Arbitraje
Arbitraje
Justicia injusta
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Los primeros grupos humanos vieron en la elección por acuerdo del árbitro la mejor forma de resolver sus problemas
Alfredo Bullard
Abogado
La siguiente historia me la contó un abogado. Su cliente se reunió con un juez que iba a resolver su caso. Sin el menor empacho, el juez le pidió una cantidad por resolver favorablemente: “Usted me da el dinero y en una semana lo notifico con la sentencia”. La persona accedió pero estaba preocupado de desembolsar el dinero y que luego el juez no cumpliera con su promesa. Ante ello sugirió lo siguiente: “Que le parece si usted notifica la sentencia y entonces yo le doy el dinero”. El juez dibujó en su rostro aquella indignación generada por un insulto. “¡Por favor, señor! ¡Estamos entre caballeros!”.
El incidente (no creo que debamos llamarlo anécdota, porque las anécdotas son hechos extraños y excepcionales) pinta de cuerpo entero la seriedad del problema: muchos de sus protagonistas no son conscientes de lo que son. Son tan inmorales que reclaman como moral su propia inmoralidad. Desde corrupción hasta ignorancia, tarjetazos y mercados de favores, escasez de recursos y capacitación, el Poder Judicial convierte la justicia en su antónimo.
Mi buen amigo Enrique Mendoza, presidente del Poder Judicial, hace esfuerzos sobrehumanos para resolver un problema eterno porque no recordamos en el pasado su origen y no imaginamos en el futuro su solución. Admiro la heroicidad de aquellos buenos jueces que tienen que luchar contra todo para ser honestos, porque en el mundo de la corrupción y la ignorancia, la honestidad y el conocimiento son pecados.
En el editorial publicado en este Diario el jueves pasado se sugiere que aquellos que puedan pagar no puedan recurrir al Poder Judicial y tengan necesariamente que recurrir al arbitraje. Varios han salido a criticar que se quiera privatizar la justicia.
Lo cierto es que en el pasado ocurrió precisamente lo contrario. La justicia nació como privada y fue estatizada. El arbitraje era la forma natural de resolver controversias. Desde los primeros grupos humanos hasta los comerciantes en virtualmente toda la historia vieron en la elección por acuerdo del árbitro la mejor forma de resolver sus problemas. Solo se está planteando regresar las cosas a su origen: si tenemos un contrato, tenemos un problema privado. Y si es un problema privado, debe tener una solución privada. ¿Por qué gastar dinero de nuestros impuestos en problemas privados?
Por supuesto que entre los principales opositores estarán los abogados. A río revuelto, ganancia de pescadores, y los abogados somos especialistas en aprovechar las aguas turbias.
Como bien relata Bruce Benson, fueron los abogados los que hicieron lobby en los años 20 en Estados Unidos para que aprobaran leyes que permitían la ejecución y revisión judicial de los laudos por las cortes ordinarias y así estatizar la justicia arbitral. Antes si no cumplías un laudo la sanción era el ostracismo: nadie comerciaba contigo. No se necesitaban jueces.
Pero con las nuevas leyes la participación de abogados se incrementó drásticamente en el arbitraje que antes era un asunto que se resolvía solo entre comerciantes. Antes de 1920 la participación de abogados era realmente excepcional. Según la estadística, la representación con abogados frente a los tribunales arbitrales se incrementó de 36% en 1927 a 70% en 1938, a 80% en 1942 y a 91% en 1947.
El golpe de gracia al arbitraje totalmente privado alejado de las cortes y los abogados lo dio la decisión judicial en el Caso Paramount, en el que se declaró como boicot, y por tanto contrario a las normas antimonopolio, un acuerdo que permitía dejar de contratar con exhibidores de películas que se negaran a arbitrar o aceptar lo ordenado por el laudo. La sanción del ostracismo a quien no cumplía un laudo fue prohibida.
Un árbitro siempre tendrá una ventaja sobre un juez: su responsabilidad nace de la libertad de los que van a ser juzgados. Y nada nos hace más responsables que la libertad.
El Comercio, 30 de junio de 2014
El arbitraje popular
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ARBITRA PERÚ
El arbitraje popular
Carlos Castillo Rafael
Coordinador del Programa de Arbitraje Popular del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Si bien el arbitraje, desde hace mucho tiempo, es parte de la vida republicana y jurídica en el país (incluso las dos últimas Constituciones Políticas lo mencionan), no ha logrado arraigarse en la práctica y en las decisiones de las mayorías; pues aún ellas recelan de esta forma de gestión de controversias.
Precisamente, para acercar el arbitraje a la población emergente es que mediante el Decreto Legislativo Nº 1071, Ley de Arbitraje, se crea el arbitraje popular, con el fin de solucionar conflictos de los emprendedores, empresarios, profesionales y público en general, necesitados de un arbitraje eficaz, rápido, confiable y, sobre todo, accesible a su bolsillo, y cuyos conflictos son de baja cuantía, es decir, no sobrepasan, a la fecha, los 76,000 nuevos soles.
Así, en 2008, el Estado constituyó el Centro de Arbitraje Arbitra Perú, perteneciente al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Minjus). Una institución arbitral que atiende conflictos como los tiene cualquier ciudadano: incumplimiento de contrato, indemnizaciones, pagos de deudas, cobro de alquileres, devengados, desalojos, etcétera. Los gastos administrativos, así como los honorarios del árbitro interviniente, son austeros, no obstante que intervienen profesionales de reconocida trayectoria en la función arbitral.
El tema es aún más sugerente. El Estado se ha convertido en el promotor del arbitraje popular y difunde su uso a todos los sectores de la sociedad, desarrolla acciones para fomentar la creación de instituciones dedicadas a este tipo de arbitraje y de programas de capacitación. La institucionalización del arbitraje popular es lenta, pero prometedora. El año pasado se iniciaron 67 arbitrajes, a la fecha van iniciados 63. Pero más que los pocos o muchos números se desea, y eso es lo valioso, acercar el arbitraje a la población, democratizando su acceso, descentralizando el servicio e invitando a instituciones, públicas y privadas, que se sumen a difundir y ejercer la justicia arbitral.
“Recorte en el sistema de arbitraje es dirigista e intervencionista”
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GUSTAVO BERAMENDI SOBRE NUEVA LEY DE CONTRATACIONES CON EL ESTADO:
“Recorte en el sistema de arbitraje es dirigista e intervencionista”
El abogado especialista en contrataciones públicas Gustavo Beramendi Galdós indica que la nueva norma ha introducido una serie de recortes a las potestades que tiene el sistema de arbitraje, el cual es una vía jurisdiccional protegida por la propia Constitución Política.
Arbitraje con trampita
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Buena parte de los casos que pierde el Estado no tienen nada que ver con el árbitro
Alfredo Bullard
Abogado
Un padre se queja frente al televisor porque el equipo de fútbol del que es hincha está perdiendo. Su hijo le pregunta: “Papá, ¿los árbitros meten muchos goles?”. “No, hijo, ¿cómo se te ocurre?”. El chico le contesta: “Es que siempre dices que perdieron por culpa del árbitro”.
No entiendo por qué alguien quisiera ser árbitro. Si gana tu equipo, nadie se acuerda de él. Pero si pierde se acuerdan de él y de toda su familia. Y es de esperar que los equipos malos se quejen más del árbitro que los equipos buenos. Lo culpan de todos sus errores.
Un equipo que siempre pierde y es incapaz de mejorar quisiera poder influir en el árbitro. Sería perfecto que sea elegido por los hinchas del equipo y que si decide algo en contra de sus intereses, pueda ser sancionado por un comité de disciplina nombrado por el presidente del club. Pero con ello se desvirtuaría todo el juego. Sin imparcialidad no hay árbitro.
Hace unos años el Estado Peruano tomó una decisión reconocida internacionalmente como innovadora y moderna. Decidió que las controversias derivadas de contratos del Estado quedarían sujetas a arbitraje. Fue un gran avance. Se aceleraron los procesos y la calidad de la discusión mejoró y se hizo más técnica y sofisticada.
Pero el Estado se comporta como el niño picón dueño de la pelota que, si no lo dejan ganar, se va con su pelota a otro lado. Como el niño no sabe jugar bien, trata de manipular al árbitro. No solo escoge su equipo, sino que decide quién va a arbitrar y qué le pasará si no permite que su equipo gane.
Así hemos asistido por años a una escalada continua de piconería del Estado para portarse como el niño de la pelota. Ha hecho todos los esfuerzos para establecer reglas que conduzcan a los árbitros a darles la razón. Y esa escalada se ha consumado con la aprobación de la nueva Ley de Contrataciones.
No creo que el Estado pierda más arbitrajes que los que perdía en juicios. Pero, al menos en mi experiencia, buena parte de los casos que pierde no tienen nada que ver con el árbitro. El Estado ejecuta pésimo sus contratos. Es arbitrario y prepotente. Cambia un funcionario en la entidad y esta le pide cupo a la empresa para no resolverle el contrato o reconocerle sus derechos. Y además ejecuta las cosas con los pies. Las pruebas lo condenan. Su conducta en la cancha es como la de ‘Kukín’ Flores.
Pero además suele defenderse pésimo. No es extraño que nombre malos árbitros. Más de una vez me ha tocado un árbitro desconocido en un caso grande. Es pasivo y no se mete en el caso. Pareciera que el funcionario que lo designó escogió a su amigote a condición de que reparta el honorario que recibirá.
Pero como los tribunales arbitrales no deciden siempre como el Estado quiere, se ha dedicado a “estatizar” a los árbitros. Les pone requisitos, como ser expertos en derecho administrativo, que es casi como pedir que el árbitro de fútbol sea hincha de un equipo. Solo se pueden nombrar árbitros de un registro del Estado. Y en el colmo del desparpajo, se sujeta al árbitro a un consejo de ética nombrado por tres ministerios (es decir, por una de las partes, el Estado). Es casi como poner a Alfredo González en el comité de disciplina de un árbitro en un partido de la ‘U’.
¿Que el arbitraje es malo para el Estado? Eso no es cierto. Al Perú le va muy bien en otro sistema de arbitraje: el de inversiones, que suele verse en el Ciadi. El país ha ganado casi todos sus casos. Pero allí hizo lo contrario a lo que ha hecho con el arbitraje de contratación pública. En lugar de tratar de presionar al árbitro, armó un buen equipo. Creó una comisión que organiza la defensa y contrata a los mejores abogados del mundo para ver sus casos.
Y es que si se quiere ser campeón, es mala estrategia comprar árbitros. La mejor estrategia es jugar bien y tener un buen equipo. Si no el Estado va a terminar como Brasil.
El Comercio, 19 de julio de 2014
Justicia 2.0
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Para reformar el Poder Judicial, debería volverse obligatorio el arbitraje para quienes puedan pagarlo
Una entrevista al presidente del Poder Judicial (PJ), Enrique Mendoza, que publicamos ayer muestra la complicada situación que padece su institución a raíz de la huelga que enfrentó hasta hace poco. Debido a ella, se suspendieron 163 mil procesos que hoy, a pesar de que el PJ amplió los horarios de servicio, forman una larguísima cola de casos retrasados.
Ese problema se suma, por supuesto, a la enorme carga de trabajo que tiene usualmente la institución y que, entre otros factores, la lleva a moverse a paso de tortuga: este año solo la Corte Superior de Justicia de Lima acumula 347 mil procesos, de los cuales estima poder resolver durante el 2014 únicamente 134 mil. Según declaraciones del doctor Mendoza, además, solo para notificar a los demandados (el primer paso dentro de un juicio) se pierden cuatro meses al año por caso. Y cada juez maneja –a menudo en condiciones precarias– varios miles de expedientes, algo que es materialmente imposible hacer de manera realmente célere y eficiente.
Como si todo ello fuese poco, el servicio de justicia enfrenta una conocida falta de legitimidad y de confianza. De acuerdo con el Índice Global de Competitividad, nuestro PJ ocupa el deshonroso puesto 126 de 148 países en lo que toca a su independencia. Y, según la última Encuesta Nacional sobre Percepciones de la Corrupción en el Perú, elaborada por Ipsos, esta institución es considerada la tercera más corrupta de la nación (solo superada por el Congreso y la Policía Nacional).
La situación es clara: una reforma del PJ no puede consistir tan solo en ciertos cambios cosméticos. Tenemos que pensar fuera de la caja y plantear soluciones radicales.
En este Diario creemos que un primer paso podría ser dejar que la justicia privada le dé una mano a la justicia estatal. Concretamente, nos referimos a que las personas que tengan controversias comerciales o civiles y que cuenten con recursos para solventar un arbitraje estén obligadas a recurrir a esta vía, en vez de la judicial, para resolver sus problemas. Sería cuestión de dar una ley que lo exija y que establezca una regla supletoria que señale cómo se designará a los árbitros en caso los involucrados en una controversia no lo hubiesen pactado anticipadamente en un contrato o no llegasen a un acuerdo posterior.
De este modo, implementar el arbitraje obligatorio sería abrir un camino paralelo para desatorar la carretera terriblemente congestionada que es el PJ. Así, este último serviría básicamente para atender dos tipos de casos. Primero, los penales. Segundo, las controversias civiles y comerciales de aquellas personas que no puedan solventar un proceso arbitral (siguiendo una lógica parecida a la que debería inspirar a la salud pública: que los hospitales públicos se enfoquen en las personas de escasos recursos que no pueden pagar una clínica privada).
Además de la mencionada descongestión, el sistema que proponemos permitiría liberar la mayor parte de los recursos del PJ para atender con mayor eficiencia a las causas que quedarían bajo su competencia.
Por otro lado, un sistema privado de resolución de controversias tendría otra ventaja: es mucho más difícil que el poder político influya en él. Esto significaría que sería más independiente, menos corrupto y que brindaría mayor certidumbre a los ciudadanos.
Además, al colocar un nuevo sistema privado al lado del estatal los ciudadanos podríamos comparar con mayor facilidad la eficiencia del segundo. Y finalmente, como dice el dicho, un caballo corre más rápido cuando se le pone otro al lado.
La situación del PJ no es cosa de broma. De él depende que se hagan cumplir los derechos de todos los ciudadanos. Por eso, no nos podemos dar el lujo de que siga funcionando mal ni de esperar que sus funcionarios (que en varios casos son parte del problema) tomen un buen día la decisión de reformarse a sí mismos.
La Constitución reconoce este camino alternativo –el arbitraje– como un sistema institucional de justicia. Usémoslo difundidamente y empecemos a cambiarle el rostro a la justicia peruana.
El Comercio, 29 de mayo de 2014
EL ARBITRAJE Y LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS EN LATINOAMÉRICA: UN ESTUDIO SOBRE FORMALIZACIÓN Y JUDICIALIZACIÓN
¿Procede el amparo contra laudos arbitrales?
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Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusación del tribunal arbitral “in toto”
Por Jorge Santistevan de Noriega
En http://www.santistevandenoriega.com/15_TribunConstit.pdf
La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización
del arbitraje en América Latina.
Por Alfredo De Jesús O.
Renuncia al recurso de anulación contra el laudo: alcances y análisis comparativo
Por DYALÁ JIMÉNEZ FIGUERES
En http://www.djarbitraje.com/pdf/226RENUNCIA%20AL%20RECURSO%20DE%20ANULACION%20CONTRA%20EL%20LAUDO.PDF
DE JACOB Y LABÁN, HASTA LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Y EL ARBITRAJE POPULAR
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En la doctrina del derecho procesal civil, existen dos grandes formas de resolver los conflictos: la autocomposición y la heterocomposición. En la autocomposición las propias partes solucionan sus diferencias, ya sea mediante la negociación directa o asistida por un tercero. En este último caso cuando la negociación es asistida por un tercero que puede proponer fórmulas de solución no obligatorias estamos ante una conciliación. Si el tercero no puede proponer formula conciliatoria estaremos ante una mediación. En la autocomposición depende principalmente de la voluntad de las partes. En la heterocomposición el conflicto es solucionado por un tercero, que puede ser elegido por las partes como en el caso del arbitraje o el Estado a través del órgano jurisdiccional. El árbitro o juez imponen a las partes su laudo o fallo que es de carácter obligatorio.
Hoy en nuestros días la historia se repite. Muchos Jacobs y Muchos Labanes tienen un conflicto. Y lo primero que se hace es recurrir a los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC’s). Dependiendo del cristal con que se mire el pasaje de Jacob y Labán, estaremos frente a una mediación, una conciliación o ante un arbitraje. Y el final feliz fue que Jacob y Labán terminaron sus diferencias mediante un convenio. La forma ideal y civilizada de solucionar conflictos.
Los MARC’s existen desde antes que existiera el propio Estado. Ellos permiten que las partes sean los protagonistas de su propio conflicto. Los mismos que lo generaron tienen la oportunidad de encontrar una solución. En el alfabeto chino los mismos caracteres representan las palabras conflicto y oportunidad. Tampoco perdamos de vista que la aplicación de la ley formal no es el único medio para solucionar los conflictos. En muchas partes del Perú existe el derecho consuetudinario. Basta leer el artículo 149 de la Constitución, existiendo normas similares en diversos ordenamientos constitucionales.las mismas que reconocen la existencia de un pluralismo jurídico, y que son prueba palmaria de que el Perú es un país pluricultural y plurinacional.
Y tampoco perdamos de vista que en el Perú la mayor parte de los jueces son los jueces de paz (no letrados) Sin ir muy lejos, en la Corte Superior de Justicia de Lima, cuya competencia llega hasta Matucana en la Provincia de Huarochirí, tenemos 64 Jueces de Paz. Y precisamente esos jueces de paz son jueces de conciliación, que resuelven las causas a su leal saber y entender y eventualmente aplican el derecho consuetudinario.
Los MARC´s permiten la inclusión social, logrando que todos los peruanos y peruanas tengan acceso a la justicia de una manera más eficiente, permitiendo que el ciudadano de a pie logre resolver sus propios conflictos sin intervención del Estado. Los procesos judiciales paralizan la economía. Un bien litigioso es un bien improductivo. Del mismo modo, un ciudadano en litigio es un ciudadano que en lugar de estar generando riqueza está perdiendo su tiempo y sus recursos económicos.
Jacob recurre a sus hermanos de la localidad para que resuelvan la controversia. Si los terceros podrían proponer una fórmula conciliatoria no obligatoria estaríamos frente a unos conciliadores. Si no podían hacerlo estaríamos frente a unos mediadores. Si los terceros resolvían el conflicto estaríamos ante a unos árbitros.
Existen dos grandes modalidades de conciliación: La conciliación extrajudicial, previa o pre procesal y la conciliación judicial, procesal o intraprocesal. La conciliación judicial se realiza dentro de un proceso, siendo un acto procesal. La conciliación judicial se encuentra regulada en el Código Procesal Civil
La conciliación extrajudicial es un medio alternativo de resolución de conflictos que se ha establecido como un requisito para el acceso a los tribunales. La Conciliación Extrajudicial se rige por la Ley N° 26872 y su Reglamento vigente aprobado por Decreto Supremo N° 014-2008-JUS publicado en el Diario Oficial El Peruano el 30 de agosto de 2008.
El arbitraje a su vez, tiene dos clases: el arbitraje de derecho y el arbitraje de conciencia o de equidad. Destruyendo el mito arbitraje para los ricos, conciliación para los pobres, nuestra propuesta pasa por institucionalizar un arbitraje popular al alcance de todos. La idea la lanzamos en la conferencia dictada los días 5 y 6 de diciembre de 2005 y que dio origen a un trabajo publicado hace algunos años. Por ello saludamos la creación del arbitraje popular por la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo N° 1071, y su reglamentación por el Decreto Supremo N° 016-2009-JUS.
Una reciente encuesta sobre la justicia realizada por la Pontificia Universidad Católica del Perú revela que el 49% de los encuestados trata de arreglar las cosas por las buenas sin intervención de las autoridades. Estamos frente a una negociación directas. Muchas personas de éstas podrían acudir a una conciliación, que es una negociación asistida. También a un arbitraje, en el que un tercero imparcial que no es ninguna autoridad resolvería el conflicto. El 26% acudiría a un policía para que intervenga. Por experiencia, propia, existen buenos policías que antes de formular un parte o un atestado policial recomiendan a las partes que lleguen a una transacción extrajudicial. Y la transacción es el fruto de la negociación de las partes con o sin la ayuda del buen policía. El 14% manifestó expresamente que acudiría a la conciliación extrajudicial. El 5% acudiría a un Juez de Paz. Los jueces de Paz, son los jueces de menor jerarquía y a la vez los más numerosos en el Perú son los Jueces de Paz, son Jueces de Conciliación. Solo el 4% iniciaría un juicio en el Poder Judicial.
En nuestra condición de magistrado no nos sorprende que las personas piensen en el Poder Judicial como la última alternativa para resolver sus conflictos. Porque el acceso al Poder Judicial es residual. Es la última puerta en tocarse para resolver un conflicto. La Constitución dice que toda persona tiene derecho a la paz. El Código Procesal Civil, que la finalidad abstracta del proceso es lograr la paz social en justicia. La Ley de Conciliación, que la Conciliación propicia una cultura de paz. Si inspiradas por el texto constitucional, la justicia ordinaria y la conciliación extrajudicial buscan la paz ¿Por qué el divorcio entre una y otra? ¿Por qué antes de la Ley de Conciliación, los jueces y los conciliadores trabajaban de la mano y ahora no? El fundamento constitucional de la Conciliación Extrajudicial lo encontramos en el artículo 2 incisos 14, 22 y 24 literal a de la Constitución que señalan que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público; a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida; y a la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.
La paz es algo que todos buscamos desde el fondo de nuestros corazones. Si la buscamos es porque no la tenemos. Si la alcanzamos, quizá nos cueste mantenerla. La paz es un don de Dios. El saludo de Jesús a sus discípulos fue “La paz con vosotros” (Juan 20,26). Quizá alguno en algún momento se sienta mal por no ser un agente de paz a carta cabal. Será porque “llevamos este tesoro en recipientes de barro para que aparezca que una fuerza tan extraordinaria es de Dios y no de nosotros” (2 Co. 4,7). Jesús eligió a sus apóstoles del común de la gente.
Los mediadores, conciliadores, jueces conciliadores y árbitros somos agentes de paz. No de la pax romana impuesta por la fuerza, no de la pacificación impuesta con el uso de las armas violando derechos humanos. Por eso San Francisco de Asís oraba “Hazme tú Señor instrumento de tu paz”. Nosotros queremos ser instrumentos de paz. “Busca la paz y anda tras ella” (Salmo 34,15), porque “Bienaventurados son los que trabajan por la paz porque ellos serán llamados hijos de Dios” (Mateo 5,9).
Tenemos una misión trascendente. Darle paz a la gente, desde el lugar en que estemos. Ese es el sentido de la conciliación, de la mediación, de la justicia ordinaria, del arbitraje.
Buscar la paz es como caminar hacia el horizonte. Algún día llegaremos. Por ello, saludamos el esfuerzo del MINJUS por impulsar los programas CONCILIA PERÚ y ARBITRA PERÚ. Y esperamos que el Poder Judicial y el Ministerio de Justicia sumen sus esfuerzos para repotenciar la conciliación judicial y la conciliación extrajudicial. Los Jacobs y Labanes de nuestros días lo agradecerán.
En http://sistemas3.minjus.gob.pe/enmarcando/articulo.asp?edicion=11&p=28&pg=1
Dialnet-DeJacobYLabanHastaLaConciliacionExtrajudicialYElAr-3762656 (1)
Arbitraje Popular
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