica del derecho así como en la lógica ha mostrado ser sumamente fecunda. No deja de sorprender el gran acierto intuitivo que tuviera Hohfeld al plantear que las posiciones jurídicas elementales son ocho, y a partir de allí pueden hacerse las combinaciones del caso.

 

Esta teoría ha sido también tomada por Robert Alexy en su Teoría de los Derechos Fundamentales de 1986. Así como por el filósofo Carl Wellman, en su clásico A Theory of rights de 1985, el lógico del derecho Lars Lindahl en su importantísimo Position and Change de 1977, el filósofo George W. Rainbolt en su interesantísimo The Concept of Rights de 2006, H. L. A. Hart en su paper “Definition and Theory in Jurisprudence” de 1954, Torben Spaak en su The Concept of Legal Competence de 1994, por el gran lógico Stig Kanger en su paper “Rights and parliamentarism”, junto con Helle Kanger, 1966, entre tantos otros.

 

En nuestro medio, destacan Carlos Santiago Nino tanto en su Introducción al análisis del Derecho de 1973 (primera edición) como su Ética y Derechos Humanos de 1984 (primera edición), Juan Antonio Cruz Parcero con su El concepto de derecho subjetivo de 1999, Jordi Ferrer Beltrán en su Las normas de Competencia de 2000, y muchos otros más.

 

Cabe indicar que la teoría de los conceptos fundamentales de Hohfeld no es únicamente de aplicación al caso del derecho anglosajón aún cuando es en ese seno que se origina su formulación. Y tal cosa debería quedar en parte claro en razón de los trabajos de autores “pertenecientes” al derecho civil, como los antes mencionados. Ciertamente, la cuestión es más profunda. Cf. las obras indicadas de Robert Alexy, Carlos Santiago Nino y Juan Antonio Cruz Parcero.

 

Otro punto que cabe destacar es la separación que cabe hacer desde el enfoque de Hohfeld entre interés y posición jurídica, las que están íntimamente ligada en la teoría de las situaciones jurídicas subjetivas como la italiana por ejemplo. Cf. las obras indicadas de Carl Wellman y George W. Rainbolt, en especial.

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Sobre derecho y epistemología

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Hace poco más de una semana hubo un coloquio de filosofía del derecho en la PUCP, donde tuve la suerte (inmerecida) de participar, y me sorprendió mucho la adopción del lenguaje del positivismo lógico como es el caso de los términos “contexto de justificación” y “contexto de descubrimiento”.

 

En una conferencia dada por Robert Alexy (febrero, 2013, circa), éste reconoció que dicha terminología lo tomó del positivismo lógico. Pero, lo que no me queda claro si los juristas son conscientes del significado de estos términos. Por ejemplo, sostienen los juristas que tanto en el contexto de justificación como en el contexto de descubrimiento puede emplearse una lógica de primer orden (i.e. lógica deóntica) y tal cosa fue descartada desde sus inicios en el seno del positivismo lógico, cuando en 1938, Hans Reichenbach planteara dicha distinción (cf. Experience and Prediction).

 

La cuestión es de suma importancia para la teoría del derecho pues tiene relación directa con la distinción entre principios y reglas. Si aceptamos que puede reconstruirse racionalmente el contexto de descubrimiento (lo que sería un absurdo para el empirismo lógico), entonces aceptamos que los principios son enunciados en el sentido lógico del término. Y esto, así planteado, me parece casi “una herejía” :). ¿Los principios jurídicos tienen valor de verdad? ¡Claro que no! Ya lo señaló Jørgen Jørgensen en 1938 y aún sigue así la cuestión (Cf. Jörg Hansen, 2013). Anyway… 🙂

 

Así, lo anterior no se condice con el uso que el positivismo lógico hace de la distinción contexto de justificación / contexto de descubrimiento. Y tengo la impresión de que no están al tanto de ello.

 

Lo que digo no significa que no pueda emplearse la lógica para lo que es el contexto de descubrimiento, pero ello requiere salirse el programa del positivismo lógico, y salirse, igualmente, de la distinción positivista contexto de justificación / contexto de descubrimiento. Y tengo, otra vez, la impresión de que tal cosa no está en los planes de los juristas.

 

Finalmente, he de indicar que en el texto Revisiting Discovery and Justification. Historical and philosophical perspectives on the context distinction, 2006, editado por Jutta Schickore y Friedrich Steinle, editorial Springer se congrega una cantidad de trabajos acerca de distinción contexto de justificación / contexto de descubrimiento, haciendo su análisis y crítica. Por ejemplo, el paper de Paul Hoyningen-Huene: “Context of discovery versus context of justification and Thomas Kuhn” (pp. 119 – 131) sostiene que esta distinción es ambigua, y que tiene hasta 5 versiones, las cuales analiza en el mismo trabajo. Me parece, humildemente, que esta obra no sólo tiene importancia para la epistemología sino también para el derecho.

 

Saludos cordiales,

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Epistemología por Mario Bunge

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Editorial: Siglo XXI, Segunda Edición 1997, quinta reimpresión 2007. 252 pág.

Este libro no se puede resumir en pocas palabras, y creo injusto todo intento. Su temática no es homogénea en el sentido que puede serlo un trabajo sobre epistemología, ya que está divido en lo que puede llamarse una epistemología general y varias especiales (sin pretensiones de totalidad).

Uno de los temas más interesantes que toca, a mi juicio, es la existencia de las proposiciones, donde Bunge rebate la posición de Willard van Orman Quine, y propone un criterio de identidad de las proposiciones, lo cual dicho sea de paso se basa en los dos primeros tomos de su obra Tratado de Filosofía Básica: Semántica I (Sentido y referencia) y Semántica II (Interpretación y Verdad). Así, Bunge sostiene que un objeto es una proposición si y sólo si pertecene a un conjunto cerrado de operaciones lógicas, en los que hay una función de verdad, que tiene sentido y referencia (p. 73).

Para efectos del derecho, a primera vista pareciera no haber nada en esta obra que sea pertinente. Pero tal cosa es un error. En este caso, el capítulo 12, llamado “Tres concepciones de la Sociedad” señala que el Derecho puede ser concebido como un modelo de sociedad ideal. Este modelo obviamente debe contrastarse con la realidad social. Y, para ello, al investigador científico del derecho le es necesario conocer la sociedad. Para esto, Bunge, en otras partes del libro propone un modelo sistémico de sociedad, en contraposición a los modelos individualistas y holistas (caps 11 y 12).

Asimismo, el modelo sistémico puede servir igualmente para evaluar el ideal regulativo del derecho positivo y contrastarlo con la realidad social.

Es así, que una investigación científica del derecho no podrá ser indivualista ni holista, sino sistémica. Para ser sistémico, el autor propone hacer uso de las matemáticas, que es el lenguaje universal de la ciencia. Ignorar esto o hacerle caso omiso, sólo tendrá como resultado el atraso del derecho, y su negación como ciencia o tecnología científica.

En esta obra, Bunge señala claramente que la ciencia no puede avanzar sin el concurso de las demás, ya que la ciencia como un todo es un sistema, es integral. No cabe pues que una ciencia avance, y las demás no, ni que pocas ciencias lo hagan y el resto no.

Finalmente, queremos resaltar que en esta obra Bunge habla de la filosofía de la tecnología, cuya problemática es muy parecida a la que se da en la práctica del derecho. Esto es que el tecnólogo, al igual que el abogado, busca la verdad útil, y no simplemente la verdad. La cual ambos descartan pues no les parece valiosa. Mientras que el científico busca la verdad, sin otra finalidad adicional. De esto se desprende que la tecnología no necesariamente es ética en todos los casos, sino que cuando ésta es aplicada a la investigación interesada de aspectos no éticos, tiene como resultado mecanismos y estrategias que generan un mal mayor, y que no tiene ningún valor científico en estricto, casi en todos los casos.
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Comentarios a la Analogía en el derecho penal de Miguel Ángel Sánchez Mercado. Parte II

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Sánchez Mercado afirma consigue explicar por qué la analogía se sostiene en la lógica y que algunos tratadistas afirman que no existe diferencia entre la analogía y la interpretación (p. 24).

El expediente del cual se vale es lo que denomina la consideración gnoseológica, el que indica, según el autor, que la analogía es una forma innata del conocimiento humano que se vincula con la esencia de las cosas.

Esta tesis de Sánchez es vaga. Por lo que es difícil entender a qué se está refiriendo con precisión. No señala qué entiende por “gnoseología”, por ende poco puede lograrse por más esfuerzos que se haga por entender al autor.

Por otro lado, el autor da una definición de la analogía en la lógica, y cita para ello el trabajo el gran lógico Irving M. Copi: Introducción a la lógica de 1962 (originalmente en inglés de 1953). El autor reproduce el esquema de Irving Copi dado en su obra citada, lo que representa la estructura de la de argumentación:

1. a, b, c y d tienen los atributos P y Q.
2. a, b y c tienen el atributo R.
3. Por lo tanto es probable que d tenga el atributo R.

Si bien en este esquema de Copi no se muestra claramente la relación de semejanza, puede entenderse que d es semejante a a, b y c, cada uno por separado, puesto que compartes dos atributos: P y Q.

Sin embargo, este esquema no describe en qué casos cabe pasar de las premisas 1 y 2 a la 3, sino que como señala Copi, en ningún caso el paso a 3 es lógicamente válido. Existe controversia en este punto en la misma lógica, pues en la misma lógica hay otras propuestas muy serias como la formulada por Carlos E. Alchourrón en 1961, la de Francisco Miro Quesada Cantuarias en el 2000 o la de Jaap C. Hage de 2005.

Por ejemplo para Carlos E. Alchourrón la analogía se configura sobre una relación lógica de semejanza y otra de herencia. Para Francisco Miro Quesada Cantuarias se configura sobre la base de la semejanza en base a teoría de conjuntos. Finalmente, para Jaap C. Hage se configura sobre una argumentación derrotable y de pesos y contrapesos.
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La analogía en el derecho penal de Miguel Ángel Sánchez Mercado (parte a)

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Este libro se publicó el 2007, por Grijley (Lima-Perú). Tiene 207 páginas. Lo interesante de este libro obviamente viene dado por su título. Tema de muy difícil comprensión, pues tiene muchas aristas y su tratamiento está lleno de malos entendidos.

En esta ocasión, no haré el comentario de todo el libro en un solo acto, sino de partes del mismo, hasta finalizarlo. Empecemos por el título.

El libro se llama: “la analogía en el derecho penal”. Según el autor el libro trata en especial de la analogía permitida.

Nos preguntamos si un estudio de la analogía debe plantearse desde determianda sub área del Derecho, como en este caso el Penal. Y creemos que ello es correcto pero en sólo la mitad del todo.

Analíticamente, esto es desde la Teoría Analítica del Derecho (digamos: Carlos Alchourrón, Manuel Atienza, Jaap C. Hage y Francisco Miro Quesada cantuarias – si nombramos juntos a estos autores no es porque compartan la misma posición, ciertamente no es el caso, pero sí han elaborado cada uno una teoría sobre la analogía en el derecho, sin requerir de los accidentes propios de determinada sub área del derecho-); no hay necesidad de ninguna clase a efectos de entender lo que el autor llama “la base ontológoca de la analogía” – si bien nos simpatiza la resonancia de esta frase, pero lamentablemente su uso es oscuro, ya que “ontología” tiene tantos significados, que requiere la aclaración del caso.

Ahora, sin con el término “ontología” quiere darse entender a la sustancia (Platón). Definitivamente, discrepamos con el autos.

La otra mitad del problema es que el razonamiento analógico, no la analogía en sí, es una conducta regulada por las normas jurídicas. Por lo tanto, es de comprender que cada sub área pueda perseguir fines distintos para esta actividad judicial.

Bien, hasta aquí nuestras apreciaciones sobre el título de una obra, que por lo demás nos resulta interesante. Sigue leyendo

La estructura de la norma jurídica

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La concepción de la norma jurídica es muy controvertida, por lo que lo afirmado en este lugar, no puede pretender ser definitoria. Sin embargo estoy convencido que es la mejor concepción hasta ahora.

Partiendo de lo señalado por Carla Huerta Ochoa, en su Conflictos Normativos (2003, 2007), la norma jurídica tiene tres elementos: (i) el supuesto, (ii) la cópula, y (iii) la sanción o cosecuencia jurídica.

Como se sabe el supuesto es la descripción hipotética de determinado estado de cosas o conjunto de estos, mientras que la sanción o consecuencia jurídica es lo que se sigue si se verifica el hecho descriuto en el supuesto de hecho.

La cópula, dice Huerta Ochoa, es el nexo verbal entre ambos elementos: el operador deóntico. Entendiéndose por este un mandato, una prohibición o una permisión.

Aún cuando en esta concepción no encajan las “normas que contienen definiciones”, dice la misma autora, junto con otros, que éstas tienen la función de enlazar los conceptos jurídicos con las consecuencias jurídicas. Dando con ello por superada la cuestión de las normas que contienen definiciones.

Sobre este extremo, creo que no se llega a contestar la pregunta sobre si las normas que contienen definiciones son normas jurídicas en sentido estricto, aún cuando no presentan la estructura antes referida; sino que se elude esta cuestión, y a cambio se nos brinda una explicación sobre la función o finalidad de este tipo de normas, en relación con las normas que sí encajan en la definición. Claramente no se contesta la pregunta, sino que se la evade.

Por otro lado, la definición de norma jurídica tampoco se aplica al caso de las normas que confieren poderes ni a las normas que crean normas. Hay, sin embargo, quienes las explican nuevamente en relación a las normas que sí cumplen con la definición antes señala, evadiendo así la respuesta a la pregunta.

En el caso de las normas que confiren poderes sucede que pueden darse los elementos (i) y (iii), pero la cópula no es un operador deóntico, sino un operador modal. Lo cual hace que la definición de Huerta Ochoa sea imprecisa.

Específicamente, el operador modal es el de posibilidad, que no tiene correspondiencia directa con un mandato, una permisión ni una prohibición. El que A pueda hacer algo, no necesariamente implica que deba hacerlo o que le esté permitido hacerlo.

Dicho esto, podemos proponer una defición mejor, pero transitoria y pro tempore. Los elementos de la norma jurídica son (i) el supuesto, (ii) la cópula (operador modal o deóntico) y (iii) la consecuencia jurídica. Sigue leyendo

El fútbol y sus amigos. Un decreto de urgencia no urgente

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En otros tiempos al que no pagaba una deuda se le tomaba como esclavo, e incluso se le mataba. ¡Eran otros tiempos! Como sabemos algunos clubes deportivos, como el Universitario de Deportes y el Alianza Lima, tienen cuantiosas deudas tributarias. Lo cual, finalmente es perjudicial para todos.

Esta semana la SUNAT ha pedido la intervención del INDECOPI, dando inicio a un proceso concursal, pues los dos clubes anteriores más otros tres (Sport Boys, Melgar y Cienciano), le deben un aproximado de 190 millones de soles.

Lo que no se ha dicho con el debido énfasis es que el Domingo, 4 de marzo de este año, se emitió un decreto de urgencia, hecho a la medida, aduciendo entre otras cosas la importancia de este deporte en la vida económica y social del país, que esta actividad tiene un impacto en otros sectores económicos, que ha habido sucesos graves como la huelga de futbolistas, que hay riesgo del pago de las deudas tributarias, laborales y demás, y, que si bien existe una Ley concursal, ésta no permite una acción rápida y oportuna.

Si a usted le convencen estas razones, estimado lector, entonces no lea lo que sigue. Pues bien, para nosotros las medidas ad hoc siempre huelen mal. Primero, ¿no es acaso muy propicio de que primero haya salido la norma un Domingo, antes de la misa, y luego la SUNAT haya actuado ante el INDECOPI? Esto quiere decir que ha habido una coordinación previa.

Segundo, ¿usted cree que esta norma ha sido dada por las razones correctas? Esta norma elimina la posibilidad de que los acreedores liquiden a la empresa. Su vigencia es de 60 días calendario, pero su aplicación es ultraactiva. Entonces, los clubes que hayan empezado su proceso concursal bajo esta norma dominguera, continuarán rigiéndose por la misma aún después de vencido su plazo de vigencia, lo que entre otras cosas, significa que no podrán ser liquidados nunca.

Finalmente, el estado jamás hace las cosas rápidas por los ciudadanos de a pie, como usted y como yo. Si no veamos lo que sufren todavía nuestros hermanos de Ica, luego del terremoto del 2007.

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Breves apuntes sobre el Derecho Subjetivo

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Introducción.

Uno de los temas más importantes del Derecho es el de derecho subjetivo, sin embargo, también es conocida la falta de acuerdo en la teoría y la doctrina jurídicas sobre el mismo. Lo cual se incrementa la dificultad sobre el mismo, pero sin duda el mismo es un paso obligado para todo aquel interesado en el Derecho. En este trabajo, por su breve extensión, no se hará sino una sucinta exposición del tema, que esperamos sea lo suficientemente motivador, para una distinta comprensión del mismo.

I. LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL DEL DERECHO SUBJETIVO .

Cuando hablamos del derecho subjetivo, en sedes teórica y doctrinaria, lamentablemente nos enfrentamos a una serie enorme de discrepancias tanto a nivel de concepción del derecho subjetivo, sus clases, su alcance, su origen, entre otros. Lo cual hace que cualquier cosa que digamos en este trabajo tendrá dos serias limitaciones: (i) la materia no puede ser abarcada por el formato del mismo, y (ii) la teoría por la que optemos no podrá ser suficientemente explicada ni contrastada con otras, por lo que existe la gran posibilidad de malos entendidos. Dicho esto, veamos el primer grupo de teorías sobre el derecho subjetivo.

§ 1. Las teorías de la elección/la voluntad.

Esta teoría es muy conocida por ambas tradiciones jurídicas. Para la tradición Romano-germánica debemos mencionar al jurista alemán Bernard Windscheid , para quien el derecho subjetivo se define de la siguiente manera:

“Del derecho como facultad (derecho en sentido subjetivo, derecho subjetivo) se habla en doble sentido.
1. Derecho a un determinado comportamiento, acto u omisión, de las personas que están frente al titular o de una sola persona. El orden jurídico (el Derecho en sentido objetivo, el derecho objetivo), en base a un acto concreto, ha emitido el precepto de tener que realizar un determinado comportamiento, y puesto que este precepto contiene disposiciones para tal fin, a cuyo favor así lo ha emanado. El ordenamiento se remite a sí mismo, a fin de valerse o no del precepto, y en particular de poder o no operar los medios de garantía del ordenamiento jurídico en contra de la contraparte recalcitrante. De allí que la voluntad del titular es decisiva para la actuación del precepto emitido por el ordenamiento jurídico. Esto si se le ha despojado del favor que aquel precepto ha pronunciado: el precepto mismo ha hecho un precepto de él, el derecho ha devenido en el derecho de sí.
2. La palabra ‘derecho’ no tiene este sentido cuando por ejemplo se dice que el propietario tiene el derecho de alienar la cosa de su propiedad, que el acreedor tiene el derecho de ceder su crédito, que a un contratante le compete el derecho resolución o de retracto. En estas y similares formas de expresarse, con la palabra derecho se entiende que la voluntad del titular es decisiva para el nacimiento del derecho de la especie antes considerada, o para la extinción o modificación de las ya existentes. Al titular se le atribuye una voluntad decisiva, no ya para la actuación, sino para la existencia de preceptos del ordenamiento jurídico.
Ambas especies de derechos subjetivos comprende la definición: derecho es la potestad o el señorío de la voluntad dado por el ordenamiento jurídico.”

De otro lado Hans Kelsen, sostiene que una persona tiene un derecho subjetivo cuando le ha sido conferida por el ordenamiento legal la posibilidad de poner en movimiento la sanción, esto es el mover la maquinaria legal a través de la iniciación del proceso legal, y así forzar a la otra parte a cumplir con su deber . Hans Kelsen lo formula de la siguiente manera:

“(…) Sólo cuando un individuo se encuentra en tal relación con la norma jurídica, la aplicación de ésta, es decir, la aplicación de la sanción, depende de la expresión de voluntad de un individuo orientada hacia tal objeto, por el cual el derecho objetivo está a la disposición del mismo individuo, y podemos considerar que el derecho objetivo es ‘su’ derecho subjetivo.”

Por parte de la tradición del common law, H. L. A. Hart enfatiza la posibilidad de elección del agente por encima de su voluntad y para él lo importante es que el ordenamiento legal brinde al agente (titular) la posibilidad de decidir por él mismo si el deber correspondiente a su derecho debe cumplirse o no . A este respecto H. L. A. Hart señala lo siguiente:

“(…) Es, pienso, característico de las leyes que confieren derechos (…) que la obligación de ejecutar el correspondiente deber, la ley lo hace depender de la elección del individuo de quien se dice que tiene el derecho (…)”

Para Carl Wellman el análisis de H. L. A. Hart sobre el derecho subjetivo es el mejor presentado, sin embargo le formula algunas críticas. Específicamente, Carl Wellman sostiene que lo esencial no es el hecho de que el orden jurídico se centre en la elección del titular, sino el hecho de que se favorezca su voluntad en caso de conflicto con otras personas . Así, Carl Wellman sostiene lo siguiente:

“Un (…) derecho (…) es una ventaja (…) compleja al cual el titular del derecho puede apelar en el evento de una posible confrontación con una o más segundas partes. Es [una] ventaja, no necesariamente porque su tenencia sea benéfica para el titular, sino en el sentido de que esto favorece la voluntad del titular vis-à-vis la oposición voluntaria de cualquier contraparte”.

Sobre estas las teorías de la elección/la voluntad, Robert Alexy ha sostenido que éstas parecen hacer más énfasis en la concepción analítica del derecho subjetivo, esto es la que hace referencia a las posiciones jurídicas que lo estructuran . Esto es parcialmente cierto, ya que las teorías del interés igualmente son compatibles, en general, con las posiciones jurídicas .

Por otro lado, la evolución de las teorías de la elección/la voluntad ha encontrado serias dificultades tales como:

1. De acuerdo con la versión más refinada (Carl Wellman), los infantes no tendrían derechos ya que no tendrían la capacidad física para poder ejercerlos.
2. De acuerdo con la versión más refinada (Carl Wellman), las normas criminales no contendrían derechos ya que la persecución de los delitos es competencia exclusiva de la fiscalía.

Estas objeciones han sido formuladas también por George W. Rainbolt , y son, en parte la justificación de su obra. Sin embargo antes de pasar a ella, veamos las teorías de interés.

§ 2. Las teorías del interés.

Estas teorías tienen representantes en ambas tradiciones jurídicas. Para el caso de la tradición Romano-germánica, en primer lugar debemos citar al jurista alemán Rudolf von Ihering, quien con respecto al derecho subjetivo señala lo siguiente:

“(…) Los derechos no existen de ningún modo para realizar la idea de la voluntad jurídica abstracta; sirven, por el contrario, para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines (…)
Dos elementos constituyen el principio del derecho [subjetivo]: uno sustancial, que reside en el fin práctico del derecho, que produce la utilidad, las ventajas y ganancias que esto aseguran; otro formal, que se refiere a ese fin únicamente como medio, a saber: protección del derecho [subjetivo], acción de la justicia. (…) Los derechos son intereses jurídicamente protegidos.”

Por otro lado, D. Lyons también defiende la teoría del interés del derecho subjetivo cuando señala lo siguiente:

“De acuerdo con la teoría del beneficiario calificado, una persona con un derecho no es uno quien simplemente obtiene un beneficio por el cumplimiento de la obligación de otra. Es una para quien se ha ‘asegurado’ un bien o se ha obstaculizado un mal mediante órdenes o prohibiciones sobre las conductas de otros, de tal manera que alguna o algunas otras personas son requeridas a actuar o no en las formas señaladas o queridas, es para servir, asegurar, promover o proteger uno o varios intereses del titular. El es un beneficiario, término al que yo asignaré un sentido ‘calificado’; él es ‘la parte a ser beneficiada.’”

Asimismo, Joseph Raz, se pronuncia a favor de esta teoría, cuando señala lo siguiente:

“X tiene un derecho si y sólo si X puede tener derechos y, permaneciendo el resto constante, un aspecto del bienestar de X (su interés) es razón suficiente para asignar a otra persona (s) un deber.”

Si bien las teorías del interés han sido desarrolladas con importantes avances, ello no ha sido suficiente para que puedan superarse sus deficiencias, siendo la principal objeción que dicha teoría se presta a demasiados contraejemplos . Asimismo, si se hace la distinción entre necesidad e interés surgen dos objeciones:
1. La necesidad es un concepto dinámico y contingente, por lo que la misma puede estar presente como no en el agente al momento de surgir el derecho subjetivo así como durante su existencia.
2. Los infantes no serían titulares de derechos subjetivos ya que ellos no pueden realizar juicios volitivos sobre los bienes que necesitan.

En consecuencia, ambas teorías (de la voluntad/la elección y del interés) si bien tienen aspectos que pueden considerarse correctos, sin embargo las deficiencias no superadas hacen necesaria una nueva teoría sobre el derecho subjetivo, y esta viene a ser: la teoría de la restricción justificada.

§ 3. La teoría de la restricción justificada.

Sin perjuicio de lo antes señalado y con las advertencias hechas, expondremos brevemente la concepción de derecho subjetivo que usamos en este trabajo. El año 2006, George W. Rainbolt publicó su obra The Concept of Rights, una obra que se inserta en el contexto de las teorías del derecho subjetivo, tales como la teoría del interés de Joseph Raz y la teoría de la voluntad o la elección de H.L.A. Hart y de Carl Wellman. Lo interesante de la teoría de George W. Rainbolt es lo siguiente:

1. Esta teoría se llama: la teoría de la restricción justificada del derecho subjetivo .
2. La teoría de la restricción justificada supera las críticas y deficiencias de cada una de las teorías precedentes.
3. La teoría de la restricción justificada es abstracta con respecto al interés de su titular, y mucho menos se circunscribe a dicho concepto (interés).
4. La teoría de la restricción justificada tiene aplicación tanto en el Derecho Público como en el Derecho Privado.
5. La teoría de la restricción justificada es consistente con la lógica deóntica , la lógica modal y la lógica temporal o del tiempo .
6. La teoría de la restricción justificada tiene un mayor campo de aplicación que la teoría de las situaciones jurídicas subjetivas, ya que ésta tiene sus bases en la teoría de la voluntad y la teoría del interés.
7. La teoría de la restricción justificada es compatible con los conceptos fundamentales de Wesley Newcomb Hohfeld, sin embargo no se restringe a ello.
8. La teoría de la restricción justificada prescinde la categoría de “ventaja” y de “activa” cuando define un derecho subjetivo.
9. Para la teoría de la restricción justificada cada posición jurídica es una relación .

Dicho esto, a continuación mostraremos la definición de derecho subjetivo según la teoría de la restricción justificada. Esta teoría se basa en la estructura del argumento central , la que señala lo siguiente :

Un atributo de X es una razón para que Y tenga una obligación /imposibilidad si y sólo si
Se da el caso que es válida y no redundante la siguiente forma de argumentación:
1. X es F.
2. Si X es F entonces Y tiene la obligación/imposibilidad S de hacer A.
3. En consecuencia, Y tiene la obligación/imposibilidad S de hacer A.

Sobre la base de la estructura del argumento central, la teoría de la restricción justificada define al derecho subjetivo de la siguiente manera :

X tiene un derecho S contra Y de hacer A si y sólo si
Se da el caso que es válida y no redundante la siguiente forma de argumentación:
1. X es F.
2. Si X es F entonces Y tiene la obligación/imposibilidad S de hacer A.
3. En consecuencia, Y tiene la obligación/imposibilidad S de hacer A.

Desde la teoría de la restricción justificada la cuestión del contenido del derecho subjetivo puede entenderse de dos maneras: (i) las posiciones jurídicas o relaciones que conforman el derecho subjetivo , y (ii) el o los atributos del titular del derecho subjetivo que deben tenerse en cuenta para justificarlo adecuadamente (i.d. en forma válida y no redundante) .

Con respecto a los elementos que conforman el aspecto conceptual del derecho subjetivo, éstos son, para los casos de derechos relacionales (i.d. entre dos personas o partes), los conceptos fundamentales de Wesley Newcomb Hohfeld, a saber :

1. Pretensión contra alguien.
2. Deber frente a alguien.
3. Libertad contra alguien.
4. No pretensión contra alguien.
5. Poder sobre alguien.
6. Sujeción con respecto a alguien.
7. Inmunidad contra alguien.
8. Incompetencia con respecto a alguien .

Asimismo, debemos mencionar que el aspecto conceptual del derecho subjetivo se conforma como un paquete de relaciones Hohfeldianas. Sin embargo, el número de relaciones Hohfeldianas que componen un determinado derecho subjetivo es variable . La teoría de la restricción justificada sostiene que el derecho subjetivo, para que sea tal, debe contener por lo menos: (i) una relación pretensión/obligación, o (ii) una relación inmunidad/incompetencia .

Con respecto a los atributos del titular del derecho subjetivo que lo justifican (aspecto sustantivo), la teoría de la restricción justificada sostiene lo siguiente:

1. El atributo un aspecto del titular del derecho subjetivo.
2. El atributo no es algo en concreto ni determinado, por lo que debe entenderse como abstracto.
3. Ello hace que la teoría de la restricción justificada sea compatible con cualquier teoría moral sobre los derechos subjetivos.
4. Asimismo, ello hace que la teoría de la restricción justificada sea sutil , y axiológicamente no comprometida (neutra).

Por otro lado, resta una cuestión adicional, que si bien es cierto que la teoría de la restricción justificada es abstracta (en su aspecto conceptual), sutil y neutra (en su aspecto sustantivo), en el caso concreto, el Juez debe responder explícita o implícitamente las siguientes cuestiones:

1. ¿Cuáles son las relaciones Hohfeldianas que conforman el aspecto conceptual del derecho subjetivo?
2. ¿Cuál es el atributo concreto con el que se justifica en forma válida y no redundante el derecho subjetivo (aspecto sustantivo)?

Estas son dos de las cuestiones no resueltas en la teoría del derecho subjetivo, esto es relativo al contenido de los distintos derechos subjetivos. A su vez una sub cuestión relacionada con este tema, es acerca del procedimiento por el cual ha de dotarse de contenido a un determinado derecho subjetivo. No se tiene en claro si este procedimiento debe ser abordado por la Doctrina de los derechos subjetivos, o si por el contrario éste debe ser realizado por el Poder Judicial; o, en una vía ecléctica, por ambos . Cualquiera que sea la respuesta, lo otra sub cuestión que surge es la de determinar cuál es el procedimiento que ha de seguirse para tal efecto, ya sea por la doctrina o por el juez. Estas dos cuestiones resultan ser capitales. Sin embargo, lo antes señalado, es suficiente para los fines del presente trabajo, por lo que no tenemos que responder ahora las cuestiones antes mencionadas.

II. CONCLUSIONES.

En el presente trabajo hemos visto que el derecho subjetivo tiene su base en una serie de relaciones Hohfeldianas, las cuales deberán ser determinadas y formalizadas en cada caso.

Por otro lado, la estructura del derecho subjetivo, antes explicada no cambia cualquiera que sea el ámbito en que se formule, esto es, la estructura del argumento central.

Finalmente, queda abierta la cuestión sobre el contenido de los distintos derechos subjetivos, que hasta la fecha carece de respuesta en la teoría del derecho subjetivo.

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