Actualmente, no cabe duda que el servicio de transporte terrestre de pasajeros afronta una fuerte crisis que conlleva a generar cambios estructurales de dicho servicio. En razón de ello, en el presente ensayo desarrollamos la necesidad de declararlo como un servicio público de interés general, generando con ello una serie de cambios estructurales a la actual regulación nacional del transporte terrestre a nivel nacional.
Al respecto, cabe indicar que si bien las características del servicio de transporte terrestre de pasajeros urbano e interurbano reviste un especial interés público, como indica el Tribunal Constitucional en la Sentencia Nº 0034-2004-AI/TC:
“La posición legislativa respecto a si el trasporte urbano e interurbano es considerado en nuestro ordenamiento jurídico como un servicio público en sentido estricto, ha sido fluctuante. No obstante, aún cuando se le reste tal calificativo de manera expresa, ello no exime al Tribunal de reconocer que esta actividad económica reviste un especial interés público. En ese sentido, se justifica un especial deber de protección estatal a los usuarios del servicio y, con ello, una reglamentación más estricta del mismo, supervisando que la prestación se otorgue en condiciones de adecuada calidad, seguridad, oportunidad y alcance a la mayoría de la población. Por tanto, una potencial intervención Estatal en este supuesto también es aceptada, quedando únicamente por resolver el grado de intensidad permitido”.
En la referida sentencia, el Tribunal Constitucional señala que la posición legislativa respecto a si el trasporte urbano e interurbano es considerado en nuestro ordenamiento jurídico como un servicio público en sentido estricto, ha sido fluctuante. Sin embargo, aun cuando se le reste tal calificativo de manera expresa, el TC reconoce que esta actividad económica reviste un especial interés público.
En ese sentido, en la referida sentencia, el Tribunal Constitucional no reconoce al servicio de transporte terrestre urbano e interurbano como servicio público, sino que establece que la postura legislativa respecto a dicho tema en nuestro país ha sido fluctuante. No obstante, aun cuando se le reste tal calificativo de manera expresa, el TC reconoce que esta actividad económica reviste un especial interés público. En ese sentido, el TC hace una revisión histórica algunas normas relacionadas con la materia, a fin de determinar el cambio normativo respecto a la regulación de dicho servicio.
En esa línea, debemos tomar en cuenta que el Decreto Legislativo N.° 651 del 25 de julio de 1991 (citado por el TC),estableció la libre competencia en las tarifas de servicio público de transporte urbano e interurbano de pasajeros en todo el país; y, en consecuencia, dispuso el libre acceso a la prestación del servicio público de transporte urbano de pasajeros, previa autorización de las Municipalidades Provinciales. Señalando a su vez que dicha norma se expidió en concordancia con el Decreto Legislativo N.° 669 que determinó desactivar y extinguir la comisión reguladora de tarifas de transporte.
Bajo esa perspectiva, con fecha 28 de julio de 1995, se expidió el Decreto Supremo Nº12-95-MTC del que aprueba el Reglamento Nacional del Servicio Público de trasporte urbano e interurbano de pasajeros, el cual dispuso en su artículo 2° lo siguiente: “el servicio público de transporte urbano e interurbano de pasajeros, es de necesidad y utilidad pública y de interés nacional, por tratarse de una actividad económica básica para el desarrollo del país y se realiza adecuándose a las normas legales vigentes y su prestación no deberá ser interrumpida salvo por mandato judicial o de la autoridad administrativa”.
Entendiéndose bajo ese marco normativo la clara calificación del servicio de transporte terrestre urbano e interurbano como un servicio público, por el reconocimiento expreso de dicha calificación en el Decreto Legislativo Nº 329 del 8 de febrero de 1985 (actualmente derogado) y el Decreto Supremo Nº12-95-MTC (28.07.1995). Además de presentar las características de esencialidad, utilidad pública e interés nacional. Actualmente, este es el caso de muchos de los servicios públicos calificados por la legislación y que responden al tipo de monopolios naturales, en cuyo caso, el Estado a través de los denominados Organismos Reguladores, controla la calidad y condiciones del servicio, fija la tarifa y garantiza, a su vez, generar condiciones de competencia en los segmentos donde esta sea posible[1].
No obstante, la legislación posterior y específicamente la Ley Nº 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, norma marco que regula todo el sistema de transporte, respecto al Servicio de Transportes, omite referirse textualmente al servicio de transportes como uno que responde a las características de servicio público[2].
Por lo que, si bien a la fecha nominalmente se hace referencia al “servicio público” de transporte de personas, nuestro marco normativo actual, no hace alusión expresa a que su tratamiento sea así; es decir en palabras de Dromi[3], no se ha efectuado la declaración expresa – necesariamente a través de una ley formal[4] – que la actividad sea considerada como servicio público[5] y por ende cuenta con un régimen especial para la regulación de un servicio con tal características[6]. Sino todo lo contrario, tenemos a un servicio en el cual, según lo establecido en el artículo 4 y 5 de la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, debe priorizarse e incentivarse la libre y leal competencia, focalizando el Estado su acción básicamente en aquellos mercados de transporte que presentan distorsiones o limitaciones a la libre competencia; razón por la cual además, debe garantizar la estabilidad de las reglas y el trato equitativo a los agentes privados de manera que no se alteren injustificadamente las condiciones de mercado sobre la base de las cuales toman sus decisiones sobre inversión y operación en materia de transporte.
Asimismo, la citada Ley en su artículo 20 consigna las competencias del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, indicando que dicho ente se encuentra facultado según sus propias normas a aplicar la legislación de acceso al mercado, libre y leal competencia, supervisión de la publicidad y demás normatividad del ámbito de su competencia. Ello, sumado a lo establecido en el artículo 26Bis del Decreto Ley Nº 25868, ha conllevado a la infinidad de resoluciones emitidas por el Tribunal de Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, que son de conocimiento público, en las cuáles se declara como barreras burocráticas, requisitos para el otorgamiento de autorizaciones, contemplados en la normativa sectorial del MTC que según este ente tienen como finalidad la protección de los usuarios y la seguridad vial. Dichas autorizaciones, a su vez, en el marco jurídico actual debe emitirse a la sola presentación de todos los requisitos establecidos, los cuales a su vez se declaran inaplicables por INDECOPI para el caso en concreto.
Todo ello, conlleva entonces que a la fecha tengamos por un lado a la sociedad que detenta una mayor regulación para las empresas de transportes de pasajeros, incluso con tarifas reguladas que eviten el cobro excesivo de los mismos en feriados largos, y por otro lado a INDECOPI que de acuerdo a ley promueve el ingreso de empresas de transportes inaplicando requisitos dados por el órgano rector del transporte terrestre, para salvaguardar la adecuada prestación del servicio.
Bajo ese panorama actual, consideramos entonces la necesidad de implementar un régimen jurídico especial, que otorgue características de servicio público al transporte terrestre de pasajeros, quedando reservada la prestación de dicho servicio al dominio del Estado, ya sea de forma directa o indirecta. Bajo esos términos, implicaría entonces una urgente modificación de la Ley Nº27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, y las principales normas relacionadas al sector transportes.
Esta declaración del servicio de Transporte Público de Pasajeros como Servicio Público no solo implica determinar su ámbito – es decir nacional, regional, y/o urbano e interurbano – o modalidad a la que aplica – regular o especial – sino que debe propugnarse que sea armónica con el capítulo de Descentralización[7] de nuestra Constitución. Además de ir acompañado del establecimiento de un régimen jurídico especial que subordine los intereses privados al interés público, fundamentalmente en razón de asegurar la generalidad, uniformidad, regularidad y continuidad del servicio[8], implementando una regulación especial para el servicio público de transporte de pasajeros a nivel nacional.
[1] Fundamento 39 de la STC. 0034-2004-AI/TC.
[2] Nidia Karina Cicero precisa que “Existen determinadas actividades económicas, que por configurar una necesidad imprescindible del conjunto social, y por ser desarrolladas en condiciones monopólicas, son declaradas por la ley “servicio público”. Dicho rótulo se propone asegurar que la actividad así caracterizada, será prestada en condiciones de generalidad, uniformidad, continuidad y regularidad.”. CICERO, Nidia Karina. Servicios Públicos, Control y Protección. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1996; página 19.
[3] DROMI, Roberto. Reforma del Estado y privatizaciones. Astrea, Buenos Aires, 1991.
[4] “(…) la publicatio no implica atribuir al Estado derecho real alguno. En rigor, ella traduce la incorporación de una actividad al sistema del derecho público y tan sólo expresa la decisión estatal de que una determinada actividad se sujeta a las potestades administrativas mediante un régimen especial. En cualquier caso, esa declaración formal, que debe ser efectuada siempre por el Poder Legislativo, se encuentra limitada por el principio de subsidiariedad del que se desprende, a su vez, la idea de acotar (…) el servicio público a las actividades esenciales o primordiales que satisfacen necesidades públicas de la sociedad.” (El resaltado es agregado). CASSAGNE, Juan Carlos. Servicios Públicos, Regulación y Renegociación. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2005; pagina 62.
[5] De la Riva, Ignacio. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS CONCESIONADOS. Pg. 2.
[6] En el fundamento 37 de la STC N° 00034-2004-PI/TC, de fecha 15 de febrero de 2005.
En esa misma línea el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, mediante OPINIÓN Nº 068-2013/DTN de la Dirección Técnico Normativa ha señalado, en concordancia con la referida Sentencia del TC que si bien “(…) nuestro ordenamiento jurídico no recoge una definición específica sobre el concepto de servicio público, y, nuestro texto Constitucional no ha establecido un listado de actividades que deban considerarse como tales, es innegable para este Tribunal que la voluntad del constituyente fue observar y encomendar al Estado, una tarea de especial promoción y resguardo en estos casos; de ahí, la importancia de que el legislador precise claramente tal calificación y el régimen jurídico sometido en cada supuesto. Adicionando que de lo señalado por el Tribunal Constitucional, se advierte que el criterio determinante para calificar una actividad como “servicio público”, es si esta ha sido definida como tal por la ley.
[7] El proceso de descentralización – irreversible según la Ley de Bases de la Descentralización – los Gobiernos Regionales cuentan con competencias compartidas en materia de transporte y tránsito terrestre.
[8] GORDILLO, Agustin. Tratado de derecho administrativo y obras selecta. Buenos Aires, F.D.A., 2013. Tomo 8, Capitulo 11. Pg. 401