Archivo por meses: noviembre 2008

En Chile, las juezas admiten el SAP (en el Perú, las juezas piensan que el papá es un mounstruo)

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Jueza Gloria Negroni, directora de la Asociación Regional de Magistrados de Santiago

“El SAP es una realidad en los

Tribunales de Familia de Chile”

***La magistrada del 3º Juzgado de Familia de Santiago fue la exponente más destacada durante el desarrollo del seminario “Padres Separados: ¿Síndrome de Alienación Parental?, que se desarrolló en el Centro Padre Hurtado de la Municipalidad de Las Condes, con la asistencia de sicólogos, abogados y miembros de AmordePapá.org, la agrupación internacional de padres, madres y familiares que defiende los derechos de los niños y niñas maltratados por los Tribunales de Familia.

-“Las ‘visitas’ fijadas en Tribunales deben extinguirse. No deben existir”, señaló humana y categórica durante su sólida exposición, la magistrada Negroni, quien cuenta con un amplio respaldo entre sus pares.

-“El artículo 225 del Código Civil (Art. 225. Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.), es claramente discriminatorio y anticonstitucional. No entendemos por qué aún no ha sido derogado…”, señalando que este artículo es el origen de toda una serie de conflictos que daña a niños y niñas cuando los padres se separan. “Las madres no son las dueñas de los hijos”, concluy

Presidente de AmordePapá.org, David Abuhadba

“Felicitamos y agradecemos a la magistrada Negroni

por su inmensa integridad humana y profesional”

“En los precisos momentos en que conmemoramos un año como agrupación, es un orgullo que una magistrada con la categoría de Gloria Negroni, titulada en la Pontificia Universidad Católica, y que trabaja directamente con los ministros de la Corte Suprema Héctor Carreño y Sonia Araneda para mejorar el funcionamiento de los actuales Tribunales de Familia, exprese públicamente el reconocimiento a tan importantes ‘banderas de lucha’ de AmordePapá.org”, señaló Abuhadba.

“Sabemos que ya son mayoría las magistradas y consejeras técnicas que están por proteger verdaderamente los derechos de los niños en los Tribunales de Familia y terminar con los abusos y discriminaciones en contra de los padres que queremos estar de manera sana y justa con nuestros hijos. Ellas pueden contar con todo nuestro agradecimiento, reconocimiento y apoyo”, indicó David Abuhadba, quien reconoció el valioso trabajo desarrollado por los ministros de la Corte Suprema Héctor Carreño y Sonia Araneda, quienes dirigen los ajustes y fiscalizaciones al sistema de Tribunales de Familia. “Nos encantaría que existieran 10 ministros Carreño y 10 ministras Araneda, más unas 500 magistradas Negroni para que todos los cambios y ajustes imprescindibles en Tribunales de Familia ocurrieran más rápido”, concluyó.

NOTICIAS PARA PROFUNDIZAR

SENTENCIAS QUE RECONOCEN EL SAP

***Ya existen dos sentencias judiciales que reconocen el SAP (Caso Histórico y Caso Xenofobia) y para este 15 de enero está fijado la primera audiencia de juicio de cuidado personal en nuestro país que tiene como “objeto de juicio” el Síndrome de Alienación Parental (SAP) de una madre en contra de su hijo…

CORTE DE APELACIONES COMIENZA A TERMINAR CON MALTRATO DE NIÑO EN 4 º TRIBUNAL DE FAMILIA DE SANTIAGO

***En fallo irrevocable, este miércoles, la Sala 4 de la Corte de Apelaciones terminó con el maltrato impuesto por juezas de familia como Paola Oltra, Giselle Sorhaburu (suplente) y Denise Sepúlveda, quienes fijaron y mantuvieron “visitas” de uno de nuestros casos emblemáticos en ¡las propias dependencias del tribunal! Aún esperamos las explicaciones públicas o disculpas personales de estas magistradas, tal como en su oportunidad lo hizo el juez Hernán López Barrientos, luego que un padre fuera arrestado injustamente frente al colegio de su hijo.

EQUIPO JURÍDICO DE AmordePapá.org IMPULSARÁ DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONAL DE ARTÍCULO 225 DEL CÓDIGO CIVIL

***El doctor en derecho, Rodrigo Medina Jara y el abogado José Luis Bravo, de AmordePapá.org, darán a conocer en los próximos días las iniciativas tendientes a terminar con un artículo que discrimina a los padres en relación a las madres y que data de 1855, hace casi dos siglos…

www.amordepapa.org
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Oda a la Coima

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Nicolás Yerovi
http://blogs.peru21.pe/laradiografia/2008/11/la-coima.html

Pese a que el Ministerio Público ha recibido más de 400 denuncias de corrupción, este analista se niega a creer que LA COIMA impere en el país.

Muy poderosamente
me llama a mí la atención
que haya hoy día tanta gente
implicada en corrupción,
porque según he leído
hace apenas un momento,
la suma de corrompidos
ya llega hasta cuatrocientos.

No lo creo, no es verdad,
debe haber algún error,
sería una novedad
tanta coima aquí, qué horror,
un país de gente honrada
dedicada al buen gobierno
nada tiene que ver, nada,
con la coima del infierno.

Si acabó la cleptocracia
y el pelón y el cobarduelo
engalanan con su gracia
-hasta el día de su duelo-
el bidón del desperdicio,
yo no creo, candoroso,
que el ejemplo de su vicio
hoy perviva, jactancioso.
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Tenencia Compartida (proyecto) en Colombia

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INFORME DE PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL

PROYECTO DE LEY 05 DE 2008 SENADO

“Por medio de la cual se establece el Régimen de Custodia Compartida de los hijos menores”.

Bogota D.C., 19 de noviembre de 2008

Honorable Senador

JAVIER CACERES LEAL

Presidente Comisión Primera Constitucional Permanente

Atn Senado de la República

Bogota, D.C.

Honorables Senadores:

En cumplimiento del encargo impartido mediante oficio del 5 de agosto de 2008, me permito poner a su consideración para discusión de la honorable Comisión, el informe de ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 05 de 2008 Senado “Por medio de la cual se establece el Régimen de Custodia Compartida de los hijos menores”.

EXPOSICION DE MOTIVOS

El Honorable Senador MAURICIO JARAMILLO MARTINEZ, el Representante a la Cámara GUILLERMO SANTOS MARIN y el suscrito JUAN CARLOS VELEZ URIBE presentamos a consideración del la presente iniciativa que fue analizada ampliamente en la legislatura pasada, de igual manera como consecuencia de ser un tema de actualidad se realizo el pasado 30 de septiembre, el Foro “Por los Derechos de los Niños, Custodia Compartida” donde se debatieron y formularon propuestas de versados juristas y psicólogos especialistas en el tema con el animo de tener una visión mas profunda para orientar el debate en la Comisión Primera de Senado y en el resto del tramite legislativo en general.

Hoy dando cumplimiento a las instrucciones de la Mesa Directiva de la H Comisión, y después de haberse realizado un foro el pasado 30 de septiembre y efectuado un amplio análisis de las distintas posiciones sobre este importante tema, presento ante la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la Republica, informe de ponencia para primer debate al Proyecto de Ley que le correspondió el radicado numero 5 de 2008 Senado.

Como se dijo, este proyecto durante la legislatura fue objeto de estudio por parte de la Comisión bajo el radicado 249 de 2008, considere en aquella oportunidad y sigo pensando que la custodia compartida es una reivindicación irrenunciable de los padres separados, reconocido así en muchos países durante ya varios años, por ende es imprescindible que aplique en nuestro país por los efectos benéficos para los niños.

Inicialmente el Proyecto 249 de 2008 contenía diez (10) artículos, los nueve primeros establecían la Custodia y cuidado personal de los hijos. La Custodia en caso de separación, divorcio o nulidad del matrimonio. El Reparto de la Custodia y Cuidado Personal de los Hijos. Igualdad de derechos y obligaciones; las causales para la Pérdida de la custodia y cuidado personal. El Acuerdo de cesión temporal de la custodia, La Pérdida temporal de la custodia. El Incumplimiento del régimen de custodia compartida. De igual manera se propuso una modificación al artículo 230 A del Código Penal.

El Proyecto de Ley 05 de 2008 presentado dentro de la presente Legislatura tiene nueve artículos en el primero de ellos se establece que La Custodia y Cuidado Personal de los hijos corresponde de consuno a los padres o al padre o madre sobreviviente, el segundo regula la custodia en el caso de que los padres que no cohabitan efectivamente por causa de desavenencias entre la pareja, originadas en la separación de hecho, divorcio, o nulidad de matrimonio, la custodia será por períodos iguales de tiempo. Éste régimen se determinará por el mutuo acuerdo de ambos padres mediante los mecanismos de conciliación prejudicial contemplado en la ley 640 de 2001, y refrendada por el Juez de Familia. A falta de acuerdo, el Juez de Familia del domicilio del menor, a petición de parte, determinará el régimen de Custodia más adecuado mediante el Proceso Verbal Sumario contemplado en el Código de Procedimiento Civil, respetando siempre los criterios de igualdad contemplado en este artículo y protegiendo el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

El artículo 3 establece que los derechos y obligaciones que emanan de este régimen de custodia serán iguales para ambos padres.

En el artículo 4 se busca que todo cambio de residencia de uno de los progenitores, en la medida en que modifique las modalidades de ejercicio de la custodia compartida, deberá comunicarse con la debida antelación al otro progenitor. En caso de desacuerdo, uno de los progenitores podrá solicitar al juez de familia que adopte una decisión en función del interés superior del niño.

El artículo 5 regula las causales para la perdida de la custodia y del cuidado personal de los hijos.

En el artículo 6 se establece el Acuerdo de Cesión Temporal de la Custodia que consiste en que el padre o la madre de mutuo acuerdo podrán avenir la cesión temporal del derecho a custodia por un periodo y cual será previamente autorizado por el Juez de Familia.

El articulo 7 trae una sanción pecuniaria para el padre que incumpla el régimen de custodia establecido, con multa hasta de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, mediante incidente que debe iniciarse de oficio o a petición de parte, ante el Juez de Familia del domicilio del menor y se resolverá dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia del hecho, sin perjuicio de incurrirá en el delito de “Ejercicio Arbitrario de la Custodia”.

En el artículo 8 para determinar a quien de los padres corresponde la custodia de los hijos, la decisión o sentencia deberá en lo posible acompañarse por estudios obligatorios de equipos técnicos interdisciplinarios integrados por lo menos por un psicólogo y un trabajador social. El concepto emitido por el equipo interdisciplinario tendrá el carácter de dictamen pericial que deberán ser tenidos en cuenta por el juez al momento de tomar la decisión.

El artículo 9 determina la vigencia de la Ley.

JUSTIFICACIÓN DEL PROYECTO Y EXPLICACIÓN DEL PLIEGO DE MODIFICACIONES

Son varios los estudios citados y analizados en el Proyecto Original han coincidido en que los niños que mantienen un contacto regular con ambos progenitores tras el divorcio muestran mejores niveles de adaptación social y rendimiento académico que los niños criados en hogares monoparentales, y han puesto de manifiesto las imborrables y negativas huellas de la ausencia del padre durante la infancia y la adolescencia. En cambio, los estudios sobre niños en situación de convivencia alterna con ambos padres no han permitido constatar trastornos significativos asociados al cambio de domicilio.

Con el presente proyecto se busca el interés superior del niño, piedra angular de cualquier régimen de divorcio o custodia, requiere el contacto frecuente y continuo del niño con ambos padres tras la separación de éstos. Con ello nos limitamos a hacer eco de lo dispuesto en las legislaciones sobre divorcio más progresistas del mundo y en la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuyo artículo 9.3 se establece que:

“Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.”

De la Intervención del doctor LEONARDO RODRÍGUEZ CELY Psicólogo de la Universidad Javeriana, Magíster en Psicología Clínica y Legal y Forense, en el foro realizado el pasado 30 de septiembre en el Senado de la República, podemos concluir que los estudios científicos mas recientes señalan la importancia del vinculo paterno y materno para el niño, incluso el vinculo familiar del niño con la familias cuando estas son extensas.

Desde el punto de vista de este experto, algo que garantiza el buen desarrollo cognitivo afectivo, social y emocional de un niño se gesta desde los primeros años de vida con un buen vinculo, citando los estudios de Eisborg y Elwis sobre el vinculo paterno y materno, se define el vinculo como la sensibilidad del padre y la madre para atender las necesidades del niño de acuerdo a su etapa en el desarrollo, es decir que es importante que los niños tengan referencia de la función paterna y materna, como comportarse con papa y como comportarse con mama, como comportarse con figuras masculinas y femeninas, algo que es fundamental para su desarrollo.

De igual manera es crucial el vinculo del niño con los abuelos paternos y maternos, con los tíos y primos, el vinculo también se crea al ayudar y acompañar a los niños por ejemplo con sus tareas, en ese desarrollo cognitivo como al aprender a leer y escribir, allí se garantiza éxito en la primaria en el bachillerato, y en la universidad, es el acompañamiento, eso es el vinculo, tener la sensibilidad para saber cuando un niño o una niña esta enferma, triste, feliz, cuando necesita recrearse.

Vale destacar que la custodia compartida también es objeto de critica, como así lo recoge el doctor RODRÍGUEZ CELY y los mismos estudios hacen referencia a esa critica, que consiste en que la custodia compartida mal manejada puede convertirse a mediano y largo plazo en un elemento de desestabilización en el comportamiento y salud emocional del niño, hecho que hace de suma importancia que el juez maneje los momentos sicológicos del menor y para ello es crucial su equipo interdisciplinario, para que el funcionario judicial conozca concretamente el momento adecuado para prevenir los factores de riesgo al otorgar la custodia compartida. Debe tenerse en cuenta que en el desarrollo del rompimiento marital, los excónyuges inician una travesía emocional que día a día se abastece de sentimientos negativos, de los cuales los menores recogen a diario y en silencio los peores consecuencias, tales como el abandono, las malas expresiones de sus padres en contra del otro y en general los factores que afectan su salud emocional.

De igual manera es de vital importancia para este proyecto, la opinión y aporte de los operadores jurídicos, partiendo del hecho de que algunos Jueces de Familia han manifestando la necesidad de la custodia compartida para el bienestar del niño y nada mas apropiado que el criterio de un juez especialista en la materia, quienes son los que conocen los aspectos prácticos, trascendencia y la eficacia de proferir un fallo concediendo la custodia compartida.

Además de compartir los aspectos científicos expuestos por el doctor LEONARDO RODRIGUEZ durante el foro, los jueces agregan que la custodia compartida es necesaria, porque es una forma para que cada uno de los padres ejerza plenamente su rol, sin embargo señalan que la custodia compartida debe ser una alternativa mas o forma en que se pueda otorgar la custodia y no como la única manera o alternativa para conferir la custodia compartida.

En este orden de ideas, miremos el articulado del proyecto:

1. El articulo primero del Proyecto de Ley 05 de 2008, quedara así:

Articulo 1. Custodia y cuidado personal de los hijos. La Custodia y Cuidado Personal de los hijos corresponde de consuno a los padres o al padre o madre sobreviviente y a los terceros autorizados en los casos establecidos en la legislación civil. La custodia compartida es una forma más de otorgar la custodia, por mutuo acuerdo de ambos padres o a falta de acuerdo por el Juez de Familia.

Justificación:

Es preciso aclarar el articulo primero del Proyecto original, con el que se pretende modificar la custodia, ya que trae a colación el Código Civil, y la custodia compartida que se pretende establecer con este proyecto busca que la custodia compartida sea una alternativa mas para otorgarla, de alguna manera ha sido ya citada por nuestra legislación en forma de responsabilidad parental como lo establece el articulo 14 de la Ley 1098 de 2006 Código de la Infancia y la Adolescencia.

Por ello es importante aclarar y ampliar la custodia a terceros, para no confundirla con la patria potestad que es una institución totalmente diferente Y exclusiva de los padres, en el articulo 1 del proyecto original se estaría cercenando o quitando la posibilidad de que la custodia este en cabeza de un tercero, a veces es necesario ubicar al niño ante el conflicto muy fuerte de sus padres con un familiar, no debemos olvidar que el ICBF cumple esta función en muchos casos.

2. El artículo 2 del Proyecto de Ley 05 de 2008, quedara así:

Articulo 2. Custodia en caso de separación, divorcio o nulidad del matrimonio. En el caso de los padres que no cohabitan efectivamente por causa de desavenencias entre la pareja, originadas en la separación de hecho, divorcio, o nulidad de matrimonio, se observará un régimen de custodia por períodos iguales de tiempo, atendiendo entre otros la residencia de los padres. Éste régimen se determinará por el mutuo acuerdo de ambos padres mediante los mecanismos de conciliación prejudicial contemplado en la ley 640 de 2001, y refrendada por el Juez de Familia. A falta de acuerdo, el Juez de Familia del domicilio del menor, a petición de parte, determinará el régimen de Custodia más adecuado mediante el Proceso Verbal Sumario contemplado en el Código de Procedimiento Civil, respetando siempre los criterios de igualdad contemplado en este artículo y protegiendo el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

Parágrafo 1. Cada progenitor se encargará de los gastos ordinarios del menor durante el tiempo que conviva con él, mientras que los gastos extraordinarios serán fijados por el juez, teniendo en cuenta la capacidad económica de los progenitores. El juez podrá imponer al padre que este en mayor capacidad económica la obligación de colaborar al otro de menor capacidad.

Parágrafo 2. Al establecer el régimen de custodia a que se refiere el presente artículo, el Juez de Familia tendrá en cuenta el periodo de lactancia materna, permitiendo contactos frecuentes con cada uno de los progenitores y sin perjuicio del régimen de visitas y de salidas del país.

Justificación:

Se trata de aclarar para el régimen de visitas, de que la custodia compartida se asigne no debemos entenderla como el desaparecimiento del Derecho que tiene el otro padre de ejercer su derecho a las visitas, porque en el estudio del Proyecto Original en ninguna parte se habla de que un padre tenga una semana al hijo y el otro la otra semana, muchas veces por cuestiones de escolaridad o de residencia no podría pensarse que fuese de una semana, sino que fuese de lapsos mas largos de un mes, de un semestre, o en el caso de que uno de los padres vive en el exterior y el otro en Colombia, donde al tener la custodia compartida no podemos hacerla de periodos tan cortos y evaluar el permiso para que el niño saliera necesariamente del país a gozar de ese legitimo derecho que tiene tanto el padre como el hijo a compartir el uno con el otro.

Ahora bien el parágrafo primero del articulo 2 del Proyecto Original se establece que cada progenitor se encargara de los gastos ordinarios del menor durante el tiempo que conviva con el mientras que los gastos extraordinarios serán fijados por el juez teniendo en cuenta la capacidad económica de los progenitores.

La realidad es que existen disparidades respecto de las capacidades económicas y a las ubicaciones sociales tanto de un padre como del otro, por ende buscamos que el padre que se encuentre en mayor capacidad económica pueda aportar y aporte en la medida de sus capacidades al padre que tiene menos capacidad económica para que pueda garantizar que la calidad de vida del niño se mantenga.

3. El artículo 4 del Proyecto de Ley 05 de 2008, quedara así:

Articulo 4. Cambio de Residencia. Tanto el padre como la madre deberán mantener relaciones personales con el menor y respetar los vínculos de éste con el otro progenitor.

Todo cambio de residencia o la salida del país de uno o ambos progenitores, en la medida en que modifique las modalidades de ejercicio de la custodia compartida, deberán comunicarse con la debida antelación al otro progenitor. En caso de desacuerdo, uno de los progenitores podrá solicitar al juez de familia que adopte una decisión en función del interés superior del niño.

El incumplimiento de estas obligaciones acarreara la perdida de la custodia para el padre infractor, sin perjuicio de las sanciones previstas en la legislación civil y penal para la perdida de la patria potestad, y el ejercicio arbitrario de la custodia.

Justificación:

Se trata simplemente de establecer un requisito para que el padre que no tiene la posibilidad de salir del país pueda ejercer su derecho, vale la pena revisar este articulo porque cuando los padres están en la misma ciudad o país el ejercicio de la custodia no se dificulta, sin embargo cuando uno de los padres se encuentra en el exterior, el derecho de custodia se ve afectado, por eso es necesario tomar medidas como puede ser la perdida de la custodia, sin perjuicio de las sanciones civiles y penales ya previstas por la Ley.

4. El artículo 5 del Proyecto de Ley 05 de 2008, quedara así:

Articulo 5. Perdida de la custodia y cuidado personal. Sin perjuicio de las causales previstas para perdida de la patria potestad, la custodia y el cuidado personal de los hijos se pierden por resolución emanada del Juez competente en los siguientes casos:

1. Abandono de los hijos por parte del que la tiene.

2. Maltrato físico hacía los menores por parte de quien la tiene.

3. Forzar o inducir a la prostitución de los menores por parte de quien la tiene.

4. Forzar o inducir a la delincuencia de los menores por parte de quien la tiene.

5. Incumplimiento de la ley de custodia compartida, cualquiera sea la forma de entorpecer el derecho que le corresponde al otro progenitor.

6. Fallecimiento del progenitor Tutor.

7. Declaración de Interdicción legal del Progenitor tutor.

8. Renuncia expresa de la Custodia del progenitor que la ostenta.

9. Por drogadicción del padre que ostenta la Tuición.

10. Inducir o forzar a los menores a desdibujar la imagen o cometer hechos que dañen la dignidad, credibilidad y honra del progenitor que no tiene la custodia.

11. Efectuar denuncias temerarias ante cualquier Juez de la República contra el padre no tutor y que en sentencia definitiva y ejecutoriada sea absuelto el padre demandado por falta de méritos.

12. Por las demás causales Indicadas en el Código Civil y leyes complementarias.

Justificación:

El articulo 5 del Proyecto Original establece unas causales para la perdida de la Custodia y el Cuidado Personal, sin embargo estas causales así establecidas, causarían una confusión en los operadores jurídicos porque estaríamos legislando sobre la perdida de la patria potestad y no sobre la custodia, por cuanto aquí en el articulo 1 del pliego de modificaciones aclaramos que terceros como el ICBF y los familiares del menor también pueden gozar de la custodia, mientras que la patria potestad atañe exclusivamente a los progenitores o padres reconocidos de acuerdo a la legislación civil.

En ese orden de ideas buscamos darle una claridad al articulo 5 del Proyecto Original, para evitar una confusión en la aplicación en el tiempo del régimen de patria potestad, ya que al establecer en este proyecto nuevamente causales o suprimiendo algunas, precisamos que estas causales se aplican “sin perjuicio de las causales previstas para perdida de la patria potestad” facilitando la función de los jueces en la aplicación de estas causales diferenciándolas de las causales de perdida de la patria potestad.

5. El artículo 6 del Proyecto de Ley 05 de 2008, quedara así:

Articulo 6. Acuerdo de Cesión Temporal de la Custodia. El padre o la madre de mutuo acuerdo podrán avenir la cesión temporal del derecho a custodia, por un periodo determinado, el cual será previamente autorizado por el Juez de Familia, sin perjuicio del derecho que le asiste a los progenitores a tener contacto personal con sus hijos, salvo que concurra alguna causal que ocasione peligro grave hacia el menor.

6. El artículo 7 del Proyecto de Ley 05 de 2008, quedara así:

Articulo 7. Incumplimiento del Régimen de Custodia Compartida. El incumplimiento del régimen de custodia establecido en la presente ley, acarreara multa hasta de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes según el caso, mediante incidente que se iniciará a petición de parte, ante el Juez de Familia del domicilio del menor y se resolverá dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia del hecho, sin perjuicio de incurrirá en el delito de “Ejercicio Arbitrario de la Custodia”.

Justificación:

Surgen varios interrogantes respecto al inicio oficioso para la imposición de multas por el incumplimiento del régimen de custodia, por eso consideramos pertinente suprimir la oficiosidad para que únicamente proceda su inicio a petición de parte, porque son los padres o un tercero quienes de alguna manera deben informar al Juez del incumplimiento del otro progenitor, ya que son los progenitores quienes tienen un interés jurídico legitimo, es al progenitor afectado a quien le corresponde promover este incidente para que se restablezca esta custodia, sin perjuicio del inicio de la acción prevista en el articulo 4 del pliego de modificaciones, de perdida de la custodia cuando uno de los padres impide el ejercicio del derecho de custodia, cuando sin autorización impide tal derecho cambiando de residencia o de país.

7. El artículo 8 del Proyecto de Ley 05 de 2008, quedara así:

Articulo 8. El proceso de custodia a que se refiere la presente ley, deberá ser acompañado por estudios obligatorios de equipos técnicos interdisciplinarios integrados por lo menos por un psicólogo y un trabajador social. Dichos conceptos tendrán el carácter de dictamen pericial que deberán ser tenidos en cuenta por el juez al momento de tomar la decisión.

Parágrafo I. En todos los procesos de custodia el equipo técnico, o en su defecto el trabajador social del Juzgado, intervendrá durante las diferentes etapas del proceso efectuando el estudio, diagnostico, educción y terapia familiar, además prestaran su apoyo en la etapa de conciliación.

Parágrafo II. El equipo técnico o en su defecto el trabajador social del Juzgado realizara el respectivo seguimiento, una vez proferida la sentencia o el acuerdo conciliatorio por un periodo no inferior a seis meses y no superior a un año.

Justificación:

Para que la custodia compartida sea una alternativa mas de otorgar la custodia debemos pensar y retornar a la tarifa legal, en caso de desacuerdo de los padres la definición del juez se encuentre científicamente respaldada por unos conceptos de un personal interdisciplinario, esto de alguna manera vendría a garantizar la correcta administración de justicia.

PROPOSICIÓN

Con fundamento en lo expuesto y en el pliego de modificaciones propuesto y adjunto, solicito a la Honorable Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado dar primer debate al Proyecto de Ley 05 de 2008 Senado “Por medio de la cual se establece el Régimen de Custodia Compartida de los hijos menores”.

Atentamente,

JUAN CARLOS VÉLEZ URIBE

Senador de la República

PLIEGO DE MODIFICACIONES PROPUESTO PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY NO 05 DE 2008

” POR MEDIO DE LA CUAL SE ESTABLECE EL RÉGIMEN DE CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS MENORES”

(subrayado y negrilla modificaciones)

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Articulo 1. Custodia y cuidado personal de los hijos. La Custodia y Cuidado Personal de los hijos corresponde de consuno a los padres o al padre o madre sobreviviente y a los terceros autorizados en los casos establecidos en la legislación civil. La custodia compartida es una forma más de otorgar la custodia, por mutuo acuerdo de ambos padres o a falta de acuerdo, por el Juez de Familia.

Articulo 2. Custodia en caso de separación, divorcio o nulidad del matrimonio. En el caso de los padres que no cohabitan efectivamente por causa de desavenencias entre la pareja, originadas en la separación de hecho, divorcio, o nulidad de matrimonio, se observará un régimen de custodia por períodos iguales de tiempo, atendiendo entre otros la residencia de los padres. Éste régimen se determinará por el mutuo acuerdo de ambos padres mediante los mecanismos de conciliación prejudicial contemplado en la ley 640 de 2001, y refrendada por el Juez de Familia. A falta de acuerdo, el Juez de Familia del domicilio del menor, a petición de parte, determinará el régimen de Custodia más adecuado mediante el Proceso Verbal Sumario contemplado en el Código de Procedimiento Civil, respetando siempre los criterios de igualdad contemplado en este artículo y protegiendo el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

Parágrafo 1. Cada progenitor se encargará de los gastos ordinarios del menor durante el tiempo que conviva con él, mientras que los gastos extraordinarios serán fijados por el juez, teniendo en cuenta la capacidad económica de los progenitores. El juez podrá imponer al padre que este en mayor capacidad económica la obligación de colaborar al otro de menor capacidad.

Parágrafo 2. Al establecer el régimen de custodia a que se refiere el presente artículo, el Juez de Familia tendrá en cuenta el periodo de lactancia materna, permitiendo contactos frecuentes con cada uno de los progenitores y sin perjuicio del régimen de visitas y de salidas del país.

Articulo 3. Igualdad de derechos y obligaciones. Los derechos y obligaciones que emanan de este régimen de custodia serán iguales para ambos padres. La comunicación entre el padre o madre y su hijo menor tendrá carácter inalienable e irrenunciable.

La suspensión, disminución o restricción del régimen previsto deberá fundarse en causas de extrema gravedad que pongan en peligro la seguridad o la salud del hijo menor. Dichas causas deberán ser apreciadas con criterio restrictivo y riguroso.

Articulo 4. Cambio de residencia. Tanto el padre como la madre deberán mantener relaciones personales con el menor y respetar los vínculos de este con el otro progenitor.

Todo cambio de residencia o la salida del país de uno o ambos progenitores, en la medida en que modifique las modalidades de ejercicio de la custodia compartida, deberán comunicarse con la debida antelación al otro progenitor. En caso de desacuerdo, uno de los progenitores podrá solicitar al juez de familia que adopte una decisión en función del interés superior del niño.

El incumplimiento de estas obligaciones acarreara la perdida de la custodia para el padre infractor, sin perjuicio de las sanciones previstas en la legislación civil y penal para la perdida de la patria potestad, y el ejercicio arbitrario de la custodia.

Articulo 5. Perdida de la custodia y cuidado personal. Sin perjuicio de las causales previstas para perdida de la patria potestad, la ccustodia y el cuidado personal de los hijos se pierden por resolución emanada del Juez competente en los siguientes casos:

1. Abandono de los hijos por parte del que la tiene.

2. Maltrato físico hacía los menores por parte de quien la tiene.

3. Forzar o inducir a la prostitución de los menores por parte de quien la tiene.

4. Forzar o inducir a la delincuencia de los menores por parte de quien la tiene.

5. Incumplimiento de la ley de custodia compartida, cualquiera sea la forma de entorpecer el derecho que le corresponde al otro progenitor.

6. Fallecimiento del progenitor Tutor.

7. Declaración de Interdicción legal del Progenitor tutor.

8. Renuncia expresa de la Custodia del progenitor que la ostenta.

9. Por drogadicción del padre que ostenta la Tuición.

10. Inducir o forzar a los menores a desdibujar la imagen o cometer hechos que dañen la dignidad, credibilidad y honra del progenitor que no tiene la custodia.

11. Efectuar denuncias temerarias ante cualquier Juez de la República contra el padre no tutor y que en sentencia definitiva y ejecutoriada sea absuelto el padre demandado por falta de méritos.

12. Por las demás causales Indicadas en el Código Civil y leyes complementarias.

Articulo 6.Acuerdo de Cesión Temporal de la Custodia. El padre o la madre de mutuo acuerdo podrán avenir la cesión temporal del derecho a custodia, por un periodo determinado, el cual será previamente autorizado por el Juez de Familia, sin perjuicio del derecho que le asiste a los progenitores a tener contacto personal con sus hijos, salvo que concurra alguna causal que ocasione peligro grave hacia el menor.

Articulo 7. Incumplimiento del Régimen de Custodia Compartida. El incumplimiento del régimen de custodia establecido en la presente ley, acarreara multa hasta de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes según el caso, mediante incidente que se iniciará de oficio o a petición de parte, ante el Juez de Familia del domicilio del menor y se resolverá dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia del hecho, sin perjuicio de incurrirá en el delito de “Ejercicio Arbitrario de la Custodia”.

Articulo 8. El proceso de custodia a que se refiere la presente ley, deberá ser acompañado por estudios obligatorios de equipos técnicos interdisciplinarios integrados por lo menos por un psicólogo y un trabajador social. Dichos conceptos tendrán el carácter de dictamen pericial que deberán ser tenidos en cuenta por el juez al momento de tomar la decisión.

Articulo 9. Vigencia. Esta Ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

JUAN CARLOS VÉLEZ URIBE

Senador de la Republica

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Madre mata a su hijo para “estar” con novio

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Madre que mató a su bebe al meterla al congelador recibió sentencia

La joven, de 21 años, cometió el crimen porque su novio no quería niños en casa. La justicia alemana la condenó a tres años y medio de cárcel

Berlín (EFE).- La audiencia de Rottweil (sur de Alemania) condenó hoy a tres años y medio de cárcel a una mujer, de 21 años, que mató a su bebe, una niña recién nacida, al meterla en el congelador.

La procesada había confesado haber metido a la criatura en el frigorífico y alegó que lo hizo pensando que estaba muerta, pero el tribunal no creyó esta versión de los hechos y consideró que simplemente había querido deshacerse del bebe.

La mujer explicó asimismo a lo largo del juicio que ni siquiera se había dado cuenta de que estaba embarazada, hasta que tuvo las contracciones.

Tras alumbrar a la niña, en mayo de 2008, la metió en una bolsa de plástico y luego en el congelador.
Según la autopsia, el bebe falleció media hora después del nacimiento por asfixia.

La audiencia observó como atenuante las dificultades por las que pasaba la mujer, ya que su novio, de 31 años, le había repetido una y otra vez que no quería hijos.

El hombre, presunto neonazi, era conocido por su carácter violento y ello precipitó el ataque de pánico de la acusada, quien además sufría una gran dependencia emocional de su compañero.
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Piloto peruano de la FAP tuvo combate aéreo con Ovni en 1980

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En el canal History Chanel se difundio un programa sobre “cazadores de Ovnis” un programa en el cual detallan dos hechos específicos respecto de combates aéreos entre naves de combates terrestres con Ovnis.

Se trata de un caso sucedido en Iran y otro sucedido en el Perú.

Sucedio en el año 1980, y el responsable fue el piloto FAP Oscar Santa María, quien tuvo la orden de su Comando de atacar y derribar un objeto no identificado que navagaba por la Base Aérea de La Joya en el sur del país.

En la nave Sukoi 22, el piloto FAP peruano tuvo el único combate aéreo registrado oficialmente según el programa de televisión.

La historia puede sonar increible, al nivel inclusive de mostrar documentación oficial, pero resulta increible que estas cosas se difundan casi veinte años despues de los hechos.

MBT

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La regulación de la Tenencia Compartida en el Perú (Ley Nº 29269)

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LA REGULACIÓN DE LA TENENCIA COMPARTIDA EN EL PERÚ (Ley Nº 29269)

Textos resumen publicados en Jus. Doctrina y Práctica, Lima, 2008
Igualmente se publicará en Lex Family (España)

Manuel Bermúdez Tapia

1. INTRODUCCIÓN. LA RUTA LEGISLATIVA.
En septiembre 2006, la Congresista Luisa María Cuculiza presentó el Proyecto de Ley Nº 199/2006-CR y aunque parezca paradójico, una mujer parlamentaria reconoció que después de una separación de una familia (constituida o de hecho) la tenencia de los hijos se convierte en un asunto de “propiedades” porque los conflictos se vuelven degenerativos de la dignidad e identidad individual y familiar.
Complementaria la propuesta legislativa describe una serie de problemas socio familiares escasamente abordados por la legislación nacional:
a) La obstrucción del vínculo paterno filial, al privarse generalmente a los varones de un contacto con sus hijos, con lo cual si la situación es prolongada y reiterativa suele provocar el cansancio del padre y así terminar por alejarse de su propio hijo.
b) El síndrome de alienación parental, provocada por quienes tienen la tenencia de los hijos, manifestado en la generación de conductas y mensajes que influyen negativamente en el comportamiento con el otro progenitor.
c) La violencia familiar en el ámbito psicológico, provocado a quienes son la parte débil de toda relación conflictiva, que puede ser inclusive para los dos progenitores quienes actúan entre sí provocando la limitación de sus derechos.
Finalmente en este rubro, poco se ha estudiado del derecho de los abuelos y demás familiares cuando existe una relación fenecida de los padres, privándoseles a ellos de un contacto directo y frecuente con sus propios familiares, con sus sucesores.
La propuesta legislativa en este sentido tuvo una ruta parlamentaria un poco dilatada, debido principalmente a la acción política del mismo Congreso y así podemos detallar su itinerario a fines de septiembre 2008:

Estado Fecha

Dictamen favorable de la Comisión de la Mujer y Desarrollo Social.
Dictamen aprobado sólo por mayoría, lo cual implica que varias parlamentarias no estaban de acuerdo con la tenencia compartida.
La visión sexista, limitada y perversa de un problema socio familiar, es una muestra palpable de que al menos una parlamentaria es una evidente enemiga de la igualdad de género, paradójicamente el estribillo de su imagen política.

20 noviembre 2007
(casi un año después de la presentación de la propuesta legislativa)

Dictamen favorable de la Comisión sustitutoria de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos.
Dictamen aprobado por unanimidad.
Téngase presente que el grupo de trabajo está compuesto por una mayoría de varones.

29 de mayo de 2008.
(Casi un año y medio después de presentada la propuesta legislativa)

Texto sustitutorio consensuado entre las Comisiones de Justicia y de la Mujer
24 de septiembre de 2008.
Dos años después de presentada la propuesta legislativa.

Dictamen aprobado por el Pleno del Congreso de la República
Dispensa de la 2º votación, por acuerdo del Pleno del Congreso de la República

24 de septiembre de 2008.
Aprobado el Dictamen, Susana Pinilla (Ministra de la mujer), expresó de manera anticipada el apoyo del Ejecutivo en la pronta promulgación de la Ley de Tenencia Compartida y así modificar el Código del Niño y del Adolescente.
Sin embargo, nos sorprende que el Ejecutivo y el mismo Poder Judicial hayan tenido que esperar la decisión de una parlamentaria para regular una situación social de mucha importancia e impacto en el ámbito de las políticas públicas de protección de derechos de niños. La misma Ministra, después del Dictamen, señalaba la necesidad de regular la tenencia compartida por la cantidad de procesos judiciales vinculados a la materia y que se tornaba “necesaria” la promulgación de la ley. Pero ¿Antes del dictamen acaso no existían las mismas estadísticas?, ¿Por qué el Ejecutivo no quiso tomar la iniciativa en la búsqueda de una solución a los problemas que generalmente aquejan más a los varones en los conflictos familiares?
Paralelamente y sin el ánimo de estudiar el contenido del Dictamen que requiere la firma del Presidente de la República para convertirse en Ley, estudiaremos la institución de la Tenencia Compartida.

Finalmente se promulgó la Ley Nº 29269, Ley de Tenencia Compartida que reforma el Código de los Niños y Adolescentes en el Perú.

2. ANÁLISIS DE LA MODIFICACIÓN LEGISLATIVA

Las modificaciones que plantea la Ley Nº 29269, se pueden dividir en seis niveles:

– Respecto de las adecuaciones a parámetros tuitivos y progresivos de derechos fundamentales.

En principio, los progenitores tienen derechos equivalentes respecto de sus hijos, salvo si existen consideraciones personales respecto de la disolución del matrimonio o conveniencia o el vínculo con el hijo resultase perjudicial para el niño, niña o adolescente.

Quien provoca una situación perjudicial para el hijo, para el otro progenitor no puede pretender una equivalencia de derechos, dado que la Ley no ampara el Abuso de Derecho ni mucho menos puede admitir la indefensión de quien resultase perjudicado en sus derechos.

Si los progenitores, voluntariamente optan por la disolución del matrimonio o convivencia y aún no exista un acuerdo respecto de la tenencia compartida, el juez a partir del 20 de octubre del 2008 (primer día útil jurisdiccional para la entrada en vigencia de la ley) puede determinar la tenencia compartida del hijo entre los progenitores.

La posibilidad de actuar a favor del hijo (Interés Superior del Niño) es sólo un marco referencial, mas no es una imposición al juez especializado.

El contexto legislativo y jurisdiccional comparado nos permite señalar que sí es posible establecer parámetros regulatorios infralegales que permitan al magistrado, tener una mejor herramienta de interpretación casuística para resolver un caso específico, otorgando la tenencia compartida o fijando la tenencia a un solo progenitor.

Inclusive aún cuando existan niveles de conflicto entre los progenitores se ha observado la posibilidad de fijar la tenencia compartida (Alemania, Noruega). Solución vinculada sobre todo a los niveles de comprensión del problema social y político de los conflictos familiares que no necesariamente son factibles en el Perú.

El método para imponer la tenencia compartida en Alemania y Noruega, aún con oposición de los progenitores, parte de la facultad del órgano jurisdiccional de imponer reglas mínimas de conducta a los progenitores, que en caso de ser vulneradas generarían limitaciones de derechos.

De este modo, si el padre omite brindar su porcentaje de la obligación alimentaria (por ejemplo), se le impondrá una limitación de derechos, eliminándose o postergándose su derecho a una tenencia compartida, fijándose un régimen de visitas; si la madre obstruye el vínculo entre el padre y su hijo (por ejemplo), se ordenará la variación de tenencia a favor del progenitor “débil” o quien resulte obstruido vincularmente. Parámetros, que evidentemente generan en el litigante progenitor la toma de conciencia de que sus “expectativas y derechos” están supeditados a los intereses y cuidado del hijo.

La reducción de costos tanto para el Estado (optimización de órganos jurisdiccionales con mayor requerimiento de presupuesto) como para los progenitores, permite señalar que esta opción legislativa resulta útil, porque para ello los niveles de asesoría parlamentaria se han basado en informes multidisciplinarios y no en simples propuestas políticas que no tienen un resultado óptimo en el ámbito jurisdiccional o jurídico.

– Respecto de las inclusiones legislativas regulatorias de derechos fundamentales conexos.

Uno de los problemas habituales entre progenitores separados o divorciados con hijos esta vinculado a la obstrucción del vínculo paterno filial o a la limitación de derechos del progenitor sin tenencia efectiva.

Frente a esta situación progresiva y constante, habitualmente no existen métodos ni jurisdiccionales ni personales inmediatos para remediar el daño provocado al progenitor obstruido y su hijo.

En este sentido, observamos como remedio legislativo, el último párrafo del artículo 84º modificado:

“En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor”

Regulación que resulta vinculante para el magistrado, quien deberá tener presente que la residencia principal del menor (aún si tuviese domicilio múltiple) debe estar en concordancia con la garantía de protección del vínculo paterno filial y en la obligación de un deber de diligencia y respeto de los derechos del hijo.

Esta regulación legislativa obligatoria, resulta ideal para la prevención de múltiples problemas y procesos judiciales vinculados a la sustracción de menores, la variación de tenencia, la limitación o suspensión del régimen de visitas o la ampliación del régimen de visitas.

– Respecto de las consideraciones de individualización de derechos y el respeto del derecho a la dignidad del individuo como sujeto de derechos.

El CNA tiene un severo error general en todo su contenido y es el manejo equivocado del concepto de “género”.

Habitualmente se considera un solo progenitor, el padre; inclusive el artículo VI, del Título Preliminar clama la necesidad de “incluir” a la madre, como si fuera necesario regular sus derechos en forma expresa.

En contra parte, el CNA habla indistintamente del “hijo” (usualmente referido como varón), y del niño y del adolescente; las “niñas” por tanto, no figuran expresamente.

No pretendemos señalar que existe un error o discriminación de género hacia las niñas, sólo mencionamos que leyes como la Venezolana, Colombiana y Argentina (sólo por citar) evitan que estudiosos más observadores no cuestionen el método de redacción legislativa, como los que se utilizan en el Perú.

Por tanto, si bien la Ley Nº 29269 procura incluir el término “niña”, casi al inicio del artículo 81º modificado, no sigue el mismo ritmo en el artículo 84º modificado, porque en el inciso a), sigue mencionado solamente al “hijo” en una referencia extensiva.

Finalmente concluye en el inciso c) del artículo 84º modificado, la inclusión a los términos “niño, niña o adolescente”.

No es un error cuestionable a toda la norma ni una crítica al legislador (que no tiene que darse cuenta de estos detalles), es sólo un defecto de redacción legislativa que corresponde a quien se encarga de redactar las propuestas de los Dictámenes a la Comisión del Parlamento, formuladora de la reforma legislativa al Congreso de la República; es pues un defecto del asesor, no del legislador.

– El defecto de redacción en la reforma.

Continuando con la observación de la norma, tarea sencilla si comprendemos que son sólo dos artículos, observamos una severa ceguera en la asesoría parlamentaria.

Se trata del mantenimiento literal del inciso c) del artículo 84º original, que en la reforma mantiene el término “obtenga”.

Severo error si consideramos que el niño, niña o adolescente es un sujeto de derecho y sus derechos no están a merced de que un progenitor los “obtenga”.

El “derecho” no es exclusivo del progenitor, porque no se trata de una propiedad de un bien; se trata de una concordancia de derechos entre el niño, niña o adolescente y sus progenitores.

Por ello en vez de mantener el indigno término de “obtenga”, debió modificarse la redacción y adecuarla a una visión más progresiva de interpretación de derechos fundamentales de todos los involucrados, planteándose la redacción: “para el que no goce de la tenencia o custodia”

La sutileza del término “goce” es preferible y ponderable frente a la “obtención”, porque en el último implica un conflicto judicial y una victoria, mientras que el primero sólo hace referencia a una condición que el progenitor nunca pierde, porque siendo un derecho no vinculado al núcleo duro de los derechos fundamentales, puede ser regulable tanto para su extensión como para su limitación.

– Los elementos ausentes que debieron ser incluidos.

Una simple intervención del Poder Judicial, Ministerio Público y el mismo MIMDES, hubiera permitido que el Congreso promulgue una Ley de Tenencia Compartida, más práctica, porque existe el peligro de convertirse en una norma no vinculante para los magistrados.

Las ausencias que observamos, van en diferentes sentidos:

1) Respecto de los procesos en trámite.

En una Disposición Final, se debió regular la factibilidad de que el juez deba fijar una tenencia compartida, si las condiciones de los progenitores lo permiten.

Eventualmente en estos procesos en trámite, al existir la posibilidad de transmitir los beneficios de la tenencia compartida en la etapa dilatada de la “audiencia única”, el magistrado podrá tener un rol más conciliador y mediador de conflictos interpersonales, evitando dilatar la redacción de la sentencia que eventualmente será apelada, porque ese progenitor siempre se considerará perjudicado en sus derechos.

Presumimos que de haberse dado esta inclusión normativa, un elevado porcentaje de procesos de variación de tenencia, régimen de visitas o suspensión de visitas podrían haber generado numerosos acuerdos conciliatorios, beneficiosos para todos los involucrados.

Finalmente, esta propuesta de inclusión bien hubiera generado una triada idílica para todo magistrado: tutelar el interés superior del hijo, garantizar los derechos de los progenitores respetando sus intereses y procurando la paz social. En el orden de beneficios, resultan favorecidos el hijo, los progenitores y la misma sociedad.

Lástima que la asesoría parlamentaria sigue siendo la cuestionada, al perder una magnífica oportunidad.

2) Respecto de los procesos ya tramitados, donde los progenitores han asumido una relación diplomática o están sometidos a terapia de socialización o atenuación de posiciones antagónicas.

Para la gran mayoría de causas tramitadas y resueltas respecto de la tenencia y régimen de visitas, que tengan la condición social de respeto y diplomacia entre los progenitores (no se pide amistad o afecto) o que estos se encuentren en tratamiento de terapia familiar, la omisión de una regulación expresa en la Ley de Tenencia Compartida podría generar un nuevo conflicto no previsto y no deseado por los progenitores.

En tal sentido, la inclusión de una Disposición Transitoria para estos casos, bien hubiera evitado el inicio de nuevos conflictos al interior de una familia disuelta.

La ley no sólo debe solucionar conflictos interpersonales, sino también prevenirlos y por ello resultaba idóneo regular la “socialización” entre progenitores e hijos.

La “socialización” a la que hacemos referencia, se trata de aquel proceso en el que se reintroduce la figura de un progenitor en la vida del hijo, o se aminora el impacto negativo en la relación entre progenitores; y esta situación sólo se produce posterior a una terapia familiar. Es el resultado de un largo proceso de asimilación de la crisis interpersonal entre los adultos y un mediano proceso de adaptación de los menores respecto de sus progenitores.

Socialización que debe ser exigible en todo trámite, aún cuando se imponga la variación de tenencia, para sí permitir un vínculo paterno filial fluido, que se inicia cuando el progenitor beneficiado como el menor se vinculan paulatinamente sin generar una crisis emocional entre sí.

3) Respecto de los nuevos conflictos y el establecimiento de parámetros vinculantes para establecer los Convenios de Separación. La cláusula de estabilización.

Una regla casi general en los Acuerdos o Convenios de Separación entre progenitores, tanto para el inicio de un proceso judicial o para regular sus derechos y obligaciones en caso de una transición en la separación, constituye la omisión de la regulación de los deberes morales respecto de la garantía de respetar los derechos del otro progenitor y de los hijos.

Complementariamente está el hecho de que los progenitores omiten regular las eventuales sanciones en caso de incumplimiento de deberes tanto civiles como morales.

Finalmente los progenitores omiten establecer los márgenes de estabilización necesarios para no recurrir constantemente al ámbito jurisdiccional, usualmente por ignorancia.

La principal razón, responde generalmente al poco conocimiento de estos márgenes regulatorios y a la nula asesoría legal conciliatoria que reciben los progenitores de parte de sus abogados, quienes en vez de tutelar los derechos del menor, aspiran a defender los intereses de su patrocinado, aún si esta acción genera la limitación de los derechos del niño, quien se convierte en el objeto de protección.

Por ello, un tercer artículo en la Ley de Tenencia Compartida, hubiera permitido regular las condiciones para que el juez admita el Convenio de Separación; actualmente al no existir este parámetro, los elementos subjetivos del magistrado se convierten en elementos objetivos regulatorios, dándose la errónea interpretación de un correcto uso del interés superior del niño.

Requerir los elementos objetivos del marco regulatorio del Convenio de Separación o eventualmente exigir, como requisito de admisibilidad, la inclusión de elementos referenciales sancionatorios, en el Convenio de Separación a los progenitores, permitiría un mejor margen de respeto a las garantías procesales de los mismos.

En el ámbito de las obligaciones económicas, la inclusión de una “cláusula de estabilización”, permite a los progenitores litigantes no recurrir ni a otro magistrado ni a otra instancia judicial, y actuar la solución de sus intereses en conflicto en el margen del proceso judicial inicial; propuesta que la hacemos basándonos en la Ley Venezolana de tutela de derechos del niño, niña y adolescente.

De este modo, aún en etapa de ejecución, el magistrado podría resolver una controversia respecto de la prestación de alguna obligación económica, para reducir, exonerar o incrementar dicha obligación según las nuevas circunstancias de los progenitores.

Actualmente, la reducción o exoneración de la obligación alimentaria exige un nuevo proceso judicial, que eventualmente es utilizable por el progenitor que desea reducir el cuantum de su obligación debido generalmente a la presunción de que el otro progenitor hace un mal uso de los recursos económicos o a una limitación en cuanto a sus derechos patrimoniales.

Al no existir una fiscalización de la cuota alimentaria de parte del juez, el progenitor obligado procura remediar su afectación recurriendo a acciones maliciosas o temerarias, incrementando o provocando un nuevo conflicto familiar.

– La progresividad de las reformas institucionales en el marco de la constitucionalización del Derecho de Familia.

La promulgación de la Ley de Tenencia Compartida no es sino la evidencia que el CNA resulta una norma obsoleta, aún a pesar de sus escasos ocho años de vigencia.

Errores de redacción, de interpretación y abuso de acciones afirmativas de género sin un fundamento objetivo, constituyen las severas limitaciones del CNA, que exigen en el corto plazo, la reforma total o la promulgación de un Nuevo Código del Niño, Niña y Adolescente.

Complementariamente proponemos, los siguientes marcos regulatorios:

1) La promulgación de un Código Procesal Familiar, por cuanto no es factible utilizar los mismos principios procesales en contextos de conflicto interpersonales familiares, dado que en estos niveles no sólo se busca la satisfacción del Interés Superior del Niño y la satisfacción de los intereses de los progenitores, sino también la paz social.

Basta con observar cómo se regula el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, Fines del proceso: “el juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses…”

2) La privatización de los delitos familiares a través de su despenalización y posterior abordamiento en el Código del Niño y Adolescente a través de la imposición de sanciones civiles.

De este modo complementamos el principio de socialización del conflicto y proceso judicial, como también el correcto uso del Derecho Penal que debe ser utilizable como última ratio.

En estos niveles, la propuesta no sólo resolvería un problema de política criminal, sino que además sinceraría la tutela de bienes jurídicos relevantes en su real dimensión. Los conflictos interpersonales, no ameritan una percepción gravosa a niveles de imposición de cárcel sino que pueden ser resueltos con acciones más inteligentes de parte del Estado, imponiendo niveles de intervención proporcionales al daño provocado en aras de una satisfacción efectiva del Interés Superior del Niño.

Nos justificamos en el sencillo hecho de que no se podría garantizar el “Interés Superior del Niño” si se remite a una cárcel (privación de la libertad de locomoción) a un progenitor por la omisión de alimentos o por haber sustraído a su propio hijo de la tenencia del otro progenitor.

La victimización secundaria resulta innecesaria tanto en el ámbito de los progenitores como atentatoria contra los derechos de los hijos, quienes podrían asumir acciones lamentables si asimilan la responsabilidad de la condena del progenitor (suicidio infantil).

Acciones sencillas como la variación de la tenencia a favor del progenitor obstruido o “débil” resultaría un elemento más disuasivo en el progenitor que recurra a obstruir la relación paterno filial.

El incremento de la obligación alimentaria o la reducción del mismo por falta del otro progenitor, igualmente permitiría que el magistrado tenga la dirección de la resolución del conflicto con un nivel más objetivo, sin provocar la indefensión de un progenitor (generalmente varón)

Propuestas que en conjunto deben ser materializadas en un conjunto de acciones coordinadas porque debe entenderse como una Política Pública, no como una Ley individual.

3. LIMITACIONES PROCESALES Y PRÁCTICAS DE LA LEY DE TENENCIA COMPARTIDA

a. El escaso nivel de aceptación de los parámetros de la Tenencia Compartida, en los magistrados.

El principal problema de la Tenencia Compartida, lo constituirán los magistrados quienes al igual que la gran mayoría de abogados y estudiosos presumen de que se trata de una equivalencia de derechos y obligaciones en términos absolutos.

Ideal hubiera sido que se imponga en una Disposición Transitoria, la obligación de brindar capacitación sobre los objetivos y alcances de la Tenencia Compartida a la Academia de la Magistratura o al MIMDES, no sólo para magistrados, sino también para el público en general.

Sólo a través de una capacitación óptima, se llegará a comprender que la Tenencia Compartida implica una proporcionalidad de derechos y deberes entre los progenitores, aún cuando los derechos entre sí no son equivalentes en cuanto a beneficios..

b. La elevada permeabilidad del legislador de judicializar todos los conflictos interpersonales.

Se ha utilizado a la Ley como un fetiche legislativo, al tratar de presumir que una propuesta legislativa solucionaría los conflictos sociales.

En tal sentido, sin un análisis multidisciplinario en el marco de Políticas Públicas, las propuestas suelen estar vinculadas al incremento de los parámetros punitivos o a la criminalización de conductas que no reflejan un grave daño a un bien jurídico tutelado penalmente.

Dejar ámbitos normativos tan extendidos o difusos en cuanto a su regulación constituyen elementos cuestionables en términos de una evaluación jurídica, sino que pueden provocar una ilusión legislativa en la sociedad que tendrá una ley inviable, será entonces una norma lírica.

c. La elevada carga emocional judicializable en los progenitores.

Usualmente los progenitores cuando ocurre una disolución o un divorcio asumen posiciones antagónicas excluyentes entre sí, sin mediar un intento de una conciliación o la recurrencia a medios alternativos de solución de conflictos, plantean demandas con intereses absolutos, que dilatan la resolución del conflicto o que terminan provocando un daño inmediato en el desarrollo psicosocial de los hijos.

El trámite judicial implica un periodo de indefensión prolongado en los hijos como en el progenitor “débil” o “perjudicado” (términos que nos alejan de la clásica percepción que sólo la mujer se perjudica en un divorcio), lo cual resulta un generador de nuevos conflictos que pueden provocar feminicidio, parricidio (Síndrome de Medea), violencia familiar física o psicológica (Síndrome de Alienación Parental)

Por ello consideramos que todo Convenio de Separación incluya cláusulas de estabilización, que puedan prevenir nuevos conflictos.

4. LAS CONCORDANCIAS NORMATIVAS CONSTITUCIONALES, LEGALES Y JURISDICCIONALES JUSTIFICANTES DE LA LEY DE TENENCIA COMPARTIDA.

Las principales concordancias constitucionales para la promulgación de la Tenencia Compartida son:

– Dignidad de la persona humana, porque todo niño o adolescente es una persona a quien inclusive por su condición natural se le debe brindar una mayor protección frente a su relación con sus progenitores.

– Derecho a la identidad y desarrollo de la integridad física y psicológica (bienestar)

– Derecho a la intimidad personal, porque el vínculo entre progenitores e hijos no puede estar garantizado si existen condiciones entre ellos que pudieren limitar el contacto o vínculo.

En el Código de los Niños y Adolescentes (CNA) observamos una complementación y concordancia con los siguientes artículos:

– Artículo II, Título Preliminar, cuando se observa la regulación expresa de que los niños y adolescentes son sujetos de derechos, y que tienen a su favor una “protección específica”

– Artículo IV, Título Preliminar, al regularse la tutela de los derechos de los niños y adolescentes vinculados al proceso de desarrollo (físico y psicológico)

– Artículo V, Ámbito de aplicación general del CNA, porque expresamente se ha regulado que los derechos de los niños y adolescentes se tutelan sin importar las condiciones de los progenitores, dándoles una preferencia normativa como grupo vulnerable de protección.

– Artículo VI, Extensión del ámbito de aplicación, dado que a la madre como mujer se le había regulado una situación especial y particular limitante y denigrante (que resulta inconstitucional por vulnerar la dignidad de las mismas mujeres y por atentar contra el concepto de igualdad).

Sin embargo, al regularse que toda “madre” también tiene el deber de atender a su hijo, se trabaja negligentemente y deficientemente la igualdad de los progenitores reconocido en la Constitución (artículo 6º, segundo párrafo)

Una severa limitación complementaria a lo mencionado, es el hecho de la poca protección jurisdiccional de los derechos de las personas de la tercera edad que tengan vínculo con los niños o adolescentes de familias separadas o en proceso de divorcio.

Ni la ley (a pesar del artículo 90º) ni los magistrados peruanos son conscientes de la necesidad de brindar protección a los derechos de los abuelos y de los demás miembros de la familia, cuando existe un proceso judicial de divorcio en donde existan hijos.

Increíblemente muchos magistrados trasladan las condiciones materiales y morales de los progenitores sin tenencia efectiva a los abuelos y tíos, impidiendo el vínculo.

¿Cómo queda la garantía de tutela jurisdiccional efectiva en estos casos? Sencillamente los magistrados hacen mención a que como los abuelos o tíos, no son “parte procesal” no pueden regular sus derechos, en una interpretación medieval y mediocre del CNA.

Adicionalmente exigen condiciones materiales propias de terceras personas a los abuelos, asumiendo una relación maliciosa y perjudicial frente al progenitor con tenencia, sin tener presente las condiciones materiales de los peticionantes del régimen de visitas de la tercera edad.

Pocos son los magistrados en el Perú que tutelan los derechos de los abuelos y tíos considerados “terceros procesales” para la gran mayoría de sus colegas, que inclusive son docentes universitarios de la especialidad.

– Artículo VII, al desarrollarse los diferentes niveles de fuentes legislativas para regular derechos vinculados a niños o adolescentes observamos que no existe ninguna limitación expresa respecto de los progenitores, razón por la que no se comprende el desarrollo del artículo VI del Título Preliminar del CNA.

– Artículo VIII, cuando se menciona la “correcta aplicación de los principios, derechos y normas…” observamos que esta regulación no está vinculada a la interpretación exegética, tan utilizada en nuestro sistema jurisdiccional, sino a una interpretación extensiva que permita la progresividad de los derechos no sólo de los niños, sino también de los progenitores, porque ellos tienen un vínculo especial con sus hijos.

– Artículo IX, porque es la mejor manera de garantizar el interés superior del niño, al ser este principio un “principio continente” vinculado a la constitucionalización del derecho de familia.

– Artículo X, porque a pesar de los ocho años del CNA, muy pocos legisladores y el mismo MIMDES no había tomado en cuenta que los procesos de familia son además de un problema jurisdiccional un problema social con un elevado costo social y político.

– Artículo 3º, porque sin la garantía de un “ambiente sano y ecológicamente equilibrado” sería imposible el desarrollo del niño o adolescente (artículo IV, TP del CNA)

– Articulo 4º, porque el desarrollo de un niño o adolescente no sólo involucra un desarrollo físico, sino que es un desarrollo psicológico y moral, en donde los progenitores trasladan sus valores y cultura a sus sucesores como método de traslación de su propia individualidad. Si los progenitores no pueden garantizar esta trasmisión de valores en la formación de los hijos, el desarrollo psicológico y moral de los niños es limitado y termina generando problemas sociales en el futuro.

– Artículo 5º, porque cuando no existía la tenencia compartida, los progenitores sin tenencia efectiva realizaban “sustracción de menores”, cometiendo un delito o provocaban la obstrucción del vinculo paterno filial, generando un conflicto que limitaba en esencia el derecho a la libertad del menor.

– Artículo 6º, porque la personalidad como carácter innato de una persona no puede ser desarrollada si existen factores ausentes en el desarrollo del menor. Un niño varón privado de su padre, no podrá tener una percepción de sus deberes de cuidado y diligencia respecto de su propia familia cuando crezca y ese daño implica una severa limitación a su derecho a la identidad.

– Artículo 8º, entendiéndose que la mención de “familia” debe entenderse en su máxima extensión, porque es imposible negar las actuales circunstancias de múltiples separaciones y divorcios; permitiéndose una participación efectiva y afectiva de los demás miembros de la familia con quien se tenga el vínculo familiar (véase el artículo VI, TP del CNA)

– Artículo 9º, la tenencia exige una tutela activa y guarda del niño o adolescente porque su especial condición de sujeto vulnerable le impide gozar del derecho de opinión a los niveles de solicitar la atención y cuidado del progenitor con quien no tiene vínculo; con la presente modificación del CNA, se tendría un mejor parámetro de regulación por la concordancia de normas vinculantes.

– Artículo 14º, respecto del ejercicio de derechos económicos, sociales y culturales porque estos no serían imposibles de materializar si existe un conflicto entre progenitores al nivel de la exclusión de uno de ellos; en menor medida hay una limitación respecto del ejercicio de estos derechos, justamente por los conflictos de los progenitores.

– Artículo 74º, al señalar que la patria potestad corresponde a los dos progenitores (superando la posición legislativa tradicional del Código Civil), se regula indirectamente la justificación de la tenencia compartida.

Salvo el inciso e), que incluye un término provocador de conflictos (“si fuere necesario para recuperarlos”) la tenencia compartida se sustenta en este artículo.

Nos oponemos a esta regulación porque los progenitores no “pierden” la patria potestad de sus hijos; permitir una “recuperación” constituye un elemento de victimización innecesaria, así como un acto de vulneración a la condición de sujeto de derecho del hijo porque se convierte en un “objeto” al cual sí se debe “recuperar”.

¿El legislador pensaría que si un progenitor no “recupera” su hijo en su oportunidad, el otro progenitor podría solicitar la prescripción de dicho derecho?

Regulación que finalmente resulta innecesaria porque existe el artículo 76º, que regula expresamente la vigencia de la patria potestad para los dos progenitores, aún exista un divorcio.

– Artículo 75º, que establece los parámetros de limitación del ejercicio de una tenencia compartida, cuando haya sido determinada.

Téngase presente que los casos de adulterio o infidelidad constituyen una condición evidente para no otorgar la tenencia compartida porque están expresamente prohibidos, al regularse como condición de pérdida de patria potestad los “ejemplos que corrompan” de los progenitores porque estos no pueden garantizar un desarrollo moral adecuado de los niños.

Usualmente la legislación incluye elementos normativos vinculados a la moralidad social, pero se inhibe inmediatamente después cuando los quiere regular, basándose finalmente en elementos vacíos como las “buenas costumbres” y el “orden público”.

Bajo esta interpretación extensiva del artículo, debemos tener presente los intereses del niño o adolescente y las condiciones de los progenitores para tutelar los derechos de los hijos, porque el mismo CNA les da una equivalencia al maltrato físico y psicológico como a la inmoralidad que perturbe el desarrollo (concordancias entre el inciso e) y el inciso c) del artículo 75 del CNA)

Siendo críticos, igualmente podríamos señalar que el Capítulo II “política y programas de atención integral al niño y el adolescente” del Libro segundo del CNA, “del sistema nacional de atención integral al niño y al adolescente” ha resultado un articulo ineficiente y obsoleto porque la Ley de Tenencia Compartida fue una iniciativa legislativa del Congreso, dejando al MIMDES en una posición negligente, en particular si observamos el artículo 32º.

El artículo 88º, regula equivocadamente el derecho del progenitor sin tenencia efectiva, porque equipara la “tenencia” con la “patria potestad”. Lamentablemente, nadie toma observación al respecto.

En el contexto de la producción jurisdiccional citable como elemento concordante para promulgar la Tenencia Compartida, encontramos dos niveles referenciales, ambas del Tribunal Constitucional:

– La producción jurisprudencial constitucional de desarrollo de derechos fundamentales.

– Caso Reynaldo Shols Pérez, Expediente N° 09332-2006-PA/TC (06/02/2008), donde se reconoce la promoción de los derechos de los hijos de familias extendidas a un reconocimiento de la equivalencia de derechos entre hijos (hijos biológicos e hijastros); aún cuando en el caso en cuestión, la hija a quien se le procuraba reconocer un derecho por extensión ya tenía la condición de ser mayor de edad.

La condición digna de la búsqueda de una protección a la familia de parte de Reynaldo Shols provocó una verdadera protección del interés superior de la adolescente al iniciar su tortura jurisdiccional, que sólo después de varios años se justificó con un fallo del Tribunal Constitucional que remedió la pésima interpretación progresiva de derechos humanos del Poder Judicial.

– Caso Francisco y Juan Tudela Van Breugel Douglas, Expediente N° 1317-2008-PHC/TC (04/06/2008)

Sin el ánimo de observar el interior de este conflicto familiar, el Tribunal Constitucional tuvo como elemento objetivo de elogio relacionar el vínculo familiar entre individuos como elemento de tutela constitucional.

Siendo adultos todos los involucrados, la defensa del vínculo y la necesidad de reprimir toda acción que obstruya este derecho, constituyen un elemento imprescindible para la ejecutabilidad de la Tenencia Compartida, aún sin necesidad de la promulgación de la misma.

– La producción jurisprudencial constitucional que establece marcos referenciales obligatorios para la jurisdicción ordinaria.

– Respecto de la tutela de derechos fundamentales, el TC ha manifestado las líneas directrices básicas de la obligación del Poder Judicial de garantizar tales derechos, porque es un “deber especial” de todos los órganos estatales, tal como se señala en el caso Roberto Woll Torres, Expediente N° 05637-2006-PA/TC (04/07/2007), fundamento Nº 11.

Evidentemente el TC sólo trasladó el principio de progresividad de los derechos fundamentales, tan estudiado por estudiantes de derecho, a una resolución judicial; presumimos por falta de preparación constitucional en los señores magistrados de la especialidad de familia.

Siendo maquiavélicos podríamos inclusive plantearnos mentalmente ¿Qué pensarán ahora las magistradas de la especialidad de familia que negaban derechos a varones?

5. DE LOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES, CIVIL TUTELAR (ISN), SOCIO POLÍTICOS, ECONÓMICOS Y PERSONALES.
a) Del fundamento constitucional.
Basados en los principios de:
– Dignidad, para así respetar materialmente los derechos de todo progenitor respecto de su vínculo con su hijo.
– Igualdad, para así asignar los mismos derechos y obligaciones respecto de su relación con sus hijos.
– De la protección de la institución “familia”, tanto en su esencia (vínculo) como en su estructura institucional.
– De la protección de grupos vulnerables, como lo son los niños.
b) Del fundamento civil tutelar. El interés superior del niño.
Principio concordante con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular”; definido como el principio que debe ser tomado en cuenta cuando se discutan los derechos del menor, prefiriéndose su tutela aún en detrimento de los derechos de sus progenitores.
Lamentablemente una pésima interpretación jurisdiccional de este principio universal de tutela de los derechos e intereses de un menor, ha provocado que en casi todo el mundo se constituyan una única línea de trabajo excluyente de los derechos de los varones, debido sobre todo a una exagerada visión estereotipada de prácticas culturales, machismo y sobre todo de victimización.
En el ámbito jurisdiccional peruano por ejemplo el adulterio de una madre no es causal para variar la tenencia a favor del padre, porque existe un sesgo personal, social e inclusive legal, de tutelar los derechos de la mujer, así esta no garantice el cumplimiento de los artículos 3º (vivir en un ambiente sano ), 4º (integridad personal ) y 8º (a vivir en una familia ) del Código del Niño y del adolescente.
Bajo esos parámetros ¿qué moral se podría presentar una madre a su hijo que vive bajo la custodia de una persona que socialmente ha cometido un acto repudiable? ¿Por qué las consideraciones personales de un acto descrito como causal de separación sólo surten efectos limitativos de derechos para los varones?
c) Del fundamento socio político.
El grueso de la carga procesal del Poder Judicial lo constituyen los procesos vinculados a derechos y obligaciones de los progenitores respecto de sus hijos.
Este problema jurisdiccional no es exclusividad del Perú sino que es una constante universal y ha provocado en una serie de países el diseño de políticas de desarrollo inclusivo de derechos de los varones alejados de sus hijos, no sólo para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones económicas, sino también para disminuir el impacto negativo de los conflictos interpersonales tanto en la vía judicial como en la vía personal (violencia familiar)
Aún no existen estudios completos sobre el costo social, económico y político de una mala administración de justicia en el contexto de la tutela de derechos de los niños que pudiere explicar el inmenso daño que se puede provocar con sólo participar en un proceso judicial (doble victimización).
Quien ha participado en un proceso judicial puede dar fe y su percepción sobre un eventual resultado es incierto y aún tuviere todas las garantías de acceder a un fallo positivo, finalmente no se sentirá satisfecho porque los elementos temporales (dilación procesal), los factores psicológicos (violencia familiar), los generados por las partes (temeridad procesal) y los económicos (costas y costas) terminan generando un conjunto de factores imposibles de manejar.
De esta manera, la tenencia compartida surge en el contexto comparado como una alternativa, a nivel de opción judicial (Perú, Brasil, México) como a nivel de exigencia judicial (Francia, Canadá, Noruega) para así regular (primariamente) el vínculo existente entre los progenitores con sus hijos y el costo social del manejo de los conflictos interpersonales (en forma secundaria, pero complementariamente).
La diferencia entre las opciones legislativas radica en un elemento sustancial, la relación entre los progenitores:
– En las legislaciones que facultan la tenencia compartida, se da una preferencia a la decisión de los padres de llevar una relación exclusiva al ámbito de la crianza de los hijos.
Facultad que está limitada sólo a un número reducido de casos, con lo cual el resultado político social también resulta limitado.
Douglas Grote, señala en este punto, que la tenencia compartida no puede ser solución universal y que sólo será factible para quienes puedan acceder a acuerdos satisfactorios después de una separación.
– En las legislaciones que imponen la tenencia compartida desde el inicio, optan por evitar la decisión de los progenitores, porque le asigna una responsabilidad superior, que es la de llevar una relación adulta y responsable entre sí y que en caso de la violación de este principio recién podría operar una variación de las condiciones, regulándose derechos de tenencia y régimen de visitas a los padres que no pudieron superar sus problemas personales.
La decisión política basada en generar una obligación moral y personal adulta a los progenitores se plantea para así aminorar los costos económicos (políticas de asistencia social), los costos judiciales (demandas y denuncias) como los costos sociales (violencia familiar). De esta manera se actúa preventivamente y el temor a una reacción jurisdiccional que podría disminuir derechos es un factor inhibidor de conductas beligerantes entre los padres.
Como es de observarse, las legislaciones que dan la facultad a las progenitores de acceder a una tenencia compartida de hijos vía acuerdo amistoso no previenen el inicio de los conflictos, los cuales surgen generalmente por:
– La generación de una nueva relación afectiva
– La variación de las condiciones económicas de los progenitores, para bien (éxito económico) como para mal (quiebra o disminución de los ingresos personales)
d) Del fundamento económico.
La custodia compartida no sólo resulta un elemento positivo para los hijos de familias disueltas, sino que además constituye un elemento importante respecto de las consecuencias económicas en las relaciones interpersonales, tanto de mantenimiento de obligaciones como a nivel de proyección de estilo o calidad de vida.
De esta manera, los progenitores con tenencia compartida, incrementan sus posibilidades económicas respecto de su vínculo con el hijo, dado que no tienen la necesidad de generar egresos innecesarios para discutir judicialmente los eventuales derechos que pudieran tener o extender (alimentos para la ex pareja).
La generación de una independencia respecto del destino de los fondos económicos va complementada con la satisfacción personal de ser autosuficiente en la toma de decisiones de mayor envergadura en el contexto económico: compra de un vehículo, compra de una vivienda o el gasto en actividades lúdicas (viajes) todo lo cual evidencia una mejora individualizada de la calidad de vida para todos los miembros de la familia disuelta.
e) Del fundamento personal.
Toda vez que es imprevisible determinar el destino futuro de una persona al finalizar una relación matrimonial o convivencial, no es posible asignar en forma inmediata una condición económica, jurídica y social a un progenitor respecto de su ex pareja como de su propio hijo.
En este sentido, la tenencia compartida permite a los progenitores, una salida positiva de una relación fenecida que les asegure o la posibilidad de iniciar inmediatamente una relación con una tercera personal (generalmente por adulterio o infidelidad) o fundar una nueva familia en el futuro. Derecho que inclusive fuese reconocido por el Tribunal Constitucional en el caso Reynaldo Shols Pérez, Expediente N° 09332-2006-PA/TC (06/02/2008)
Al existir una condición material de tranquilidad o de estabilidad, los progenitores pueden dedicar una parte de su vida en la construcción de un nuevo destino, que les permita no sólo mantener un estilo y calidad de vida, sino que eventualmente mejorarlo en el ámbito psicológico (felicidad). Extendiendo estos beneficios a los hijos, los grandes beneficiados de la tranquilidad de sus progenitores que no dilapidarán sus recursos en relaciones conflictivas, sino en ellos mismos .

6. DEFINICIÓN DE LA TENENCIA COMPARTIDA.
La “Tenencia Compartida” o “custodia compartida” o “coparentalidad” puede ser definida como el ejercicio equitativo, complementario y compartido de la autoridad parental respeto de la crianza, cuidado y protección de los hijos.
Habitualmente se suele entender que la tenencia compartida no es una figura jurídica con un efecto válido y positivo respecto de la relación de los progenitores con los hijos, debido a que la principal característica de un divorcio o separación es la ausencia física de uno de ellos en la habitualidad familiar del hijo, con lo cual la tenencia compartida se convierte en una aspiración casi imposible de alcanzar .
Sin embargo, la idea parte de una premisa errónea, que es la consideración de que el proceso de separación convierte a los progenitores en personas desvinculadas físicamente de sus hijos, extendiendo esta condición a toda la vida del hijo, desconociendo que en algún momento, ambos progenitores estuvieron en una etapa de convivencia óptima respecto de sus propios intereses y deseos personales.
El elemento de unión que permitió el acto de engendrar un hijo, suele ser desconocido inmediatamente después de un proceso de separación, sean cuales fuesen las razones existentes. En la eventualidad no se hubiera procedido a una separación, ambos progenitores hubieran continuando ejerciendo sus derechos y cumpliendo sus obligaciones en la misma proporción equitativa y complementaria respecto de sus hijos.
Entonces: ¿Por qué después de la separación, la equiparidad de posiciones, derechos y obligaciones son diferentes para los progenitores?
El melodrama en la asunción de una responsabilidad o culpabilidad, de una victimización o de una posición psicológica personal y excluyente (estado de alteración) es aquel factor que limita de manera directa el ejercicio equitativo de derechos y cumplimiento de obligaciones respecto de los hijos en aquellas circunstancias de separación o divorcio entre los progenitores .
Ya sea producto de procesos de violencia familiar (física o psicológica) como por el deterioro en la misma relación familiar por la cotidianeidad convivencial, los progenitores se reconocen como excluyentes entre sí respecto del vínculo con sus hijos, negándose entre ellos la posibilidad de ejercer una sociedad parental, como lo podría describir Beatriz Salberg .
De este modo, la tenencia compartida se convierte en la cúspide de la evolución de la figura de la custodia, al fundamentarse constitucionalmente y racionalmente como una mejor opción frente a la custodia dividida (excluyente entre progenitores), alternada (temporalmente excluyente a un progenitor) y la única (generalmente a favor de la mujer)
7. DE LA LEGISLACIÓN COMPARADA.
a) En los Estados Unidos.
La tenencia compartida parte del respeto absoluto de la dignidad de la persona humana, dándoles la igualdad de derechos y obligaciones a los dos progenitores (Constitución Americana)
En forma regulatoria, cada Estado tiene una denominación singular respecto de la Tenencia Compartida:
– En Lousiana, Idaho, Montana está definida como el contacto continuo, frecuente y significativo.
– En Missouri, está vinculada a las responsabilidades del progenitor que tiene bajo su cuidado y supervisión a su hijo.
– En Pensilvania es el acceso material de ambos progenitores a sus hijos .
b) En Francia
La Ley sobre la Autoridad Parental de 2002, regula la autoricé parentale (autoridad parental) que es ejercida en coparentalité (copartenalidad)
c) Canadá
La regulación de la tenencia compartida han excluido los conceptos de “custodia” (garde) y “acceso”, para dar paso a la regulación de la copartenalidad, siguiendo el modelo francés de 2002.
d) México.
En el 2004 se reforma el Código Civil para el Distrito Federal y se inserta la figura de la tenencia compartida en la legislación mexicana.
e) Brasil
En mayo del 2008, la Cámara de Diputados aprueba la reforma del Código Civil regulando la tenencia compartida como primera opción respecto de los derechos de los progenitores sobre sus hijos en caso de disolución de la relación.
En países como Argentina, España, Colombia entre otras la tenencia compartida si bien no está regulada en forma expresa en la ley, sí está protegida a través de la judicatura, que se fundamenta en la el principio del interés superior del niño.
8. CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA TENENCIA COMPARTIDA.
Regular los derechos de un conjunto de personas, requiere no sólo la disposición de que los progenitores cedan sus posiciones, evitando pretensiones excluyentes de derechos (“puedes ver a tus hijos cuando quieras, pero sólo en mi casa”), pretensiones condicionantes (“paga y luego ves a tus hijos, sólo por un par de horas”) como imposibles de admitir (“me voy al extranjero a vivir y me llevo a mis hijos”), sino que el mismo magistrado, encargado de determinar la regulación de la tenencia, sea proclive a tutelar los derechos económicos y afectivos de los niños.
Tarea por demás difícil de regular si consideramos el poco nivel de efectividad de las resoluciones judiciales, dada las características personales de los progenitores de continuar sus conflictos personales después de la disolución del matrimonio o convivencia o de la sentencia.
Bajo este conjunto de condicionantes, planteamos que la tenencia compartida debe tener presente algunos elementos materiales en los involucrados.
a) Respecto de las condiciones de los progenitores.

Condición Justificación
La calidad de la relación entre progenitores Para evitar regular la tenencia compartida en caso de violencia familiar física o psicológica
El progenitor mejor capacitado para la crianza debe ser quien tenga el derecho de definir el domicilio del menor
La calidad de la relación entre los progenitores y sus hijos Para evitar la extensión del síndrome de alienación parental y la obstrucción del vínculo paterno filial.
La calidad de la relación de los hijos con la familia del progenitor Para promover el ambiente ecológicamente equilibrado que regula el CNA.
La capacidad económica individual de los progenitores Para determinar las obligaciones individuales económicas de los progenitores
Un progenitor sin los recursos económicos suficientes inevitablemente traslada su condición a toda la familia disuelta, agravando su propia perspectiva personal.
Si la relación entre los progenitores puede permitir la variación del domicilio del menor, el progenitor con menos recursos podrá mejorar sus propias posibilidades de desarrollo económico al no estar psicológicamente presionado en mantener su propia subsistencia y la de sus hijos.
La residencia habitual Para garantizarle al menor el clima de estabilidad, cuando se efectúe la tenencia compartida y se garantice al otro progenitor el lugar exacto de residencia del menor
La voluntad del progenitor respecto de los intereses y derechos del menor Para observar qué progenitor puede garantizar una mejor calidad de vida, sin que ello constituya una limitación al otro progenitor de algún derecho
La condición personal afectiva del progenitor (nuevas parejas o pareja adúltera o infiel) Si a consecuencia de una relación adúltera o de una infidelidad el matrimonio del progenitor se diluye, no es viable que se le asigne inmediatamente una tenencia compartida, porque el otro progenitor no consentirá esta nueva relación y el daño emocional en un niño sobre la nueva relación puede resultar compleja de asimilar.
b) Respeto de las condiciones del hijo

Condición Justificación
La voluntad del menor Porque es una garantía del respeto de su propia dignidad, identidad, desarrollo psicológico y personal así como es la mejor manera de garantizar su participación en un conflicto de intereses en el cual se debate su destino.
La edad del menor Para la determinación de la frecuencia en el ejercicio del contacto paterno filial
El sexo del menor Para la determinación de la residencia principal del menor
9. LOS MITOS CONTRA LA TENENCIA COMPARTIDA PROVENIENTES DEL MACHISMO SOCIAL, DE LA PARANOIA DE GÉNERO Y DE LA LEY.
Quienes alegan la imposibilidad de conceder una tenencia compartida generalmente han expresado un discurso incoherente con los derechos humanos, basándose en una falsa imagen de victimización social (exagerada).
Y son dos los principales elementos objetivos para cuestionar la tenencia compartida, en particular porque existe un amparo subjetivo social que no es sino la tradición machista, típica de países como el nuestro.
a) La edad del menor.
El principio de la “tender years doctrine” (de la edad corta) pondera el rol casi exclusivo de la madre en la tenencia del menor; tendencia que ha sido extendida de manera genérica en la gran mayoría de legislaciones mundiales.
Así por ejemplo, el artículo 84.b del CNA, faculta la posibilidad de que el menor permanezca bajo la custodia del la madre en caso de una disolución matrimonial o convivencial; artículo casi bíblico para la mayoría de magistradas peruanas, que inclusive no toman en cuenta la condición de segunda regulación , porque en el inciso primero del mismo artículo se regula la posibilidad de que el derecho sea asignado al varón (si cumple las condiciones).
Toda vez que la tendencia ha sido la defensa de los derechos del varón respecto de su vínculo con los hijos, sin que esto implique una negación de los derechos de la madre, las legislaciones contemporáneas vienen regulando la tenencia del menor, basándose en algunos parámetros objetivos :

Edad Frecuencia del contacto Fundamento
Recién nacido Horas del día, bajo un horario, domicilio y condiciones predeterminadas
Las salidas del domicilio pueden ser estipuladas, limitándolas a condiciones materiales La fragilidad del menor respecto de su condición de salud y las exigencias que acarrea su cuidado
De 6 meses al año Horas del día, bajo un horario y condiciones predeterminadas
No se regula extraordinariamente las salidas El desarrollo psicológico, vocabulario y motor del menor (inicio del habla, inicio de la locomoción y el inicio de la interpretación de la realidad)
Entre el 1º y el 2º año Una parte del día (mañana o tarde), que puede extenderse a una frecuencia predeterminada La necesidad de interrelacionar socialmente con el entorno
Entre los 2 a los 4 años Un día completo en el fin de semana
La frecuencia es extendida a segmentos del día durante la semana La determinación de la función de los roles sociales
Entre los 4 a los 6 años Un día completo en el fin de semana, alternadamente en el mes
La frecuencia es extendida a algunas tardes durante la semana Inicio de la etapa pre escolar del menor, la cual requiere la presencia de los dos progenitores para que se garantice el respaldo moral en un nuevo entorno social
Entre los 6 a los 11 años Un fin de semana completo en forma alternada
La frecuencia se extiende a una o dos tardes durante la semana
Es la realización de la educación primaria, donde la interacción con los progenitores es fundamental para garantizar los roles de genero, las funciones sociales del individuo y la personalidad social del menor
Entre los 11 a los 14 años Un fin de semana completo en forma alternada
La frecuencia se extiende a una o dos tardes durante la semana
Es la culminación de la etapa infantil y el inicio de la desvinculación con los progenitores
Entre los 14 a los 16 años Un fin de semana completo en forma alternada
La frecuencia se extiende según disponibilidad de los progenitores y la necesidad del adolescente En el inicio de la adolescencia la ausencia de un progenitor puede provocar conflictos personales (rebeldía y anarquía)
Entre los 16 a los 18 años Un fin de semana completo en forma alternada
La frecuencia se extiende según disponibilidad de los progenitores y la necesidad del adolescente Es el inicio de la edad adulta, manifestado en el inicio de la vida universitaria, sexual, laboral o con la independencia económica.
Los progenitores ya no son el elemento principal en la vida de los hijos.
b) El sexo del menor y del progenitor.
Superar los parámetros de la apreciación subjetiva y social respecto de la crianza de los hijos constituye una valla demasiado alta, generalmente para los varones.
El resultado bajo estas características constituye un elemento discriminador para los varones que litigan sus derechos en el ámbito jurisdiccional.
Tradicionalmente sólo se han garantizado los derechos para las madres de familia, sobre la base de una tradición histórico, social y legal; situación que en los actuales cambios sociales a nivel estructural requieren de una necesaria reinterpretación.
La casi paridad en el acceso a fuentes laborales y económicas, el ingreso en cantidad y calidad a la vida política y al liderazgo social que muchas mujeres han experimentado viene generando la poca utilidad del discurso de género en muchas de ellas, al nivel inclusive de cuestionar las leyes de cuotas de participación (Susana Villarán) porque son autosuficientes y en mejor medida, son capaces; más capaces inclusive que sus pares masculinos en múltiples actividades.
Si en estos aspectos la mujer ha experimentado un notorio avance, ¿Por qué justamente algunas mujeres se enfrascan en la idea de limitar los derechos de los varones en la crianza de sus hijos? La explicación responde a los factores de victimización de quienes defienden un discurso de género como mecanismo de superación de traumas personales.
Si la evaluación individualizada de cada progenitor le permite a uno de ellos garantizar mejor los derechos de los hijos de ambos, no debería existir el inconveniente en el otro progenitor, de acceder o a una tenencia compartida o a una tenencia a favor del varón, porque finalmente el gran favorecido será el fruto de la relación disuelta.
Finalmente resulta complicado admitir los fundamentos de una “necesidad” de mantener la tenencia física de un menor de edad si no tiene algunas condiciones materiales para garantizar una buena calidad de vida al menor. Circunstancias laborales y económicas han venido generando en las mujeres la necesidad de ausentarse casi todo el día del hogar y de la crianza del menor, trasladando la responsabilidad a los abuelos maternos o al servicio doméstico, negando toda opción al padre de asumir un rol más activo en la crianza.
¿Esa conducta es la ideal?, ¿El menor se beneficia con estas condiciones de vida? Evidentemente la respuesta es negativa y por ello se requiere una nueva interpretación de las realidades sociales, económicas, laborales, tanto en el ámbito individual como social de cada progenitor, para así respetar la ratio legis del artículo 84.1 (convivencia del menor con el progenitor más conveniente)
c) Tenencia compartida ¿todo es al 50-50?
Uno de los principales errores provocados por la interpretación de la ley que regula la tenencia compartida está vinculado al hecho de la interpretación de la igualdad absoluta de derechos y obligaciones.
En realidad la tenencia compartida no procura que los progenitores tengan una relación paritaria en cuanto a sus derechos y obligaciones respecto de sus hijos, y muy por el contrario sólo garantiza la equivalencia subjetiva de derechos y obligaciones, esto es la garantía de la proporcionalidad de derechos y obligaciones.
En términos económicos mantendrá la mayor carga de obligaciones al progenitor que pueda afrontarlos, exigiéndole a quien tenga menores ingresos a cumplir con parte del mantenimiento del hijo, con lo cual se descarta la tradicional limitación del padre a un rol de proveedor económico de la familia (“tu sueldo es nuestro y el mío es sólo mío”)
Sí las condiciones son excluyentes para uno de los progenitores respecto de sus obligaciones económicas (en este caso generalmente para las mujeres), bien podría el juez variar el domicilio principal del menor y asignarle mayores obligaciones y derechos al padre, porque sólo de esta manera se garantiza una mejor tutela de derechos del menor. ¿Qué sentido tiene mantener el domicilio del menor en la residencia de la madre si esta no puede garantizar su propia subsistencia?, ¿necesariamente el sistema judicial debe proteger el abuso de derechos de quien no puede garantizar su propia subsistencia?
En términos de la frecuencia del vínculo, tal como se pudiera expresar en el cuadro líneas arriba, el objetivo no está en garantizar primariamente los derechos del progenitor, sino de vincular estos derechos sobre las condiciones materiales del menor y por ello la proporcionalidad en el contacto es una característica básica de la tenencia compartida.
10. LOS RETOS DE LA TENENCIA COMPARTIDA.
a) procesales.
El elevado número de expedientes materia de tenencia, variación de tenencia, régimen de visitas, alimentos, violencia familiar, bien pudieron ser atendidos con un artículo a nivel de Disposición Complementaria en la próxima ley de tenencia compartida, con la cual se hubiera podido conferir la posibilidad a las partes en conflicto de acceder a un mecanismo de conciliación más tuitivo de derec Sigue leyendo

Jornada Internacional de lucha por la Tenencia Compartida

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Hola PAPAS, MAMAS, ABUEL@S POR SIEMPRE y amigos de la CUSTODIA COMPARTIDA:

El próximo jueves 20 de noviembre se realizará una jornada mundial a la que ya adhirieron padres, madres y familias enteras de
Argentinos, Chilenos, Españoles, Griegos, Italianos, Franceses, Británicos, Belgas, Canadienses, Australianos, Neo Zelandeses, Noruegos, Brasileños, Alemanes, Croatas, Montenegrinos, Chipriotas,Mexicanos, Ecuatorianos, etc.

En América Latina adhirieron AMOR DE PAPA, AFAMSE, PADRES POR SIEMPRE, PADRES HOY, PADRES SUR.

En Colombia nos concentraremos con velas durante 1 hora al frente de la sede principal de los Juzgados de Familia. Llamamos a los PADRES POR SIEMPRE COLOMBIANOS de Medellin, Cali, Barranquilla, Bucaramanga, Pereira y todas las ciudades en donde haya PADRES LUCHADORES que se resisten a perder a sus hijos, para que se concentren al frente de los juzgados de familia de sus ciudades.

En Bogotá nos concentraremos en la Calle 14 no. 7 – 36 a las 6:30 p.m. y hasta las 7:30 p.m. estaremos con nuestras pancartas y veladoras participando en la jornada mundial. ya estamos invitando medios de comunicación y nos han confirmdo dos, entre elllos City TV. Los esperamos con sus hijos, familias enteras, compañeros y compañeras de trabajo. DEFENDAMOS LOS DERECHOS COMPLETOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

EL 20 DE NOVIEMBRE ES EL DIA UNIVERSAL DE LA INFANCIA.
EL 20 DE NOVIEMBRE DE 1959 LA ASAMBLEA GENERAL DE LA ONU APROBO LA DECLARACION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO.

Los esperamos cada uno con su velita y sus hijos en el corazón.

FUNDACION PADRES POR SIEMPRE
Colombia, Sur America.
www.padresporsiempre.com

¡El mejor padre: ambos padres!
¡Hijo…Papa te quiere y no te olvida!
¡No más Síndrome de Alienación Parental!
Por equidad de genero, ¡Custodia Compartida Ya!
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Si un progenitor viaja fuera del país (trabajo o varia residencia) la tenencia pasa a manos del otro progenitor. (España)

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NOVEDAD JURISPRUDENCIAL

Si la madre decide cambiar su residencia al extranjero, la custodia pasará automáticamente al padre.

Lex Family
http://www.lexfamily.es/revista.php?codigo=444

Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 12.ª (Familia)

Tema: GUARDA Y CUSTODIA

Clase de resolución: Sentencia

Fecha: 19 de septiembre de 2008

Ponente: Ilmo. Sr. D. Pascual Martín Villa

Resumen: Atribución de la custodia a la madre con la prevención de que si decide trasladarse a su ciudad natal de Hong Kong, la custodia pasará automáticamente al padre, otorgándose a éste ultimo la facultad de decidir el lugar de residencia de los menores.

SENTENCIA N° 588/2008

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de septiembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio n° …, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia n° 17 de Barcelona, a instancia de D. Antonio representado por el Procurador D. Ildefonso Lago Pérez y dirigido por el Letrado D. Ramón Tamborero y del Pino, contra D.ª María representado por el Procurador D. Carlos Arcas Hernández y dirigido la Letrada D.ª Meritxell Bosch Torreblanca; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Julio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: “FALLO: Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por D. ILDEFONSO LAGO PÉREZ, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de D. Antonio contra D.ª María, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por D.ª María y D. Antonio en fecha 24 de julio de 1993, con todos los efectos legales y, en especial, las siguientes: 1.ª) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores. Para el supuesto de que la madre decida trasladar su residencia a otro país la guarda de los menores se atribuirá al padre al cual se atribuye en exclusiva la decisión sobre el lugar de residencia de los hijos. Conforme solicita el Ministerio Fiscal en su informe se prohíbe el traslado de los menores a otro país, siempre que no exista acuerdo expreso y escrito de ambos progenitores al respecto. 2.ª) Se establece, en defecto de otro acuerdo entre los padres, el siguiente régimen de visitas paterno filial: A) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela hasta el domingo a las 20 horas; B) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, correspondiendo a la madre la primera mitad en los años pares y al padre la segunda y a la inversa en los años impares y la mitad de las vacaciones de verano, si bien repartidas en períodos de 20 días, correspondiendo a la madre el primer período en los años pares y al padre en los impares. C) Dos días entre semana desde la salida de la escuela hasta las 20 horas (martes y jueves). Este régimen de visitas rige en defecto de otro acuerdo entre los padres. 3 a) Se fija en concepto de alimentos para los hijos a abonar por el padre a la madre la cantidad de 1.278 euros al mes en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto dentro de los cinco primeros días del mes, actualizados anualmente conforme al IPC. Además abonará los gastos de educación de los dos hijos, incluida la universitaria hasta su finalización, incluyendo matrículas, media pensión, cuotas normalizadas, libros, material escolar y transporte. Las actividades extraescolares que los hijos puedan realizar así como cualquier gasto extraordinario y muy especialmente los relacionados con la salud, siempre que sean decididos por ambos progenitores de común acuerdo. Las cuotas de la asistencia médica privada que, a través de la mutua que tiene concertada el padre, amparan a la madre e hijos comunes. 4.ª) Se fija en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 3195 euros al mes abonados dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que la acreedora indique al efecto y que será actualizada anualmente conforme al IPC. No se hace especial pronunciamiento en costas”.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de Junio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el limo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En fecha 30 de Julio de 2007 por la Sra. Juez del Juzgado núm. 17 de Barcelona se dictó sentencia mediante la que se acordó el divorcio de ambos litigantes, con los siguientes efectos: 1.ª) Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre -con la particularidad de que si ésta decidiese trasladar su residencia a otro país, dicha guarda se atribuirá automáticamente al padre-, con prohibición del traslado de los menores a otro país, siempre que no exista acuerdo expreso y escrito de ambos progenitores. 2.ª) En defecto de acuerdo de los padres, el régimen de visitas paterno-filial consistirá en que el padre pueda tener consigo a los dos menores los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la escuela hasta el domingo a las 20.00 horas, así como la mitad de las vacaciones escolares y dos días intersemanales, desde la salida de la escuela hasta las 20.00 horas. 3.ª) En concepto de alimentos para los hijos habrá de abonar el padre a la madre la cantidad mensual de 1.278.- euros, así como la totalidad de los gastos de educación de los dos hijos, incluida la universitaria hasta su finalización y sus actividades extraescolares y cualquier otro gasto extraordinario relacionado con la salud y otros, y las cuotas de la asistencia médica privada, a través de la mutua que tiene concertada el padre. 4.ª) Se establece en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 3.195.- euros, actualizable conforme al IPC, con un límite de tres años a contar desde la fecha de la sentencia de la primera instancia. 5.ª) Todo ello, sin verificar un especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Contra tales pronunciamientos se alzaron ambos contendientes y el digno representante del Ministerio Público: el padre, a fin de solicitar la ampliación del régimen de visitas a los días calificados como puente escolar, que habrán de quedar unidos al fin de semana más cercano y con el progenitor que hubiere tenido a los menores; la madre, a fin de obtener la autorización de traslado junto con sus hijos menores a su ciudad natal, Hong Kong, y, subsidiariamente, de serle ello denegado, sea revocado el régimen de visitas fijado en la sentencia y que se establezca un solo día intersemanal y se vuelva al sistema establecido con anterioridad en el convenio de separación, y asimismo se revoque la supresión de determinados gastos a los que venía obligado el padre en virtud del convenio regulador, y también sea mantenido su compromiso de designar a sus dos hijos como beneficiarios directos y por mitad de los seguros de vida que tenga el padre o pueda contratar en un futuro. Y, por último, el digno representante del Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente a los recursos de apelación interpuestos por las partes contra dicha sentencia.

SEGUNDO.- La lógica impone que la primera materia objeto de examen haya de ser la planteada por la ex esposa con carácter principal; esto es, su autorización para la fijación de su residencia habitual en compañía de sus dos hijos menores en la ciudad de Hong Kong, a lo que el padre se ha opuesto y se opone. Esta materia debe ser resuelta en relación con los medios de prueba practicados en el procedimiento, desde dos puntos de vista, que, en última instancia, vienen a ser coincidentes: a) el arraigo de los menores en aquella localidad, lo que puede influir en su estabilidad y desarrollo emocional, y b) la necesaria salvaguarda de las relaciones personales y afectivas de ambos menores con su otro progenitor, el padre, lo que también en última instancia podría tener su repercusión en el armónico desarrollo de la personalidad de ambos menores.

Pues bien, pese a los denodados y contradictorios esfuerzos de la madre para justificar la bondad de este traslado para los menores, lo cierto es que ni está justificado un mínimo arraigo de los mismos en aquél país, aunque la madre puntualmente haya tratado a lo largo de este tiempo de salvaguardar en los menores algunos de sus aspectos culturales, como la lengua y alguna tradición; sin embargo, ha de considerarse especiosa la argumentación de la defensa de la madre, quien pretende reconducir toda esta cuestión a la circunstancia de que el padre ha nacido en Barcelona y la madre en Hong Kong, hallándose ambos puntos geográficos en igualdad de condiciones para poder constituir la residencia de ambos menores. Ello obviamente no es así, puesto que los niños desde su nacimiento en esta ciudad de Barcelona han vivido en ella de una manera habitual y permanente, con todo lo que ello representa para su desarrollo psicológico y las pautas culturales y vitales de toda índole que han podido moldear su carácter. No se trata de optar simplemente entre la ciudad en la que nació la madre y en la que nació el padre, sino en la que han nacido y han vivido los menores, a fin de no desarticular de una manera significativa y severa su evolución psicológica y afectiva, que de otra manera podría verse truncada de una manera altamente perturbadora para ellos, dada su edad actual.

Por otra parte, el sustitutivo de la figura paterna que propone la madre por su familia extensa -una vez que los niños se encontrasen ubicados en la ciudad de Hong Kong- no resiste la menor crítica ni desde el punto de vista de la ciencia psicológica ni tampoco desde la argumentación lógica, pues con él no sólo se trata de imponer a los menores de un sucedáneo de la figura paterna, quien también tiene necesidades afectivas y derecho morales que esgrimir en toda esta cuestión, sino que denota el designio de una madre de minimizar ante los hijos para lo sucesivo la figura paterna, lo que habría de generar un quebranto importante en el desarrollo psicológico armónico de ambos menores.

Así pues, esta Sala sentenciadora encuentra plenamente justificada la decisión de la juzgadora de primer grado que, tras reconocer a favor de la madre la guarda y custodia de los menores, impuso la limitación de que ambos habrían de permanecer en este país.

TERCERO.- Merece un comentario aparte las alegaciones de la defensa letrada de la ex esposa, en el sentido de que jamás debió haber sido decidido en la sentencia de primer grado que la circunstancia de que la madre abandonase este país fuese per se determinante del cambio de la guarda y custodia de los menores a favor del padre, pues esto implicaría una previsión de futuro, que salvo los supuestos estrictos contemplados en el artículo 216 de la LEC, no resulta posible; siendo por tanto nulo de pleno derecho. Sin embargo, esta argumentación es también inane, pues no se trata de impedir los naturales cambios resultantes de una modificación sustancial que en un futuro más o menos próximo pudiera producirse respecto de las circunstancias contempladas en la sentencia, sino tan sólo proveer de una manera inmediata de la debida protección jurídica a ambos menores en el caso de que la madre tuviese el impromptu de trasladar su residencia a Hong Kong. Quizás hubiese sido técnicamente más correcto simplemente afirmar que la madre ostentará la guarda y custodia de los menores en tanto y cuanto ella permanezca en el territorio del estado español, sin haber establecido al respecto ninguna otra previsión. Pero lo cierto es que esta sola circunstancia habría dado lugar al correspondiente procedimiento de modificación de efectos, que, sin embargo, con la previsión contenida en la sentencia de primer grado, se podrá evitar con una loable economía procesal y ahorro de esfuerzos y dispendios. Obviamente, ello no empece a que en un futuro pudiera por la madre o el padre entablarse el correspondiente procedimiento modificativo de efectos; pero ello siempre que varíen las circunstancias tenidas en cuenta en este procedimiento para la adopción de la medida, cuales son, a saber: el armónico desarrollo integral de los menores y, en segundo lugar, los legítimos derechos del padre a relacionarse de una manera fácil y fluida con sus dos hijos. Por último, en lo que hace al efecto establecido en la sentencia de primer grado de que dentro del territorio del estado español pueda elegir el padre, cuando ostente la guarda y custodia de ambos menores, la ciudad o localidad de residencia habitual, no puede objetarse frente a ello que este sería un aspecto que afectase de manera exclusiva a la patria potestad compartida, siempre que el padre no adoptase su decisión de una manera arbitraria o caprichosa o para lesionar injustificadamente los posibles derechos de la madre a comunicarse con sus hijos menores. Pero teniendo en cuenta que el padre ejerce su profesión con conocido arraigo en esta ciudad de Barcelona, es lógico pensar que la misma sea en la que van a permanecer dichos menores en su compañía, puesto que incluso desde la óptica de la salvaguarda de sus derechos -tal y como se ha dicho- no tendría cabida una intempestiva modificación de la residencia habitual ni cuando sea la madre cuando la plantee ni cuando sea el padre quien la suscite.

Por todo lo razonado, el recurso de apelación interpuesto con carácter principal por la madre debe ser desestimado, y mantenido en su integridad el pronunciamiento primero del contenido en la sentencia del primer grado.

CUARTO.- En lo que hace referencia al régimen de visitas del padre, se han de tratar dos cuestiones: primeramente, la contenida en el recurso de apelación del padre, al que se adhirió el digno representante del Ministerio Público, y, en segundo lugar, la propia del recurso de la madre, quien propone la supresión de la permanencia de los menores con el padre uno de los dos días intersemanales, y, además, que se garantice el que dichos menores asistan los sábados por la mañana a las clases de chino que vienen recibiendo; habiendo de estarse -según la madre- a lo ya convenido en sede de separación matrimonial.

La cuestión relativa al recurso del padre -referida a los días que tienen el carácter de puente festivo- debe ser acogida sin merecer especial mención, puesto que ni si quiera la madre se opone a ello, y, por otra parte, el digno representante del Ministerio Fiscal se ha adherido a este aspecto del recurso de apelación del padre.

Por lo que hace a la supresión del día intersemanal, esta Sala sentenciadora entiende que debe mantenerse el pronunciamiento sobre la materia recaído en la primera instancia, puesto que es el que resulta más idóneo para potenciar ante los menores la figura paterna. Como resulta del informe del SATAF, no es cierto cuanto se dice por la madre en orden a la despreocupación del padre por los aspectos personales de sus dos hijos cuando permanecen en su compañía. Si es cierto que la madre se ha comportado de una manera diligente en el cuidado de sus hijos, también lo es que no puede decirse del padre que se haya desentendido en ningún momento de su cuidado, o se haya conducido respecto de ellos de una manera poco diligente. Así las cosas y tratando de facilitar la normalidad de la comunicación de los dos hijos menores con el cónyuge no custodio, se ha de mantener -tal y como ya habíamos avanzado- el régimen de visitas establecido en la sentencia del primer grado, aunque haciendo expresa mención de que el padre, cuando tenga a los menores en su compañía, debe cuidarse de que ambos asistan a las clases de lengua china que venían recibiendo y que deben de seguir haciéndolo en su propio beneficio, puesto que ello les permitirá identificarse con mayor facilidad con la cultura materna.

QUINTO.- En lo que hace a la cuestión de los alimentos, esta sala sentenciadora entiende que ha de estarse a lo ya regulado por las partes en el convenio regulador suscrito el 23 de Julio de 2004. La defensa del padre mantiene que determinados conceptos, tales como los viajes de avión deben ser suprimidos, puesto que constituyen propiamente hablando cargas del matrimonio, por otra parte innecesarias, de mantenerse la prohibición de que los hijos menores abandonen el país sin el consentimiento expreso de ambos progenitores. Contrariamente a ello, la defensa procesal de la madre cree ver en ésta y similares circunstancias un acto propio del padre, en el sentido de estar él plenamente de acuerdo con la circunstancia de que sus hijos menores trasladen su residencia a la ciudad de Hong Kong; sin embargo, hay que tener en cuenta que tanto una como otra de las argumentaciones de los defensores en esta materia resultan especiosas. Ello es así si tenemos en cuenta que el importe a abonar por el padre por el concepto de viajes de avión sólo podrá llegar a producirse en la circunstancia de que tenga lugar la realidad de estos viajes, lo que habrá de justificarse documentalmente. Por tanto, de no llegar a producirse dichos desplazamientos, el padre no tendrá que abonar cantidad alguna por este concepto. Por otra parte, en respuesta a la argumentación de la defensa letrada de la madre, vale la pena recordar que los actos propios son aquellos que de una manera directa tienden a la creación modificación o extinción de una determinada situación jurídica; y no por simple inferencia o interpretación de otras circunstancias que, en todo caso, merecerían ser calificadas tan solo como hechos concluyentes (facta concludentia), y no como actos propios; lo que no acontece en el presente caso, porque tratar de inferir de esta y otra análoga circunstancia algo tan capital y vital como el traslado permanente de la residencia de los menores a la ciudad de Hong Kong ha de requerir una manifestación de voluntad expresa y evidente en este sentido, sin ningún tipo de inducción como las verificadas por la defensa de la madre, que, además, resultan artificiosas.

Y ya entrando propiamente en lo que constituye la pensión de alimentos de los hijos, el padre no ha acreditado en debida forma en este procedimiento su nueva relación y el nacimiento de un nuevo vástago de ella, lo que sería preciso para poder operarse la modificación de los efectos establecidos en el convenio regulador de constante mención, concretamente en su pacto quinto, en el que se atribuye carácter de pensión alimenticia a favor de los dos hijos del matrimonio a su designación como beneficiarios en las pólizas de seguro de vida que el padre contrate o pueda llegar a contratar. Efectivamente, este tipo de acuerdos puede ser objeto de modificación, tanto por estar contenidos en un convenio regulador -de contenido susceptible de modificación cuando se produzca una variación sustancial de las circunstancias-, como por lo que hace a la designación como beneficiarios de este tipo de contratos, siempre susceptibles de modificación a voluntad del asegurado.

Por otra parte, la defensa letrada del padre pretende que sean dejados sin efecto otros aspectos económicos establecidos en el convenio regulador, so pretexto de que constituyen cargas del matrimonio, que, por lo tanto, dejan de existir con la disolución del vínculo matrimonial. Ello no es así porque, aunque el pacto quinto del convenio se rubrique como alimentos de los hijos comunes y cargas, lo cierto es que su atenta lectura permite concluir que todas las contribuciones económicas del padre tienen atribuido en virtud del acuerdo un carácter estrictamente alimenticio; ya que, en primer lugar, han sido pactadas todas ellas como contribución económica del padre a los alimentos de los hijos en los dos apartados a) y b) que se contienen en dicho pacto quinto, en el que, además, la suma de 1.200.- euros a la que se hace referencia en el apartado b) tiene un carácter meramente residual, “para la atención de otros gastos de los hijos comunes no incluidos en los apartados precedentes”. Así las cosas, debe ser mantenido íntegramente -con la salvedad de los acuerdos ya cumplidos y extinguidos, por tanto- el contenido de dicho pacto quinto del convenio regulador suscrito en fecha 23 de Julio de 2 004.

SEXTO.- En atención a todo lo razonado hasta el momento, no habrá de verificarse una expresa imposición a los recurrentes de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de sus recursos de apelación.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS:

Que se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ildefonso Lago Pérez en nombre y representación de Don Antonio en el sentido de que el régimen de visitas establecido en la sentencia de primer grado queda ampliado a los días calificados como puente escolar, que se unirán al fin de semana correspondiente más cercano y con el progenitor que hubiere tenido a los menores dicho fin de semana. Sin costas.- Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Carlos Arcas Hernández en nombre y representación de D.ª María dejando sin efecto la supresión de los conceptos alimenticios que se propugna de contrario y manteniendo la obligación de D. Antonio de abonar directamente los gastos de luz, agua y gas de la vivienda que habiten sus hijos junto con su madre, así como los de teléfono hasta un límite de 300.-euros al mes y el pago de los billetes de avión con un importe máximo de 16.200.- euros, así como el mantenimiento del compromiso en su día adquirido por el Sr. Antonio de designar a sus dos hijos como beneficiarios directos y por mitad de los seguros de vida que tenga o pueda contratar; todo ello sin verificar un expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales de la presente alzada. Por último, lo que ahora se resuelve implica un acogimiento asimismo parcial del recurso interpuesto por el digno representante del Ministerio Público. En todos los demás aspectos, se mantiene el contenido de lo pronunciado en la sentencia del primer grado.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Fallo contra progenitores que teniendo potencial económico omiten pagar una justa pensión alimenticia (España, Lex Family)

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SINDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL INVERTIDO

Es ofensivo que un padre con un importante potencial económico, aunque esté desempleado, ofrezca 300 euros mensuales como pensión alimenticia del hijo
http://www.lexfamily.es/revista.php?codigo=499

Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Sevilla

Tema: PENSIÓN ALIMENTICIA

Clase de resolución: Sentencia

Fecha: 29 de Octubre de 2008

Magistrado-Juez: Ilmo. Sr. D. Francisco Serrano Castro

Resumen: Resulta casi ofensivo que el padre pretenda desentenderse de su responsabilidad como padre y como padre acaudalado, abonando como pensión alimenticia la ridícula cuantía de 300€ y atendiendo a sus medios económicos se fija una pensión mensual de 3.500 euros, evitando de esta manera que en un futuro pueda producirse el SAP invertido.

S E N T E N C I A Nº 639/08

En SEVILLA, a veintinueve de octubre de dos mil ocho.

Vistos por el Ilmo. MAGISTRADO de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 7 DE SEVILLA, D. FRANCISCO DE ASIS SERRANO CASTRO, los presentes autos de Medidas sobre hijos de uniones de hecho 913/2008, instados por el Procurador D.xxxxxx, en nombre y representación de Dª. xxxxxxx, contra D. xxxxxx representado por la Procuradora Dª. xxxxxxx , ambos con asistencia Letrada.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Por el Procurador D. JOSEMANUEL CLARO PARRA en representación de Dª. xxxxxxxxx, presentó escrito de fecha VEINTICINCO DE JULIO DE DOS MIL OCHO por el que formulaba demanda de Medidas sobre hijos de uniones de hecho xxxx/2008 contra D. xxxxxxx en base a los hechos y fundamentos de derecho alegados en el escrito de demanda, y terminaba suplicando se dictara Sentencia conforme a los pedimentos del indicado escrito.

Segundo.- Turnada a este Juzgado, se admitió a trámite la indicada demanda, teniéndose por personado y parte al mencionado Procurador y acordándose emplazar por cédula y copias a la parte demandada por término de veinte días hábiles para personarse y contestarla, bajo apercibimiento de rebeldía. Dentro de dicho término se personó en autos la Procuradora Dª. xxxxxx en nombre y representación de D. xxxxxxxxx, contestando la demanda en tiempo y forma, y contestándola en base a los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimaba pertinentes, interesando Sentencia conforme a sus pedimentos. Y, habiéndose citado a ambas partes a una vista que se celebró el día VEINTISIETE DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO, practicándose conforme al resultado obrante en autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La pretensión de la demandante se dirige a obtener un pronunciamiento judicial por el que, en lo sucesivo, se regulen los derechos y obligaciones de ambos progenitores litigantes en relación con su hijo xxxxx. Dicha acción, por tanto, tiene un fundamento material en lo dispuesto en los arts. 154 y siguientes del Código Civil en los que se establece todo lo relativo a las relaciones y obligaciones paternofiliales que se deriven del propio ejercicio de la patria potestad y en la responsabilidad parental que ambos progenitores ostentan sobre su hijo menor de edad, que el próximo 30 de Diciembre cumplirá 3 años de edad.

Se trata de fijar y regular unas obligaciones de carácter ineludible que bien los mismos padre y madre podían haber consensuado sin necesidad de su imposición a través de un proceso judicial, que, no obstante se hace preciso con el fin de preservar los derechos de orden público del niño, cuando las discrepancias surgidas entre sus progenitores, a raíz de su ruptura de pareja, han puesto en peligro su interés, felicidad y expectativas de desarrollo integral. En cualquier caso, esa intervención pública, representada en la tutela judicial que se impetra, resulta oportuna y necesaria, haya o no existido relación estable de pareja, de mayor o menor duración, pues lo cierto es que los hijos son iguales ante la Ley, aun con independencia de su origen y circunstancias de nacimiento, vinculando desde ese instante a que su madre y su padre, en la medida de sus posibilidades, se preocupen de su atención, cuidado, educación y crianza. No pueden existir hijos de primera y segunda categoría, no pudiendo el hecho puntual de un alumbramiento imprevisto, fruto de embarazo no deseado, ya sea para uno o ambos progenitores, servir de justificación y pretexto para eludir el cumplimiento de las responsabilidades que comporta el ejercicio de la patria potestad. En el presente caso, resulta muy significativo el anterior recordatorio, ante la actitud que ha puesto de manifiesto el padre demandado en su escrito de contestación de incluso en la prueba de interrogatorio de parte.

Segundo.- Una vez que se han destacado las anteriores premisas, y subrayando también que las medidas que se adopten se acordarán teniendo en cuenta el interés superior del pequeño Pablo (art. 2 de la Ley Orgánica 1/96 de Protección Jurídica del Menor), se ha de pasar a examinar las cuestiones que son objeto de controversia por parte de ambos progenitores litigantes:

A.- En primer lugar en lo que respecta a la atribución de guardia y custodia, resulta evidente que es la madre quien reúne mayor idoneidad para hacerse cargo de su hijo, como de hecho ha venido haciéndolo desde que nació. Aun cuando lo solicitare en su escrito de contestación, el Sr.xxxxx no ha persistido en esa pretensión, reconociendo que resultaría contraproducente para el niño, apartarle de su madre para llevárselo a un entorno geográfico y familiar extraño, privándole del cuidado afectivo y material que le brinda esa madre perfectamente capacitada y dispuesta a la atención de su hijo, y ofreciéndose una alternativa de un padre mayor, sin esa capacidad material (de la afectiva no se duda) y que no reúne las cualidades precisas para encargarse de la briega y dedicación que exige un niño de corta edad.

B.- En segundo lugar en lo que atañe al régimen de relación, visitas y contacto del padre con su hijo, también existió, y así se reflejó en el acta audiovisual del juicio, un principio de acuerdo, que ha partido del convencimiento común de que es necesario una progresiva y paulatina adaptación del niño a la figura paterna. De ahí que durante un plazo no se establezca ese contacto con pernocta, normalizándose el régimen de estancia con el progenitor no custodio una vez que concluyan las próximas vacaciones de Navidad, y siempre con la particularidad ineludible que comporta la distancia entre los domicilios de la madre y el padre. En la parte dispositiva de esta sentencia, se concretará ese régimen de relación, comunicación y visitas.

C.- Con todo, el principal, y casi exclusivo, escollo que ha imposibilitado una solución consensuada, ha sido el representado por las diferencias de contenido económico en la cuantificación de la pensión alimenticia a la que vendría obligado el padre demandado con relación a su hijo.

La cuantía de los alimentos, establece el art. 146 del C.C., que será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

Dicho precepto introduce un concepto jurídico indeterminado de difícil valoración, pues el cálculo se habrá de hacer depender de una compleja y variada casuística que fluctuará en cada caso concreto.

Dos son los parámetros que han de ser objeto de esa valoración: por un lado o caudal o medios del alimentante, y por otro las necesidades del alimentista.

Seguidamente se analizarán ambos referentes en relación al caso concreto que nos ocupa: en primer lugar, se estima importante destacar que el legislador en su intención de establecer un principio de proporcionalidad entre capacidad económica del alimentante y necesidades del alimentista, no se ha limitado a tomar en consideración los ingresos, el caudal, la liquidez de la que, en un momento dado, disfruta el que ha de dar los alimentos (en el presente caso el padre, Sr.xxxxx), sino también los medios y recursos económicos con los que cuenta. Porque en caso contrario, podrían producirse situaciones injustas, por no decir incluso fraudulentas, y en claro perjuicio de los intereses del hijo; ya que un padre, por ejemplo en situación de desempleo, sin derecho a cobrar la correspondiente prestación del INEM, podría alegar una supuesta insolvencia e imposibilidad de atender a una obligación alimenticia al carecer de ingresos, emolumentos, salarios o pensiones. Mas podría suceder que ese miserable desempleado fuera titular de un patrimonio ingente, un capital en bienes inmuebles y otros activos que ya quisieran para sí muchos asalariados, lo que desde luego, no justificaría el incumplimiento de esa obligación alimenticia que se habría de cuantificar en proporción a esos medios y recursos con los que en realidad dispone.

Tal es la circunstancia que se aprecia en el Sr. xxxxxxx, ya que, al margen de estar lejos de ser un indigente desempleado, puesto que es un afamado Catedrático con un sueldo mensual que supera los 3.500€, resulta acreditado que es cotitular, de un patrimonio inmobiliario muy importante. Como administrador solidario de la Mercantil xxxxxx S.L, junto con su ex esposa, ostenta la propiedad de viviendas (24 pisos en el mismo bloque y 6 viviendas en Santa Cruz de Tenerife y 1 vivienda en Madrid de 120 metros cuadrados), locales comerciales y 2 plantas enteras de garajes. Como titular de pleno dominio, junto con su ex mujer, ostenta la propiedad de fincas, solares urbanos, fincas rústicas, locales, garajes, y 2 viviendas en Santa Cruz de Tenerife. Al margen de ello en el acto del juicio reconoció que él y su hermano, recientemente, y tras el fallecimiento de sus padres, habían adquirido por herencia otras 6 viviendas en Tenerife y 2 en Madrid. Por último, también consta y se reconoce que el Sr. xxxxxx es propietario de una Farmacia también ubicada en Tenerife, que tiene cedida gratuitamente a su ex esposa, quien se encuentra cercana a la edad de jubilación, lo que conllevará la reversión de ese negocio a su propietario. Ciertamente también consta que la Mercantil xxxxx S.L.(y por tanto el Sr. xxxxxx es un 50%) está haciendo frente a una elevada hipoteca de la que queda por amortizar 1.326.273€ (constituida para la construcción del bloque de 24 pisos y 2 plantas de garaje en Santa Cruz de Tenerife), mas la verdad es que a los ingresos íntegros reconocidos del padre alimentante, 71.931,18€ a tenor de su escrito de contestación, se han de sumar los que reportan los medios y propiedades de los que dispone.

El Sr. xxxxxxx, indudablemente, se estima que se encontraba en una fase de su vida en la que legítimamente había planeado “hacer caja”, recoger beneficios y disfrutar de una riqueza acumulada e invertir en activos inmobiliarios, esperando, en definitiva, el disfrutar de una acomodada jubilación y vivir el resto de su vida del desahogo que le proporcionaría el rendimiento y rentas devengados por su sustancial patrimonio. Mas el nacimiento de su hijo, se considera que ha trastocado esos planes, resultando casi ofensivo que pretenda desentenderse de su responsabilidad como padre y como padre acaudalado, abonando como pensión alimenticia la ridícula cuantía (en su caso) de 300€. La cuantía de esa pensión se ha de fijar, por tanto, teniendo en cuenta todo ese potencial y capacidad económica que representan los medios y patrimonio de los que dispone y de los que, si hiciera falta, podría desprenderse, obteniendo con el precio de la venta de solo una ínfima parte de esos bienes, la liquidez suficiente para asumir que su hijo pueda vivir con su madre con la calidad de vida correspondiente a la que su padre puede proporcionarle, una calidad que ya le brindó el Sr. xxxxxx a sus hijos mayores.

Se estima crucial que se establezca la cuantía de la pensión en correlación a esa real capacidad económica del padre, dado que en caso contrario, se sufriría el riesgo de que cuanto el niño sea mayor (10 u 11 años), cuando el Sr. Darías tenga más de 70 años y no reúna idoneidad alguna para asumir la educación, disciplina y control de un adolescente, se produzca una situación de Alineación Parental invertida, que, lamentablemente, resulta común cuando existe un profundo desequilibrio entre la situación económica y riqueza de ambos progenitores. Porque los niños, cuando adquieren uso de razón, y su egoísmo supera sus vinculaciones afectivas y de apego, confunden su verdadero interés con el de una voluntad manipulada, alienada y marcada por un puro y libertino capricho. Se ha de procurar, por tanto, que, en la medida de lo posible, ese desequilibrio se nivele para que la calidad de vida del menor no experimente un brusco y patente cambio, puesto que esa apreciación le conduciría a optar por el núcleo familiar paterno o materno que más le convenga, en el que obtenga más beneficio, en el que disfrute de una vida más regalada y con menos limitaciones. Lamentablemente cada vez más se reproducen esos episodios que causan estragos en la estabilidad emocional y psicológica de los adolescentes. Dicho perjuicio, y con el ánimo de garantizar el interés superior y auténtico del menor, es el que se pretende evitar estableciendo una cuantía de pensión proporcionada al caudal, medios, recursos, bienes y poder económico del padre.

En segundo lugar, en lo que concierne al otro referente que se ha de tomar en consideración para el cálculo de la pensión, es decir, las necesidades del hijo alimentista, se ha de precisar que constituye una variable que dependerá no solo de lo que requiera el niño para cubrir esas necesidades en el sentido amplio reconocido en el art. 142 del C.C., sino también del entorno familiar en el que se dé cobertura a dicha obligación. Porque aun cuando todos seamos iguales ante la Ley, y no pueda existir discriminación por razón de nacimiento, lo cierto es que ese principio, elevado a la categoría de derecho fundamental en nuestra Carta Magna, constituye una mera abstracción y entelequia, pues en nuestra Sociedad, siguen existiendo pobres, ricos y clase media, y en cada una de esas categorías sociales el concepto de cobertura y satisfacción de necesidad es muy distinto.

Esa desigualdad real que impregna el tejido social, por un lado, y por otro el referido objetivo de intentar reequilibrar la calidad de vida ya viva con su madre o con su padre, es lo que conlleva a considerar que se valoren las necesidades del menor en la medida que puedan serle atendidas por ambos. Dado que la madre trabaja, requerirá de auxilio y apoyo doméstico para ocuparse del niño, se le habrá de garantizar una vivienda digna, adecuada y proporcional a la que podría ofrecerle su padre, una educación privada reservada a una élite social, que no asegura el éxito pero si multiplica sus posibilidades, ropa cara, atención sanitaria privada. Lujos de los que nunca podría disfrutar un niño de un barrio marginal ni que tampoco podría brindar a un hijo con su digno salario.

En atención a todo ello se considera proporcional y adecuada la cuantificación de la pensión en la suma de 3.500€, si bien con la obligación de la Sra. Moreno de matricular a su hijo para el curso que viene en el Colegio Bilingüe en el que también el padre ha expresado conformidad que curse estudios.

Una cuantía superior se reputaría excesiva, ya que, por un lado, esa pensión cubriría los gastos ordinarios del menor, y no los gastos extraordinarios que también serían afrontados por ambos progenitores, en una proporción del 75% el padre y 25% la madre, en atención al desequilibrio existente entre los recursos de uno y otro. Por otra parte, se ha de tener en cuenta que la pensión se establece para atender las necesidades exclusivamente del hijo, no de la madre, en cuyo favor no se ha solicitado pensión indemnizatoria o compensatoria de ningún tipo, como se ocupó de recordar el letrado de la demandante en el acto de la vista. Porque por muy vinculado que se encuentre el concepto de necesidades del alimentista a el caudal y medios del alimentante, existe un límite en cuanto a la pensión de gastos ordinarios de alimentos (no para los extraordinarios) que se corresponde con la cuantificación de lo que resulte preciso para cubrir todas esas necesidades en el contexto familiar y económico analizado.

En los gastos extraordinarios, que se concretarán en la parte dispositiva, se englobarán los que resulten imprevisibles, excepcionales, necesarios, acomodados a las circunstancias económicas de ambos progenitores y previamente consensuado expresa o tácitamente. Los gastos de desplazamiento del menor en periodos vacacionales serán satisfechos por ambos progenitores.

Por último se ha de indicar que la obligación del pago de la pensión alimenticia se retrotraerá al momento de presentación de la demanda, tal y como se ha interesado expresamente por la demandante en escrito de ampliación, y de conformidad a lo dispuesto en el art. 148 del Código Civil. En todo caso, de la cuantía fijada se descontará lo satisfecho por el demandado en ese periodo (300€ mensuales).

Tercero.- No cabe pronunciamiento sobre uso de vivienda familiar, al no constar que haya existido ningún domicilio que revista ese carácter. En todo caso, la Sra. xxxxxx podrá seguir disponiendo del inmueble que actualmente ocupa al amparo de la facultad que le confiere el art. 394 del Código Civil, en su condición de copropietaria del mismo. Esa condición es la que le faculta para exigir al otro copropietario el pago de la mitad de las amortizaciones de hipoteca, reclamación que, no obstante, resulta ajena a la competencia objetiva de este juzgado.

Cuarto.- No apreciándose temeridad ni mala fe en ninguna de las partes litigantes no procede hacer condena expresa en costas.

FALLO

Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. xxxxxxxxx, en nombre y representación de Dª xxxxxxxx, contra D. xxxxxxxx, representado por la Procuradora DOÑA xxxxxxxxx, debo acordar la adopción de las siguientes medidas definitivas con relación a su hijo común xxxxxxxxxx.

1.- Se atribuye la guardia y custodia del menor a la madre quien compartirá con el padre el ejercicio de patria potestad y corresponsabilidad parental sobre el mismo.

2.- El padre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse, comunicar y permanecer con su hijo en la forma que acuerde con la madre procurando ambos progenitores garantizar el interés y bienestar del menor.

Subsidiariamente, en defecto de acuerdo, el padre permanecerá con su hijo en el fin de semana comprendido entre los días 15 y 16 de Noviembre, recogiendo a su hijo en el domicilio materno el Sábado a las 10:00 horas y reintegrándolo a las 20:00 horas del mismo día. El Domingo permanecerá con su hijo durante la misma franja horaria. En Diciembre, también deberá de venir para ver y estar con su hijo en los día 7, 8 y 9, en el horario indicado y sin pernocta, en Navidades durante los días 26 a 30 en las mismas condiciones.

A partir de Enero el Sr. xxxxxx permanecerá con su hijo durante el último fin de semana de cada mes, recogiéndole el viernes por la tarde hasta el Domingo a las 20:00 horas. A partir de entonces, el padre también permanecerá en compañía de su hijo durante la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes en Verano, Julio o Agosto, distribuido por quincenas alternas con cado progenitor al menos en el primer año. En esas estancias el niño podrá vivir junto a su padre en su domicilio de Tenerife. El padre, en dichos periodos, recogerá a su hijo en Sevilla, asumiendo los gastos del desplazamiento de ida del niño, siendo la madre quien vaya a buscarle a Tenerife a la conclusión de la estancia con el padre, asumiendo ella los gastos del desplazamiento del regreso del niño.

En caso de discrepancia en los años pares el primer periodo vacaciones le corresponderá a la madre y en los años impares el segundo periodo, y a la inversa en lo que respecta al padre.

3.- El Sr. xxxxxxx contribuirá a los alimentos de su hijo abonando a la madre dentro de los primeros cinco día de cada mes, y con efectos retroactivos al momento de presentación de la demanda, una pensión por importe de 3.500€, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el IPC del INE. La Sra. Moreno asumirá la obligación de inscribir, asumiendo todos los gastos, a su hijo en le Colegio bilingüe al que se ha comprometido para el próximo curso escolar.

Ambos progenitores harán frente en una proporción del 75% el padre y el 25% la madre a todos los gastos extraordinarios que genere el cuidado y educación de su hijo. Por tales gastos se entenderán los que resulten excepcionales, imprevisibles, necesarios, acomodados a las circunstancias económicas de ambos progenitores y previamente consensuados expresa o tácitamente. En esos gastos, expresamente no se incluirán los derivados de posibles seguros sanitarios privados o clases particulares del menor que no revistan cuantía relevante, entendiendo, por tales, los que supongan más del 10% de la cuantía de la pensión alimenticia mensual, en ese mismo cómputo de un mes.

Todo ello sin imponer las costas del procedimiento a ninguna de las partes litigantes.

Llévese testimonio de la presente a los autos principales.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

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Madres que convierten a sus hijos en espias, mensajeros, terapeutas (régimen de visitas)

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RÉGIMEN DE VISITAS : Algunos convierten a sus hijos en mensajeros, terapeutas o espías
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MARÍA FRESNO. Diario de Avisos. Santa Cruz de Tenerife.

Cuando Silvia despide a sus hijos los acompaña hasta la puerta de casa. Apoyado en el coche les espera Luis, su ex pareja y padre de los niños. La escena es siempre la misma. Su madre los abraza como no lo hace el resto de la semana, les mira a la cara con rostro angustiado, y les asegura que no ocurre nada, que pronto estarán de vuelta. Los dos hermanos se miran y piensan que por fortuna, al menos hoy no ha venido también la abuela”. Éste es un caso real de padres separados que aparece en el libro Tenemos que hablar de José Manuel Aguilar en el que se analizan los daños del divorcio y que refleja claramente la situación que viven los menores cuando sus progenitores deciden separarse.

En este sentido, no hay duda al afirmar que el divorcio de los padres es la mayor tragedia que sufren los niños en su infancia. La utilización de los hijos como moneda de cambio para obtener supuestas ganancias secundarias, como la pensión o la vivienda, o como vía de enlace entre los progenitores, es el mayor peligro que hay tras la ruptura.

José Manuel Aguilar explica en su libro que en la mayoría de los casos los menores son utilizados como mensajeros, es decir, los padres son absolutamente incapaces de comunicarse y usan a los hijos para sus propias necesidades. Por ejemplo, “Dice mamá que me compres unas zapatillas nuevas” o “dice papá que el bautizo del primo es el domingo y tengo que venir dos horas antes”.

Asimismo, con mucha frecuencia los hijos también son utilizados como terapeutas. “El progenitor les cuenta lo cansado que está por ocuparse de todo solo, o incluso, le dice que ha tenido que dejar de hacer cosas por cuidarle”. En estos casos, el menor crece casi en deuda con el progenitor.

Y por último, también están los hijos espías, donde su auténtica misión es informar sobre la vida del otro. Si tiene nueva pareja, coche nuevo, etc. Todas estas situaciones se dan en la vida real y los auténticos sufridores son los hijos. Ésta es una de las conclusiones a las que se llegó esta semana en el III Simposium sobre la Guardia y Custodia de los hijos en el que participaron más de 24 ponentes y en donde se analizaron las consecuencias de las rupturas matrimoniales en los menores.

La fórmula de la custodia compartida se planteó como una opción “extraordinariamente” válida para evitar los conflictos en las separaciones. Dividir el tiempo, así como los gastos, de forma equitativa, entre ambos progenitores, parece de por sí una buena herramienta. Sin embargo, hay detractores. Por ejemplo, algunos magistrados que participaron en las conferencias, afirmaron que “es muy difícil” valorar el tiempo que se da a cada uno y, sobre todo, recurrir a esta opción cuando los progenitores viven en lugares distintos”. Asimismo, Vicente Ibáñez, psicólogo forense, indicó que se puede utilizar la custodia compartida como “escudo” y puede ser “peligroso”.

En este sentido, se apuntó como única y posible vía de solución a los conflictos y sobre todo, muy beneficioso para los hijos, a la figura de la mediación, antes de la judicialización del proceso.”La mediación”, explicó Pascual Ortuño, magistrado de la Audiencia de Barcelona, “es la herramienta idónea para salvar el conflicto. Se hace de forma privada, sin intervención de jueces, abogados, psicólogos forenses, etc. Se pactan todos los asuntos que se plantean en el divorcio, desde el cuidado de los hijos, hasta la pensión y lo relacionado con la vivienda, entre otros aspectos. Lo que hay que apostar, desde la administración, es por formar a buenos mediadores”, que a final actúan como negociadores. Además, la mediación es un proceso que se utiliza ya desde hace muchos años en Europa. En este punto, hizo un poco de autocrítica y señaló a aquellos abogados samurai cuyo único interés es sacarle lo máximo al contrincante, “como si se tratara de una guerra”.

Intervención judicial

Por este motivo hay que apostar por disminuir la judicialización de los conflictos matrimoniales. Cada vez se acude más al juzgado para resolver problemas emocionales. Las facilidades que, en muchas ocasiones, se encuentra la mujer para ser asistida, también influyen. En este sentido, tanto José Manuel Aguilar, como Francisco de Asís Serrano, magistrado del Juzgado de Instrucción de Sevilla, afirmaron que el uso de denuncias falsas de abuso sexual a los hijos y de maltrato a la pareja ha crecido en los últimos años con el único objeto de “romper el vínculo entre el progenitor denunciado y el hijo”. Así, Aguilar cifra hasta en un 80 % el número de denuncias falsas de abuso sexual a los hijos que se presentan durante un proceso de divorcio, y Francisco de Asís, aporta una cifra similar (el 86 %) en relación con el maltrato a la mujer.

Son datos absolutamente escandalosos, teniendo en cuenta además, que cuando se inicia un procedimiento de este tipo, el progenitor es apartado del menor hasta que se resuelva la denuncia que, en casos como Santa Cruz de Tenerife, puede tardar unos 15 meses, ya que se disponen sólo de dos equipos psicosociales que, a su vez, están saturados por el elevado número de alegaciones que se presentan. Mientras tanto, el menor se relaciona sólo con uno de ellos, y cuando se resuelve el conflicto, en muchos casos, señaló Aguilar, el ministerio fiscal dice que “el denunciante actuó para proteger al menor” y en otros, “si se le acusa, a lo mejor se le piden dos años de cárcel y al no tener antecedentes no ocurre nada. Mientras que el supuesto maltratador, como mínimo, ha estado unas horas en el calabozo”.

Unido a esta terrible manipulación de los menores que se incrementa cada vez más, alentada también en muchos casos, por “aberrantes” informes psicosociales que el juez acepta sin contemplaciones, aparece el llamado Síndrome de Alineación Parental (SAP), antiguamente llamado Síndrome de la Madre maliciosa, y que consiste básicamente en la manipulación de los hijos para que odien al otro progenitor. Vicente Ibáñez, explicó que las situaciones que define este síndrome se pueden dar, pero que no se deben utilizar en los informes. “El mal meter siempre ha existido, pero por ambas partes, y esto no debe ser entendido como SAP”. Frases inadecuadas como “tu madre quiere que nos divorciemos, o tu padre me ha dejado tirada”, están al orden del día y “deben ser evitadas en cualquier proceso de divorcio” y recuerda Aguilar, “porque perjudican la salud del menor”.

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