El 25 de septiembre del 2018 el profesor del área penal de la Facultad de Derecho de la PUCP y miembro de G.R.I.P.E, José Arrieta, participó en la Tercera Edición de los “Coloquios Penales” organizados en la misma casa de estudios, titulada “¿Aportes Ilegales?: Análisis sobre el Financiamiento de los Partidos Políticos” .

A continuación, un resumen de su exposición:

Financiamiento ilegal de partidos políticos

Coloquios Penales en la Facultad de Derecho de la PUCP

25/9/2018

Por: José Arrieta Caro

 

1.-¿Qué se entiende por “Financiamiento Ilegal de Partidos Políticos”? Delimitación necesaria respecto de los casos de lavado de activos

2.-¿Es necesario tipificarlo? ¿Cuál sería el bien jurídico protegido y por qué este es un problema del Derecho Penal?

3.-¿Qué tipificar? El problema de la “administrativización” del Derecho Penal y el riesgo de Bis in Idem.

4.-¿Cómo desincentivar eficazmente la comisión de estas conductas?

 

Discusión

1- ¿Qué se entiende por “Financiamiento Ilegal de Partidos Políticos”? Delimitación necesaria respecto de los casos de lavado de activos

El término “Financiamiento ilegal de Partidos políticos” es contraintuitivo. Probablemente no tenga que ver con lo primero que viene a la mente cuando se menciona porque no incluye los casos en los que se prueba que el dinero procedente de una actividad criminal determinada – habitualmente crimen organizado- es empleado para financiar campañas electorales o partidos políticos. Esos ya son casos de lavado de activos y por ende no es indispensable promulgar nuevos tipos penales para sancionarlos.

Se podría argumentar que podría contarse con algún tipo penal de lavado de activos agravado cuando el dinero es lavado a través de una organización política o cuando ésta se beneficia del mismo, pero en estricto no hay en esos casos un vacío de punibilidad. Los casos mediáticos que han aprecido en la prensa en los últimos meses y que involucran a la empresa Odebrecht se están investigando por lavado de activos. Si se define correctamente lo que debería entenderse por “financiamiento ilegal”, que es lo que intentaremos aquí, esos casos en principio deberían seguir investigándose como casos de lavado de activos.

Lo que vamos a discutir en esta exposición, más bien, es si otro tipo de actos de financiación valorados también como perniciosos deberían estar criminalizados. Estas conductas ya se encuentran prohibidas el día de hoy, pero solo a nivel administrativo, por el artículo 31º de la Ley 28094 (Ley de Organzaciones Políticas, “Fuentes de Financiamiento Prohibidas”) y son consideradas infracciones graves por el art. 36.b.7 de la misma norma y el Reglamento de Financiamiento y Supervisión de Partidos Políticos (Resolución Jefatural 000025-2018) emitido por la ONPE. La cuestión a debatir es si estas conductas están suficientemente cubiertas por medio de su tipificación como infracciones administrativas, o deberían pasar a ser delitos.

Ahora bien, ¿Concretamente de qué conductas se estaría hablando? Tomando como referencia el derecho comparado y algunos de los proyectos de ley presentados sobre el tema hasta hoy, básicamente de conductas como las siguientes:

• aportaciones a los partidos políticos anónimas o “finalistas”
• aportaciones a los partidos políticos hechas falsificando la identidad del aportante
• aportaciones a los partidos políticos realizadas por gobiernos extranjeros de forma directa o indirecta
• aportaciones a los partidos políticos que superan un determinado monto realizadas por un mismo sujeto o fragmentándolas en diversas operaciones de menor cuantía
• aportaciones a los partidos políticos procedentes de personas jurídicas
• condonaciones de deudas por parte de entidades de crédito a partidos políticos sin explicación aparente

2.-¿Es necesario tipificarlo? ¿Qué bien jurídico vulneraría y por qué el Derecho Penal –y no otras ramas del Derecho menos lesivas- debería hacerse cargo de sancionarlo?

Para responder esta pregunta, es necesario analizar dos cuestiones: i)¿Cuál sería el bien jurídico penal protegido? y ii)¿Es el Derecho Penal el medio más apropiado para afrontar el problema?

A)¿Qué bien jurídico vulneraría? 

Un eventual delito de financiamiento ilegal de partidos políticos tendría que cumplir los mismos criterios que el resto de tipos penales, lo cual supone analizar si i) las conductas anteriormente mencionadas realmente lesionan suficientemente algún bien jurídico-penal y ii) si no existen medios menos lesivos alternativos al Derecho Penal capaces de resolver el conflicto que dichas conductas representan.

Con respecto a lo primero, la doctrina española mayoritaria habla de “las funciones constitucionales de los partidos políticos” y “el correcto funcionamiento del sistema de partidos” como bienes jurídicos afectados por el delito de financiamiento ilegal de PP. Creo que ambas construcciones son fundamentalmente correctas.

El problema con los aportes anónimos, por ejemplo, es que al no saber quién está financiando realmente un partido político el elector tampoco puede saber qué intereses este partido va tender a defender en caso de llegar al poder. Podrían terminar votando por el partido A, que dice representar determinados intereses, pero que realmente está siendo financiado de forma encubierta por grupos que tienen una agenda diferente y en ocasiones incompatible. Entonces se erosiona la función de representación que tienen que tener los partidos políticos en una democracia –nótese que no hace falta para esto que el dinero provenga de actividades criminales-. Lo mismo puede decirse cuando se falsean los datos de los aportantes.

Los aportes realizados por gobiernos extranjeros o personas naturales o jurídicas extranjeras se prohíben porque suponen una injerencia extranjera intolerable en asuntos de política interior, y en especial, porque podrían llegar a comprometer el interés nacional en caso el partido que haya recibido ese tipo de fondos llegara al poder. Dentro de una democracia, se espera que los Partidos Políticos representen los intereses de los distintos grupos sociales que existen en el país, pero no los intereses extranjeros de otros Estados. Por eso este tipo de financiamiento también perjudica la citada función representativa.

Los aportes realizados por personas jurídicas se prohíben porque es relativamente sencillo ocultar la identidad de los verdaderos aportantes detrás de esta. Basta con crearla, coordinar con personas para que aparenten ser miembros de ella, y luego pretender que sus órganos tomaron la decisión de hacer la donación al Partido Político. Esto, nuevamente, erosionaría su representatividad real (terminan representando los intereses del donante oculto tras la persona jurídica).

Los aportes realizados por una sola persona natural cuando corresponden a un monto muy elevado -en nuestro sistema el límite es 120 UITS por año- se prohíben porque se entiende que si una persona natural introdujese una cantidad mayor de dinero, su influencia en el partido sería excesiva y socavaría los mecanismos de democracia interna, toma de decisiones y en consecuencia, la representatividad al interior del mismo (tendría más influencia que las bases del partido).

El caso de los llamados “aportes finalistas” si es distinto a los anteriores, ya que además de la función representativa de los partidos políticos en estos casos pareciera protegerse de manera mediata el correcto funcionamiento de la administración pública. Los aportes finalistas son aquellos que se hacen condicionándolos a la obtención de favores en caso de que los candidatos de un partido determinado logren hacerse elegir, cuando todavía no son funcionarios ni han sido elegidos. En este sentido, este tipo de conductas pueden describirse de forma genérica como una suerte de cohecho anticipado.

B) ¿Por qué solo el Derecho Penal puede hacerse cargo apropiadamente de estas conductas, y no el Derecho Administrativo Sancionador?

En rigor, no hay estudios que expliquen por qué se considera insuficiente la regulación de la ONPE y la Ley de Partidos Políticos actualmente existente, ni cómo se ha venido aplicando o qué tan frecuentemente, ni mucho menos cuál ha sido la capacidad de los PP hasta el día de hoy para pagar las multas o las que ha tomado la ONPE para ejecutarlas forzosamente.

El interés del legislador penal en esta materia entonces, para variar, no ha venido acompañado de un estudio minucioso previo acerca de qué es lo que supuestamente se está haciendo mal a nivel administrativo, porque como suele suceder su enfoque está más en obtener réditos electorales a corto plazo. Ana  Neyra, quien me ha precedido en su exposición y ha trabajado en entidades electorales, ha señalado que nunca se ha impuesto una sola multa a ningún partido por infracciones de financiamiento ilegal.

Sí es verdad que el delito de financiamiento ilegal existe en los países que nos han servido históricamente como modelos jurídicos (Francia, Alemania, Italia y más recientemente España), sin embargo en todos estos casos las penas son bastante bajas. Pero eso nos debería eximir de analizar minuciosamente nuestra realidad antes de importar cualquier figura.

Si se tiene en consideración que la forma más eficaz, a mi juicio, de desincentivar el financiamiento ilegal no es la pena privativa de libertad sino la inhabilitación al partido político para participar en elecciones, y que esta puede perfectamente administrarse por la vía administrativa, la necesidad de que intervenga el Derecho Penal se torna algo más borrosa. En Colombia, por ejemplo, la autoridad administrativa (que es el Consejo Nacional Electoral) puede impedirle a los partidos presentar candidatos a las próximas elecciones si éste inscribió a un candidato con condena firme por ciertos delitos.

3.-¿Qué tipificar y cómo?

En el supuesto de que se decida criminalizar la conducta, puede usarse la técnica de ley penal en blanco, pero respetando la regla conforme a la cual el núcleo esencial de la conducta esté expresado en la norma penal. El delito, además, debe tener elementos que garanticen el plus de lesividad que distingue al Derecho Penal del Administrativo. Esto se puede lograr exigiendo una intención especial como elemento subjetivo del tipo distinto al dolo, o algún resultado típico especial, entre otros mecanismos.

Se podría, por ejemplo, criminalizar las donaciones anónimas solo si superan un determinado monto o se dividen en fracciones para disimular una sola operación, o los aportes realizados por personas jurídicas o por personas naturales con identidad falsa solo cuando esto se realice con la intención de encubrir al verdadero donante por parte de los miembros del partido y esto pueda acreditarse indiciariamente.

La regla general, en cualquier caso, debe ser que el delito no puede reunir exactamente los mismos elementos que la infracción administrativa, sino que debe añadirle a esta, en todo caso, elementos adicionales que expresen una mayor gravedad en la conducta. Precisamente, el no tener en cuenta esta consideración es el error en el que incurren los proyectos de ley 1089/2016 (Richard Acuña), 2563/2017 (Marisol Espinoza) y 2750/2017 (Patricia Donayre).

Por otro lado, si se opta por criminalizar la figura habría que considerar incluir también en el tipo penal conductas que se echan de menos en el modelo español de este delito, como la prohibición de condonaciones de deudas de los PP por parte de entidades financieras, como bancos, o la posibilidad de que terceros asuman el pago de los gastos que genere la actividad del partido político (movilizaciones, mueblería, sueldos de profesionales involucrados en la campaña, etc.)

También podría considerarse remover ciertas conductas de la lista de infracciones administrativas y mantenerlas solo como delitos, lo cual eliminaría cualquier riesgo de bis in ídem de plano. Otros comportamientos deberían mantenerse como infracciones administrativas y no delitos, como el hecho de recibir aportes de una sola persona natural por un monto superior al límite fijado en la ley, o de una Persona Jurídica sin que se acredite que esta fue empleada para ocultar la identidad del aportante real.

Pero como, a pesar de todo lo anterior, siempre habrán casos en los cuales quepa tanto una sanción administrativa como una penal. En estos supuestos habría que tomar en consideración la doctrina de la “identidad de efectos” y el art. III del Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004 para decidir si es posible aplicar ambas sanciones. En caso de identidad de efectos y  lesividad suficiente de la conducta, primará la sanción penal. En cambio, si la lesividad de la conducta es menor debería primar la sanción administrativa.

4.-¿Cómo desincentivar eficazmente el financiamiento ilegal de partidos políticos? 

A efectos de lograr un desincentivo real de los actos de financiamiento ilegal de partidos políticos, es necesario primero notar que las multas por si solas no tienen mayor poder intimidatorio. Si realmente se quiere contar con una herramienta capaz de influenciar el comportamiento de los Partidos Políticos, hay que apuntar a que la sanción, al menos en los casos más graves, sea la inhabilitación para competir en elecciones por un tiempo determinado.

El pago íntegro de las multas previamente impuestas debería requerirse como condición para participar en elecciones. Actualmente solo es requisito para conformar alianzas, cambiar de denominación o modificar la ficha de inscripción (art. 36-C de la Ley 28094). Si la multa se paga rápido el partido recibe un descuento.

Si bien esto se puede conseguir tanto por la vía administrativa como por la vía penal, un argumento a favor de hacerlo mediante la segunda sería que el proceso penal es más garantista y tiene una mayor vigencia del principio acusatorio respecto del administrativo sancionador. Esto supone que el paso clave a dar no es tanto criminalizar la financiación ilegal de partidos, sino introducirla como un delito por el cual la Persona Jurídica que es el Partido Político pueda responder (actualmente la Ley 30424 solo permite responsabilizar penalmente a la Persona Jurídica por otros delitos).

¿Por qué es esto necesario? Para que la inhabilitación pueda ser una sanción aplicada al partido político como organización y, en consecuencia, no se produzcan problemas de responsabilidad por el hecho propio al intentar sancionarlo por un delito cometido independientemente por unos de sus miembos. Si se sanciona al partido por un acto del partido, como podría ser el no haber tomado las medidas necesarias para impedir que determinados actos de financiamiento ilegal se produzcan, entonces es perfectamente legítimo también imponerle una penalidad a toda la organización, como lo sería la inhabilitación para presentar listas en elecciones.

El problema se produciría si, por el contrario, yo pretendo impedirle al candidato postular en elecciones por un delito cometido por otro miembro del partido –es decir, el encargado de recibir los aportes, o le tesorero por ejemplo-. Nótese también que los candidatos nunca van a ser los que tengan formalmente la carga interna de recibir dicho dinero, o administrarlo,  y por eso siempre podrían decir “no me pueden sancionar a mi por un acto de un tercero”, en caso se les pretendiera inhabilitar a raíz de ese hecho. Con un regímen de  Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas eso no pasaría, porque se sancionaría a esta como organización, , por fallar al momento de impedir la recepción de aportes ilícitos.