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Mediación y derecho de menores
por Susana Teresita Yusef
Fuente: Apadeshi
Ley 24.573 – Decreto reglamentario 91/98. Ciudad de Buenos Aires. Artículo 12. Convención de los Derechos del Niño. El derecho del menor a ser escuchado
Los profesionales que trabajamos en derecho de familia siempre nos ha ocupado y preocupado el saber como se encuentra un niño frente al divorcio de sus padres, y si ellos pueden ser participes de las decisiones que estos tomen, en la medida en que sus derechos se vean afectados (por supuesto que se debe tener en cuenta su edad y madurez).
Es sabido que los derechos deberes de los progenitores surgen de la titularidad y ejercicio de la patria potestad, que ambos desempeñan durante la convivencia y que no es objeto de cuestionamiento alguno, pero en el divorcio adquiere un carácter particular.
Los roles y las funciones parentales se modifican después del divorcio, pero lo que no debe sufrir modificaciones son las responsabilidades para con el hijo.
Un conflicto matrimonial que termina en divorcio, tiene como efecto una interferencia en el desarrollo del niño. La representacin que el niño tenía de sus padres hasta ese momento sufre modificaciones por la distorsión de la comunicación y convivencia familiar.
El conflicto en la pareja produce fallas básicas en las actitudes parentales volviendo inestable el equilibrio que hubiera podido existir anteriormente, es decir, se quiebra la base de estabilidad familiar.
Se produce una situación de tal complejidad que se debería tener en cuenta la opinión de otras disciplinas cuando se trata de los niños involucrados en la situación de conflicto.
Cuando las parejas vienen conversando por largo tiempo la posibilidad de una separación, y el niño lo sabe, puede llegar a vislumbrar con quien convivirá por lo que escucha de sus padres; pero si la separación es abrupta, la situación cambia, pues no ha tenido tiempo para percibir que ocurrirá con su futuro.
La normativa aplicable en relación a los intereses de menores e incapaces, en materia de mediación tiene su antecedente en el art. 13 , 2do.párr. del dec.1021/95, y actualmente, el art.12 párrafo 2° del dec. 91/98 recoge dicha temática derogada por el decreto aludido.
Vigente el art. 12 párrafo 2°., el Asesor de Menores e incapaces no es parte en el proceso de mediación, debiendo ser homologado judicialmente el acuerdo a que se arribare ante juez sorteado en las mediaciones oficiales, o del juez competente que resultare sorteado en las mediaciones privadas.
El menor se halla desprotegido, ya que serán los padres los que tomaran una decisión respecto al problema que afecta al niño, sin la posibilidad siquiera de contar con representantes o gestores sociales para la implementacin de leyes a su favor, y además, para la aplicación de esas normas en aquellos procesos en que son parte. El menor no es parte del proceso en materia que lo afecta, por ejemplo tenencia y comunicación con el progenitor no custodio en los juicios de divorcio, la adopción, y en casos donde familiares reclaman derecho de visita cuando los padres se oponen a ello, etc.
Siempre que hablamos de familia, concebimos al niño como parte integrante de la misma, no como algo que viene a agregarse.
En países más evolucionados, los menores tienen derecho de acceso a la justicia con un abogado que los represente, no son sus padres quienes lo representan, ya que el interés de estos puede o no coincidir con el mejor interés del niño
La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina resolvió que los niños como “seres humanos, son sujetos”, y no “objeto de derechos de terceros” (nota2).
La Convención de los Derechos del Niño, aprobada por nuestro país por ley 23.849, fue incorporada en la Constitución Nacional en el art.75 inc.22, reforma de la Convención Constituyente del año 1994. Por ello, el derecho del menor a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, se refiere a que debe ser tenido como parte en todo tipo de proceso, en sentido amplio, no solo en el ámbito judicial.
La garantía de ser escuchado, está dada por la comparecencia a mediación del menor, acompañado por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional, distinta de la de sus padres, que en definitiva, más que concebir objetivamente cuales son los intereses del niño, luchan por sus propios intereses, manipulando al menor como un “trofeo” que pertenecerá a quien sea mas hábil y pueda salir triunfante en la disputa.
En este contexto conflictivo entre los padres, es difícil creer que los mismos logren una interacción integrada con sus hijos la cual tiende a desorganizarse ya que la propia personalidad de estos se encuentra, aunque sea transitoriamente, en crisis.
Los límites dejan de estar claros, tampoco quedan claros los lugares que cada integrante de la familia debe ocupar, por esta razón el sistema familiar queda desprotegido como tal.
Sin la intervención del Ministerio de Menores, a través del Asesor de menores e incapaces, se estaría en presencia de infringir el régimen de representacin promiscua que establece la ley (art. 59 del Código Civil Argentino).
Es posible entender dentro del marco de la Convención, que la sola intervención del Asesor de Menores como órgano apropiado, no es suficiente para satisfacer la exigencia de la referida Convención, a menos que el funcionario se pusiese verdaderamente en “contacto” directo con el niño”. La intervención indirecta del menor por medio de un representante u órgano apropiado, requiere que estos, hayan mantenido siquiera, un encuentro personal con el niño (nota3).
“La ley ritual debería castigar con la nulidad toda actuación jurisdiccional que afecte a un niño y en el cual éste no haya tenido la debida participación” (nota4).
Es de fundamental importancia la presencia del Asesor de Menores e incapaces en la etapa de Mediación, ya que se viola con su ausencia el derecho de defensa en juicio y las reglas del debido proceso adjetivo (art.18, Constitución Nacional).
Dice Winnicott, quien considera al ambiente que rodea al niño como fundamental para su desarrollo, que mientras todo marcha bien en una familia, el desarrollo de los niños también marcha bien ya que la familia funciona como un sostén para el crecimiento del individuo, pero a su vez la sociedad sostiene la familia. Menciona este autor a la asistencia social de casos de familias en crisis, como un aspecto profesionalizado de la función normal del progenitor como “sostén” hasta tanto logre conciliarse la falla ambiental.
Como consecuencia de lo expuesto, se puede afirmar, que las disposiciones reglamentarias de la ley de Mediación, hacen de los menores e incapaces “personajes”, que no han sido debidamente contemplados a la luz de las disposiciones legales internacionales e internas (nota5).
En los procesos donde se plantea la tenencia de menores, a los efectos de decidir, debe tenerse en cuenta la opinión de los mismos. Esto no quiere decir que debe hacerse necesariamente lo que el menor diga, sino que debe valorarse su opinión armonizada con los restantes elementos de la causa, a fin de no transformarlo en un árbitro de cuestiones que están más allá de su decisión y responsabilidad (nota6).
Es práctica en los Tribunales de Familia, hoy, oír al menor en cuestiones donde sus intereses se hallen comprometidos.
En materia de mediación familiar, por resolución de la Presidente de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, del 13/05/96, determina que los Juzgados con competencia en temas de familia y capacidad de personas, es de aplicación la Ley 24.573, en los procesos de alimentos, aumento o disminución de cuota alimentaria y alimentos extraordinarios, considerando que estos no se encuentran dentro de las excepciones dispuestas por el art. 2º inc. 2º; no así los alimentos provisorios, pues por su naturaleza y urgencia deben solicitarse al juez que corresponda.
Por resolución del 25/06/96, se remiten a mediación las causas sobre Tenencia de hijos y Régimen de Visitas; cuestiones estas que de acuerdo al Art.2do., inciso 2, de la Ley 24.573, estaban excluidas, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas.
En la práctica, cuando llega a mediación un requerimiento sobre Tenencia o modificación de la misma, concurren las partes con sus letrados, el Asesor de Menores e incapaces se encuentra ausente, ya que como se expresara anteriormente el Decreto 91/98, exime al Mediador de citarlo, dando por cumplido su rol (de asistir al menor o incapaz) cuando el acuerdo a que se arriba en mediación respecto del nuevo status de menor es acercado al tribunal para su homologación. Su intervención se limita a “observar” que han acordado las partes -sin haber escuchado siquiera a los “padres”del niño-, devolviéndolo al juez para su homologación.
En este estado de cosa, permitir a los padres decidir sobre algo tan fundamental como es con quien vivirá el niño, constituye una violación a la “dignidad” de los derechos de niño como sujeto de derechos.
Es de destacar que, cuando los conflictos se suscitan en el seno familiar, los vínculos entre las partes se ven seriamente afectados, contribuyendo la mediación a que las partes sean las verdaderas protagonistas de elaborar sus propias soluciones, logrando con ayuda del mediador una alternativa efectiva hacia el futuro.
La mediación, fundamentalmente en materia de familia y menores, representa un cambio cultural que reafirma la libertad de la persona.
La familia es el primer agrupamiento cuya estructura está relacionada con la personalidad individual. Cuando hablamos de un niño y su familia, no podemos pasar por alto las difíciles etapas durante las cuales ese niño adquirió una familia.
Contener conflictos es la tarea social de la mediación familiar cuando los adultos están sometidos a altas tensiones.
Según Dolto, “la sociedad debería reconocer a ciertos hijos de divorciados una capacidad de emancipación moral y cívica. Debería establecer tal vez una expresión como “menor autonomizado legalmente”. Según lo que opina la autora citada, la autonomía del niño comienza a los nueve años, y a los doce, generalmente, ya es autónomo.
“La justicia, por su parte, no debería olvidar que las medidas tomadas en “interés del niño”, representan las condiciones que lo conducirán a hacerse autónomo en la adolescencia” (nota7).
Toda etapa que se inicia a partir del divorcio de una familia con hijos, seguramente estará atravesada por conflictos en los cuales ellos van a ser directos involucrados. Su participación y opinión no solo es necesaria sino que implica tener en cuenta los derechos de los niños desde el punto de vista del ejercicio de los mismos y no solo de su mera declamación.
Volviendo a la ausencia del Asesor de Menores y a la no obligatoriedad de su citación a Mediación, cuando se hallan involucrado intereses de menores, ya que su intervención se limitara como se dijera anteriormente a controlar el acuerdo al que han arribado los padres, antes de su homologación por el juez, es de destacar que investigaciones llevadas a cabo en los tribunales con competencia familiar en la Ciudad de Buenos Aires, arrojó que tanto jueces como Asesores de Menores, consideraron conveniente que los menores sean citados en algunas situaciones (nota8), pero hoy día, en que las cuestiones de Tenencia, Régimen de Visitas, Alimentos, y derecho a la comunicación, consagrada por la Convención de los Derechos del Niño, han sido derivados a Mediación, la posibilidad de ser oído del niño, se ve vulnerado.
El Art. 8º de la Ley 24.573 establece que “Cuando el mediador advirtiere que es necesaria la intervención de un tercero, o fuere solicitado por las partes o de oficio, podrá citarlo a fin de que comparezca a la instancia mediadora…”.
En consecuencia si es facultad de mediador citar a un tercero de oficio cuando el advierta necesaria su participación para el esclarecimiento del caso o la resolución del conflicto, esa prerrogativa lo habilita con razón, a solicitar la presencia del menor para que pueda “expresar su opinión”, para que pueda ser escuchado por sus padres, y que estos, de acuerdo a las necesidades del niño, atendiendo al interés superior del mismo, elaboren un acuerdo que no solo satisfaga sus necesidades personales, sino que verdaderamente beneficie a todos.
El niño, en cuanto sujeto de derecho, debe ser oído. Pero, no existiendo una metodología determinada, ni un procedimiento claramente establecido, en que casos se lo puede o debe citar para ser oído, es de razón que debe serlo cuando tenga la madurez necesaria; esto significa que no se debe tener en cuenta su edad, sino que pueda discernir; especialmente en cuestiones que lo afecten como los casos de Tenencia y Régimen de Visitas.
En la Ciudad de Buenos Aires, antes de su derivación a Mediación de estos casos, el tema de la “citación” de los menores en juicio ha sido debatido doctrinaria y jurisprudencialmente en lo atinente a la edad adecuada para hacerlo.
El criterio es “oír” a los menores mediante informes ambientales, escolares, psicológicos y personales cuando se trata de menores mayores de 14 años.
Estos informes, como el hecho de oír al menor no obliga al Juez a aceptar su deseo ni su opinión y menos, a aceptar sus preferencias.
La resolución del Juez debe ceñirse al interés superior del niño, que es el principio rector que determina las necesidades del menor, de acuerdo a la Ley, que debe acatar.
Como se plantea la situación en el ámbito judicial, se ve a las claras que, pocas veces y en nombre del superior interés del niño, estos se ven imposibilitados de ser realmente escuchados, en el amplio sentido que otorga a este término la Convención de los Derechos del Niño.
A nivel Nacional, no existe ninguna disposición que se refiera a la participación de los hijos acerca de tenencia de los mismos.
A nivel Provincial, Mendoza, en su Código de Procedimientos contiene la siguiente norma: “El Juez deberá ver y escuchar personalmente a los incapaces interesados en el proceso, si fuere razonable”. La regla es imperativa para el magistrado, la condición de razonabilidad debe ser interpretada como la exigencia de que el menor posea capacidad suficiente para que pueda ser escuchado (nota9).
En este estado de cosas, hoy por hoy, el niño “sujeto de derechos”, se encuentra desde la normativa y desde la practica cotidiana, privado del derecho a ser oído, pues en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, no son citados para expresar su opinión, ni ante el Juez, ni ante el Mediador que ahora recibe en una etapa prejudicial obligatoria a los padres para que diriman los conflictos que surgen a partir del divorcio, y que afectan al niño, como por ejemplo con quién vivirá en el futuro, como será su derecho a la comunicación con el otro progenitor no conviviente, etc..
“Los adultos creen saber quienes son los chicos, que necesitan, que desean, qué detestan, qué temen y qué aman.” (nota10)
Frente a esta situación, resulta imperioso, acelerar el Proyecto de Mediación familiar, que contempla todas las cuestiones referidas al ejercicio de la patria potestad. Se necesitan Mediadores especializados en mediación familiar que trabajen con equipos técnicos interdisciplinarios, que puedan o permitan encuadrar la conflictiva familiar dentro de los parámetros de las nuevas formas alternativas de resolución de conflictos.
La Mediación familiar es el conjunto de estrategias llevadas a cabo por un profesional capacitado en la materia que puede conducir a la pareja o familia, hacia la resolución pacífica de los conflictos que la afectan, tomando como esencial punto de partida la devolución de la autodeterminacin a las partes involucradas, a fin de que tomen sus propias decisiones respecto del conflicto.
La presencia de los menores es fundamental, son los destinatarios principales de los acuerdos a que se arriben, y es necesario saber de sus necesidades, carencias, que sienten y piensan.
Es fundamental la presencia del Asesor de Menores en la Mediación, el niño debe ser oído antes de que se homologue un acuerdo donde se puedan ver afectados sus derechos personalísimos.
No existiendo en la actualidad la figura del “Abogado del Niño”, el Asesor de Menores puede actuar en su reemplazo, o hasta en contra de sus padres o tutor, teniendo en cuenta siempre el interés superior del niño.
En un trabajo reciente, publicado en La Ley – AÑO LXIV Nº 125, un distinguido colega manifiesta que “en todos los juicios de alimentos, tenencia o régimen de visitas el juez debería evaluar en primer término si quien se presenta está representando debidamente los deseos e intereses del niño representado y en caso de tener la menor duda, designar un abogado para el niño”. Avala su propuesta con el Art. 397 inc.1º del Código Civil que establece que “los jueces darán a los menores tutores especiales cuando los intereses de ellos estén en oposición con los padres bajo cuyo poder se encuentren”. “Pero en el caso de que el juez no lo hiciera, cualquiera de las partes puede efectuar el pedido de designación de tutor “sin forma de juicio”(Art.776, Código Procesal Nacional), en el momento de presentarse en el juicio si se trata de aquellos que no contemplan la posibilidad de oponer excepciones. En los procesos que si prevén esta facultad deberá oponerse excepción de falta de personería en el actor o demandado (Art.347 inc.2º, Código Procesal)”. El tutor así designado será un abogado-padre de hijo. Como tal deberá escuchar a su cliente según su edad, mantener bajo secreto profesional todo lo que hable con él, representarlo frente al tribunal y a sus padres con el propósito de que su voz e intereses sean recibidos por los adultos y procurar que su intervención proteja los intereses superiores y permanentes del menor y su familia. En su rol de abogado velará por los intereses de su cliente y en el de padre hará lo que sea mejor para el niño y su familia. Tratará que su intervención se limite en el tiempo a lo estrictamente necesario y pedirá inmediatamente cesar en su actuación cuando los padres del menor dejen de tener pleitos o conflictos graves entre ellos” (nota11).
Como se expresara ut supra, si se aprueba la Ley de Mediación familiar, y el niño puede ser representado por un abogado, y si se trabaja con equipos técnicos interdisciplinarios, el derecho del menor de ser “oído”, será una realidad, y estaremos así cumpliendo con lo que establece la Convención de los Derechos del niño.
La Mediación representa un cambio cultural trascendente, reafirma la “libertad” de la persona, al poder “conducir” sus conflictos.
“Toda persona humana, Hombre, Mujer, Niña y Niño, tienen los mismos derechos a la verdad y a la libertad; pero no son sujetos de libertad ni de derecho el error, el mal, el desorden ni la anarquía.
En consecuencia, la persona humana podrá usar su libertad para bien suyo; pero nunca y bajo ningún concepto para dañar a su prójimo, para producirse un mal” (nota12).
Agradecimiento: Especialmente a la Licenciada en Psicología y Mediadora, María Elena MARKIGIANIS, Psicóloga voluntaria del FUNI (Fundación del Niño) del Hospital Italiano, por su valioso aporte para la realización de este trabajo.
Conclusiones
1) Es fundamental para todas las cuestiones que tengan que ver con la familia, que exista una Ley de Mediación Familiar, que permita a las partes hallar soluciones acordadas.
2) Se deberá escuchar a los niños en los casos de familia donde sus derechos se puedan ver afectados, pues las decisiones que se tomen le pertenecen, porque se trata de su propia familia.
3) En el supuesto de que no se dicte una Ley de Mediación Familiar, dada la naturaleza de los problemas familiares, los Tribunales necesariamente tendrían que incorporar dentro de su estructura equipos interdisciplinarios.
4) Se vulnera el derecho a ser oído del menor en Mediación, y no cuenta en éste ámbito quien lo asista, por lo que sugiero que debería modificarse la Ley en este punto, y hacer obligatoria la presencia del Asesor de Menores.
5) Se debe escuchar al niño para ponderar su situación y velar por sus intereses.
6) Se debe considerar al niño como un “sujeto de protección” y no un “objeto de amparo”.
Bibliografía consultada
– Morello, María Silvia y Morello, Augusto M.-“El abogado del niño”. E.D. t.164; pag.1180.
– Grosman, Cecilia P. – “La opinión del hijo en las decisiones sobre tenencia”. E.D. T 107, 1011.
– Françoise Dolto .”La causa de los niños”. Editorial Paidós.
– Liberman David y otros: “Conflictos psicológicos del niño y la familia”. Rodolfo Alonso Editor 1973.
– Winnicott Donald: “El hogar, nuestro punto de partida”. Editorial Paidós.
– Folberg – Taylor : “MEDIACION: Resolución de Conflictos sin Litigio”. Grupo Noriega Editores 1996.
– Haynes, John M.: “Fundamentos de la Mediación Familiar”. Gaia Ediciones 1995.
– Moore Chistopher: “El Proceso de Mediación”. Ediciones Granica S.A. 1995.
– Wallerstein, Judit S. Y Blakeslee: “Padres e hijos después del divorcio”. Vergara Editores 1990.
NOTAS:
(1) Ponencia presentada por la autora en las Ponencias 5) “Distintas normativas en Mediación” del IV Encuentro Nacional de Mediadores Prejudiciales “La Confianza y la Seguridad Jurídica: Pilares de la Mediación”, que se llevó a cabo el 27 de abril de 2006 en el Salón Auditorio del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. (2) (Octubre 29-987, ED,128-540).
(3) Carlos A. Carranza Casares .”Participacin de los niños en los Procesos de Familia.-LA LEY, 1997-C, 1384- 4) (Conf. Mauricio L. Mizrahi “El niño: educación para una autonomía responsable”- LA LEY, 1993-E,1269-).
(5) Daniel A. Scheinquerman.(6) CNCiv., Sala H, Octubre 20-997(*).-L., D.A.c.D., N.B.
(7) Dolto , Françoise (8) Ricardo Oppenheim y Susana Szylowicki
(9) Grosman, Cecilia P. (10) Lic. Eva Giberti (11) Dr. Alejandro Olazábal
(12) Alfonso Milagro
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