Breve apunte sobre el delito fuente en el lavado de activos: flexibilidad no es irracionalidad

Breve apunte sobre el delito fuente en el lavado de activos: flexibilidad no es irracionalidad

El “moderno” Derecho penal, por oposición al “tradicional o clásico” que reaccionaba frente a las lesiones, se enmarca en una “Sociedad del Riesgo”, es decir, una sociedad en la que el poder político, sobretodo en sociedades como la peruana, reacciona con medidas legislativas aisladas ante los pedidos de la ciudadanía frente a la inseguridad ciudadana. El legislador adelanta así las barreras de protección a momentos previos al de la lesión efectiva de bienes jurídico-penales individuales. El mecanismo, la técnica legislativa, que expresa este adelantamiento son los delitos de peligro, especialmente los delitos de peligro abstracto. Un ejemplo de esto último lo constituyen el art. 317 CP (recientemente modificado) y el art. 317-B CP (recientemente incorporado) que prevén, respectivamente, los delitos de organización criminal y de banda criminal. El Derecho penal de nuestros tiempos, en resumen, amplía su ámbito de forma progresiva, esto es, está en una continua expansión, capitaneada por los delitos de riesgo abstracto.

Hoy por hoy, no se puede hablar de un solo Derecho penal, el “nuclear”, que incorpore sólo los típicos delitos de lesión. Como expuso el Prof. Dr. Jesús-María Silva Sánchez, ese Derecho penal, que él llama de “primera velocidad”, convive, en la actualidad, con uno que denomina de “segunda velocidad”, que incorpora básicamente delitos de riesgo y contra bienes jurídico-penales colectivos. Para el catedrático de la Universitat Pompeu Fabra, el Derecho penal de primera velocidad, por la gravedad de las conductas que incorpora, es el Derecho penal de la cárcel; mientras que, el de segunda velocidad, es el Derecho penal de las penas distintas a la de prisión. Como lógica consecuencia, la imposición del castigo, en la primera modalidad, ha de estar rodeada de garantías rígidas, a diferencia de la segunda modalidad en la que, por tratarse de penas distintas a la privativa de la libertad, la imposición del castigo puede admitir una flexibilización de las garantías.

Ahora bien, aunque parecería que se está ante un binomio ya cerrado (Derecho penal de primera velocidad=prisión=rigidez vs Derecho penal de segunda velocidad=penas distintas a la prisión=flexibilización), en el momento actual esto está bastante alejado de la realidad. Y es que a estas dos velocidades se ha de agregar un Derecho penal de tercera velocidad, que combina los elementos de los dos anteriores, a saber: flexibilización de garantías para imponer, no obstante, pena de prisión. Una manifestación de esta tercera velocidad la constituye la formulación jakobsiana del Derecho penal del enemigo, teoría según la cual el enemigo, por no brindar expectativas de un comportamiento adecuado a la norma, se hace merecedor de penas cuya imposición no ha de estar rodeada ya de garantías, precisamente porque él, al comportarse de la forma como lo hace, ha decidido apartarse de la sociedad, vivir fuera de la sociedad, lo que se traduce en un trato distinto del que le corresponde al ciudadano respetuoso de las normas.

El Derecho penal peruano no ha permanecido indemne a tal planteamiento jakobsiano. Una clara muestra de esto es la legislación contra el lavado de activos que –desde su formulación inicial en la Ley N° 27765, pasando por su modificatoria prevista en el Decreto Legislativo N° 986, hasta el Decreto Legislativo N° 1106 y su modificatoria, el Decreto Legislativo N° 1249– niega al descubrimiento, la investigación, el procesamiento judicial, la prueba o la condena del delito previo, la condición de presupuesto para investigar, procesar y sancionar por lavado de activos. La legislación penal contra el lavado de activos ampara, pues, una grave flexibilización de las garantías, pese a que los castigos que prevé son penas de prisión de larga duración.

Aunque es innegable que razones de política criminal pueden aconsejar la criminalización de comportamientos que, como el lavado de activos, están vinculados con el crimen organizado (más aún si concurren factores, como la ubicación geográfica, que convierten a un país en estratégico para la comisión de determinados delitos: el de tráfico de drogas en el caso peruano), también es innegable que flexibilización no equivale a irracionalidad.

Esto significa que aunque el legislador haya decidido dotar de autonomía al delito de lavado de activos, esta autonomía es de carácter procesal, es una autonomía “artificial”, porque desde el punto de vista sustantivo, por lógica, hay una dependencia “natural” del lavado de activos respecto del delito previo, dependencia que, considero, debe conllevar la imposibilidad de condenar por lavado de activos en el caso de que la comisión del delito previo, generador de las ganancias ilícitas, no esté, cuando menos, acreditada en el proceso penal correspondiente.

Dicho de otra forma, el grado con que ha de estar probado el delito previo debe ser mayor (progresivamente) cuanto más avanzada se encuentre la investigación o el proceso por lavado de activos. Así, para iniciar una investigación por este delito bastará con la existencia de sospechas fundadas, razonables, sobre la comisión del delito previo; pero, llegado el momento, para imponer válidamente una sentencia condenatoria por lavado de activos ya no será suficiente que con respecto al delito previo existan sólo sospechas fundadas sino que será necesario que la comisión de este ilícito, generador de las ganancias, esté acreditada.

Cierto es que el juez, por mandato del principio de legalidad, está sometido al legislador, de modo que si éste, al redactar la ley, no ha sido racional, entonces, la racionalidad, para aquél, se tornará en un objetivo difícil de conseguir (la racionalidad jurisdiccional depende de la previa racionalidad legislativa); no obstante, el juez penal tiene mecanismos para atemperar la desproporción, la irracionalidad o el rigor de la formulación legislativa. Estos mecanismos están previstos en la Constitución. Uno de ellos, el control difuso (art. 138 Const.). Y es que, aunque la ley lo permita, una condena por lavado de activos, sin que previamente se haya acreditado la comisión del delito fuente, contraviene el derecho a la presunción de inocencia (art. 2.24.e Const.) y la expresión sustantiva del Derecho al debido proceso (art. 139.3 Const.), es decir, los principios de razonabilidad y de proporcionalidad que, según el Tribunal Constitucional (STC de 27 de octubre de 2006, FJ 48°, Expediente N° 0023-2005-PI/TC), toda decisión judicial debe suponer.

A esta contravención de garantías constitucionales que tiene lugar cuando se condena por lavado de activos sin que previamente se haya acreditado el delito fuente, se ha de agregar, según se adelantó, una contravención a la naturaleza de las cosas y a las reglas de la lógica. En efecto, como las decisiones de los representantes del Estado deben corresponderse con la realidad y con la lógica, pues éstas están por encima del poder público, no puede desconocerse la dependencia “natural” del lavado de activos respecto del delito previo, de ahí que una condena por aquél sin que éste se haya previamente acreditado, significará una contravención a la naturaleza de las cosas y a las reglas de la lógica. Esa dependencia “natural”, insisto, debe conllevar la imposibilidad de condenar por lavado de activos, si no está acreditada de forma previa, en el proceso penal correspondiente, la comisión del delito fuente, generador de las ganancias ilícitas.

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2 thoughts on “Breve apunte sobre el delito fuente en el lavado de activos: flexibilidad no es irracionalidad

  • Se concuerda con la postulación hecha por el doctor Márquez Cisneros, se debe cuando menos acreditar la existencia del delito fuente para poder condenar por el delito de lavado de activos, y esto conllevaría a la imposibilidad de condenar si este no ha sido acreditado de forma previa en el proceso penal la comisión del delito fuente, pues habiendo el legislador como propuesta de política criminal, dotado de autonomía al delito de lavado de activos, se concuerda que se trata de una autonomía artificial, ya que hay una dependencia natural del delito de lavado de activos con el delito fuente, y también considero si este no es acreditado, no se podría condenar por delito de lavado de activos, pues si se quiere imponer sentencia válidamente, estas tienen que ser respaldadas por pruebas suficientes

  • Comparto la idea del Doctor Márquez, toda vez que considero que a efectos de que una persona pueda ser condenada por el delito de lavado de activos, previamente se le debe de probar de donde proviene el delito presuntamente lavado, quiere decir el delito fuente o delito precedente debe ser probado en otro proceso.
    Ahora bien, previamente a explicar los motivos del por qué considero que el delito fuente si debe ser probado en el delito de lavado de activos, resulta necesario definir el concepto de Lavado de Activos y para ello comparto la definición que le da el doctor Gómez Iniesta el cual la define como: “Aquella operación a través de la cual el dinero de origen siempre ilícito (procedente de delitos que revisten especial gravedad) es invertido, ocultado, sustituido o transformado y restituido a los circuitos económicos – financieros legales, incorporándose a cualquier tipo de concreción: el objeto de la acción del delito es tanto el dinero en efectivo como también los bienes que fueron adquiridos con él, sean estos muebles o inmuebles”

    Si bien es cierto he señalado que considero que el delito fuente debe ser probado a fin de obtener una condena por el delito de Lavado de Activos, me permito llamar al delito de Lavado de Activos, como delito Camaleónico, ello en razón a que, como se sabe el Camaleón es un animal que una de sus características principales es la de variar de color de acuerdo a las circunstancias en las que se encuentre; algo similar que ocurre con el delito de lavado de activos, toda vez que la misma puede tener dos interpretaciones muy distintas respecto del delito fuente, por un lado están a los fiscales, los que señalan que dicho delito fuente no debe ser materia de probanza a efectos de poder atribuir responsabilidad e una persona investigada por el delito de lavado de activos, en cambio por otro lado tenemos a los abogados defensores quienes son los partidarios de que en un proceso penal se debe de probar el delito fuente a efectos de atribuir responsabilidad penal a una persona que es investigada por el delito de lavado de activos, teniendo estos dos puntos de vista, muy válidos ambos, empezaré a exponer las razones de mi punto de vista.

    El delito de lavado de activos se incorpora al Código Penal, porque no viene con el Código Penal de 1991, en su texto primigenio no está el delito de lavado de activos, este delito se incorpora como una modificación al Código Penal, es una de las primeras modificaciones y viene como una agravante al tráfico ilícito de drogas, quiere decir inicialmente el lavado de activos sólo se considera en los casos de TID, dicha norma sólo duró meses, toda vez que el congreso declaró la inconstitucionalidad del dicho decreto legislativo y se dejó sin delito de activos por varios meses, posteriormente se vuelve a incorporar como una modalidad agravada de receptación luego regresa como una modalidad agravada de TID estando ahí por varios años hasta que se da la primera ley de lavado de activos, donde comienza TID y ocho figuras más; hoy en su versión actual se ha extendido a 14 figuras típicas y una forma general que te dice que todo otro delito de contenido patrimonial salvo el de receptación, lo que se concluye que el antecedente del lavado de activo está caracterizado por el desorden: en este orden de ideas encuentro tres problemas: Temas penales, Temas procesales y Temas constitucionales.
    Respecto a los problemas Penales: la primera y más importante discusión es la parte objetiva y concretamente el rol que tiene el delito fuente o delito precedente, la pregunta sería si ¿el delito fuente, forma o no forma parte del tipo penal?; ¿es un elemento objetivo y normativo del tipo penal o no es un elemento del tipo penal?
    Esta discusión se da, porque según el maestro Víctor Prado Saldarriaga que es el que considera que no es necesario probar el delito fuente, él piensa que si no es un elemento del tipo no se tiene que probar y por tanto se puede condenar por autor de lavado de activos incluso agravado por TID.
    Entonces discutir si el delito fuente o precedente es un elemento objetivo del tipo penal es básicamente para responder a la segunda pregunta, si se tiene que probar o no en una sentencia, pertenece o no a un tipo penal este delito fuente, debemos partir como todo por aplicar la técnica jurídica.
    Como saber los elementos de un tipo penal: el doctor José María Silva Sánchez, parte de una diferencia muy interesante, el cual señala: “el tipo legal y el tipo dogmático, en otras palabras, el texto de la ley y el sentido de la ley que le da esa dogmática jurídica.
    Siendo ello así hay que diferenciar el texto de la ley, que es el tipo legal y la ley para que se pueda aplicar necesita que se desarrolle una doctrina que haga aplicable la ley.
    Identificación del tipo penal en el delito de lavado de activos:
    El delito fuente es un elemento de la parte objetiva del tipo.
    La mala comprensión de la autonomía del delito de lavado de activos respecto del delito de receptación, antiguamente el delito de lavado de activos se entendía como una forma de receptación.
    Antiguamente en el derecho penal tradicional se pensaba que el delito fuente era una manifestación del delito de encubrimiento entonces como el lavado de activos era una forma de encubrimiento entonces se le aplicaba las mismas reglas que el encubrimiento y el encubrimientos da dos reglas: 1) Para poder condenar por encubrimiento tiene que haber procesos y no condenas por delito previo, quiere decir si en el delito de encubrimiento el delito previo no está establecido no hay encubridor, tiene que haber encubiertos para que haya encubridores; y; 2) la no punibilidad de auto encubrimiento.
    Estos dos elementos del encubrimiento, que el delito previo tiene que estar establecido y la prohibición del auto encubrimiento gobernaban al lavado de activos, porque lavado de activos era una forma de encubrimiento; entonces cuando recién surge el lavado de activos decían que el delito fuente está establecido, entonces la respuesta fue la autonomía del delito de lavado de activos, el mismo se separa del delito de encubrimiento, lo cual es correcto porque el bien jurídico es distinto, toda vez que en el encubrimiento el bien jurídico protegido es la función jurisdiccional, en el delito de lavado de activos el bien jurídico protegido es el orden económico, que se ve afectado cuando el dinero sucio ingresa en el mercado.
    Ahora bien, si bien es cierto existe base a fin de considerar que el delito fuente no debe ser probado en una futura sentencia condenatoria por lavado de activos, considero que esta idea es errada, toda vez, que sino sabemos de donde proviene el dinero supuestamente lavado, como podemos condenar, a su vez debe tenerse en cuenta que nos encontramos en una sociedad en la cual muchos de nosotros se dedica a actividades informales, y no por eso se puede decir que el dinero que tenemos proviene de un hecho delictivo, teniendo como base este fundamento y entre otros muchos, considero que a fin de no dictar sentencias injustas, previamente debe probarse que el dinero obtenido es de origen ilegal, de no ser este el caso, tendríamos que preguntarnos ¿Qué pasaría si después de haber dictado una sentencia condenatoria por el delito de lavado de activos, se logra probar a través de otro proceso que el dinero que se obtuvo es de una actividad legal? No se puede tratar de alcanzar justicia si se han vulnerado derechos fundamentales.

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