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“Incapacidad moral permanente”

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“En el decurso de la historia, la incapacidad moral estuvo –sobre todo– ligada a la capacidad psíquica o sicológica del mandatario”

Por Patrick Emmanuel Pérez Deza

El Diario de Debates del Congreso de la República[1], contiene las posturas esgrimidas en el parlamento con relación al artículo 113 de la Constitución vigente. Como ejemplo, cito la postura de Torres y Torres Lara, quien mencionó el tema brevemente del modo siguiente: “Por ejemplo, puede remover al Presidente cuando éste caiga en incapacidad moral, o incapacidad física, temporal o permanente; cuando, además, abandone el país sin la autorización del Congreso, o se exceda sin autorización del Congreso en el tiempo que esté fuera, tras habérsele autorizado a que salga; cuando impida las elecciones; cuando disuelva el Congreso sin cumplir los requisitos como es la autorización del Consejo de Ministros; cuando impida el funcionamiento del Jurado Nacional de Elecciones o cuando impida las elecciones en general”.

Luego se hacen breves referencias del tema, pero parece no haberse abordado –el tema– con mucho detalle. Lo que se puede advertir es que no se prestó mucha atención al asunto y se consignó como una cuestión histórica que ya estaba prescrita en constituciones anteriores; en ese sentido, una forma de interpretar ese artículo, es precisamente la interpretación histórica y en especial la que se vincula con la causal analizada, ya que en el decurso de la historia, la incapacidad moral estuvo –sobre todo– ligada a la capacidad psíquica o sicológica del mandatario, y solo en una pequeña medida a una situación de indignidad impropia en relación a hechos derivados de la conducta.

García[2], quien ha investigado sobre la materia, dice que para algunos autores, el término «moral» debe traducirse como «mental», tal y como se entendía aquella dimensión en el siglo XIX, que precisamente es la época donde aparece por vez primera (Constitución de 1839). Si se entiende que «incapacidad moral» equivale a «incapacidad mental», la controversia estaría resuelta y la causal sería de la misma naturaleza objetiva y fáctica que las otras estipulaciones de la vacancia, lo que cree razonable dada la objetividad de las otras causales, que son de clara y evidente comprobación, lo que no sucede respecto de la incapacidad moral, cuando se vincula a hechos impropios que generan indignidad, escenario en el que la causal se vuelve de evaluación absolutamente discrecional, que es precisamente lo que ha generado el debate actual en relación a la moción de vacancia postulada contra el Presidente.

El mismo autor refiere que en el último escenario la salida podría no ser muy fácil, y la causal importaría un conjunto de matices que convendría evaluar con mayor detenimiento y no desconocerlas en un examen que puede adolecer de superficial. En ese sentido manifiesta que es un dato de la realidad la existencia del término «incapacidad moral» en nuestros textos constitucionales, así como su utilización para la pérdida del cargo de tres presidentes de la República (lo que se ha considerado en la historia). Arguye además que, si está prevista la frase «incapacidad moral» en nuestro modelo constitucional, la figura se encuentra ya incorporada, por lo que corresponde darle algunos alcances que la tornen compatible con la estabilidad política que debe mantenerse en un Estado, y creemos que ello se vincula a la sistema de gobierno asumido, es decir el Presidencialismo, en el que la figura presidencial debe estar absolutamente protegida para salvaguardar la voluntad popular en la elección, aunque claro, este último argumento está más vinculado a la Ciencia Política y a la defensa de las instituciones políticas como el sistema de gobierno, que además también fue materia de debate para la Constitución de 1993, y que también exigiría una interpretación sistemática e integral de la causal.

De acuerdo a ello, García, refiere que dentro del ejercicio de una potestad parlamentaria que debe ser ejercida de manera plausible y respetuosa de una razonabilidad mínima dentro de un Estado Constitucional, resulta aceptable sostener que la figura de la incapacidad moral como casual de vacancia presidencial puede reconducirse y aplicarse para aquellas acciones u omisiones que, escapando de los linderos de la infracción constitucional propiamente tal, signifiquen conductas reprensibles al revestir un grado tal de indignidad que tornen imposible que quien ejerce el cargo pueda seguir haciéndolo. Para ello precisa que deberían utilizarse los parámetros de la moralidad, de modo que la incapacidad moral podría ser plausiblemente aplicable a aquellas conductas graves que, sin ser delitos ni infracciones de un juicio político, deterioran a tal magnitud la dignidad presidencial que hagan que no pueda ser posible que el episódico titular del Gobierno se mantenga, tras esas conductas y en esas condiciones, en su mandato, de lo que se infiere que la incapacidad moral permanente está también vinculada al comportamiento indigno de alguien y para el caso del Presidente, lo que imposibilita que pueda seguir en el ejercicio de un mandato.

Sin duda, además del análisis y de la interpretación histórica, integral y sistemática, lo moral, no tiene solo que ver con la capacidad psíquica, sino, con la existencia objetiva de un hecho que genere indignidad para el cargo, entonces, ingresa ahí un debate mayor o de fondo, respecto de la moral en la política, ya que no se debe perder de vista la naturaleza política de la imputación y del juzgamiento, en ese sentido, dice Yannuzzi[3], que la democracia introduce un fuerte relativismo moral, relativismo que, si bien permite la coexistencia en un plano de igualdad de las distintas concepciones que circulan en toda sociedad compleja, no puede ser sostenido en la dimensión política. Es así que las condiciones propias de la política en la modernidad hacen necesaria la objetivación de algún criterio que permita establecer la sociedad. Y esto se hace más urgente aún en el contexto de una democracia, ya que la pluralidad de puntos de vista puestos en paridad de condiciones entre sí, en principio plausible como reconocimiento de la diversidad, dificultan aún más la constitución del espacio común. Es aquí donde las distintas concepciones de bien se politizan, ya que la posibilidad de poder generalizarse radica en la capacidad de cada grupo de posicionarse mejor en relación al poder del estado. De esta forma la lógica de poder penetra la dimensión ética distorsionándola, como en este caso, en el que la indignidad, al margen de la temporalidad, podría estar basada en la mentira. Refiere además que la lógica argumentativa en ese sentido funciona en la medida en que todos los integrantes se identifiquen con ella sobre la base del reconocimiento de una misma racionalidad, que para el caso analizado, no cuenta siquiera con una suerte o forma de tipicidad respecto de la conducta del Presidente.

Al respecto, Sánchez[4], refiere de la moralidad o inmoralidad en política, que el grado de inmoralidad de la política sólo puede conocerse por el quantum de leyes incumplidas, porque toda otra atribución de inmoralidad es inapropiada a la política, es decir, la política tenderá a una moralización indispensable dentro de las necesidades de la eutaxia pero no a una moralización óptima. Entonces, la distancia entre la moralización indispensable y la moralización óptima en la vida política, sólo puede ser recorrida a través del terreno roturado de la legalidad. En este sentido, el Derecho y la Jurisprudencia son las formas positivas del ser moral de la política; lo que nos conllevaría a la evaluación del caso del Presidente, a parámetros legales dentro de un juicio político, es decir, a la evaluación de incumplimiento, contravención o vulneración objetiva de normas sustentada en hechos y pruebas, naturalmente, respecto de normas o leyes y que tras un juicio valorativo se demuestre que se han contravenido generado la indignidad, con lo que la causal se haría -cada vez- más objetiva, de modo que, a priori, se podría colegir que las mentiras, por muy recurrentes o cuestionables, no podrían ser sustento o argumento suficiente para motivar una resolución legislativa que motive una vacancia al margen de los votos, ya que lo que se debería acreditar en este procedimiento es la indignidad derivada de la contravención de normas, como por ejemplo, la incompatibilidad de intereses o conflicto de los mismos, en relación a las funciones ministeriales y los negocios entre el Estado y privados, el cabildeo para saltar leyes, aprobarlas, evitarlas, las formas de contratación o concesión, la posibilidad de injerencia en ellas, de modo que el centro del debate debería radicar precisamente en probar la imputación de manera categórica, ahora sí, respecto de los hechos, la temporalidad, el perjuicio y otras variables en el comportamiento del Presidente, pero, de ninguna manera “solo la mentira”.

A esto se debería agregar que la imputación de incapacidad moral permanente debería estar ligada a un proceso en el que lo imputado, debería ser comprobado, bajo parámetros procedimentales concretos y tras un debido proceso de acuerdo a las reglas mínimas establecidas en la propia Constitución, así como en las disposiciones internacionales vigentes, como dice Sar[5], bajo los parámetros y derechos siguientes: 1. Debe tratarse de una incapacidad permanente. 2. El parámetro de evaluación debe ser la moral pública, y 3. La conducta infractora debe tener una base objetiva, y en aplicación efectiva de los derechos siguientes: Derecho a una comunicación previa y detallada de los cargos, Derecho a la presunción de inocencia, Principio de imparcialidad. Derecho de defensa, Derecho a probar, Publicidad del proceso, Derecho a la motivación y, la razonabilidad y proporcionalidad de la sanción. De modo, que este no es un mero trámite, o no puede decirse que basta con la aplicación simple del artículo 127 de la Constitución y los pertinentes del Reglamento del Congreso, porque, como ya lo dijimos, no está, necesariamente solo en juego, la persona del Presidente, sino, la figura presidencial en términos políticos.

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[1] CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. 27/12/2007. Debate Constitucional del Pleno 1993. Tomo II. Véase aquí.

[2] GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. La incapacidad moral como causal de vacancia presidencial en el sistema constitucional peruano. Véase aquí.

[3] YANNUZZI, María de los Ángeles. Ética y política en la sociedad democrática, 2005. Véase aquí.

[4] SÁNCHEZ CORREDERA, Silverio. Los conflictos entre ética, moral y política: criterios para su negociación, 2003. Véase aquí.

[5] SAR, Omar. Requisitos y contenido del debido proceso en caso de proceso de vacancia del Presidente por su “permanente incapacidad moral”. Véase aquí.

En http://legis.pe/incapacidad-moral-permanente/

¿Qué es y de dónde proviene la denominada “incapacidad moral”?

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Leysser León Hilario
Martes, 19 de diciembre de 2017
A PROPÓSITO DEL PEDIDO DE VACANCIA PRESIDENCIAL

¿Qué es y de dónde proviene la denominada “incapacidad moral”?

La expresión “incapacidad moral”, a la que hace referencia el artículo 113° de la Constitución, proviene del lenguaje del derecho canónico y del derecho privado. ¿Cuál es su significado? Conversamos, al respecto, con el profesor Leysser León Hilario.

Entre los profesores de derecho privado no reviste mayor dificultad la identificación del concepto de “incapacidad moral”, que ahora corre el riesgo de ser instrumentalizado para imponer, desde el Parlamento, una vacancia presidencial, de forma ilícita y en abierta contradicción a las reglas del debido proceso. Frente a terminologías jurídicas importadas, es obligatorio atender al contexto histórico-comparativo de surgimiento de una institución.

 

Estos cuidados son todavía más apremiantes, en un momento en que visiones “constitucionalistas” —o de “falsa impostazione storica”, como las llamaría Betti— incurren en inexactitudes como las de asimilar la actual situación a la de José de la Riva-Agüero y Sánchez Boquete, que no fue vacado por “incapacidad moral”, sino “exonerado” del gobierno, en un marco de cierta convencionalidad, atendiendo a su expresa disposición de “estar llano a dimitir el mando y retirarse”.

 

Dejando a un lado la censura de la palabra “incapacidad”, que en la época actual ha cedido su lugar a “discapacidad”, la expresión que nos interesa precisar proviene del derecho canónico y del derecho privado francés. Se habla de “incapacité morale” en oposición a “incapacidad física” y como equivalente de “incapacidad intelectual”. Nada tiene que ver esta figura, históricamente, con infracciones contra las reglas de la “moral” o de la ética.

 

El campo de acción de la “incapacidad moral” ha sido, clásicamente, el del derecho de familia. En la bibliografía francesa sobre matrimonio del siglo XIX hacia atrás, cuando el derecho canónico era fundamental para el estudio y práctica de esta institución, es corriente el uso de la expresión “incapacidad física y moral”. Los dos adjetivos vienen a conformar, así, una unidad sintagmática, donde lo “físico” se refiere a la discapacidad “motriz”, y lo “moral” a la discapacidad intelectiva, espiritual, psíquica.

 

Los italianos, por influencia francesa igualmente, utilizan la expresión “incapacità morale” cuando se “mette in dubbio la sufficienza intellettiva”. Nuevamente, nada hay en este significado que se vincule con un cuestionamiento a la persona por un proceder ilícito (“in-moral” o “anti-ético”).

 

Si se aprecia bien, en el artículo 113° de la Carta Política no se menciona la discapacidad causada por enfermedades mentales. Si “incapacidad moral” no significara discapacidad intelectiva —su significado histórico y acreditable—, se tendría que concluir que la Constitución no ha regulado la situación en la que resulte imperioso relevar de su cargo al presidente que padezca una discapacidad sobrevenida, o que se hiciera evidente con posterioridad a su elección.

 

Discapacidad “mental” no es, estrictamente, discapacidad “física”. La primera abarca la esquizofrenia, las manías, la depresión, la enfermedad de Alzheimer, etcétera. Discapacidad física sería, en cambio, el estado comatoso o vegetativo o la esclerosis múltiple, que minan gravemente la aptitud para entender y querer. De aquí que en la Constitución se hable de “permanente” incapacidad. ¿Cómo podría ser “permanente” una inconducta? Solo la discapacidad ––física o moral– puede ser irreversible, y diferenciar los ámbitos de lo “físico” y “moral”, en lo concerniente a la discapacidad no parece haber sido problemático jamás entre los iusprivatistas.

 

Creo que es completamente entendible que se señale que un presidente debe cesar en su cargo si una discapacidad mental (“moral”) o motora (“física”) le impiden cumplir con sus obligaciones. Pero como en el Perú tenemos la mala costumbre de traducir literalmente, sucumbimos ante la confusión (recordemos, si no, el debate estéril sobre el daño “moral” y el “daño a la persona”, que no existiría si el adjetivo “moral” se entendiera con arreglo a su valor como galicismo). Peor aún, en manos de gente poco o nada diligente en informarse, como la mayoría parlamentaria actual, la ignorancia (la propia y la general) se convierte en un arma contra el orden constitucional y la estabilidad del país.

 

Incluso si la interpretación histórica y comparativa que se inspira en el derecho privado no prosperara, el conocimiento de las raíces de la institución serviría para cuestionar, por ilegal y contraria a derecho, una eventual decisión, por abuso de la mayoría parlamentaria, de vacar al presidente.

 

(*) Leysser León es  profesor de Instituciones de Derecho Privado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Socio de la Asociación Italiana de Derecho Comparado (AIDC). 

En http://laley.pe/not/4500/-que-es-y-de-donde-proviene-la-denominada-ldquo-incapacidad-moral-rdquo-

Paradoja de la vacancia: destituirían a PPK bajo el mismo error que a Fujimori

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Por Manuel Cadenas

A pocas horas de la sesión del Pleno en que se discutirá la vacancia presidencial, sobre el escenario jurídico se han producido giros inesperados y paradojas inimaginables.

Al paso de las horas ha ido ganando espacio el debate sobre qué es realmente “incapacidad moral permanente”. Diversos constitucionalistas destacados del ámbito académico y colegiado, de perfil no mediático, han confirmado lo que venimos afirmando en Tiempo Real: que esa figura jurídica ha sido mal entendida y, por tanto, aplicada en un sentido que resulta inconstitucional y hasta ilegal en la moción presentada para declarar la vacancia presidencial.

En representación de ellos apareció el doctor Samuel Abad en el programa que conduce Milagros Leiva por la tarde en la señal de RPP, presentando esa cuestión de fondo. Lamentablemente, la atención de la mayor parte de los periodistas no consigue comprender la importancia de esta aclaración y el enorme peso jurídico que podría tener estos argumentos en la defensa del presidente PPK.

–ESTO ES LO QUE SIGNIFICA INCAPACIDAD MORAL–

El profesor Leysser León Hilario, en comentario citado en el Facebook de Jhoel Chipana Catalán el 19 de diciembre de 2017, lo expresa así: “Entre los profesores de derecho privado, no reviste dificultad conceptualizar el concepto de ‘incapacidad moral’, que ahora se pretende instrumentalizar para una vacancia presidencial ilícita y contraria a las reglas del debido proceso. No entiendo por qué los comentaristas mediáticos se cierran en interpretaciones constitucionales nacionales, que no atienden al contexto histórico—comparativo en que surge una institución”.

Y lo explica: “Los franceses hablan de ‘incapacité morale’, por influencia del derecho canónico, además, en oposición a la ‘incapacidad física’. Es un equivalente de incapacidad ‘intelectual’. Nada tiene que hacer con infracciones contra el comportamiento ‘moral’ o ‘ético’. El campo de acción del concepto fue, clásicamente, el del matrimonio. De allí pasa a lo político. Toda la bibliografía sobre derecho de familia de Francia, del siglo XIX para atrás, cuando el derecho canónico era fundamental para el estudio de esta institución, usa la expresión ‘incapacidad física y moral’, así con dos adjetivos, como muletilla. La primera en el significado de imposibilidad ‘de movimiento’ y la segunda en relación con lo ‘intelectual’”.

“LA DISCAPACIDAD MENTAL NO ES UNA DISCAPACIDAD ‘FÍSICA’. LA DISCAPACIDAD MENTAL ABARCA LA ESQUIZOFRENIA, LAS MANÍAS, LA DEPRESIÓN, EL ALZHEIMER”. – DOCTOR LEYSSER LEÓN HILARIO.

De eso deriva lo siguiente: “Si nos fijamos bien, el artículo 113 de la Carta Política no se refiere a la discapacidad. Entonces, o eso no se ha regulado (interpretación descartada), o se aplica el artículo 113° inciso 2°. Es la única norma que permitiría relevar de su cargo a un presidente devenido persona con discapacidad. La discapacidad mental no es una discapacidad ‘física’. La discapacidad mental abarca la esquizofrenia, las manías, la depresión, el Alzheimer. Discapacidad física sería, en oposición, el estado comatoso o vegetativo. Reitero que diferenciar estos conceptos jamás ha sido problemático entre los iusprivatistas”.

Es muy interesante revisar la sólida argumentación que destacados constitucionalistas y profesores de derecho aportan al respecto, citados en el blog del jurista Jaime Abanto Torres. Sin embargo, haciéndome eco de la perplejidad del profesor León Hilario por el tratamiento superfluo y obtuso de los comentaristas mediáticos sobre una interpretación que podría salvarle la vida presidencial a PPK, extiendo la interrogante a por qué no la utiliza la defensa encabezada por Alberto Borea, en lugar de someterse a la interpretación espúrea del Parlamento y aceptar las reglas que han establecido.

–UNA PARADOJA JURÍDICO-POLÍTICA IMPENSADA–

En otras palabras, ¿cómo sabiendo Borea y Cateriano –porque no pueden ignorarlo– que la solicitud de vacancia presidencial por incapacidad moral es ilícita de raíz (ya que una interpretación correcta del texto constitucional excluye que la incapacidad moral se relacione con una conducta moral y, por tanto, el presidente no tiene nada de qué defenderse ni qué demostrar), entran al juego político de este Congreso para defender al mandatario so riesgo de que pueda salir perdiendo?

La razón es más sencilla de lo que se supone y conforma una tremenda paradoja jurídico-política, que ni siquiera los fujimoristas han llegado a sopesar: si Borea y compañía, con honestidad intelectual y jurídica, plantean que el proceso abierto para vacar al presidente por la causal de incapacidad moral es nulo de raíz porque la incapacidad moral es otra cosa, y no se relaciona con su conducta ética, la pregunta que sigue es, ¿y, entonces, por qué la usaron con el expresidente Alberto Fujimori? ¿No fue ese el mismo sentido en que se invocó la incapacidad moral en el año 2000 para declarar la vacancia?

Recordemos: cuando en ese año Alberto Fujimori –que había salido del país con permiso el Congreso en medio de una grave crisis desatada al conocerse los vladivideos y la falsa búsqueda fiscal– renuncia a la presidencia desde el extranjero y decide no regresar al país, el Parlamento que presidía Valentín Paniagua tenía dos salidas según el artículo 113 de la Constitución: 1) aceptaba la renuncia y declaraba la vacancia presidencial por esa razón; o, 2) declaraba la vacancia por ausencia sin retorno del presidente.

El problema con ambas salidas es que no comportaba ninguna sanción para Fujimori, y los ánimos políticos no estaban como para perdonarle la vida. ¿No se habían demostrado corrupciones, atropellos a las libertades y derechos humanos, manipulación política, manipulación mediática y demás acusaciones, además de los vicios de su tercera elección? ¿Cómo se le podía dejar ir sin sanción política alguna que pudiese derivar en consecuencias jurídicas posteriores? En el calor de esa coyuntura, alguien –habrá que seguir el rastro y llegar a ese origen de la aberración jurídica– recomendó aplicar la vacancia por “incapacidad moral”, interpretando esa figura de la manera en que se hace hoy contra PPK.

¿Ignoraban los juristas, acaso, que no correspondía, que se estaba torciendo el sentido del texto constitucional y que se sentaría un precedente nefasto, connotaciones a posteriori muy delicadas, tanto que el propio Alejandro Toledo pudo haber sido destituido por esa causal por muchas más razones de lo que se le atribuye a PPK?

Lo sabían, pero ¿quién entonces hubiera osado oponerse y ubicarse en la orilla políticamente incorrecta, sufrir la vergüenza de ser calificado de “fujimontesinista” por el solo hecho de invocar razonabilidad jurídica? Nadie lo hizo, y aquí tenemos las consecuencias.

Igualmente, hoy nadie se atreve a desenterrar ese muerto, pero como se sabe, no hay crimen perfecto… ni siquiera los crímenes políticos.

–UN CHICHARRÓN DE SEBO QUE SALVARÍA A PPK–

Si ahora se acepta que la figura de incapacidad moral permanente, tal como se quiere aplicar, es una aberración, porque como reconocen todos los constitucionalistas ahora, su verdadero significado es “incapacidad mental”, entonces se tendrá que aceptar el chicharrón de sebo de que con Fujimori se aplicó mal esa figura, con todas las consecuencias jurídicas y políticas que ese reconocimiento pueda tener.

¿Irán por ese camino, de la honestidad intelectual y jurídica, o caminarán al filo, sin entrar al tema doctrinal de fondo, para no tener que hacer el mea culpa por la torpeza del año 2000? Esa es la cuestión.

Por eso ni Borea ni ninguno de los constitucionalistas mediáticos plantean el asunto ni lo usan como recurso para salvar al presidente: claro, si varios de ellos fueron los impulsores de la torpeza del 2000. Quedarían expuestos. Y por eso, están llevando al banquillo a PPK, so riesgo de que por una interpretación ilegal se le termine destituyendo, cuando la salida jurídica es declarar nulo este proceso, apelar al TC para la interpretación jurídica, pronunciarse abiertamente por la mala interpretación. No se trata de santificar ni a Fujimori ni a Kuczynski, pero al pan, pan, y al vino, vino.

En https://www.tiemporeal.com.pe/paradoja-vacancia-destituyen-a-ppk-con-mismo-error-que-a-fujimori/

INIMPUTABILIDAD Y VACANCIA PRESIDENCIAL PUESTAS A PRUEBA

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Por César Delgado-Guembes 

Profesor de Derecho y Gestión Parlamentaria en la
Facultad de Derecho de la PUCP y de la Maestría en
Derecho Constitucional en la Escuela de Posgrado de la USMP.

El camino para la afirmación y consolidación de una cultura y de un Estado democráticos está sembrado de aristas difíciles y retos cuya complejidad no es sencilla de comprender, ni de asimilar, en el mundo de la experiencia, de las convicciones y de las vivencias personales. Uno de los aspectos  característicos de un régimen y sociedad democráticos es el respeto por las instituciones y por las reglas según las cuales se ordena y estructura la vida y los actos colectivos y personales. En situaciones de crisis es cuando las carencias agudizan la fragilidad de su naturaleza y desbordan de manera incontenible e irrefrenable los diques del derecho.

Se hace mención al alcance anterior a propósito de que, este fin de año, en 2017, el Perú observa atónito y con pasmo dramático una seria crisis política que afecta a dos de las más importantes instituciones del Estado. Ante la ambigüedad e indefinición en que quedaba el especial estatus del Presidente de la República frente al requerimiento de que comparezca frente a la Comisión Investigadora del caso Lava Jato, la opción de parapetarse bajo el manto protector de la inimputabilidad generó un costo tan grande que terminó debilitando traumáticamente la figura del jefe de Estado. Por esta razón es necesario revisar los hechos y reconocer cuál es el marco al que deben ajustarse democráticamente los actores que en esta compleja y penosa situación protagonizan el procesamiento de la crisis.

Los sucesos que emergen en medio de sospechas inoportuna, inadecuada e insuficientemente desmentidas, no hicieron sino agravar la institucionalidad presidencial en el Perú. No obstante, lo que pudo de otro modo constituir un acontecimiento afortunado, con reflejos algo lentos y tardíos, la capacidad reflexiva del Presidente tendió un ramo de olivo al Congreso para cruzar el puente de la discordia política, en medio, ciertamente, de una multitud implacable de malos entendidos, accediendo con dudoso talante de condescendencia a comparecer ante la Comisión Investigadora Lava Jato.

Existe la obligación general de comparecer ante una Comisión Investigadora del Congreso, no menos que existe un necesario y sólido blindaje de inmunidad constitucional que, en circunstancias normales, no habría hecho indispensable invocar el viejo principio de que the king can do no wrong. La historia privada de una figura pública es una sombra inseparable del personaje que el pueblo inviste con la personificación de la nación. La irresponsabilidad que la Constitución peruana reconoce al Presidente de la República tiene como alcance específico la irreprochabilidad de cualquier acto suyo durante el ejercicio de las funciones que desempeña en el período de su mandato. El Presidente no puede ser acusado durante su mandato, es cierto, pero la inimputabilidad del Presidente no lo exime de comparecer ni de colaborar con el cumplimiento de las legítimas funciones constitucionales que ejerce el Congreso a través de una de sus comisiones investigadoras.

 

Con amenazante y sórdida persistencia, en el Congreso ascendía rampante pedido de vacancia por incapacidad moral permanente… de la mano con la sugerencia de que, para evitarlo, el destinatario del pedido renunciara voluntariamente al cargo. ¿Qué escenarios se presentan en esta espinosa situación, en un contexto en el que el gobierno carece de mayoría parlamentaria suficiente para apoyar su gestión, en el que la agrupación oficialista está insuficientemente cohesionada, y en el que, por último, la mayoría parlamentaria y sus aliados, bajo la inocultable y animosa sombra de Némesis, hacen uso de los procesos y se rigen por la violenta disposición de estrategias agresivamente beligerantes?

 

En primer lugar, mientras exista el espacio abierto para la indagación y para las pesquisas con las que se tiene el propósito de definir alcances de hechos de interés público, lo regular es que, primero, se obtenga la información, se la procese, se la evalúe y analice, y luego se planteen las hipótesis que mejor expliquen los sucesos investigados, antes de establecer conclusiones o las recomendaciones que del caso sea razonable deducir. Pasar por alto este importante proceso, en el contexto que se pone y compromete a la conducción del país, importaría un acto temerario de precipitación.
El planteamiento sumario de la vacancia presidencial, en omisión o carencia del proceso investigatorio en curso, representa una estrategia teatralmente impactante. El propio presidente decía que se trataba de una vacancia express. Una vez más. Mientras existe, como en efecto existe, un proceso parlamentario regular, cuyo fin es precisamente obtener información primero, para luego evaluarla, analizarla, merituarla y llegar a hipótesis verificables sobre las irregularidades que pudieran encontrarse, ¿cómo apresurar una vacancia presidencial, por renuncia o por incapacidad moral permanente, cuando lo política, moral y jurídicamente razonable es que, primero, se obtenga información, se la clasifique según su pertinencia y relevancia, y se la seleccione según su capacidad probatoria respecto de los hechos que se investiga?
Descartada la opción constitucionalmente preferente y mejor ponderada, la alternativa de dar por precluída la investigación y sustrayéndola funcionalmente, en la práctica de la competencia de la Comisión Lava Jato, como consecuencia de la incoación del proceso de vacancia, no queda más remedio que examinar la estructura de esta figura constitucional. Lo que debe probarse es que, según alegan quienes piden la vacancia, exista incapacidad moral permanente. El principal argumento para calificar como tal la conducta presidencial es que habría mentido, y mentido de manera reiterada. Un congresista incluso calificó al presidente de mitómano.
Más allá de los gestos y de la política del espectáculo es necesario precisar (1) qué actos son a los que se califica como mentirosos, (2) si las supuestas mentiras tienen carácter recursivo, sistemático, continuo, en grado tal que obedezcan a un patrón patológico, (3) si no existe mentira alguna, o (4) si existiera alguna mentira de naturaleza esporádica, episódica, eventual o atípica.
Si el principio para comprender la conducta ajena es la buena fe, el cuadro ante el que nos encontramos, al parecer, no es uno de mentiras ni de simulaciones, sino más bien de negligencia por insuficiente cuidado y pulcritud en el efecto que tiene el ámbito de los negocios en el estatus que, según nuestra Constitución, le corresponde a un alto funcionario público, sea ministro o presidente. Puede incluso tratarse de un caso de grave descuido al minimizar la relevancia y sensibilidad constitucional sobre el aspecto del ejercicio de la actividad lucrativa y su relación con el desempeño de la función ministerial. O puede también tratarse de un caso incipiente de pérdida de la memoria o de la atención. Salvo que nos valiéramos de ese tipo de estándares mínimos y apresurados para expresar juicios fulminantes sobre cualquier acto humano, no resulta claro que haya intención de mentir, aunque sí es cierto, e incuestionable, que existen obvios vacíos e irresueltas inconsistencias, ninguna de las cuales basta para presumir ánimo inicuo en el Presidente de la República, ni para descalificar la idoneidad presidencial, a partir de las dudas que lícitamente despiertan los hechos conocidos, ni para calificar su conducta como un acto antiético o inmoral de falsear, con pertinacia, la verdad.
Es un caso de incapacidad, pero no moral ni permanente. Y la incapacidad puede ser de tres tipos: mnemónica, actitudinal, o constitucional, que se agudiza como consecuencia del sesgo o deformación congénitos de quien tiene la trayectoria y experiencia profesional del mundo de los negocios y de las finanzas. Para un escéptico, a juzgar por los hechos, no es apropiado el término inmoral para las conductas o actos públicamente expuestos. La ligereza de juicio sumado a la ingenuidad pueden combustionar respuestas similares a las que en su momento caracterizaron a los procesos inquisitoriales de fines de la alta edad media.
En http://palestraextramuros.blogspot.pe/2017/12/inimputabilidad-y-vacancia-presidencial.html

 

Incapacidad moral

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Leysser León Hilario, citado en el facebook de Jhoel Chipana Catalán el 19 de diciembre de 2017

Pertinente y necesaria precisión del profesor Leysser León Hilario:

“Entre los profesores de derecho privado, no reviste dificultad conceptualizar el concepto de “incapacidad moral”, que ahora se pretende instrumentalizar para una vacancia presidencial ilícita y contraria a las reglas del debido proceso. No entiendo por qué los comentaristas mediáticos se cierran en interpretaciones constitucionales nacionales, que no atienden al contexto histórico-comparativo en que surge una institución. La solitaria excepción, hasta donde llega mi conocimiento, se encuentra en los ilustrados comentarios de Omar Cairo Roldan.

Los franceses hablan de “incapacité morale”, por influencia del derecho canónico, además, en oposición a la “incapacidad física”. Es un equivalente de incapacidad “intelectual”. Nada tiene que hacer con infracciones contra el comportamiento “moral” o “ético”. El campo de acción del concepto fue, clásicamente, el del matrimonio. De allí pasa a lo político. Toda la bibliografía sobre derecho de familia de Francia, del siglo XIX para atrás, cuando el derecho canónico era fundamental para el estudio de esta institución, usa la expresión “incapacidad física y moral”, así con dos adjetivos, como muletilla. La primera en el significado de imposibilidad “de movimiento” y la segunda en relación con lo “intelectual”. Si nos fijamos bien, el artículo 113 de la Carta Política no se refiere a la discapacidad. Entonces, o eso no se ha regulado (interpretación descartada), o se aplica el artículo 113° inciso 2°. Es la única norma que permitiría relevar de su cargo a un presidente devenido persona con discapacidad. La discapacidad mental no es una discapacidad “física”. La discapacidad mental abarca la esquizofrenia, las manías, la depresión, el Alzheimer. Discapacidad física sería, en oposición, el estado comatoso o vegetativo. Reitero que diferenciar estos conceptos jamás ha sido problemático entre los iusprivatistas.

Así, es completamente entendible que se señale que un presidente debe dejar el cargo si una discapacidad mental (“moral”) o motora (“física”) le impiden cumplir con sus obligaciones. Los italianos, también por influencia francesa, usan la expresión “incapacita morale” cuando se “mette in dubbio la sufficienza intellettiva”. Nuevamente, nada que se vincule con el cuestionamiento de un proceder ilícito (“inmoral”, “antiético”).

En el Perú, como siempre, traducimos literalmente y nos confundimos (recordemos, si no, el debate estéril sobre el daño “moral” y el “daño a la persona”). Y en manos de gente abyecta como la actual mayoría parlamentaria, la ignorancia (la propia y la general) se convierte en un arma.

Incluso si la interpretación histórica y comparativa no prosperara, el conocimiento de las raíces de la institución serviría para cuestionar, por írrita, ilegal, contraria a derecho, la decisión, por mayoría parlamentaria, de vacar al Presidente.”

Los derechos del Presidente -o del ángel caído-

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Por Dino Carlos Caro Coria

Publicado en su cuenta de Facebook el 16 de diciembre de 2017

Los derechos del Presidente -o del ángel caído-. Me sorprende que casi todo el penalismo, constitucionalismo y garantismo peruano guarde un extraño silencio frente a la posibilidad de vacar al Jefe de Estado. Aquí mi punto de vista, al menos para poder decir algún día “I was right”.

1. La vacancia por incapacidad moral permanente (art. 113.2 de la Const) es una sanción política impuesta por el Congreso. Equivale a una destitución, cese de la función o del cargo.

2. Toda sanción se rige por el principio de legalidad, no existe una norma que defina dicha incapacidad moral permanente, solo una experiencia, el 21/11/00 A. Fijimori fue vacado tras abandonar el país y renunciar por fax.

3. Un garantismo extremo conllevaría a hacer inaplicable la norma ante la ausencia de un contenido previo. Un garantismo moderado demanda cuando menos una interpretación restringida, estricta y motivada, dado que estamos ante un tipo abierto y con graves consecuencias: la destitución.

4. Según los acápites 4 y 5 de la moción aprobada por el Congreso, la incapacidad se debe a que PPK mintió sobre sus relaciones con Odebrecht y a que habría cobrado dinero de dicha empresa mientras era Ministro de Estado. Son imputaciones graves, pero la moción no señala porque éstas se subsumen en el concepto “incapacidad moral permanente”. Existe un déficit de motivación en la imputación.

5. En 6 días, el 21/12/17, se votará la vacancia. Pero el Presidente debe ser notificado formalmente con dichas imputaciones, y con las pruebas de cargo, la carta de la empresa que da cuenta de los pagos y las pruebas de dichos pagos, ésto último implica los detalles de las transferencias.

6. El Presidente tiene derecho a un plazo razonable para preparar su defensa, tiene el derecho a alegar en contra y contraprobar, puede ofrecer informes financieros, testimonios, testimonios expertos sobre si los hechos implican o no esa incapacidad moral permanente, etc. Culpable o inocente, son derechos que no se puede desconocer a ningún imputado, los tiene el homicida, el terrorista, el funcionario público, con mayor razón un Jefe de Estado en democracia.

7. PPK tiene derecho al debido proceso, a nombrar abogado, a que se admitan y valoren sus pruebas y argumentos, a ser escuchado, y a que la decisión final del Congreso esté debidamente motivada.

8. El art. 89-A del Congreso no garantiza los derechos indicados en los ítems 5, 6 y 7. Con un ejemplo, el art. 89-A.c dice que “El Presidente de la República cuya vacancia es materia del pedido puede ejercer personalmente su derecho de defensa o ser asistido por letrado,hasta por sesenta minutos”, no dice más sobre el derecho de defensa.

9. En todo procedimiento sancionatorio, incluso entre privados, rige el debido proceso. Cuando no es así, la jurisdicción constitucional (amparo) puede dejar sin efecto la sanción, anularla y ordenar un nuevo proceso que respete esas mínimas garantías.

Si PPK debiera ser vacado, debe serlo conforme al Estado de derecho, si es vencido, deber serlo conforme a un due process of law.

Algunas anotaciones sobre la vacancia presidencial por incapacidad moral

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Por Abraham García Chávarri 25 de enero de 2012

Como se recordará, durante el gobierno del Presidente Toledo, con ocasión de los sucesos que terminaron en el reconocimiento de su hija extramatrimonial, y la posterior destitución del juez supremo José Antonio Silva Vallejo -tras difundirse en medios de prensa la reunión sostenida entre tales funcionarios fuera del despacho judicial- se discutió en el Congreso de la época la posibilidad de aplicar la causal de vacancia por incapacidad moral del Presidente de la República.

El asunto no era nada desdeñable porque el Reglamento del Congreso, en aquel momento, no había previsto regulación alguna respecto de la vacancia por incapacidad moral, ni menos había establecido el número de votos requeridos para dicho acuerdo. Con lo cual, inclusive se llegó a debatir que bastaría una mayoría simple, con el quórum reglamentario, para acordar la vacancia por incapacidad moral. Si ello es así, resultaría un contrasentido que una mayoría simple pueda hacer las veces de una confianza política, lo que desnaturalizaría el modelo presidencial al intentar volverlo uno de corte parlamentario.

Frente a este debate, una sentencia célebre en materia de antejuicio y juicio político, el Tribunal Constitucional (TC) usó la ocasión para pronunciarse sobre el punto[1]. Allí señaló que lesiona el principio de razonabilidad el que una mayoría simple pueda vacar al Presidente, quien no tiene responsabilidad política y es elegido directamente por la voluntad popular. Por ello, exhortó al Congreso a legislar un procedimiento y la necesidad de una votación calificada para poder declarar la vacancia presidencial por la causal prevista en el inciso 2) del artículo 113° de la Constitución, para lo cual –dice el TC-, al igual que en los casos de juicio político, debe estipularse una votación calificada no menor a los 2/3 del número legal de miembros del Congreso.

Para el TC, una causal tan peligrosa como la incapacidad moral del Presidente de la República –pues atentaría su uso indiscriminado contra la propia estabilidad política que debe tener todo Estado- no puede estar sujeta a una mayoría simple, por lo que estima que una votación de dos tercios del número legal de congresistas es más previsor y sensato, en tanto buscaría que 80 de 120 congresistas puedan llegar a cierto consenso respecto de un tema tan trascendental. Ello fue acogido por el Congreso de la República, pues incorporó en su Reglamento el artículo 89º.A dicha votación calificada, además del procedimiento para acordar la vacancia por incapacidad moral del Presidente de la República.

Sin embargo, discrepo de lo señalado por el organismo de control de la Constitución, respecto de una causal tan indeterminada y difusa como la de incapacidad moral. Si uno repara en las demás causales de vacancia, como las de muerte, permanente incapacidad física, renuncia aceptada por el Congreso o salida del territorio nacional sin el permiso respectivo o su retorno prefijado, todas ellas tienen carácter objetivo y no requieren contradicción. Son inobjetables. Así, por ejemplo, el supuesto de muerte no puede ofrecer, en contra parte, alguna contradicción.

Sin embargo, ello no ocurre con la causal de vacancia por incapacidad moral, que demandaría subsecuentemente su contradicción y exigiría de parte del órgano legislativo escuchar argumentos de descargo. En ese sentido, la incapacidad moral rompe con el esquema establecido en todos los demás supuestos. Además, quiebra también el modelo presidencial, en tanto que resultaría contradictorio establecer un blindaje como el que otorga el artículo 117º de la Constitución actual al Presidente de la República, si después, bajo la amplia consideración de una incapacidad moral puede acortarse dicho mandato a modo de una confianza parlamentaria. Si lo que busca el modelo presidencial es que el Presidente dirija el gobierno sobre un periodo fijo y preestablecido –que lo diferencia del esquema parlamentario, sujeto a las confianzas, censuras y disoluciones-, y por ello señala que, durante su mandato, solo puede ser acusado por situaciones extraordinarias muy específicas, carece de sentido lógico el que dicho mandato pueda acortarse o terminarse sobre la base de una consideración tan indeterminada como la moral, además de duplicarse aquí también el modelo de un juicio político.

Por ello, la vacancia presidencial debe entenderse en sentido de consideraciones y supuestos objetivos, que no requieran contradicción o derecho de defensa de la contraparte, pero no de consideraciones subjetivas y sujetas a la coyuntura política, que desnaturalizan el sistema de gobierno presidencial mismo, y contradicen la especial y necesaria protección otorgada por nuestra norma constitucional al Presidente de la República.

La Constituciónde 1834 es la primera Carta en contemplar, de modo explícito, la figura de la vacancia. Con la Carta de 1839 aparece por primera vez el término “moral” dentro del catálogo constitucional de los supuestos de vacancia, término que se mantendrá, invariablemente, hasta nuestros días. Ahora bien, para los textos del siglo XIX, lo “moral” aludía a la incapacidad mental, antes que a un reproche ético. Por ello, mantiene su carácter objetivo en cuanto causal de vacancia.

Si, como propone el profesor Valega García, la incapacidad moral es entendida como incapacidad mental, todo el esquema constitucional mantendría coherencia, además de brindar también una mejor protección a la estabilidad política, elemento siempre sensible y muchas veces escaso en nuestra historia constitucional.


[1]Sentencia del 1 de diciembre de 2003 recaída en el Expediente número 0006-2003-AI/TC.

En http://ius360.com/publico/constitucional/algunas-anotaciones-sobre-la-vacancia-presidencial-por-incapacidad-moral/