(Basado en fragmentos de “Los principios de la moral y la legislación”, 1789)

Por: José Arrieta Caro

1. El principio de utilidad y su influencia en la aplicación de las sanciones penales

El principio de utilidad es la base de todo el pensamiento de Jeremy Bentham, y es también la piedra angular de sus planteamientos con relación a la forma cómo la pena debería ser administrada. Es el fundamento último para aplicar y dejar de aplicar, en una situación concreta, una sanción penal.

Este principio puede definirse como aquel por el cual una acción es considerada conveniente o positiva en la medida en que sirva para aumentar la felicidad de la persona cuyos intereses están en cuestión. No solo los individuos, de acuerdo a Bentham, se acaban rigiendo siempre por ella de alguna u otra manera, sino que también los gobiernos deberían y han estado casi siempre históricamente orientados a seguir este principio en su modo de actuar.

La “utilidad” en Bentham alude a las características de un objeto determinado que tienden a producir en los sujetos un beneficio, una ventaja, la sensación de placer o la felicidad, siendo todos estos conceptos equivalentes para los fines de su filosofía. Si una acción, entonces, es idónea para producir cualquiera de estos resultados en mayor medida que el dolor o pesar que requiere el acto de realizarla, entonces el principio de utilidad aconseja su realización. La evaluación de la conveniencia de realizar toda acción está, por lo tanto, supeditada siempre a sus posibles consecuencias.

Esta lógica, en el sistema de Bentham, es perfectamente trasladable a los actos de gobierno. En consecuencia, un acto de gobierno será coherente con el principio de utilidad cuando tienda a aumentar la felicidad de toda la comunidad en mayor medida de lo que su realización tiende a disminuirla.

Las leyes, en tanto actos de gobierno, también deben regirse por este principio, y por ende, toda ley debe estar principalmente orientada a aumentar la felicidad y reducir la infelicidad o el perjuicio ocasionado a la comunidad. Es dentro de esta lógica que resulta necesario hallar el sentido de las leyes penales, el mismo que puede no ser muy claro en un primer momento dado que éstas implican la imposición de un perjuicio, de un determinado dolor a alguien. Para eso sirve la pena.

Ahora bien, si toda ley debe necesariamente perseguir aumentar la felicidad de la comunidad y las leyes penales imponen perjuicios y dolores, solo puede concluirse que el perjuicio que representa la sanción penal deberá admitirse únicamente en la medida en que ayude a aumentar la felicidad y reducir el perjuicio global de la comunidad, es decir, en la medida en que permita evitar otros perjuicios mayores. El principal fin de la sanción penal en Bentham, por lo tanto, es evitar que se produzcan los perjuicios mayores que representan los actos delictivos.

2. La inaplicación de la sanción penal desde una perspectiva utilitarista

En base a lo anterior, Bentham desarrolla cuatro situaciones en las cuales la sanción penal no debería ser aplicada porque no existen posibilidades de que pueda cumplir con su función principal, que es aumentar la felicidad global de la comunidad impidiendo que se produzcan los perjuicios superiores a la pena que representan los actos delictivos.

Esas cuatro situaciones son las siguientes:

• Castigo infundado: Cuando el acto que se pretende sancionar en realidad no es perjudicial, porque no genera ningún daño en general a la comunidad.

-Casos de consentimiento: cuando la persona consiente la realización de un acto que, en otro contexto, podría ocasionar daños o perjuicios.
-Casos de perjuicio sobrevalorado (similar a lo que nosotros llamamos causa de justificación): cuando el perjuicio ocasionado por el acto era necesario para producir un beneficio que era más valioso que el daño que la realización del acto supone
-Casos de compensación adecuada asegurada: cuando existe la posibilidad de otorgar una compensación cierta por el acto delictivo cometido. Esta situación, sin embargo, como nunca es del todo certera, puede solo atenuar la sanción penal, pero no impedir su aplicación.

• Castigo ineficaz: Cuando la sanción que se aplique en el caso concreto no servirá para poder evitar el perjuicio

Los casos de castigo ineficaz se dividen en 2 grandes grupos:

Castigo Ineficaz debido a la falta de conocimiento de la norma por parte del destinatario:
-Casos de leyes ex post facto
-Casos de condenas impuestas por el juez más allá de la ley (muy similar a la analogía)
-Casos de leyes ex ante que nunca se pusieron en conocimiento de los justiciables

Castigo ineficaz debido a otros factores distintos a la falta de conocimiento del destinatario:
-Casos en los que la posibilidad de un mal distante que representa la pena no tiene capacidad para influir en el comportamiento del sujeto, por las especiales condiciones de este (primera infancia, insania, embriaguez, etc.)
-Casos de falta de conciencia de que el acto realizado es el delito previsto en la ley (Falta de intención [su intención no es realizar el acto que está a punto de realizar], Error, o Falsa suposición [muy parecida al dolo eventual])
-Casos de peligro físico (estado de necesidad) o amenaza de daño (legítima defensa)
-Casos de compulsión (fuerza física irresistible), restricción física (parecido al estado de necesidad exculpante)

• Castigo infructuoso: Cuando la aplicación de la sanción en si ocasiona un
perjuicio mayor del que podría evitar, o resulta excesivamente costosa. En este grupo se incluyen los siguientes casos:

-Multitud de delincuentes (sancionar a toda la comunidad genera más costos que beneficios, aun cuando todos han delinquido)
-Sujeto que presta servicios excepcionales a la comunidad, y que dejaría de prestarlos si fuera sancionado por el delito cometido
-Opinión favorable de la comunidad respecto del hecho de que el ofensor no debería ser castigado o al menos no de la forma prevista en la ley
-El disgusto de potencias extranjeras

• Castigo innecesario: Cuando en realidad el acto que se pretende desincentivar puede ser evitado a un menor costo o perjuicio (similar al principio de subsidiariedad).

-En especial para las ofensas que consisten en “diseminar principios perniciosos respecto de deberes políticos, morales o religiosos”. La forma de luchar contra estas conductas es “a través de la pluma” o mediante la instrucción. No es aconsejable recurrir a la sanción penal en estos casos.

3. La proporción castigo/ofensa

En resumen, la pena debe ser impuesta y vale la pena cuando:

– Sirve para impedir futuras ofensas
– Sirve para inducir al sujeto a elegir cometer la ofensa menos perjudicial
– Sirve para inducir a cometer la ofensa elegida del modo menos perjudicial posible
– Puede conseguir cualquiera de los 3 objetivos mencionados al menor costo posible

De estas 4 observaciones, se desprenden numerosas reglas para la aplicación de la sanción penal. Se comentan a continuación solo las que resultan más interesantes para los fines del tema de exposición:

• El valor del castigo recibido siempre tiene que ser mayor al provecho resultante de la ofensa

Si el valor del castigo recibido resulta menor, se torna ineficiente. Aplicar un valor inferior al perjuicio resultante de la ofensa sería cruel con el público (porque los deja desprotegidos respecto a ese tipo de ofensa en particular), pero también cruel con el agresor, a quien se estaría castigando sin propósito

• A mayor perjuicio ocasionado por la ofensa, resulta más justificado aplicar un castigo de mayores costos

Debido a que la posibilidad de evitar que una ofensa se produzca es siempre hipotética, la capacidad de la ley penal de influir en el comportamiento del sujeto es siempre menor que la de la ofensa, cuyo provecho suele poder obtenerse inmediatamente. Por eso es necesario reconocer y estar dispuesto a que la sanción de la ofensa incurra en mayores costos cuando la ofensa es más severa, para poder superarla.

• La sanción siempre debe dar razones para preferir cometer la menor ofensa en lugar de la mayor, y para no cometer más daño del necesario al momento de cometer la que se ha decidido ejecutar

La sanción penal debe estar graduada de manera que se mantenga un incentivo para cometer las ofensas menos graves, y otro para que sean cometidas de forma que ocasionen el menor perjuicio posible. Esto se desprende del principio de utilidad, anteriormente mencionado.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que el perjuicio proveniente de la sanción penal es siempre mediato e hipotético, el sujeto lo percible como una posibilidad a mediano o corto plazo, y por ende tiene menor influencia en su conducta. En cambio, el placer que se obtiene por cometer un delito es inmediato casi siempre, por lo cual su potencial como incentivo para influenciar la conducta de los sujetos es mayor. Por lo tanto, la magnitud del castigo debe ser incrementada un poco respecto de la que correspondería a la ofensa para compensar su falta de certeza, que es su principal debilidad en comparación con aquella, ya que el provecho que emana de cometerla casi siempre se obtiene de forma inmediata.

Otros mecanismos para conseguir este propósito también son posibles, como elegir un tipo de castigo más capaz de influenciar el comportamiento de los demás (de tipo público por ejemplo). Pero aumentar la magnitud de la pena es el modo más común de superar ese hándicap.

Este punto es interesante, ya que marca una diferencia notoria respecto al juicio de proporcionalidad hecho-sanción clásico del derecho penal europeo-continental, en donde la sanción solo se gradúa en base a la lesividad del hecho, sin ninguna consideración adicional.

4. Sobre la sanción en casos de delincuentes habituales

En los casos de delincuentes habituales, la sanción debe incrementarse en atención a los crímenes probablemente cometidos por el sujeto en el pasado, ya que de otro modo recibir una sola sanción porque solo uno de los hechos se pudo comprobar resultaría “buen negocio para el delincuente”, y entonces, la pena no cumpliría su propósito utilitarista. Se entiende, aunque Bentham no lo dice expresamente, que estos otros crímenes “probablemente cometidos” deben haber sido probados con una certeza menor que la que correspondería habitualmente a una condena penal.

5. Sobre las ventajas del castigo aplicado como represalia

La represalia tiene una ventaja importante respecto del resto de castigos, que es su facilidad para ser recordada en la mente de los posibles agresores, al ser “característica de ella”. Un castigo que guarde una suerte de analogía con la ofensa por cuya comisión se impone siempre será recordado con más facilidad en la memoria de las personas. La pena de muerte solo para homicidas, desde la perspectiva del autor, podría ser un ejemplo de esto último.