EL ARTICULO RECORRE LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD ASI COMO SUSTENTA LA INFLUENCIA DEL IUS COGENS EN LA VIGENCIA DE LA NORMA INTERNACIONAL.
LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD: ¿DESDE CUANDO RIGE?

Autor: Augusto Medina Otazu
I.- INTRODUCCION
Ingresaremos a tratar la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y para ello recurrimos a la sentencia del del Tribunal Constitucional expediente: 00218-2009-PHC/TC, caso Roberto Contreras, del 11 de noviembre de 2010, con un pronunciamiento del Pleno jurisdiccional integrado por los magistrados: Mesía Ramírez, presidente; Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani.

Es importante destacar los votos de fundamento de los magistrados Beaumont Callirgos y los votos singulares de los magistrados Vergara Gotelli y Álvarez Miranda. El análisis del magistrado Vergara Gotelli merece destacar por su cambio de criterio respecto de otros fundamentos jurisprudenciales en que compartía otros criterios.

El caso judicial está referido a la demanda de habeas corpus que se interpone a favor de Roberto Contreras Matamoros y la dirige contra los jueces superiores de la Sala Penal Nacional y contra los jueces supremos de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. El fundamento es que erróneamente para su caso se le aplica las normas del delito de genocidio y no las normas del delito de asesinato que es el que debe operar. Señala asimismo que el plazo de la prescripción de la acción penal para el delito de asesinato es de 20 años que rige desde el momento de la perpetración de la conducta típica (14 de agosto de 1985), y que en el caso, dado que el beneficiario tenía 19 años de edad, y gozaba de responsabilidad restringida, dicho plazo entonces se reduce a la mitad (10 años), los mismos, que a la fecha se han excedido en demasía.

Los jueces de la Sala Penal Nacional en su defensa sostienen que efectivamente el delito instruido es el de asesinato, pero que por las circunstancias que lo rodean, no se le puede negar la condición de violación a los derechos humanos, y por ende, resulta aplicable el criterio de imprescriptibilidad.

El Juez Penal declaró infundada el habeas corpus al considerar que la imprescriptibilidad no se ha asignado a determinado tipos penales, sino que la misma se da en razón a la naturaleza de los actos lesivos al derecho humano a la vida, en forma independiente de cómo la legislación estatal la haya descrito o tipificado. Además, señala que el delito de lesa humanidad son imprescriptibles cualquiera que sea la fecha en que se hubiere cometido. La Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima considera que si bien se ha tipificado en el derecho interno de los hechos imputados como delito de asesinato no lo sustrae de su naturaleza de delito de lesa humanidad.
El Tribunal Constitucional en su fallo sobre la presente causa no ha tomado una posición sobre la vigencia en el tiempo de una norma internacional en el ordenamiento nacional, dejando en el aire si la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad rige desde antes o después que el Perú suscribiera la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los de Lesa Humanidad , es decir a partir del 9 de noviembre de 2003, de conformidad a la Resolución Legislativa N.° 27998 de fecha 2 de junio de 2003 que aprueba la adhesión del Estado peruano . El Tribunal en esta incertidumbre señala: “(…) cualquiera que sea la opción interpretativa que se tome, esto es, considerar la imprescriptibilidad de los delitos que se imputan, o bien la aplicabilidad de las normas de prescripción a partir de enero de 2002, a la fecha, la acción penal se encuentra todavía vigente, por lo que la demanda debe ser desestimada.”

El análisis que realizaremos está vinculado especialmente a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y desde cuando opera este destrabamiento procesal, haciendo una correlación entre las normas y jurisprudencia del derecho internacional y el nacional. No abordaremos el plazo razonable que ya fue analizado por el autor en dos artículos anteriores.

II.- LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL PERUANO
Para dar sustento nos corresponde efectuar una visión breve y panorámica sobre el nivel o jerarquía que tiene los Convenios Internacionales sobre derechos humanos en el ordenamiento interno peruano.
Los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos no sólo abarcan el listado del artículo 2 de nuestra Constitución, sino todos aquellos derechos de la persona consagrados en instrumentos internacionales (tratados, declaraciones, etc) de los que el Perú forma parte; todos los cuales pueden ser considerados derechos con rango constitucional en nuestro ordenamiento jurídico. Más aún el artículo 3 de nuestra Constitución extiende el rango constitucional no solo a los derechos expresamente reconocidos en el artículo 2 de la Constitución, sino también a todos los demás derechos fundamentales contenidos en otros instrumentos (entiéndase tratados) obligatorios para el Perú.
La Cuarta Disposición Final y Complementaria de la Constitución establece que las normas constitucionales se interpretan de acuerdo a las normas internacionales sobre Derechos Humanos. Para el Tribunal Constitucional peruano “(…) en materia de derechos fundamentales, las normas que los reconocen, regulan o limitan deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos (…) no solo es una exigencia que se deriva directamente de la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, sino también del hecho de que los tratados, una vez ratificados por el Estado peruano, forman parte del derecho nacional.”
Si los Convenios sirven para interpretar los artículos de la Constitución Peruana, no puede haber una interpretación constitucional con una norma de inferior categoría; se interpreta con una norma de igual o superior jerarquía. El Tribunal Constitucional incluso esboza la supremacía del Tratado de Derechos Humanos: “(…) podría argumentarse que este papel rector o delimitador de los tratados sobre derechos humanos, para efectos de la interpretación del contenido y alcances de los derechos constitucionales, los colocaría en una suerte de rango o posición supraconstitucional” .
Por otro lado la Convención de Viena, sobre derechos de los Tratados, en su artículo 27 proscribe, que los estados planteen excusas sobre limitaciones de su normatividad interna para dejar de cumplir con los tratados. “(… ) no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.”
La Corte Interamericana en ese sentido ha fijado posición, llegando a señalar que ni siquiera la normatividad de la Constitución del Estado debe ser motivo para no cumplir con las obligaciones de los Tratados de Derechos Humanos: ““(…) Según el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno (…) aún tratándose de disposiciones de carácter constitucional”
Si se le permitiera a los Estados invocar sus normas internas para excusarse de dar satisfacción a obligaciones internacionales, el Derecho Internacional resultaría desmembrado y sus normas se tomarían completamente ineficaces .
Al decir por el Profesor Miaja de la Muela no se concibe un Derecho Internacional merecedor de este nombre, si no se afirma superior al Derecho dictado por los Estado, destinatarios de las normas de aquel. En igual sentido se pronuncia Bidar Campos para quién la Constitución debe reconocer la prevalencia de los tratados, en todos los casos.
La anterior Constitución de 1979 en su artículo 105 señalaba que “los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tiene jerarquía constitucional”. El proyecto de Reforma Constitucional del 2002 en su artículo 82 repite similar normativa.
Con estas interpretaciones jurisprudenciales y normativas podemos concluir que el estado peruano tiene una obligación de resguardar y cumplir los Convenios y Tratados sobre derechos humanos en un nivel constitucional, e incluso en algunos casos por encima de su propia Constitución cuando se trata de resguardar derechos tan importantes, como la vida por ejemplo.
III.- LOS DELITOS GRAVES Y SUS CONSECUENCIAS

La prescripción de los delitos es un derecho de todas las personas cuyo beneficio se consolidad con el paso del tiempo y a su vez constituye un mecanismo de olvido de la labor punitiva del estado que no puede estar persiguiendo eternamente a un ciudadano, lo que culmina en la seguridad jurídica.

Sin embargo entrar a un debate sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad nos conlleva a analizar la normativa internacional y su jurisprudencia, concordando con la normativa nacional e igualmente sus decisiones. Claro esta no es nada pacifico sin embargo en este análisis se procederá a ubicar ambos extremos y luego optar por el que genera mayor legitimidad.

Es necesario hacer una primera ubicación y decir que la prescripción de delitos está regulada en la Constitución en su artículo 139 inciso 13: “La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.”

Sin embargo en la normativa internacional se ha desarrollado el plazo razonable como mecanismo para resolver oportunamente una causa penal. Por ejemplo en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 7.5 expresa que: “toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.”

De acuerdo a la jurisprudencia el sistema internacional no ha sido visto con buenos ojos la prescripción de los delitos y siempre ha exigido una evaluación para no favorecer la impunidad.

Sin embargo a lo largo de la historia se ha ubicado en el vértice de la política criminal a los delitos graves que ya no solo constituye una repulsa nacional sino igualmente la comunidad internacional la ha considera en algunos casos agraviante para el sistema.

La historia desde su orígenes greco romano hasta el siglo XIX, nos ha mostrado casi unánimemente que opera la imprescriptibilidad para los delitos más graves. El siglo XX existe una influencia notoria del derecho internacional de los derechos humanos que ha consolidado este antecedente; asignando a los delitos de lesa humanidad la calidad de delitos graves y por ello imprescriptibles. La base de la imprescriptibilidad se encuentra en una política criminal que tiene por objeto el reconocimiento del derecho a la verdad de lo sucedido, la no repetición de estos actos, los mandatos de la comunidad internacional y la reparación social. Tiene un efecto preventivo ya que un hecho impune puede generar mayores daños en la sociedad democrática, qué aplicar la justicia punitiva.
El Pleno del Tribunal Constitucional en el año del 2002, cuando presidía el Dr. Javier Alva Orlandini al referirse a estos delitos no solo los ha tipificado por su gravedad sino ha exigido que se imponga una sanción para evitar la impunidad: “La ejecución extrajudicial, la desaparición forzada o la tortura, son hechos crueles, atroces, y constituyen graves violaciones a los Derechos Humanos, por lo que no pueden quedar impunes; es decir, los autores materiales, así como los cómplices de conductas constitutivas de violación de derechos humanos, no pueden sustraerse a las consecuencias jurídicas de sus actos.”

Ha señalado asimismo el Tribunal que la impunidad constituye un estado perverso que genera un daño no sólo a la victima sino a la sociedad en su conjunto, por cuanto genera:
1° Una situación que se opone al sentido comunitario de la justicia y provoca en el cuerpo social conmociones negativas: sentimientos de desánimo y desesperanza que afectan la vida de las personas en el plano cultural, político y económico.

2° Una violación de un conjunto de principios y normas del derecho internacional orientado a la promoción y protección de los derechos humanos.

3° Un factor que contribuye a la comisión de nuevos crímenes atroces, porque la falta de enjuiciamiento y de sanción adecuada para los responsables de los delitos cuya perpetración lesiona derechos básicos (vgr. la vida, la integridad personal, la libertad individual y la seguridad) debilita la convicción común sobre la ilegalidad de sus conductas, le resta eficacia a las normas protectoras de esos bienes jurídicos y refuerza la comisión de sus comportamientos reprochables.

4° Un factor que tiende a generar más violencia, porque no sólo alienta la reiteración de los delitos, sino porque crea condiciones para que algunas víctimas busquen hacerse justicia por propia mano.

5° Un obstáculo para la paz, porque al amparar a los culpables siembra graves dudas sobre la justicia y la sinceridad del proceso desarrollado con miras a obtenerla. [Cfr. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Seminario Internacional Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia. Memorias, Bogotá, junio de 2003, pp. 15 – 17].

Es asi que nuestro enfoque se ubicara en analizar aquellos delitos que afectan no solo el interés nacional sino también el internacional. En ese esquema veremos que el sistema internacional recusa determinadas instituciones que pueden crear un mensaje negativo sobre la persecución como la amnistía, la prescripción, la cosa juzgada entre otros.

Para ello será necesario hacer un breve análisis del sistema internacional y de algunas de sus instituciones que serán de aplicación para el presente caso.

IV.- ALGUNOS CRITERIOS DEL SISTEMA INTERNACIONAL QUE SERAN TOMADOS EN CUENTA

a).- Los derechos humanos son anteriores a los tratados y no existe creación de derechos subjetivos

Es una afirmación del pensamiento ius naturalista que los derechos humanos son anteriores a la normativa que los regula y por tanto el tratado no crea derechos subjetivos, estos existen antes y son contemporáneos con el origen del hombre .

Si para los estados la persona humana es el fin supremo en igual medida o tal vez en grado mayor la persona humana es el fin supremo de la Comunidad internacional de los derechos humanos.

Ya el Preámbulo de la Convención Americana señala: “(…) los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional de naturaleza convencional”

La Corte Interamericana ha señalado: “(…) los Tratados de Derechos Humanos no crean derechos subjetivos sino tienen (…) la misión de protección de los derechos humanos.”

Esta posición pertenece al derecho natural (de antigua data pero siempre dinámico y dinamizador) que tanto a contribuido en la configuración de los actuales y modernos tesis de los derechos humanos. Para los iusnaturalistas los derechos humanos son inherentes a la persona humana; y por tanto anteriores y superiores al derecho positivo y a la voluntad del estado, por ese motivo su positivización no es más que el reconocimiento de su existencia.

b).- Sobre el Ius Cogens
En el ordenamiento internacional tiene a la costumbre y al ius cogens como elementos centrales que los diferencia del ordenamiento nacional de origen romano germánico donde lo que manda es el ordenamiento positivizado.

El Ius Cogens no es una categoría inexistente sino más bien tiene vida propia y además tiene aplicación obligatoria. Es la conciencia universal de la defensa de los grandes objetivos del mundo.

La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados articulo 53, refiriéndose al ius cogens señala: “Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (“jus cogens”). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”

c).- Garantía colectiva

Los Tratados de Derechos Humanos gozan de mayor rigurosidad en la aplicación, observancia y respeto por parte de los estados y la comunidad internacional. Una características de estos instrumentos internacionales es la “garantía colectiva” que permite que los tratados no sean sólo una mera expectativas, valores éticos o filosóficos carentes de rasgos de obligatoriedad.

La Corte Interamericana diseña una característica especial de los Convenios de Derechos Humanos que los distingue de los tratados comunes, recurriendo para la fundamentación a la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso Irlanda vs. Reino Unido (1978): “(…) a diferencia de los tratados internacionales del tipo clásico, la Convención comprende más que simples compromisos recíprocos entre los Estados Partes. Crea, por encima de un conjunto de compromisos bilaterales, mutuos, obligaciones objetivas que, en los términos del Preámbulo, cuentan con una ‘garantía colectiva” .

Igualmente en otra jurisprudencia la misma Corte Europea, caso Soering vs. Reino Unido (1989) declaro que la Convención Europea “(…) debe ser interpretada en función de su carácter específico de tratado de garantía colectiva de derechos humanos y libertades fundamentales, y que el objeto y fin de este instrumento de protección de seres humanos exigen comprender y aplicar sus disposiciones de manera que haga efectivas y concretas aquellas exigencias.”

Queda claro que la normativa internacional de los derechos humanos, no son simples compromisos de los estados, sino son obligaciones objetivas, que debe acatar todos los estados y la comunidad internacional, con el propósito de proteger a las personas humanas. Ese compromiso general corresponde ser velado por cada uno de los estados; en consecuencia no basta con que se cumpla el respeto de los derechos humanos en cada estado sino el compromiso se extiende también a los demás estados. Obviamente ese compromiso se dará por cumplido cuando se establezcan las formas de custodiar esos derechos, que pueden ser a través de una Corte, Comisión, u otros mecanismos de control.

d).- Tratados Normativos

Los Tratados Normativos de Derechos Humanos son instrumentos que no se proponen producir derechos y obligaciones recíprocos entre los Estados Parte, sino garantizar derechos y obligaciones entre Estados o individuos frente a la comunidad internacional, o frente a otras organizaciones internacionales. Es como equiparar al ordenamiento constitucional de la comunidad internacional.

En ese sentido La Corte Interamericana señala: “Hay que descartar cualquier analogía entre, por un lado, la práctica estatal permisiva desarrollada bajo el artículo 36.2 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia , y, por otro lado, la aceptación de la cláusula facultativa de la jurisdicción obligatoria de esta Corte , teniendo presentes el carácter especial, así como el objeto y propósito de la Convención Americana.”
El tratado normativo está vinculado con el concepto de norma de ius cogens. Se basan en el consenso universal, sobre determinados valores mínimos, elementales, consideraciones de humanidad, intereses generales de la humanidad, que todos los estados tienen que respetar al margen de toda voluntad expresada. La importancia de estas normas radica en la especial naturaleza del objeto que protegen, por ejemplo las normas que castigan el genocidio, la tortura, etc.
En consecuencia un Tratado normativo son obligatorias o de recomendaciones para terceros Estados no miembros de un Tratado. Estas normas no pueden ser interpretadas o modificadas en forma unilateral por uno o varios estados.
Es decir el concepto de Tratado Normativo puede irradiar sus efectos entre los suscriptores del tratado, pero cuando este ordenamiento es de vital importancia para la convivencia como las normas contra la esclavitud o desaparición forzada, pueden irradiar también a estados no firmantes. El concepto de Tratado Normativo, genera una obligación moral de carácter internacional que ayuda en la consolidación de los derechos humanos. La costumbre internacional, baluarte de los orígenes de la comunidad internacional ayuda a esa consolidación de los tratados normativos.
V.- EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANALIZANDO LA PRESCRIPCION, LA COSA JUZGADA Y LA ANMISTIA EN LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD

El Tribunal Constitucional ha tenido un reiterado criterio jurisprudencial para destrabar cualquier obstáculo que impida la persecución de los delitos graves y por ello hacemos un recorrido breve sobre tres de las instituciones que más se oponen a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.

a).- Sobre la cosa juzgada

Sobre la cosa juzgada el Pleno Jurisdiccional el Tribunal Constitucional en al año 2007 ha tenido un pronunciamiento interesante, entre cuyos votos se encontraba el Dr. Vergara Gotelli miembro actual del TC:

“Este mismo criterio ha sido adoptado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso La Cantuta vs. Perú. Allí la Corte Interamericana señaló: Específicamente en relación con la figura de la cosa juzgada, recientemente la Corte precisó que el principio non bis in ídem no resulta aplicable cuando el procedimiento que culmina con el sobreseimiento de la causa o la absolución del responsable de una violación a los derechos humanos, constitutiva de una infracción al derecho internacional, ha sustraído al acusado de su responsabilidad penal, o cuando el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales. Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada “aparente” o “fraudulenta.”

Puede apreciarse no es que se anula la institución de la cosa juzgada, sino que ella debe merecer una análisis exhaustivo cuando es aplicado a crímenes recusados por el sistema internacional, por cuanto detrás puede estar el ánimo de proteger a personas involucradas que se han beneficiado de un primer proceso fraudulento.

b).- Sobre la amnistía

El mismo Tribunal Constitucional al referirse a la amnistía, con el voto del Dr. Vergara Gotelli, ha expresado: “(…) que el derecho a la cosa juzgada también se configura a partir de resoluciones judiciales dictadas en aplicación de una ley de amnistía, según el artículo 139, inciso 13, de la Constitución. Para ello, sin embargo, es preciso que la ley de amnistía no sólo debe ser válida sino también constitucionalmente legítima. Una ley puede ser válida pero no necesariamente legítima desde la perspectiva de la Constitución. Por tanto, la primera cuestión que debe abordarse es la indagación sobre la legitimidad constitucional de una ley de amnistía al amparo de la cual se haya dictado una resolución judicial.”

Si advertimos el Tribunal limita las facultades constitucionales del Parlamento ente titular de la amnistía y le expresa que esta facultad no debe ser ejercida arbitrariamente sino está sujeto a un examen de test de constitucionalidad.

c).- Sobre la Cosa Juzgada
En el año 2002 el Pleno del Tribunal Constitucional se pronuncio sobre la prescripción de los delitos graves expresando que: “(…) corresponde al Estado el enjuiciamiento de los responsables de crímenes de lesa humanidad y, si es necesario, la adaptación de normas restrictivas para evitar, por ejemplo, la prescripción de los delitos que violenten gravemente los derechos humanos. La aplicación de estas normas permite la eficacia del sistema jurídico y se justifica por los intereses prevalentes de la lucha contra la impunidad. El objetivo, evidentemente, es impedir que ciertos mecanismos del ordenamiento penal se apliquen con el fin repulsivo de lograr la impunidad. Ésta debe ser siempre prevenida y evitada, puesto que anima a los criminales a la reiteración de sus conductas, sirve de caldo de cultivo a la venganza y corroe dos valores fundantes de la sociedad democrática: la verdad y la justicia.”

En ella se aprecia que la prescripción puede generar un mal mayor del que se intenta proteger, obviamente siempre evaluando el delito al que se le aplica como es los delitos de lesa humanidad.

VI.- VOTO SINGULAR DEL DR. VERGARA GOTELLI. ¿VIDAURRE CONTRA VIDAURRE?

En esta parte abordaremos la posición del Dr. Vergara Gotelli por tres motivos: Una porque en estos momentos es el magistrado más antiguo en el Tribunal y quien ha compartido muchos de los criterios de avanzada en la promoción de los derechos humanos; segundo por cuanto ha sido presidente del Tribunal y tercero porque ahora con su voto singular se ha convertido en el más auspicioso promotor para retroceder en los criterios de derechos humanos avanzados hasta la fecha.

a).- La vinculación de las normas internacionales, el ius cogens y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.
Llama atención la posición del Dr. Vergara Gotgelli que al fundamentar su voto singular ha señalado que una conducta penal no se puede ubicar como lesa humanidad si los hechos ocurrieron antes que el estado peruano se adhiera a los pactos internacionales como es el de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y por lo tanto no puede darse preferencia a las normas internacionales por encima de las nacionales: “(…) resulta implicante que de los fundamentos de la resolución judicial cuestionada el juzgador refiera al delito de lesa humanidad a una contingencia que en su momento de configuración (hechos criminales) no se encontraba vigente en el ordenamiento del Estado peruano (hecho atípico) a fin de sancionar la imprescriptibilidad sin antes haber motivado en cuanto a los preceptos constitucionales de la materia, y menos explicando dentro de un juicio de ponderación por qué deben prevalecer los preceptos supranacionales en contraposición a lo establecido en la Constitución y la ley de la materia anteriormente recreada.”

Además señala con relación al Ius Cogens no es de aplicación al presente caso por cuanto no existe norma nacional al respecto que prohíba la prescripción contra delitos de lesa humanidad: “Esto quiere decir que si bien el Perú es Estado parte del ámbito aplicativo de los tratados sobre derechos humanos que hubiera celebrado o ratificado, sometido a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como respetuoso de los criterios jurisprudenciales establecidos por la Corte, sin embargo ello no implica que se interprete las normas del derecho internacional (ius cogens) de manera arbitraria e irrazonable en agravio de los justiciables o del propio Estado, tanto más si se advierte que no hay ley o dispositivo legal de derecho interno que sancione la inaplicación de la prescripción de la acción penal o de la pena para los delitos contra la humanidad.”

Sin embargo veremos que esta apreciación jurídica es contraria al espíritu que el Tribunal Constitucional había adoptado en otras sentencias y por ellos resulta importante tomar nota sobre cómo se abordaba el ius cogens. Resulta interesante la posición del TC al afirmar que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad constituye ius cogens y este criterio se encuentra en dos sentencias del 2009 con pronunciamientos de los magistrados, Vergara Gotelli; Mesía Ramírez; Landa Arroyo; Beaumont Callirgos; Calle Hayen; Eto Cruz y Alvarez Miranda.

La primera sentencia precisa que la prevención, investigación y sanción de los crímenes internacionales es una norma ius cogens y evidentemente lo hacen refiriéndose a la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los de Lesa Humanidad:

5.- Que la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad” fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución Nº 2391 (XXIII), del 26 de noviembre de 1968, entrando en vigor el 11 de noviembre de 1970.

6.- Que el objeto de este tratado es dotar a los Estados de mecanismos que permitan investigar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario que se constituyen como crímenes internacionales, en la cual la obligación de prevención y sanción es una norma de Ius Cogens en el Derecho Internacional.

La segunda es un claro mensaje señalando que la incorporación de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de lesa humanidad en la normativa nacional es un buen mecanismo de hacer realidad el ius cogens: “ El objeto de este tratado es dotar a los Estados de mecanismos que permitan investigar y sancionar a los presuntos responsables de las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario que se constituyen como crímenes de derecho internacional, en el que la obligación de prevención y sanción es una norma de Ius Cogens.”

Estos últimos criterios nos permite señalar que cuando el estado peruano incorpora la Convención sobre imprescriptibilidad a su ordenamiento nacional no solo debe tomar en cuenta el tratado sino las materias que pretende proteger como son la prevención, investigación y sanción de los crímenes de lesa humanidad lo que se constituyen en ius cogen es decir que la vigencia en el tiempo de la norma internacional no solo se aplicará desde la fecha en que el Perú ratifico este instrumento sino desde que el ordenamiento internacional los recusaba, es decir remontándose a la conmoción internacional por las atrocidades del estado fascista luego de la segunda guerra mundial; en este propósito el ius cogen también es una norma obligatoria que el estado peruano no puede desobedecer.
Debe comentarse que el tema de prescripción o imprescriptibilidad constituye la culminación de un largo proceso que comenzó en los primeros años de 1960 cuando la prescripción amenazaba con convertirse en fuente de impunidad de los crímenes practicados durante la segunda guerra mundial. La Convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional público de origen consuetudinario. De esta manera no se fuerza la prohibición de retroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de la comisión de los hechos. Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria dé derecho internacional anterior a la ratificación de la Convención de 1968 era ius cogens.

El Tribunal Constitucional en otra sentencia reafirma estos criterios expresando que: “La gravedad de estas conductas ha llevado a la comunidad internacional a plantear expresamente que no pueden oponerse obstáculos procesales que tengan por propósito eximir a una persona de sus responsabilidades en graves crímenes y violaciones del derecho internacional humanitario y los derechos humanos. Esta afirmación se deriva, como ha sido señalado, de la obligación del Estado de investigar y sancionar las violaciones producidas.”

b).- intereses del agraviado en el proceso penal.
El Dr. Vergara Gotelli considera que el derecho a la verdad es un mecanismo que permite investigar un hecho pero hacer una diferencia entre el derecho penal y el derecho civil, expresando que el derecho a la verdad solo permite activar la vía civil y no la penal:

Por último, el deber para con la vigencia efectiva de los derechos humanos no solo implica al poder persecutorio del Estado sino también a la correcta aplicación del derecho interno –en el tiempo– que se pretende concretar. Por consiguiente, compatibilizando el deber de proteger los derechos humanos adoptando las medidas pertinentes a fin de su efectividad y de su tutela (implicando ello a la eficacia del derecho a la verdad que asiste a toda persona y al Estado) –ello no implicante en una intromisión sin sustento válido en el derecho a la libertad individual– se debe indicar que, de ser el caso, una vez concluida la persecución penal, a efectos del pronunciamiento judicial de la reparación civil y las costas del proceso, el Juez Penal debe proseguir con el esclarecimiento de los hechos en cuanto al tema civil de la reparación a las víctimas de las violaciones de los derechos humanos, claro está en aquellos casos en los que las víctimas se hayan constituido en parte civil, porque la prescripción en la vía penal no agota ni cierra el derecho de tutela en el ámbito civil ya que el Juez penal asume competencia si considera dentro del proceso penal a quien se siente agraviado civilmente, por lo que en estos casos la interpretación de los dispositivos que se opongan deben ser flexibilizados a efecto de la tutela real de los actores civiles. Vale decir, habiendo asumido competencia civil el Juez penal al haber aceptado como parte civil al afectado, la declaratoria de prescripción en relación al tema penal no puede afectar dicha competencia civil a la que en decisión firme nadie se opuso.

Sin embargo estos criterios ya fueron abordados con el propio criterio jurídico del Tribunal Constitucional emitida en sus jurisprudencias anteriores: “(…) existe una obligación específica del Estado de investigar y de informar, que no sólo consiste en facilitar el acceso de los familiares a la documentación que se encuentra bajo control oficial, sino también en la asunción de las tareas de investigación y corroboración de hechos denunciados. (…) en el caso de violaciones de derechos humanos, el derecho de la víctima no se limita a obtener una reparación económica, sino que incluye el de que el Estado asuma la investigación de los hechos. Así lo ha precisado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Castillo Páez, Reparaciones, párrafo 168, y Loayza Tamayo, Reparaciones, párrafo 175), dado que el pleno conocimiento de las circunstancias de cada caso también es parte de una forma de reparación moral que el país necesita para su salud democrática.”

Consideramos que reparación en su origen y en sus efectos tiene la característica jurídica de ser pública sobre todo cuando se trata de delitos graves recusados por el sistema internacional y que las limitaciones a su carácter privado y renunciable están cuestionadas por los principios de los derechos humanos que proscriben la renuncia de los mismos.
A su vez porque es un mecanismo eficaz para recomponer las grietas de la sociedad, principal causante de la espiral delictual. La reparación entonces no podemos arrinconarlo a su carácter meramente civilista por cuanto ha quedado en evidencia que la reparación tiene efectos dentro del derecho penal. Poseería un efecto resocializador, pues obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias de su hecho y a aprender a conocer los intereses legítimos de la víctima, pudiendo ser experimentado por aquel, a menudo más que la pena, como algo necesario y justo. Por lo que un Juez Penal debe abordarlo desde una óptica más amplia si no quiere ser considera un mero Juez comisionado de la judicatura civil.

c).- La ratificación del Convenio y sus implicancias sobre el objeto y fin del Tratado.

El Dr. Vergara Gotelli ha señalado refiriéndose a la vigencia de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad:“(…) su vigencia en el Perú es a partir del 9 de noviembre de 2003 (esto de conformidad a la Resolución Legislativa N.° 27998 de fecha 2 de junio de 2003 que aprueba la adhesión del Estado peruano, su ratificación mediante Decreto Supremo N.º 082-2003-RE del 1 de julio de 2003 y el Oficio RE. (GAB) N.º 152 del Ministerio de Relaciones Exteriores que en aplicación del artículo 6 de la Ley N.º 26647 así lo comunica) (…) De los instrumentos antes señalados se aprecia con claridad que sus disposiciones son obligatorias a partir de la fecha de entrada en vigor en el Estado parte y no de manera retroactiva. (…) ¿Qué duda hay respecto a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad? Pues ninguna, los delitos tipificados como de lesa humanidad son imprescriptibles y así corresponde su tratamiento penal en el Estado peruano pero a partir de la suscripción de los tratados internacionales sobre la materia.

Sin embargo las reservas que realizan los estados al ratificar cualquier instrumento internacional no es absoluta y tiene ciertas limitaciones que si se excede carece de eficacia. Por ello la Corte Interamericana ha señalado que estas reservas serán validas en tanto y cuanto no interfieran en su objeto y fin para el que está regulado: “Habiendo concluido que los Estados que ratifiquen o se adhieran a la Convención pueden hacerlo con cualesquiera reservas que no sean incompatibles con su objeto y fin (…) Desde luego, los Estados Partes tienen un legítimo interés en excluir reservas incompatibles con el objeto y fin de la Convención”.

Este criterio es pacífico en la jurisprudencia de la Corte Interamericana y podemos apreciar en otra jurisprudencia que un instrumento internacional: (…) puede ser objeto de reservas de conformidad con las disposiciones de la Convención de Viena. Ya ha definido esta Corte que lo dispuesto por el artículo 75 sólo tiene sentido si se entiende como una autorización expresa destinada a permitir a los Estados cualesquiera reservas que consideren apropiadas, siempre y cuando éstas no sean incompatibles con el objeto y fin del tratado. En consecuencia, la primera cuestión que se plantea al interpretar una reserva determinada es si ella es compatible con el objeto y fin del tratado. El artículo 27 permite a los Estados Partes la suspensión de las obligaciones contraídas en virtud de la Convención en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado afectado y siempre que tal decisión no implique la suspensión o derogación de ciertos derechos básicos o esenciales, entre los cuales está el derecho a la vida garantizado por el artículo 4. En esa perspectiva, toda reserva destinada a permitir al Estado la suspensión de uno de esos derechos fundamentales, cuya derogación está en toda hipótesis prohibida, debe ser considerada como incompatible con el objeto y fin de la Convención y, en consecuencia, no autorizada por ésta. (…)

La Corte en su afán ilustrativo sobre las reservas y sus limitaciones ingresa a ventilar un caso concreto vinculado a la desaparición forzada y señala: “ii) el delito de desaparición forzada vulnera derechos fundamentales inderogables, por lo que “constituye una afrenta a la humanidad [… E]ste tipo de hechos [se ubican] en el plano internacional del ius cogens”. Por lo tanto, una reserva destinada a restringir la competencia temporal de la Corte en casos tan graves es contraria al objeto y fin de la Convención, debido a que impide la protección internacional;

VI.- CONCLUSIONES

• El estado peruano está inmerso en el sistema internacional y no solo debe proteger la normativa en su país sino es promotor también de los principios del sistema internacional del que es parte.

• La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad por ser una normas ius cogens no rige desde la ratificación por el estado peruano sino desde que la comunidad internacional las recusaba y ella siempre está ubicada con mayor nitidez luego que el mundo se impactara con las atrocidades cometidas en la segunda guerra mundial.

• No existe conflicto de retroactividad de normas internacionales en la aplicación de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad por cuanto el ius cogens ya regía antes que el estado peruano la ratificará y en ese sentido el ius cogens es también de obligatorio cumplimiento por el Perú.

• Cualquier reserva puesta por el estado peruano para que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad rija solo a partir de su ratificación va en contra de su objeto y fin que es prevenir, investigar y sancionar aquellos delitos recusados por la comunidad internacional y cualquier grado de impunidad puede ser muy perjudicial para la comunidad total y además va en contra del ius cogens.

• Es necesario regular un mecanismo de control que permita a los magistrados si desean apartarse de determinados criterios que antes sostenían en sus sentencias o sus votos de fundamento o votos singulares realicen una explicación jurídica al respecto del porqué de estos cambios. Ello debe realizarse para que la comunicación de este alto tribunal con la comunidad y especialmente con la comunidad jurídica no sea resquebrajada. Lo que más queremos es consolidar un Tribunal Constitucional previsible.